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导言:作为写作爱好者,不可错过为您精心挑选的10篇民间借贷常见问题,它们将为您的写作提供全新的视角,我们衷心期待您的阅读,并希望这些内容能为您提供灵感和参考。
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一、引言
资金是企业的生命,尤其是对于中国的中小企业而言,资金链成了它们的“生死链”——很多中小企业都是在这根链上被勒死的。但是中小企业又是中国多种所有制成分中极为重要的不可忽略的一类:它们提供了80%的工作岗位、贡献了60%以上的税收总额,并且在推进创新、活跃市场等方面显现出不可或缺的角色意义。不过,我们有必要注意另外一面,那就是无论是国有商业银行、还是其他类型的金融机构对中小企业的贷款所提供的待遇远远不及国有企业和大型企业,这就导致亟需资金的中小企业的融资渠道窄、融资成本高、融资风险大,终结为一点:融资难。那么,作为银行来说,为什么不愿意贷款给中小企业呢?原因多半是政策限制,并且贷给中小企业的款项收回难度较大而愿意为中小企业贷款提供担保的第三方企业或者机构又比较少。也就是说中小企业在向银行借贷的过程中会出现很多难以预料的问题,对于这些客观存在的问题,我们应该以一种什么样的态度去看待呢?而基于银行的角度又可以针对这些问题采取些什么措施呢?这是本文接下来所要探讨的问题。
二、中小企业银行借贷常见的问题
中小企业银行借贷常见的问题总的来说可以分为企业层面、银行层面和政府政策层面这三个大的方面。但是归结到一起的时候,我们很容易发现在中小企业借贷过程中会存在以下三个问题:融资渠道窄、担保瓶颈明显和贷款门槛高。
(一)中小企业融资渠道狭窄
根据麦肯锡2011年的一份报告,我们知道中国的中小企业对银行借款的依赖程度特别的高。调查显示,90%的中小企业表示需要银行借款,而只有2%的中小企业表示他们有直接融资的渠道。而根据我国目前的金融政策,对于民间借贷(尤其是利息高于银行的借贷)是严格限制并不予法律保护的,对于企业之间的私自拆借也是持否定态度的。这就导致本就狭窄的融资渠道更加地不如人意:一方面银行不借款,另一方面又打压其他融资渠道。所以,中小企业的融资渠道十分狭窄,考虑到安全性和融资成本,中小企业还是迫切地期待银行能够撕开一个更大的口子给他们更多的贷款机会。
(二)中小企业银行借贷的担保瓶颈显著
担保分为物保和人保,前者包括抵押、质押和留置,后者就是指保证,也就是第三方承诺在借款人不能够返还贷款时可以代为偿还,之后再向借款人追偿。由于中小企业发展时间短,且多是在经济刺激下自发出现的,所以企业群体本身存在诸如运作不规范、信息不透明和规模小等软硬件问题。在这样的背景下,银行自然地会把多数中小企业的信用水平调得很低,从而限制了提供其贷款的意愿和款额。而担保可以为借贷提供偿还保证,也就是提高企业的信用水平,所以如果有高度发达的担保机构可以为中小企业提供担保,那么它们获得贷款的机会就会大大增加,不过遗憾的是,我国的担保业刚刚起步,而目前的担保形式多是企业之间的“熟人担保”,这种情况下很少有企业愿意承担别人的资金风险。可见,担保瓶颈的确是中小企业银行借贷申请过程中很明显的问题。
(三)商业银行为中小企业贷款的门槛高
其实很多场合下,人们一直在关注中小企业的融资问题,银行层面虽然也关注,但所关注的如何树立高门槛,“把他们挡在外面”。比如说,银行提供给中小企业的借款利率、还款期限、担保资产额都是“国民待遇”——一般是与国企和大型企业同等标准甚至更高标准。不过,我们要注意到另外一个问题,那就是银行在与国有企业等打交道的时候会遇到各种政府和领导的干预,这事实上降低了国有企业的融资成本和还款压力。但是,没有背景的中小企业可就不一样了,他们的融资成本是实打实的,根据银监会2011年的报告,中小企业的融资成本在10%以上,有的甚至高达20%,这就是说企业向银行借100元,最多只有90元我可以使用,而这些可以用的资金也随时受到监视和控制,随时都有被卡住的可能。这些就是所谓的贷款门槛,正是这一道门槛隔开了资本市场的绿洲,使大批的中小企业在荒野中苦苦挣扎着求生存、求发展。
