法律文化的概念模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律文化的概念，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

自此，基于以上学者们在历史上曾作出的论断，我们终于可以开始对于法律文化概念展开讨论了。法律文化亦是一个多义的概念，法学界对于法律文化的界说仍存在许多不同的观点，这是因为法律文化作为一个新的概念和范畴，人们对它的理论研究的历史较其他概念来说还是比较短暂的。西方在对于法律文化的研究上早于我国，但也只早了20余年。虽然从法律文化走进我国学者视野至今的时间并不长，但综观众多的法律文化著作与文章，我国学者对于法律文化概念的定义不下几十种，足以证明他们已经开始注意到了法律文化对于法律研究的重要性。

1 法律文化的概念

在我国，随着中国学界对于文化问题的愈加关注，“法律文化”在法学界开始走红。在西方首先创造“法律文化”一词的是美国学者劳伦斯・弗里德曼。他认为，法律文化是指“与法律体系密切关联的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”当然，我国学者在深入研究时也对法律文化的概念做出了自己的判断。卓泽渊教授认为，法律文化“是指在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度和人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体，包括物质性的法律文化和精神性的法律文化两个层面”。而周旺生教授将法律文化概括为实体性要素、意识性要素和精神品格要素的复合。刘作祥教授认为，“法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化发展”。虽然各位学者的观点表面上看来各不相同，但其中蕴含的两个普遍存在的特征是明显的，那就是人化和法律化。所以，我们也可以简单地看待法律文化的概念，可以说它是一切人化了和法律化了的物质、意识的复杂结合体。

2 法律文化的分类

在对法律文化概念进行深入研究之后，不同的学者依据不同的标准又可以将法律文化作出不同的分类。依据“法系”和“法统”这两个概念作为标准，我们可以将法律文化分为罗马―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社会主义的法律文化以及其它或非西方的法律文化。还可以依据社会形态将法律文化分为奴隶制的、封建制的、资本主义的和社会主义的法律文化。甚至还可以依据法律文化所反映的不同的精神世界将其划分为宗教法律文化和世俗法律文化。其中，世俗法律文化还可以分为伦理型和现实型两种类型的法律文化。但是，被大多数学者所认同的还应当是刘作祥教授的观点。他认为法律文化可以分为显型结构上的法律文化和隐型结构上的法律文化。因此我们可以将法律文化也从显型结构和隐型结构层面上进行分析，构造出法律文化的结构模式。其中，隐型结构层面上的法律文化分为三个次级层面：法律意识、法律心理（法律观念）和法律思想；显型结构层面上的法律文化分为：法律法规、法律制度和法律设施三个次层级面。而这两个次层级面也正是法律文化的主要内涵。

3 中国传统的法律文化

虽然我国学者对于法律文化的研究是近些年来才兴起的，但是我国作为文明历史悠久的国家，我国的法律文化自古有之，且源远流长。我们国家的法律文化不仅博大精深，它还对周边国家产生了深刻的影响，在世界法律文化史上占有重要地位。

时至今日，中国传统法律文化依然在某种程度上影响和制约着人们的思想和行为。其主要内容体现在：皇权至上，等级特权，权力支配法律；以宗法关系为基础，主张法律道德化，轻视法律的作用；法律以义务为核心，重刑轻民、律学独秀；重视人际关系的和谐，重视调解，强调“徒法不足以自行”。这些都汇成了中国传统法律文化的精髓，它们对于目前我国建立社会主义现代化法治社会也有着重要的参考价值，所以我们必须对中国传统法律文化进行深入的研究，取其精华，去其糟粕，为我所用。

参考文献

[1] 刘作祥：《从文化概念到法律文化概念――“法律文化”：一个新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科学》，1998年第2期，第17页。

[2] 高鸿钧：《法律文化的语义、语境及其中国问题》，《中国法学》，2007年第4期，第23页。

[3] 张文显：《法理学》，北京大学出版社，1999年版，第360―361页。

篇2

        关于法律文化，还有一个值得关注，但却多半被忽略了的视角，即作为方法的法律文化。

        法律文化作为整体性的思维方法，包含两个层面的含义：①法律现象是社会现象的一部分，并且在事实上是不可分割开来的，因此要在社会的背景里看法律：在社会现象中看法律现象，在文化中看法律文化；②法律现象是一整体，由这一整体构成了法律文化，而法律文化也因此是对法律现象整体的观照。这一观照指出了法律现象间是相互联系着的，决非零散的、彼此不相关联的存在。

        法律文化作为思考法律问题、解释法律现象的方法，从本质上来说是唯物辩证法的、系统论的方法。法律文化概念的提出，在理论上，显然是基于这样的认识：事物是普遍联系的，也就是，是普遍地相互作用、影响、制约的，而系统，作为联系的一个特定的情况，是事物、现象间的内在的、本质的、必然的联系（各要素的相互匹配）（从内容上看，系统论是辩证法的具体化、细化。系统内各要素的联系，是辩证法所说联系的具体分类中的一个特别的类，特指事物间、事物内部诸要素之间的内在的、必然的联系）。因此，作为思想方式、方法的法律文化，从逻辑关系上看，是辩证法、系统论思想方式、方法的演绎，一个特例，故而在本质上也是整体性的思维方法。

        从实践的角度，同样可以看到辩证法与法律文化之间的关系。事实上，如果我们试图用唯物辩证法的方法去分析、理解、解释法律研究和法律实践中的问题，比如法律制度的有效运行问题，会相当自然地得出法律文化的概念：当我们试图了解法律制度的有效运行问题的时候，以法的产生和运行的过程为线索，逐一考察法律制度、法的概念解释及法律实现的过程和法律的调整机制，结果会发现，几乎所有的法律现象都会对法律制度的有效运行发生影响。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效运行的必要条件，而非充分条件。制度的有效运行还取决于其它种种因素，包括：人们对法律的态度、信念、价值评价；人们是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；执行法律的人的素质，包括是否熟知法律、理解法的本质与精神、高尚的道德；一个国家的法律传统造成的思维模式、和行为模式；但是同时，每一个因素又都不足以单独决定法律制度之能否有效运行。它们各有其功能和作用，又不是各自为政、互不相干。它们有机地结合在一起，共同地发挥作用，决定了法律制度能否有效地运行。对这一关系和现象，或者说，这一有机体加以描述和解释的，正是法律文化概念。这就是前面所说的，用唯物辩证法分析具体的法律问题会自然地到达法律文化的概念。如果有兴趣，可以找一些通行的法律文化概念解释看一下。

        辩证法已经是历史悠久而成熟的理论，经过了许多大哲学家的探索、丰富与阐发，有着丰厚的内容与成就，作为成熟的理论，对法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析与思考方法。辩证法、系统论的诸多原理，比如：联系的观点；系统内各要素有机联系的观点（不仅是相互作用，还有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的观点，对于了解法律文化，对于法学研究，法律实践的是很有助益的。了解了法律文化与辩证法的关系有助于提高法律文化研究的自觉性、目标的明确性：从宏观上看清楚法律文化研究的目的、作用、意义，更好地解释法律现象，解决法律问题。同时，有助于加深我们对作为方法的法律文化的认识，丰富其内容。

  我们为什么可以以法律文化的名义，或者说，在法律文化的标题下谈法律传统、法律意识等等所有的法律问题，客观地说，就是因为诸种法律现象是一个相互联系着的，这个事实，是我们论述法律文化及其方法论作用的客观基础，由于这一基础的存在，才使得我们可以在整体中去讨论其中的各要素，使得我们可以构建起一个思想的背景，将具体的法律现象、法律问题，包括法律传统、法律意识、法律制度等等置于这一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它们彼此之间、各自与其他要素之间的关系，避免出现只见树木，不见森林，沉浸在具体细节中而忘记了整体，甚至模糊了目标的问题。换一种说法，法律文化作为思想方法就好象提供了一张法律现象之网，将所有的法律现象整合在了这面网上，使我们直观到、意识到法律现象的整体。法律文化概念有助于我们自觉审视法律的全貌。也有助于引导我们去探索法律现象是如何组织在一起的。从认识的过程看，首先呈现在我们面前的是法律现象，将法律现象加以区分，逐一认识清楚，在认识到它们之间的内在的有机的相互联系之后，得出法律文化概念。这正是一个从具体到抽象再到具体的辨证的认识过程。也是从实际出发，实事求是的过程。

        了解了法律文化作为思考的方式方法的含义、性质，了解了作为方法的法律文化与唯物辩证法的关系，我们可以清楚地看到它的方法论意义：

篇3

一、法律术语背景及意义

随着改革开放的步伐不断加快，中国对外交往范围的不断扩大，从经济，科技，文化领域，一直深入到政治体制领域，中国法制化的进程不断加快。我国法律领域对外交流日益增多，每一年国内都有新的法律、法规、法学著作产生，要翻译成外文输出国外。同时，国内也在大量引入国外的优秀法律文化。中国加入世界贸易组织以后，迅速地参与到国际一体化的进程中。但是，因为国内的制度还不健全，法律法规还不够完善，为了更快与国际接轨，我国把目光投向了发达国家，向他们学习先进的法律文化。因此，大量引进外国的法律、法规和法律著作成为加快国内法制化进程的迫切需要。然而，由于国内法律翻译人员的专业水平有限，国内的法律文件翻译译存在着许多误译、错译的现象。很多法律术语的翻译并不符合法律词汇的特征。为了提高法律翻译的质量，尽快实习中国法制化，探讨如何正确翻译法律术语是非常迫切也是很有现实意义的。

二、法律术语的特点

每一专业或者领域内都有其专门的术语，体现了改专业或者领域的特点。即使有的术语使用的是普通的词汇，但表达的不是一般的含义，而是在该领域内的特定的含义。国内学者刘红缨在其著作《法律语言学》中指出，“法律术语是指具有专门法学涵义的语词。”法律术语是在法律特有的领域内表达特点含义的专门词汇，理解法律术语的含义必须要求特定的法律语境，从法律的角度去解读。脱离了特定的法律语境去解读法律术语的意义，就会产生歧义或者错误。

根据中国法制史学一些教授和潘庆云的观点，中国的法律起源于夏朝，从夏、商至春秋后期，诉讼制度日趋完备，法律汉语开始发展。从秦朝开始，法律汉语开始作为一种独立的语体发展，词汇、句式和结构都已经具有准确、客观、简练的风格格调。根据Mellinkoff的观点，法律英语的特点主要有：经常使用普通词汇表达特殊含义；经常使用法律专门术语；使用法律行话；经常使用正式词汇；特意使用具有模糊含义的词汇。在法律术语的中英互译中，要体现出法律英语和法律汉语两种语言中法律术语的不同特点。

法律术语的要在特定的语境中使用，因此人们对法律术语的理解不能脱离特定的语境。如果在特定的语境中，随意用其他的词汇来替代法律术语，那所表达的法律涵义就发生改变。正确使用法律术语是正确理解法律规定的保证，也是确保法律庄严性、权威性和准确性的保证。法律术语体现的是一个国家法律制度内的完整的法律概念，这些法律概念经过了长期使用、演变、淘汰后，最后形成了现行的法律概念。这些法律概念组成了一个完整的法律系统，各个法律概念之间是相互依存，相互制约，不可分割的。法律语言翻译是一种双语研究，它涉及两个重要的方面：一个是语言，一个是翻译。翻译是一种跨文化的交际活动。法律术语的翻译涉及不同法律文化的差异。不同文化之间的交流产生了翻译。同时，翻译也是一种传播文化和不同语言之间交流的媒介和方式。与一般翻译不同的是：法律翻译既是一种跨文化、跨语言的交际行为，也是一种跨法系的行为。在翻译法律术语时，应考虑到不同法系之间法律术语所表达的不同概念。

法律制度是一个国家的法律文化经过长时间的发展、演变、淘汰、积累、沉淀而形成的。法律术语作为法律文化的一部分，表达的是法律制度中的特定的法律概念。法律术语的意义的界定，离不开特地的法律语境，更离不开法律文化这一大语境的影响。从词源上去法律术语英汉两种语言的法律术语，其发展演变的过程有相似性，但是要获得意义的一致或者完全对等，并不如自然科学领域中的术语那样容易。在法律术语的翻译的过程中， 将源语言中的法律术语翻译成目的语的法律术语，会存在有时候能很好地对应，有时候却很难找到像类似的对等。源语言中的某些法律概念在译入语中难以找到对等，两者语言中存在大量的词汇空缺，这是由两种语言的不同的法律制度和法律文化导致的。在翻译这些法律术语，如果采取字对字的直译，就会导致貌似正确，实在错误的翻译。比如，中国的法律体系和英美法律系对律师的概念定义是不一样的，中国的律师翻译成英文就可以用“lawyer”一词，但是英美法中律师不能笼统地都翻译成“lawyer”，它有“barrister” and “solicitor”（也就是“出庭律师”和“事务律师”）之分。法律术语的翻译要求译者研读其背后的法律涵义，在翻译过程，不仅要在语言上实现对等，更要准确地表达出背后的法律制度和文化。

三、法律术语翻译原则—准确性原则

严复在翻译《天演论》的时候提出了“信”、“达”、“雅”的翻译原则。“信”指的是忠实于原文，“达”是忠实于读者，“雅”则指“雅正”，即使用规范的语言，也就是忠实于语言。严复提出的“信”、“达”、“雅”体现了原文、读者和语言三者之间的关系。

法律术语的翻译首先要满足“信”。法律是一种约束和调整人们行为，维护社会安全和稳定的规范。法律文本是法律的载体，法律文本的翻译首先正确使用相对应的法律用语，体现法律的规范性和权威性；其次，法律的翻译要选择能在功能上对等的词汇。法律术语是法律文本中的基本组成部分，是构成完整的法律概念体系的基石。法律术语体现了法律这一专门用途语言的文本特征，也承载了法律文化传承的功能。因此，在翻译法律术语时，译者要选择规范的用语，并能实现法律功能上的对等。

姜忘琪提出的翻译术语的第一原则是准确性原则，指的是一个译名要准确地表达出原文的意思，这样的译名才是好的译名。朱志瑜和王可飞在建立术语标准化的论坛上对术语的翻译提出了三点原则，得到了参会的许多学者的肯定。原则一，透明性原则。指读者能从译名中轻松地辨别出词源，能轻松地回译。原则二，一致性原则。指在选择了术语的一个译名，应在改文本中都保持同一个译名，以防止歧义的产生。原则三，简明性原则。指的是使用最恰当最简练的译名去表达源语的术语。更有学者提出，法律术语的翻译以准确性为第一原则。