无论是在宏观调控层面,还是在微观支持层面,政府特别是中央政府对中小企业的借贷问题投入了很多的关注和政策支持。不过,这些扶持中小企业的政策由于缺乏科学性而收效甚微。主要表现在:鼓励银行借款而限制其他渠道的融资、提出贷款补偿而又非针对中小企业,结果这些补偿流向了大型企业和国有企业、要求银行降低担保标准而缺乏其他的补救途径(也就是说在发生坏账的情况下,银行凭借既有担保不能够收回借款)。这样一来,企业的发展受到了限制,银行又承受了更多的风险和资金压力。可见,政府的支持政策欠缺科学性,对中小企业贷款的扶持并不成功。
三、如何应对和处理中小企业银行借贷常见的问题
针对中小企业借贷过程中出现的问题,银行作为利益攸关方可以有哪些作为呢?也就是它们可以采取什么样的措施来改善针对中小企业的借贷环境。本文认为,银行可以从帮助中小企业更新融资理念等方面应对中小企业的借贷问题。
(一)总体原则
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无论是在货币支付领域还是在货币融通领域,互联网与金融两者都正迈向深度融合,并展现出美好前景。它们的融合正催生着一场具有划时代意义的金融变革,并预兆互联网金融时代的到来。作为经济核心的金融,事关国计民生,具有高度的风险性。金融高风险性特点必然意味着更为严苛和审慎的监管。在金融监管的压力下,互联网与传统金融业结合,与先前和传统商业、媒体结合相比,道路无疑将会更加曲折和复杂,但前途必定光明。
(二)互联网金融的本质
当下,正规金融本文将不讨论正规金融在互联网信息技术应用方面的风险和监管情况,现行监管体系对正规金融的监管已较为成熟。与非正规金融势力分别从各自优势领域出发,两头切入,使互联网金融业务模式呈多元化发展态势。但从实质上看,目前互联网金融主要表现为金融对互联网信息技术的工具性应用,即互联网金融中互联网扮演的是“金融互联网”角色。互联网信息技术的工具性应用是互联网金融发展初级阶段最为重要的特征。当然,互联网金融随着发展的深入,必将表现为金融本身对互联网商业环境的适应金融本身对互联网商业环境的适应将是互联网金融未来发展的趋势,比如互联网商业环境将可能影响金融的风险缓释技术。将来淘宝店主或许可以用虚拟网店作为担保品,甚至凭电子商务交易信用记录向金融机构申请融资。目前阿里金融基于大数据分析的信用贷款就是这方面的初步探索。。对互联网工具性的应用既可能来自于正规金融,如网银的应用,也可能来自于非正规金融,比如民间金融。但前者基于既得利益,金融创新动力显然不足,甚至过于被动;而后者基于市场驱动,目前已成为助推互联网金融发展的生力军和挑战传统金融的“搅局者”。
非正规金融应用互联网信息技术最突出的成果表现为第三方支付、P2P借贷和众筹融资等金融创新模式的兴起。第三方支付业务模式中,互联网扮演了资金清算信息传递渠道的角色;P2P借贷和众筹融资业务模式中,互联网起到为资金供需双方提供融资信息的平台作用。一言以蔽之,互联网所扮演的都是金融信息传递者的角色,其作用实质并没有突破工具性的范畴。不管这种工具性在应用中表现得怎样多元或变化,互联网金融背后的金融本质属性依然泾渭分明。作为先进互联网信息技术与传统金融服务相结合的新型金融业态,互联网金融仍属金融的内涵范畴。从概念外延来看,互联网金融包括互联网支付和互联网融资。
1.互联网支付。在国内整个货币支付体系中,如果说央行大小额支付系统是“心脏”,各商业银行支付渠道是“静动脉”的话,那么,第三方支付则是“毛细血管”,是整个国家货币支付体系中的有益补充。第三方支付的互联网支付业务实质上就是金融业务中的货币资金清算业务。
2.互联网融资。P2P借贷和众筹融资属于直接融资的范畴。P2P借贷和众筹融资平台实质上分别是债权和股权国内的众筹融资平台迫于目前法律环境,部分已逐渐异化为具有商品交易性质的团购平台,失去了原有众筹之金融实质,不直接以股权而是以商品或服务作为对投资人的回报。但本文从狭义角度,仍以股权投资之众筹为研究对象,以还众筹融资的原貌。交易的平台或场所。在整个直接融资的“金字塔”体系中(图1),证券业处于金字塔的顶端,互联网融资则处于底端。如果说证券市场是精英们的融资“王国”的话,那么互联网融资平台就是草根们的融资“乐园”,它们分别代表精英金融和普惠金融,P2P借贷和众筹融资就是草根型普惠金融的典型。
图1互联网融资平台与多层次直接融资体系
二、 互联网金融的合法性分析
目前,国内民商事法规的基础性规范、金融监管的部分内容以及刑法有关金融犯罪的条款都适用于互联网金融,互联网金融活动不是完全无法可依,现行的法律框架体系在一定程度上为互联网金融的运行提供了法律基础和创新空间。
1.第三方支付合法性分析
2010年9月1日生效施行的 《非金融机构支付服务管理办法》(中国人民银行令〔2010〕第2号),正式赋予了第三方支付行业存在的合法性。该办法第3条规定:“非金融机构提供支付服务,应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》,成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准,任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。”该管理办法的出台间接标志着第三方支付行业长期“黑户”身份的终结,由此,第三方支付正式迈入“有法可依”的时代。
2.P2P借贷合法性分析
P2P借贷平台实质就是民间直接融资的信息交互平台或渠道,严格的借贷信息中介意义上的P2P借贷平台本身并不存在主体资格的合法性问题。但借款人通过平台向投资人借款的民间借贷行为是否合法呢?答案是有条件的肯定,即在不构成刑法意义上非法集资活动的前提下,民间借贷行为存在合法空间。根据国内法律规定,自然人之间、自然人与企业之间的民间借贷关系只要不违反法律的强制性规定,均是合法行为,正所谓“法无明文禁止即自由”。最早《民法通则》中有“合法的借贷关系受到法律保护”的模糊表述;最高人民法院1999年在《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中进一步明确:“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”;我国《合同法》第12章关于借款合同的规定也间接肯定了民间借贷的合法性,并在第211条上规定:“自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。这些现行的民商事法规和司法解释为民间借贷行为提供了合法空间,亦为P2P借贷活动提供了法律基础。
3.众筹融资合法性分析
公司不仅是企业的组织形态,也是筹资的手段或工具。理论上,有限公司和股份公司均完全可在不被纳入我国《证券法》调整范畴的情况下完成公司的新设或扩股,但首要前提是避免出现《证券法》定义的公开发行状况。我国《证券法》第10条规定:“公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准,任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的,为公开发行:向不特定对象发行证券的;向特定对象发行证券累计超过二百人的;法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”在《证券法》的“藩篱”之中,众筹融资能施展“拳脚”的法律空间仅限于特定对象200人以内,并不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式,同时还须满足我国《公司法》第24条有关有限责任公司由50个以下股东出资设立的限制。只有在此圈定的法律空间内活动,众筹融资行为才具有合法性可言。超出范围则不仅违反《证券法》,也可能触碰《刑法》中与非法集资相关的罪名。显然,法律限制所导致其合法生存空间的压缩,已间接削弱了众筹融资原有“众人拾柴火焰高”的意义,这在很大程度上束缚了众筹模式在国内的推广和发展。
三、 互联网金融监管的必要性考察