术语的翻译的第一原则是准确性，而最为术语中的法律术语，其翻译原则要求“准确”，不过法律术语的翻译对“准确”的要求更高。在翻译法律术语时如何做到“准确”？译者应该尽力再现目的语中法律文本的全部信息，尽可能地避免遗漏或者自行添加信息而导致读者在理解上产生歧义或者错误，并在文本上体现法律的特点。不过，完整正确地在翻译中表达源语中的法律文本全部信息是不容易的，因为法律术语背后蕴含的是由不同法律制度产生的不同的法律概念。在翻译中解决这一差异是对译者的法学素养和专业水平的一种考验。

如何是译文准确地反映原法律文本的信息？可以在目的语中选择最相似的对等。由于法律术语体现了不同法律制度内的法律概念，因此在翻译中，译者应当近最大的努力体现这一差异，在目的语中找到与该法律术语最相近或者最接近的对等词语来表达，而不能随便地创造出新词，以免造成读者对该术语的误解。例如：jail和prison的功能对等词就不相同，jail 更接近我国的“看守所、拘留所”，而prison 的功能对等词则应该是“监狱”。 还有，我国的一些法律法规把“但是”翻译成“but”或者是“however”，这两个译名都不符合规范，不能体现出中英法系之间对这个概念的不同内涵，译者应该把这一术语翻译成 “provided that”，这样更能体现英语法律文本的特点。另外，“civil prisoner”如果直接翻译，不考虑中英法系对该法律术语的不同的法律内涵，就会翻译成“民事犯”。但是如果认真查阅英国的法律规定，就会发现，“民事”和“犯罪”不能随便地混为一谈。因此，应该把“civil prisoner”翻译成“普通罪犯”。

四、结语

法律术语的翻译是一种双语研究，它涉及两个重要的方面：一个是语言，一个是翻译。作为法律用语中基本的也是重要的构成要件， 法律术语的正确使用和表达翻译了法律语言的规范性和庄严性的特征，也体现了法律制度内丰富的法律文化内涵。译者在翻译的过程中，在理解法律术语上，应该考虑不同法律文化背景下的法律术语背后所表达的法律概念的差异。因为法律文体不同于其他的一般文本，法律术语的表述应该体现出法律文本的特殊性。准确性作为法律语言的灵魂，译者在翻译法律术语时，应当遵循准确性原则，力求用准确的语言最大程度上达到对等。

参考文献

[1] Mellinkoff，D.The language of the law.Boston：Little， Brown，1963.

[2] 杜金榜.法律语言学[M].上海：上海外语教育出版社， 2004.

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一、法律公理体系之梦

体系思维对职业法学家有一种诱惑的力量。近代以来，由于受到欧洲理性主义哲学传统的影响，法学家们对公理体系思维抱持某种近乎拜物教式的信念，认为：法律内部应当有某种前后和谐贯通的体系，所有的法律问题均可通过体系解释予以解决[1].建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。道理很简单：假如法学家能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰，像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。我把这样一种体系化工作的理想称为“法律公理体系之梦”。

在19世纪的德国法学中，“法律公理体系之梦”风行一时，众多一流的法学家曾经为之倾心。当时，弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）就指出：法学是“彻底的历史及彻底的哲学性”之学。他将法学的“哲学性”因素同“体系性”因素等量齐观，认为：在历史中逐渐形成的“实在”法有一种“内在的理性”，这种理性促成实在法的统一及关联性，只有体系化的法学才能发现之[2].其门徒普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798-1846）进一步将这个体系理解为形式逻辑的、抽象概念体系，从而走向“概念法学”之途[3].其后的“潘德克顿学派（学说汇纂学派）”法学理论（即概念法学）大体上具有相同的信条：法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系，该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人类根据国家的“理性建筑学”（Architektonik der Vernuenftigkeit）标准来进行建构，就可以通过一定的质料将这个体系表达出来（成文法典体系）。有了这个通过成文法典之质料表达的体系，所有的案件均能够由此加以涵摄。因为：“判决就是将法律概念作为（数学）因数进行计算的结果；自然，因数值愈确定，计算所得出的结论则必定愈可靠。……只有通过全面把握法律概念，真正的法律体系，即法律规定的内在相互依存性才可能产生。”[4]当时，著名法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）将这个“概念法学”的理想讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜”[5].

然而，现代的法律家们发现，法律体系本身不可能如概念法学所想象那样是一个公理体系（例如“法律数学”），即使建立起一个法律概念的逻辑演绎体系也是十分困难的。从理论上说，法律公理体系和法律概念演绎体系的建构本身尚有细微的差别：“从一些公理出发，根据演绎法，推导出一系列定理，这样形成的演绎体系就叫做公理系统。”[6]而如果从某个初始的范畴或概念（基石范畴或概念）推演出某个学科的全部概念，所形成的就是概念演绎体系。前者包含具有真值传递功能的命题（公理、定理），后者只是概念体系的排列顺序，而其未必有真值传递功能[7].

依据上面的标准，如果要创建法律公理体系，那就意味着：（1）必须首先寻找到法律逻辑推演的初始概念或符号（primitive symbols）、初始命题或公理（axioms）、初始推演规则（rule of primitive inference）；（2）要保证法律逻辑推演的初始命题或公理是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、“不言而喻的”，并且具有真值传递功能；（3）要保证法律逻辑推演具有“完全性”，即从若干“法律公理”推演出整个法律体系或法学体系的全部命题。在这一点上，它必须满足或符合4个条件：第一，这个法律公理体系必须是没有矛盾的；第二，这个体系必须是独立的，不能包含任何可以从其余公理推导出来的公理；第三，这个体系必须是充足的，即能够推导出属于公理化理论的全部陈述；第四，这个体系必须是必要的，它不可包含多余的假设[8].事实上，迄今为止尚没有任何时代的实在法能够符合上面的形式化、公理化标准，恐怕未来的法律亦不完全能够在严格性、纯粹性和精确性上达到这个标准。原因在于：法律永远也不可能游离于社会生活，法律的语言尽管可以经过专门的建构，但也不能完全脱离日常语言。

也可以说，法律这样一种“质料”在本质上具有糅杂不纯的性质，体现在：（1）法律的概念并非纯粹形式逻辑的概念，具有一定的模糊性或多义性；（2）法律之质料载体（判例法、成文法典等等）的有限性，使实在法律规范（规则和原则）可能含有漏洞、矛盾、晦涩、歧义；（3）由于前两个缺点的存在，实在法律规范作为推论前提本身不具有不证自明的确然性，而是具有可争议性的或辩难性的；（4）法律具有时间和空间的有限性，它们都是在一定的时间和空间内存在和发生效力的，没有任何一种实在法是无时间（适用一切时代）和无空间（适用一切国家或地区）规定性的。反过来说，实在法均具有“暂时性”和文化多元的特质。短暂性意味着法律的变动性、非确定性，这种属性与法律追求的安定性、可预期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明实在法的民众信仰基础的分化和在价值追求上的多目标化。所以，由于实在法律规则具有糅杂不纯的实在特性，下列问题在所难免：a）法律规则及法律语言大量存在着各自的意义“波段宽度”（Bandbreite），需要解释才能确定其相对明确的意义；b）法律规则之间发生冲突；c）实在法律规则存在规定上的漏洞，即：现实中发生的案件没有任何事先有效的法律规则（规范）加以调整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背离实在法律规则之条文的原义 [9].由此可见，法律的上述特性难以完全满足形式逻辑之证明推理的形式化条件。