(一)互联网金融的风险
任何新兴事物的发展初期必定会存在诸多不足,甚至是弊端,作为金融创新的互联网金融也绝无例外。先前起步的第三方支付由于监管环境的不断完善,风险从以往的高发态势开始趋向平稳。但与之形成鲜明对比的是,目前互联网融资平台野蛮生长,乱象平生,风险频发。这不仅严重影响了正常的金融秩序,增加了金融风险,也给互联网金融本身带来了负面声誉影响。有关法律法规等监管环境的缺失更是凸显了问题的严峻性。互联网融资活动的乱象已成为目前互联网金融面临的最为突出的风险问题。
早在2011年,中国银监会曾向银行业机构了《人人贷有关风险提示的通知》(银监办发[2011]254号),称人人贷(P2P借贷)信贷服务中介公司存在大量潜在风险和问题主要有七大问题和风险:一是影响宏观调控效果;二是容易演变为非法金融机构;三是业务风险难以控制;四是不实宣传影响银行体系整体声誉;五是监管职责不清,法律性质不明;六是信用风险偏高,贷款质量远远劣于普通银行业金融机构;七是人人贷公司开展房地产二次抵押业务同样存在风险隐患。。P2P借贷当前面临三大核心风险,即一对多、资金池及期限和金额错配。许多曾经自诩风险管控严谨的P2P借贷平台最终给投资者带来的却是惨重的损失。与P2P借贷相比,由于规模有限,众筹融资风险问题和事件目前较少见,较为典型的有“北京美微事件”2013年初,北京美微传媒公司由于在淘宝销售原始股被证监会叫停,证监会称美微此举为新型非法证券活动。。互联网金融的新兴在很大程度上缘于民间资本向金融市场的跃跃欲试,民间金融繁荣活跃的地区往往也是互联网金融萌芽初兴之地。 家族管理、信息不透明、短借长贷、信用放款多、财务混乱、资金去向不明等既是民间金融的“通病”,也是当下互联网融资乱象的写照。目前,随着互联网金融概念被热捧,大量社会游资涌入P2P借贷平台,五花八门的P2P平台如雨后春笋般成立,民间借贷活动大有借道P2P借贷平台之势。但其中鱼龙混杂,良莠不齐,不乏不法投机分子借用金融创新之名行非法集资之实。尤其是部分P2P借贷平台直接介入借贷,吸收资金和发放贷款,俨然成为“影子银行”式的金融机构,为金融风险埋下了祸根。
总结互联网融资平台风险问题的本质,不难发现非法集资问题突出。互联网融资平台暴露出的许多风险问题要么本身就是非法集资问题,要么就是与非法集资相关联。《非法金融业务活动和非法金融机构取缔办法》(国务院〔1998〕247号令)第4条规定:“非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动……未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。”央行在《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发〔1999〕41号)中进一步明确界定:“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”由于互联网天然的涉众性,P2P借贷和众筹融资作为互联网金融,在某种程度上与生俱来就具有“面向不特定人群”的特性。如再参与资金的中转,互联网融资活动在目前法律语境中较容易陷入非法集资的“魔咒”,这也是一对多、资金池及期限和金额错配的P2P借贷模式常遭人诟病为非法集资的根源。
(二)互联网金融监管的必要性
理论上,基于法律规范的调整对象,互联网金融法律规范可分为纵向的互联网金融监管规范和横向的互联网金融交易规范。前者调整的是互联网金融监管关系,后者调整的则是互联网金融交易关系。目前,国内互联网金融交易规范具有一定的基础,《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》、《电子签名法》等基本民商事法律制度仍适用于互联网金融,互联网金融活动在交易层面不是无法可依。但与此形成鲜明对比的是,除第三方支付外自2010年以来,央行陆续出台系列专项监管规章制度以完善对第三方支付的监管,如《非金融机构支付服务管理办法》、《非金融机构支付服务管理办法实施细则》及《支付机构客户备付金存管办法》等。,目前国内互联网金融监管规范几乎空白,对互联网金融创新暴露出的问题基本束手无策,这对整个金融市场构成极大的潜在风险。
高风险性的金融与涉众性的互联网结合,必然使互联网金融比传统金融更具涉众性风险,风险面更广,传染性更强。从风险防范角度看,对互联网金融活动实施监管不仅必要,而且意义重大。对金融活动实施审慎监管,是大多数国家为防范金融风险所普遍采取的做法,互联网金融也不例外。欧美主要国家已陆续对互联网金融活动着手规制。
以美国为例,美国对包括第三方支付、P2P借贷和众筹融资在内的互联网金融均有监管。第一,在第三方支付监管方面,美国对第三方支付实行的是功能性监管,将监管的重点放在交易的过程而不是从事第三方支付的机构。美国国会以及财政部通货监理署、美联储、联邦存款保险公司、储贷监理署等多个监管部门先后颁布了一系列适用于第三方支付机构的法律法规。1999 年颁布的美国《金融服务现代化法》将第三方支付机构界定为非银行金融机构,其监管从属于金融监管的整体框架,即实行功能性监管。在法律上,美国将第三方支付视为货币转移业务,本质上是传统货币服务的延伸,因此,美国并没有将其作为一类新的机构通过专项立法进行监管,而主要从货币服务业务的角度管理。美国《统一货币服务法案》是监管第三方支付机构的另一部重要法规,自2000 年以来,美国已有40多个州参照《统一货币服务法案》颁布了适用本州非金融机构货币服务的法律[4]72。第二,在P2P借贷监管方面,美国目前P2P借贷的监管体系由多个监管机构组成,许多联邦和州层面的监管机构都对P2P借贷行使监管权。这些监管机构包括新成立的消费者金融保护局、联邦贸易委员会、司法部、证监会、各种联邦银行监管机构以及各州对应的相关部门[5]508。美国证监会和州证券监管部门主要通过信息披露来行使对贷款人保护的职责;联邦存款保险公司和州监管部门针对营利性P2P借贷平台,行使对借款人保护的职责;新成立的消费者金融保护局也主要是行使对借款人保护的职责[6]36。第三,在众筹融资监管方面,美国于2012年通过旨在推进小企业发展的《初创期企业推动法案》(简称“JOBS 法案”),其中包括一项针对众筹融资的重要举措参见Title III of The Jumpstart Our Business Startups Act。,在美国《证券法》第4条第6款中,新增“股权众筹豁免”的内容,即允许众筹发行人通过被授权的互联网中介从合格投资者处筹集资金,但在12个月内筹集总额不得超过100万美元,且投资者需要符合一定要求年收入(或净资产)少于10万美元的个人累计投资至多为2 000美元或年收入(或净资产)的5%;年收入(或净资产)等于或超过10万美元的个人可将年收入(或净资产)的10%用于投资,但不得超过10万美元。 [7]37。
目前,国内互联网金融发展迅速,金融监管部门也正在积极调研互联网金融的发展情况。央行对互联网金融的态度也逐渐由缄默转向明确肯定,由放任自由转向支持监管。互联网金融需要监管的认识基本一致,只是如何监管尚存争议,核心问题是监管主体、监管方式、监管制度如何选择。
四、 互联网金融监管的思路
基于互联网金融的特殊性和不同经营模式,要选择区别于传统金融机构的监管主体、监管方式和监管制度,防范复杂、低效率、抑制创新的监管,要在维护互联网金融市场活力与做好风险控制之间实现平衡。
(一)互联网金融监管主体地方化
将新兴的互联网金融逐步纳入金融监管体系是各国规范和促进互联网金融发展的趋势,国内亦将如此。实施监管的首要问题是监管由谁来负责,即监管主体是谁,这一问题至关重要。目前,国内除第三方支付已被正式纳入央行监管体系外一国的货币支付清算体系具有高度的集中性,从监管效率和效果考虑,支付行业应由央行统一实施监管。,P2P借贷和众筹融资仍游离于监管体系之外,监管主体仍待确定。