最关键的一点还在于：作为法律公理体系演绎之初始命题或公理极难确立。我们当然可以想象从最普遍化的、最抽象的“属”（genus）之意义上来寻求所有法律之有效性推理的前提条件。比如说，“法律来自上帝的意志”，“法律是理性的体现”，“法律是公正与善良的技艺”，等等。但做这样的设定有什么意义呢？人们从这些本身尚需要作初始界定的命题能否作进一步的推理，以至于建立一个逻辑自洽的公理体系呢？恐怕没还有人有足够的确信来实现这个雄心，因为上述命题很难说就是“自明的”、“直觉的”、“公认的”、 “不言而喻的”，所谓“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”这些大词并非是“必然性的知识”，也不是一切法律文化都普遍接受或承认的逻辑前提，以此推论法律公理体系几无可能。换一个思路，我们先确定法律概念的“最小公分母”（如同美国法学家W. N. 霍菲尔德所做的那样），围绕此最小概念设定作为公理体系推演的初始前提，比如，“无权利则无法律”，“无救济则无权利”，诸如此类，那又会怎么样呢？不可否认，如果条件适当，法学家在有限范围内能够根据设定的前提进行逻辑推演。但这种推演能否依照公理化标准建构起跨越不同法律制度、不同法律部门的宏大体系呢？至少我们目前还没有发现有哪位法学家已经做到这一点。汉斯·凯尔森曾经在实在法律规范体系之外假设一种“基本规范”（Grundnorm），但这只是一个逻辑推论的基石范畴或概念，而并非一个公理。那么，我们能不能将“所有法律规范的效力来源于基本规范”当作公理？这个问题本身实际上可能就存在“理论争议”，至少上述命题不会像“从任一点到任一点均可作直线”或“所有直角均彼此相等”之类的几何学公理一样不证自明。正因如此，把法学等同于形式逻辑学、甚至将此建构成为所谓的“法律数学”或“法律几何学”是不现实的。寻求这样一种“法律公理体系之梦”无异于试图寻求法律之逻辑纯粹性的“乌托邦幻想” [10].

退求法律概念的演绎体系又如何？应当承认，并不是所有的法学家都天真地认为法律体系或法学体系就是法律公理体系，但他们也从未放弃过“体系思维”，而提出过各种各样体系性法律建构的思想。比如，按照德国法学家埃塞尔（J. Esser）的说法，法律体系可能是“封闭的体系”，也可能是“开放的体系”[11]；卡纳里斯（G. –W. Canaris）把法律体系理解为某个法秩序之普遍原则体系（“价值论－目的论的”体系）[12]；还有些人则将之说成是“争端决定的体系”、“生活关系体系”、“单方面的体系”与“双方面的体系”、“可变性”体系或法律规范与法律原则体系等等[13].当然，也不乏有人愿意循着概念法学的思路去寻找法律概念的演绎体系，以实现诸法律概念有某种形式逻辑的（不一定属于公理化的）排列顺序的目标。卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）将它称为“外部体系”（或“抽象概念式的体系”）[14].他相信：由（作为规整客体的）构成事实中分离出若干要素，将此等要素一般化，在此基础上形成类别概念（Klassenbegriff），进而借助增减若干（规定类别的）要素，形成不同程度的概念，并由此构成体系[15].这个建构路径确实十分诱人，也不乏可操作性。但有学者从中看出了“抽象概念”作为思考形式（Denform）的局限性，指出：我们常常在（作为规整客体的）构成事实或具体的生活关系中分离出来的，与其说是抽象概念，不如说是各种“类型”（Typus）。依据阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann）说法，类型思维是有别于抽象概念的思维形式：抽象概念是封闭的，类型则是开放的，概念式的思维是一种“分离式”、“非此即彼”的思维，类型思维则是流动的思维[16].进而言之，与抽象概念相比，类型具有下列3个特性：（1）“层级性”（Abstufbarkeit），一个类型之内可能会有无数的层级之依序排列；（2）“边界的不明确性”，由一个类型到另一个类型之间是由“流动的过渡”（fliessende Uebergaenge）所相接的；（3）“组成分子的不固定性”，类型是可以允许许多各式各样的元素组合的，从而形成“有弹性的标志结构” （elastische Merkmalsgefuege）[17].有关类型思维在立法、司法和法学研究中的价值这里暂且不表，但有一点我们必须指出：面对无以计数、无以穷尽的生活关系事实，仅仅依靠建构法律概念的演绎体系是远远不够的，法律的“过度概念化”反而不能适任其职。

二、被科学话语遮蔽的“法学范式”

从另一个角度看，“法律公理体系之梦”其实就是法学的“科学性之梦”。追求法律客观性、确定性和一致性之实用目的与自然科学（尤其是物理学、数学）在近展中所确立的实证性之“科学范式”相遭际，造就了法学的“科学性之梦”。

由上文的分析，我们知道：法律概念之意义的“不确定性”（indeterminacy）几乎无所不在，而如何保证法官在解释法律和续造法律时具有统一的标准，以符合法治国之基本的理念（法律的确定性、安定性和一致性），是所有的法学家都必须首先予以关注并试图解决的关键问题。因为从本性上说，法学作为一门学问，应当“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案”[18].建构法律公理体系，按照自然科学的科学标准来完成法学的“科学性”、“实证性”范式转化，不失为近现代以来法学家力图解决“不确定性”难题的一种尝试，也是试图实现“合理化法律分析” （rationalizing legal analysis， 罗伯托·昂格尔语）众多努力之一。

但这也是被近代以来渐成强势的“科学－技术理性”话语所宰制的一种“理性化”努力，一种“科学殖民”的过程，是“科学”的方法论将“实践知识”的古老方法论驱逐出法学论辩与写作的过程，也是法学对自然科学之话语权力的主动归依。这样一种话语归依，在某种程度上与法学家们经年形成的“内部观点”之惯习主义传统相牴牾。它采取了“法学外的法学”之“外观的立场”，模仿自然科学探求数学化的、经验主义的、可验证的实证客体，并且通过观察、比较、实验、分析和归类过程对法律进行“科学研究”。或者说，这种标榜“科学性的法学”以后验的（a posteriori）方法取代先验的（a priori）方法，象物理学那样把法律当作一个物质的实体——实际的法（actual law）或实在法（positive law），用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析。如此建构的法学（可以名曰“法律科学”）在一定程度上反映了所有的科学之“控制的动机”，正如自然科学研究的动机是通过认识自然来控制自然，社会科学发展的动机是根据科学规律来控制社会一样，法律科学兴起的动力则是为了控制人们的行为（尤其是立法行为、司法行为，当然对违法行为的控制也是其研究的任务），在社会生活中确立与自然科学相类似的恒常规则，而这些规则本身不受它所制约的生活和关系的影响（德国法学家鲁道夫·施塔姆勒[Rudolf Stammler，1856—1938]即持此种观点）。很显然，这种“法律科学”的理论旨趣及其对法律的理论想象与所谓的“法则科学” （Gesetzeswissenschaft， nomological science）之旨趣和想象并无二致。

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中图分类号：N04；D9；H059　文献标识码：A　文章编号：1673―8578(2011)04―0027―07

一　英汉法律词语空缺

1.法律词语空缺的含义和产生原因

“法律词语空缺”是指因源语言所指称的对象在目的语法律文化中不存在，或难以区分、界定所导致的两种语言间无对应或基本对应词语存在的现象。

在国际标准中，要将一个特殊学科的术语在不同语言中标准化就要先将其所指的对象和概念标准化。这一过程在自然科学中相对容易，因为大多数自然科学术语所指称的物体都存在于不同社会中。然而在法律领域，情况并非如此。