从P2P借贷和众筹融资产生与发展的历程来看,它们起源于民间,根植于地方,呈多元化发展态势。为因地制宜,较好地规范和促进互联网金融的发展,互联网金融监管应“接地气”,不宜采取类似对传统金融机构的集中式统一监管模式,监管权限应逐步下放到地方政府。赋予地方政府相应的金融监管权限也符合国务院“十二五”规划中有关金融规划的内容,《国民经济和社会发展十二五规划纲要》明确提出要“完善地方政府金融管理体制,强化地方政府对地方中小金融机构的风险处置责任”。伴随着地方金融活动的日益活跃,地方政府对地方金融的管理也日益频繁,地方政府已逐步开始在地方金融监管中扮演越来越重要的角色,中央与地方统分结合的金融监管模式已初露端倪。在地方金融监管的实践中,部分省市已经开始了有益的探索。以浙江为例,2013年11月22日浙江省人大常委会通过了《温州市民间融资管理条例》。作为我国首部民间金融地方性法规,它在某种程度上赋予了地方政府金融“监管权”。
2008年以来,随着新一轮地方机构改革的深入,全国省、市两级政府普遍加大了金融办建设的力度。现在,全国省、市两级政府普遍设立了金融办,在经济较发达的地方,许多市辖区和县级市也设立了金融办[8]85。金融办在地方各级的陆续设立为地方政府行使地方金融管理职能提供了组织保障。在中国区域经济发展差异巨大的情况下,地方政府金融办对地方金融活动更为熟悉和了解,建立由地方政府金融办主导的地方金融监管体系框架已成为目前国内金融监管的发展趋势。将P2P借贷和众筹融资等互联网金融划归地方政府金融办统一监管,符合这一趋势和潮流。当然,全国性的监管指导和统筹也是不可或缺的,“一行三会”(指中国人民银行、中国银监会、中国证监会和中国保监会)可根据相应法定职责,负责互联网金融指导性规则的制定、风险监测和预警。
(二)互联网金融的监管方式:原则导向监管
怎样监管,实施怎样的监管方式,这是确定监管主体之后必须考虑的问题。互联网金融目前还远未定型,发展方向和模式仍有待观察。鉴于发展初期的现状,金融监管部门实施监管时,应对出现的一些问题适当保持一定的容忍度和弹性,采取原则导向监管方式,充分吸收以往新兴金融行业发展初期的监管经验和教训,避免“一管就死,一放就乱”的现象,在保障金融系统性风险安全可控的前提下,支持金融创新,促进互联网金融的稳步发展。
原则导向监管(principlesbased regulation)和规则导向监管(rulesbased regulation),是目前各国金融监管领域普遍应用的监管方式,英美两国分别是这两种方式的典型代表美国也开始检讨和反思本国的金融监管方式。美国前财政部部长Henry Paulson提出美国应考虑采取原则性监管,前美联储主席Ben S. Bernanke也表示金融监管要向风险性和原则性监管迈进。。美国金融服务圆桌会议(Financial Services Round Table)指出:“规则导向的金融监管体系是指在该体系下由一整套金融监管法律和规定来约束即便不是全部也是绝大多数金融行为和实践的各个方面,这一体系重点关注合规性,且为金融机构和监管机构的主观判断与灵活调整留有的空间极为有限。原则导向的金融监管体系重点关注既定监管目标的实现,且其目标是为整体金融业务和消费者实现更大的利益。”参见Financial Service Roundtable, ″The Blueprint for US Financial Competitiveness,″ 2007,转引自李翰阳《从规则导向到原则导向――银行监管制度的法律经济学分析》,中国政法大学2011年博士学位论文,第56页。原则导向监管尽管存在诸如主观性、不确定性等缺点,但通过2008年金融危机的实践检验来看,相比规则导向监管,原则导向监管方式更适用于对金融创新的监管。
英国金融服务管理局指出:“原则性监管意味着更多地依赖于原则并以结果为导向,以高位阶的规则用于实现监管者所要达到的监管目标,并较少地依赖于具体的规则。通过修订监管手册以及其他相关文件, 持续进行原则和规则间的不断平衡……我们关注作为监管者所希望实现的更清晰的结果,而由金融机构的高管更多地来决定如何实现这些结果。” 参见The Financial Services Authority,″Principlesbased Regulation:Focusing on the Outcomes that Matter,″ fsa.gov.uk/pubs/other/principles.pdf,转引自刘媛《金融领域的原则性监管方式》,载《法学家》2010年第3期,第84页。