“法律术语是用于表达法律概念，指称和反映法律领域特有的或法律相关事务的现象和本质属性的法律行业专门用语。”不同国家或地区的法律，由于其法律文化和法律体系的巨大差异，都有其独有的术语体系和潜在的概念结构、分类规则、法律渊源、方法途径及社会经济原则。“法律术语的概念基础使不同法律体系、不同语言间法律术语的翻译成为难题，这种跨文化的法律术语翻译的难点就在于无法找到目标语的对等法律术语。”“总的来说，社会制度、法律体系、法制功能、法律制度及程序、文化心理和思维方式是造成英语法律术语翻译中文化空缺现象产生的主要原因。”

2.法律术语对应关系的分类

叶姆斯列夫(Hjelmsley)曾分析过法律术语的不对应现象。他指出，不同法律体系概念的含义之间边界不对应。比如，法国法中的d6cision这一概念与德国法中的两个词Entscheidung、Beschlul3相对应，与荷兰法中的三个词Beschikking、Besluit和Beslissing相对应。又如，contract和contrat是同源对等词，即使它们所指的是同一个物体，含义却不同。英语概念contract比它的法语对等词contrat含义要广泛得多。有时，即使语言相同，同一术语也会在不同的法律体系中指代不同的概念。相反，在同一官方语言的不同辖区，同一概念有时会用不同的术语表达。甚至有些直接移植到另一个法律体系中的术语，一旦被该法律体系同化，也会呈现不同的含义。另外，所有的法律体系都有一些术语在其他法律体系找不到对等词。原因在于这些术语所指代的物体、关系、行为或程序在其他法律体系并不存在。例如，只有英国法中有Privy Council(枢密院)一词。再如，只有在英国，律师被分为两种：barrister和solicitor。这种划分是由英国独特的法律体系导致，其他国家都没有这种划分，因此，在其他任何国家的法律体系中都找不到对等词。此外，不同法律体系中都有一些模糊词，由于意识形态不同，其所指代的意义也有所不同。如中国的“民主”一词与美国的“democracy”，由于两国社会背景和意识形态不同，其具体含义也有所差异。中国的“民主”指的是“the ruling people”，而不是西方意义上的“rule by the people”。

对此，有学者指出，“不同法律体系的法律概念和范畴缺乏准确对应是比较法律分析中遇到的最大困难之一”，这也是法律翻译工作者所面临的最大困难之一。

对法律术语的对应关系，不同学者都曾进行过分类：

沙尔切维奇(Sarcevic)从功能主义视角将法律术语的对应关系分为：接近对等、部分对等和不对等三类。

宋雷从应用语言文化学角度，通过对词语文化语义层次的分析，将法律词语空缺分为“绝对空缺”和“相对空缺”两种。所谓“绝对词语空缺”是指在概念意义及语法意义层次上无对应词项的情况，即在译入语国家的法律文化中根本没有被译词项所表达的概念或事物。“相对词语空缺”有两种情况。首先，尽管在译入语国家的法律语言中没有与被译语相对应的词语，但该国却存在与外语词语所表达概念相同或相似的司法行为或现象。第二种情况指的是“非完全对应词语”，即那些概念意义及语法意义相近，但内涵意义却不对应或基本不对应的词语。

林巍从比较法律文化学视角，将中西传统法律文化的对应关系概括为三种：即“零对应”“间接对应”和“重叠对应”，而中西法律文化的对应关系主要是体现在法律术语上。

马莉将汉英两种语言中法律名词的对象意义和概念意义之间的对应关系分为如下四种情形：完全对应、非完全对应、完全不对应和对应意义的词汇空缺。

上述划分的分类基础各不相同，因此既有共性，又相互差异。共性在于，都指出了法律术语存在零对等词现象；差异在于，表述方式、分类层次和分类细节有所不同。

笔者在沙尔切维奇的分类基础上，将法律术语间的对应关系概括为四类：一类是“零对等词”，即源语法律术语在目的语法律体系中完全找不到对等词；第二类是“部分对等词”，即源语法律术语与目的语对应术语的词义是交叉或包含关系；第三类是“伪对等词”，即源语法律术语与目的语对应术语的概念意义和语法意义相近，但内涵意义却相去甚远；第四类是“接近对等词”，即源语法律术语与目的语对应术语的词义等同或基本等同。

一般说来，法律翻译的难易主要取决于两个法系之间关系的亲疏，而源语言与目标语言之间的亲疏则是第二位的。根据法律翻译中源语言和目标语言法系关系的亲疏，法律翻译一般可分为不同法系间的法律翻译和同一法系内的法律翻译两种情况。建立在大陆法系基础之上的中华法系和英美法系间的法律翻译属于跨法系的法律翻译，与同一法系内的法律翻译相比难度更大。

二　英汉法律术语翻译中存在的问题

法律术语的词语空缺导致英汉法律术语翻译中出现种种问题。在翻译过程中，译者可能只注意到该术语的某个含义，忽略了其他含义，或者只注意到其常用含义，而忽略了其在特殊语境下的特殊含义，或者是在选择用词时把握不准而造成误译。尽管如今法律翻译“除少数几个推行双语立法、不同文本的法律具有相同法律效力的国家或地区外，绝大部分国家的法律译本都只具有高度的参考价值(如中国官方公布的法律译本)”，但如不能妥善解决这些问题，就可能导致对法律源文本造成误解，酿成国际纠纷，甚至引发战争。笔者在此将英汉法律术语翻译中存在的问题进行了分类：

1.望文生义造成的误译

由于英汉法律术语间存在词语空缺，如果译者不具有丰富的源语和目的语法律知识，不能正确地理解法律源文的文化背景，没有真正地理解该法律

术语的内涵，就很可能由于望文生义而造成误译。

例如，associate justice常被误译作“副法官”，其根据很可能是从associate professor译为“副教授”类推出来。还有人把它译成“助理大法官”或者是“陪审大法官”，这些译法其实都是望文生义。那么associate justice的真正含义是什么呢?我们可以从以下法律词典中找到答案：

Baldwins Century Edition of Bouvier's Law Dic-tionary: ASSOCIATE.

An officer. The term is fre-quently used of the judges of appellate courts, otherthan the presiding judge or chief justice.

The Oxford Companion of Law ( Oxford 1980 ):ASSOCIATE JUSTICES. The name given in the Fed-eral and many of the state courts of the U.S. to thejudges other than the chief justice.

从以上界定可以看出，其实associate justice和justice同义，就是大法官，和chief justice(首法官)相对应，是不担任院长或审判长的大法官。

又如，reasonable person或reasonable man，有的英汉法律词典译成“通情达理的人”，这是按其普通含义译的，在法律文件中这样译就不合适了。在法律文件中reasonable person或reasonable man应该译为“普通正常人”，也就是说不是精神失常的人，那么这一词语的准确翻译就需要对法律知识和法律术语很熟悉。再如，remedy，有些英汉法律词典翻译为“治疗、疗法、医药”，这是按照它的普通词义的翻译，而没有反映出它的法律含义。它在法律文件中的含义是指法律规定的执行、保护、恢复权利的方法，或补救权利所受侵害的方法，应当译“补救方法”或“补救”。

2.“伪对等词”造成的误译

有时，源语和目的语法律术语中存在一些“伪对等词”。如果译者对这些法律术语的文化内涵认识不足，对它们的义项区别缺乏了解，而一味地追求语义功能的对等，就可能会上“伪对等词”的当。

如final judgment就是一典型范例。迄今为止，几乎所有词典都将其译为“终审判决”。事实上，在普通法中，final judgment是指法官对案件实体进行审理后所做的终结性判决(与“诉讼中期判决”，即interlocutory decision相对)。此种判决不一定是生效判决，因为当事人可就final judgment进行上诉。也就是说，此处的final所指的不是整个诉讼的彻底终结，而是指案件在初审级别上的审判终结。此外，当事人就final judgment的上诉是一种权利上诉，上诉法院不得无故拒绝受理。而“终审判决”是终审法院所作的判决，一经宣告即成为发生法律效力的生效宣判，当事人不得再行上诉。因此，尽管外表“近似”，但final judgment却绝对不是“终审判决”，可根据其内涵将其译为“最终判决”。而“终审判决”对应的英文翻译应该是judgment ofthe court of last resort或judgment 0f last resort。

3.一词多译或多词一译

在法律翻译中，尽管已有学者提出法律文字翻译要恪守“译名同一律”，但到目前为止，我国法律术语翻译尚未建立起统一的标准，因此，一词多译或多词一译现象仍很普遍。

举例来说，client是个最常用的法律术语。国内许多英汉法律词典的翻译是“当事人”(《英汉法律词汇》，北京大学出版社1982年版)；“客户”(《简明英汉法律词典》，法律出版社1998年版)；“当事人；顾客”(《英汉汉英法律词汇》，法律出版社，香港商务印书馆1999年版)；“当事人(旧译：事主)；(诉讼)委托人；顾客”(《英汉法律词典》，法律出版社1999年版)。其实，将client译为“当事人”并不贴切，因为“client”在法律用语中并不一般指“当事人”。如“契约当事人”就不是“contrac―ting client”而是“contracting parties”。国内某些涉外律师近年来受了海外华人律师用语的影响而追随效法，有的称“client”为“客户，顾主”。这个译名某种程度上反映了海外律师业商业化的倾向，但在国内似乎不妥。

Law Dictionary对该术语下的定义是：client，aperson who employs an attorney t0 appear in court.give advice.craft a written instrument 0r do any otherthing which constitutes the practice of law。所以，“client”的正确翻译是“律师的当事人(或委托人)”。

再如，murder、manslaughter和homicide这三个词通常都可译作“杀人”，其实它们三者有很大区别。murder指“故意杀人”，即“谋杀”，专指“有预谋的蓄意谋杀”(premeditated and deliberate mur.der)，常可按情节分为一级和二级等多种等级的谋杀。manslaughter指“过失杀人”或“误杀”，着重于没有预谋的杀人，它分为无故意非预谋杀人罪(in.voluntary manslaughter)和非预谋但故意杀人罪(voluntary manslaughter)。manslaughter是一种犯罪，不能将其译为“过失杀人”，而应译成“防卫过当致人死亡罪”。homicide是一个正式的法律术语，指一个人的作为或不作为导致或促使他人的死亡，并非就道德或法律判定该行为一定为犯罪或有过错。所以homicide泛指所有的杀人，既包括意外的过失杀人，也包括故意杀人。在刑法上他杀可分为无罪他杀(1awful homicide)和有罪他杀(felonious homicide)两种。

4.超额翻译或欠额翻译

在法律翻译中，如果对源语法律术语理解不透彻，或翻译时没有表达出该法律术语的文化内涵，或忽略了中西法律文化的差异，就可能造成超额翻译或欠额翻译。

例如，国内译界通常将“common law”译为“普通法”，这似乎已经约定俗成。但有些学者对此提出异议，认为译为“普通法”不够确切。如诚先生认为，“common law”不能译为“普通法”，而应译为

“共同法”或“普遍法”。此外，“common law”乃一词多义，故“共同法”(或“普遍法”)仅其一个概括的含义而已。它还有其他含义：同equity对称时译为“非衡平法”；同statute对称时译为“非制定法、案例法、习惯法”；同written law对称时译为“英旧时的不成文法”；同Roman law或civil law对称时译为“英美法”；同canon law或ecclesiastic law对称时译为“英国世俗法”；同非英美法系各国的特别法对称时译为“普通法”。笔者认为，这属于超额翻译。经过反复论证，赵德玉教授对诚先生根据上下文对“common law”的不同译法进行了反驳，他指出：就common law而言，它与不同的概念对称时，所谓“所指不同”其实只不过是因其“参照物”不同而把读者的注意力引向其不同侧面的特征而已，并非实质意义上的不同，除“普通法”以外，其他几个译名都可以看成是“common law”的属概念，其所指包括并超过了“common law”的所指，因此其汉语译名最好统一确定为“普通法”。

《牛津法律大辞典》(The Oxford Companion ofLaw)因将Riot Act译为《暴乱法》而遭人指责，原因就在于译者忽视了东西方法律文化的差异而造成了欠额翻译。在制定禁止或防范某些犯罪或不法行为的法律时，我们习惯在其名称中加上“防止”“反”“惩治”“罪”等字眼。相比较，有些英文法规名称便没有使用对应的诸如counter、against、anti－、prevention、prohibition等单词。了解此种差异的人在英译汉时会作增字处理，如将Riot Act译为《暴乱罪法》或《反暴乱法》，否则便会犯《牛津法律大辞典》(汉译本)的错误。令人遗憾的是，类似错误还绝非《牛津法律大辞典》一家独有，如：《中国大百科全书》(法学卷)将Theft Act译为《盗窃法》；《英汉商业大辞典》将Unfair Trade Act译为《非公平贸易法》；《英汉法律词典》将Alien and Sedition Law译为《外侨和谋叛法》，等等。

5.不符合目的语表达习惯的生硬直译

在翻译法律术语时，有时译者往往忽略了读者的接受能力，直接从字面翻译术语，以至于这些术语不符合目的语的表达习惯，从而使读者无法理解和接受。

例如，我国在翻译“offering for sale”时，有多种意见，有的建议翻译成“提供销售”；有的建议翻译成“为销售而提供”；还有的建议翻译成“要约销售”“销售建议”“销售表示、预备销售”等等。如果按字面直接翻译过来，要么含义不明，要么不符合中文的表达习惯，因而采用意译可能更好。在意译的几种表述中，我国立法最后采用了“许诺销售”这一表述。

因此，当出现法律语词空缺时，译者应该在对源语中语词的含义做出准确的理解后将其翻译为与目的语中现有法律术语不同的中性词，以避免发生混淆。在这个过程中，译者要发挥自我的主观意识，力求翻译出源语中术语的含义，同时还要考虑到目的语读者的接受能力和不致混淆的宗旨。

上述问题在英汉法律术语翻译中十分普遍，影响了目的语读者对源文本的理解和把握，甚至造成了国际纠纷。要解决这些问题，需要从翻译的主体――译者的角度人手。

三　译者主体性在英汉

法律术语翻译中的发挥

1.译者在法律翻译中的地位

传统意义上，翻译一直被视为语码转换过程。翻译的首要目的是保留原文意义。译者通常被认为处于从属地位，甚至是隐形的。法律翻译也是一样，译者传统上只是扮演文本创造者和读者的中间人角色。

随着翻译研究的文化转向，翻译不再被看作是语码转换过程，而是一种交际行为。译者地位也发生了巨大转变，由过去的从属地位，中间人角色，变成了翻译的主体。对于译者的主体性问题，“人们越来越清醒地认识到，在翻译这个以人的思考和创作为中心的艺术活动中，最不应该忽视的恰恰就是对这个活动的主体――译者的研究和重视”，“无论是对原文的阅读理解，还是对原文的阐释和表达，译者始终起着最为主要的作用……翻译者的主观因素，其个性、气质、心理禀赋、知识面、语言应用能力，乃至译者的立场、道德因素，无不对翻译活动起着直接而重要的影响。”