通俗地说,原则导向监管就是“找准地线、放开空间”,即监管几个重大的原则,这些原则是不能碰的,在此之外就是市场的行为。原则导向监管既有利于规范金融创新,也有利于促进金融创新。对于新兴的互联网金融,监管机构就是要划好业务红线,留好业务创新空间。但原则导向监管方式并非是完全排斥规则性监管内容,原则导向监管强调的是对金融创新的底线坚守。原则性监管对于处理金融创新和监管套利是有益的, 但一套与以原则相伴的健全的规则也是必要的, 政府监管与自律监管、市场约束应保持动态平衡,不可偏废[9]97。如存在需要,条件成熟,原则可与规则相结合,形成具体监管制度,保障金融安全。
(三)互联网金融“安全港”制度构建
互联网金融是未来金融发展的重要方向。但作为后来的“搅局者”,互联网金融在各国都不同程度地与既存法律制度存在“不吻合”的现象如P2P借贷在美国也曾激起广泛争论,原因是P2P借贷很难与债券发行区分。债券作为证券受美国证监会监管,但P2P借贷平台那时普遍没有在证监会注册,这违反了美国《证券法》第5条(a)款和(c)款 的规定。2008年11月,美国证监会认定注册于加州的知名P2P借贷平台Prosper公司违规。最后,Prosper与证监会达成和解。参见Release No.8984(S.E.C. Release No.)。。在国内,互联网融资平台风险问题不断,与非法集资等非法金融活动相互交织,如影随形,这在一定程度上影响了互联网金融的声誉。因此,在互联网融资监管方面构建“安全港”制度,厘清互联网融资活动合法与非法的边界,将之与非法集资活动区分开来,意义重大。“安全港”制度应包含四项核心机制:
1.构建会员邀请机制,避免不特定性。互联网融资平台具有天然的涉众性,容易被界定为非法集资中的向不特定对象公开宣传。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款将“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”作为向社会公众吸取资金的四条件之一。尽管其中没有明确列举互联网平台属于向社会公开宣传的途径,但互联网平台具有面向不特定人的公开宣传效果是毋庸置疑的。在现有法律框架下,如何把这一特性控制在法律安全边界之内,是互联网融资安全合法开展的首要问题。会员邀请机制的构建为这一问题的破解提供了出路。会员邀请制度包括三个步骤,即会员注册、会员筛选和会员邀请。首先,招募会员不可进行任何公开形式的投资宣传。注册,开展风险评估,评估内容可包括投资经验、年龄、收入状况等项因素;其次,依据风险评估结果,筛选出合格投资者;最后,对合格投资客户发出相应投资邀请,并开展投资人真实身份核查。经过三个步骤的处理,互联网融资平台面对的就是特定的合格投资者,避免向不特定对象公开宣传的法律风险。当然,即使是面向特定对象,互联网融资平台也须注意我国《证券法》和《公司法》对人数的限制。
2.构建资金第三方托管机制,避免集合资金。互联网金融的融资领域,无论是P2P借贷还是众筹,其扮演的都应是信息中介而非资金中介角色。P2P借贷和众筹融资平台本质上分别是直接债权融资和直接股权融资的信息撮合平台,在业务中不应承担任何中转客户资金的角色,资金池模式更应成为,否则,互联网融资平台将成为非法集资的工具。但事实恰恰相反,国内的P2P借贷平台大量地借用资金池模式开拓业务,这是目前P2P借贷平台常遭人诟病为“庞氏骗局”的根本原因所在。实行资金第三方托管制度有利于解决这一问题。资金第三方托管是指客户资金的收付完全由独立的第三方机构直接管理,第三方角色通常是由具有托管资质的银行来担当。有了第三方托管后,借款人的资金进出根据用户指令发出,且每笔资金的流动都需要有用途和记录,这样就能有效防范借贷平台挪用客户资金或者卷款“跑路”的风险[10]。资金第三方托管制度不仅有利于解决互联网金融企业恶意挪用资金或破产导致投资人血本无归的问题,也从根本上有助于互联网融资平台摆脱非法集资的恶名。