在法律翻译中同样如此。著名比较法学家康斯坦丁内斯科(Constantinesco)在1974年将法律翻译定义为包含法律转换和语际转换的双重操作，“法律翻译不再被视为语码转换过程，而是一种法律机制下的交际行为”。由此，“译者成功地将他在这一交际过程中的被动地位转换为主动地位，最后成为拥有新的权利和责任的文本创造者”。这样，在法律翻译中，译者被赋予了核心地位，成为翻译的主体。

尽管法律翻译与其他翻译不同，更强调严谨性和法律功能的对等，译者的主体性受到很大制约，但是，法律也有其边缘地带，比如英汉法律术语翻译中没有确切对等词。这时译者应该发挥其主动性和创造性，在法律规约允许的范围，找出某个英语法律术语的最佳汉语翻译。“法律翻译工作者所面临的最大挑战之一就是要能够为术语不对应作出补偿。”_“由此看来，法律翻译又是一个创新过程，是一个囿于法律、语言、文化等因素构成的框架内的积极而有限制的创新过程。”

2.空缺法律词语的翻译策略

马莉认为：

法律词汇的翻译的目标是确定等价术语。对于存在词汇空缺的英语法律术语的翻译，我们必须谨慎从事：一是要符合汉语词语结构规律和我国人们的用语习惯；二是要保证源术语在汉语中具有相等或相似的法律功能。

沙尔切维奇提出了“词义扩充”“描述性释义与定义”等方法，对仅“部分对等”的功能对等词进行补偿。另外，如果使用功能对等词会导致误解或不同结果，或者无功能对等词时，她还提出使用“替代性对等词”，如“中性术语”“借词”“字面对等词”以及“创造新词”等方法来消除这些问题。

宋雷采用了在传统的方法论基础上归纳的三种方法：

1)不译。包括原文照抄和音译。在法律翻译中原文照抄方法一般只限于专有名词以及案例名称等少数情况，如WTO(世贸组织)，NGO(非官方组织)，UCC(《美国统一商法典》)，以及Brown v.State(布朗诉州政府一案)等。相比之下，音译比不译的概率要高。如汉语的“政法”，有人建议把它按读音译成zheng fa，期望将其作为我国独有的词语直接向外国人推出。

2)生造。其包括两种方式：

a.意译生造。如术语peremptory day被翻译成“绝对审理日”；peremptory challenge被翻译成“无因回避”。又如刑法术语entrapment被译成“官诱民犯”，division被翻译成“控路转换”，以及insanitydefense被译成“精神异常之辩护”等。

b.直译生造。如将access to justice按字面含义硬译成“走进正义”；又如拉丁文am icus curiae被我国一些法学人士按其英文字面含义friend ofthe court译为“法庭之友”等。但要注意的是，必须避免译文与文化习俗或法律规定产生矛盾。

3)意译。如将pyramid scheme译为“传销”。

这些翻译策略的灵活运用，就需要法律翻译工作者发挥自己的主体性和创造性，针对具体的法律术语采取具体的翻译方法和策略。

3.法律翻译工作者应具备的素养

法律翻译和其他翻译一样，也是交际行为。但法律翻译与一般翻译不同的是：它不仅是一种跨文化、跨语言(cross cultural and cross linguistic)的交际行为，也是一种跨法律体系(cross legal system)的交际行为。而英汉法律翻译不仅是一种跨法律体系的法律翻译，更是跨法系的法律翻译。“在这种跨法系交际中，我们不仅要在语言文字层操作，更重要的是对语言表象背后的没有用文字表述出来的法律文化和法律规约要有清醒的认识。”因此，在法律翻译中，译者不再是被动的中间人，而成为“文化操作者”。

就译员在法律翻译中的作用来看，法律翻译也是一种决策过程。这一过程中的决策者是译员，译员所承担的是源语作者所授予的权威。在翻译过程中，译员负责对源语文本进行正确的理解、解释，随之进行转换、传达，译员决定词语应该对译文读者产生何种效果。法律译员在其他方面也有全权决策的责任，如：对法律精神的传达，对法律原则的坚持和修改，对语言的转换和调整等。总之，为了达到交际的目的，译员在翻译过程中从事着随时随地、不间断的决策活动。

而要进行准确决策，法律译员必须具备较高的素养。译员不仅要熟练掌握和运用语言，而且要精通法学，对所涉及的法学领域有一定的研究，对相关的学科有广泛了解。法律译员不可能是法律行业的全才，但应该是相关法律领域的行家甚至专家。除了法律专业知识外，法律译员也必须具备很强的翻译能力。翻译能力的基本核心是语言能力，此外还有智力、心理素质、生理素质等。

篇6

【正文】

奥林匹克的口号是：“更高，更快，更强”追求的是人类实体意义上的个性，而法律是对于人类权利的保障，因此，法律有着人类形式意义上的共性。两者之间看似的对立的，实际上两者之间互相补充，大同小异。

《奥林匹克》指出,奥林匹克精神就是相互了解、友谊、团结和公平竞争的精神。奥林匹克精神对奥林匹克运动具有十分重要的指导作用。

首先,奥林匹克精神强调对文化差异的容忍和理解。奥林匹克运动是国际性的运动，它不可避免地面临着世界上文化间的各种差异及由此引发的各种问题。来自各国的运动员、教练员、体育官员以及观众生有不同的肤色，穿着不同的服装，说着不同的语言，有着不同的生活方式，进行不同的宗教仪式，用不同的行为方式表达自己的喜怒哀乐。这些种族的和文化的差异，又常常由于各国间在政治体制、经济制度和意识形态等方面的冲突而强化。从一定意义上讲，四年一度的奥运会将世界上所有的体育文化集中在一个狭小的空间和时间范围内,于是不同文化之间的差异尤为引人注目。奥林匹克精神强调相互了解、友谊和团结,就是要形成一种精神氛围。在这种氛围中，人们可以摆脱各自文化带来的偏见,在不同文化的展示中，看到的不是矛盾与冲突,而是人类社会百花齐放、千姿万态的文化图景,从而使文化差异成为促进人们互相交流的动因,而不是各自封闭的藩篱;使矛盾成为互相学习的动力,而不是互相轻视的诱因。也只有在这种氛围中,人们才能打破各自狭窄的眼界,以世界公民的博怀,去认识和理解自己民族以外的事物,领悟到各个民族都有着神奇的想象力和巨大的创造力，学会尊敬其他民族,以比较客观和公正的态度去看待别人和自己,虚心地吸取其他文化的优秀成分,不断丰富自己,从而使奥林匹克运动所提倡的国际交流真正得以实现。

其次,奥林匹克精神强调竞技运动的公平与公正。奥林匹克运动以竞技运动为其主要活动内容，竞技运动最本质的特征就是比赛与对抗。在直接而剧烈的身体对抗和比赛中,运动员的身体、心理和道德得到良好的锻炼与培养,观众也得到感官上的娱乐享受和潜移默化的教育。但是,竞技体育的教育功能和文化娱乐功能的基本前提是公平竞争。只有在公平竞争的基础上竞争才有意义,各国运动员才能保持和加强团结、友谊的关系,奥林匹克运动才能实现它的神圣目标。

从以上两点就可以看出，虽然奥林匹克运动会是追求体育的竞技，但是首先还是参与其中，并且公平公正地参与其中。在平等的竞技中展现个性。而法律则是首先维护公民平等的地位和权利。笔者将从三个维度来分析这个问题。

一、奥林匹克精神与法的概念之间的关系

自从2000多年前，奥林匹克运动会作为一种健康向上的体育竞技在神圣的奥林匹斯兴起，它就成为古代希腊人奉献给人类的一种宝贵的精神－文化财富。今天，奥林匹克运动的内涵已经远远超出体育竞技的范畴，它成为全人类的文化盛会和文明遗产，它的丰富内涵和它对于人类生活的重要性正在与日俱增。关于奥林匹克精神的内涵，我想强调以下几个方面：

奥林匹克是一种竞技精神。奥林匹克精神是一种“更快、更强、更高”的自我挑战精神，同时它也是公平、公正、平等、自由的体育竞技精神。奥林匹克包含的这种自我挑战精神和公平竞争精神构成了当代人类自我完善和社会交往的基石。

不同的国家、不同的历史时期、基于不同的政治需要都会对法律概念作出不同的界定，这些界定之间只是角度不一样—“横看成岭侧成峰”，没有绝对的对错之分。但是，不同的界定对不同社会的适应和产生的影响是不一样的。我们传统的法律概念是根据马克思的阶级理论作出的，即法律就是一个阶级统治另外一个阶级的工具。这个概念（以下称为法律的阶级概念）从阶级角度分析，无疑有其合理性，但是法律的阶级概念也有其局限性和明显的缺陷。

因此，我更同意将法律界定为“国民的誓约”，即国民（国家）为了和平相处和发展需要就相处和发展过程中碰到的问题达成的合约和承诺（以下称为誓约法律概念）。实质来说，法律就是利益的分配机制，规定如何分配和运用社会资源、利益。誓约法律概念在建设法治社会中有什么优势？

首先，誓约法律概念有利于鼓励国民积极参与立法活动。因为法律是社会资源的分配机制，就社会资源如何分配进行的约定，所以它涉及到每个人自身的利益，需要每个人自己参与。定性为誓约，首先要求国民就需要解决的问题进行协商约定，协商就需要参加，将立法活动当成国民自己的事情。建立立法与国民利益息息相关之共识。

其次，誓约法律概念有利于树立法律的平等观念。在誓约的建立（签订）过程中，有利于体现和落实平等观念和意识，因为契约的基础是平等，而不是特权，特权就不能进行协商。同样，通过广泛的参与、协商，立法不再是少数人的特权，避免法律成为少数人掠夺的霸占社会资源的工具，最大限度的实现法律的正义。

再次，誓约法律概念有利于法律的推广执行。对自己参与协商（委托他人代为参与协商）而制定的法律，就是一种誓约，遵守自己的誓约不仅是一种法律义务，更是一种道德要求，实现法律和道德的有机结合。

综上所述，法律是社会资源的分配机制，使国民就社会资源分配达成的一种誓约。它以平等为前提，要求每个国民积极参与（定约）并信守自己的誓约。而不应该大多数人规避和反抗的是少数人统治、掠夺资源的工具。正确、积极地界定法律，有利于法律发挥应有的功能，促进社会的和谐发展。

对奥林匹克精神和法律的比较，我们看到两者都是对公平和正义的追求，在追求中存有不同的形式。它们两者都是人类智慧的结晶，也是人类共同的文化积淀而成的。

二、奥林匹克精神与法律对正义的理解

奥林匹克精神中有对于正义的理解，那就是保障所有人民公平参与。《奥林匹克》指出，奥林匹克精神就是相互了解、友谊、团结和公平竞争的精神。通常它包括参与原则、竞争原则、公正原则、友谊原则和奋斗原则。"参与原则是奥林匹克精神的第一项原则，参与是基础，没有参与，就谈不上奥林匹克的理想、原则和宗旨等等。"参与比取胜更重要"这句格言最早是美国一位主教提出来的。1908年伦敦举行第4届奥运会时，顾拜旦引用了这句话。后来，顾拜旦在1936年奥运会演讲时也说过："奥运会重要的不是胜利，而是参与；生活的本质不是索取，而是奋斗。"这一原则已被世界各国运动员和广大群众所广泛接受。奥林匹克精神是一个国际体系.它是完全独立的。因此，他从一开始就不允许任何来自政治、经济或社会的因素对其进行于涉。他还为此创建了一个独立的国际奥委员，规定了国际奥委会的主要职责是，用其忠诚和献身精神来保证奥林匹克理想和原则的实现。通过这种方式奥林匹克精神的自主独立在世界范围内得到了保证。奥林匹克精神是一个普遍的概念。所有能使人变得更好的原则，都包容它明亮的光环里。奥林匹克精神的初级活动形式是奥林匹克运动，它是永恒的。它不分男、女、老、少，不分运动水平高低，面向所有的社会阶层，包括一切运动和竞技项目，旨在参与。奥林匹克精神蕴含了公正、平等、正义的内容，承认一切符合公正原则的优胜，唾弃和否定一切不符合道德规范的行为。公正原则使奥林匹克精神具有了极大魅力。

参与权就是奥运精神中普遍的公平正义权的保证。这与法律当中的正义有着异曲同工之妙。

将正义的观念从法律中解

脱出来是有困难的。在一般人眼里，正义和法律的概念不断的被交叉混同，而且纯粹法学反对将法和正义相等同，主张将二者当作两个不同的问题来处理。而我个人更倾向与使二者融合，我并不赞成过分清晰的区别这两个概念。法律抛弃正义，便丧失其规范社会关系的作用；同样，正义脱离法律，就丧失了载体，仅仅只能成为“价值判断”，没有实际用途。我非常推崇凯尔森的观点，即正义作为一种主观价值判断也许为法律科学所排斥，但如果将正义理解为“合法性”，那么法律科学中就应当包括正义概念。

人们评价一部法律是否符合正义标准（合法性）时，往往是立足于这部法律是否能将社会关系调整得令所有社会成员都满意，但事实上，能够满足每个社会成员需要的法律是不可能存在的，可以说：每个人的需要不一致，需要间的相互冲突也难以避免，那些合乎正义的法律所调整的社会关系、社会秩序能达到的也只能是大多数社会成员的认可和满意。

还应当提及的便是自然法学派提出的绝对正义的概念，自然法学派主张法的二元论，认为法应分为实在法和自然法，在不完善的实在法之上，存在着完善的，绝对正义的自然法。但理性的人应当知道：这种绝对正义是不可能存在的，如同世界是可知的，人有无穷的认知能力，而世界永远不可能被完全认识，借用凯尔森的话“正义是一个人的认识所不能接近的理想。”

法律需要接受方方面面的考验，在人们寻求法律帮助时，在法律制裁罪犯时，公平是否得到维护，正义是否得到匡扶，这是法律正义性（合法性）认定的标尺，也是法律生存的土壤，法律立足正义，才能使正义的概念在法律的基础上得到升华。

三、奥林匹克精神与法律同样是对权利的保证

奥林匹克运动以竞技运动为其主要活动内容，竞技运动最本质的特征就是比赛与对抗。在直接而剧烈的身体对抗和比赛中,运动员的身体、心理和道德得到良好的锻炼与培养,观众也得到感官上的娱乐享受和潜移默化的教育。但是,竞技体育的教育功能和文化娱乐功能的基本前提是公平竞争。只有在公平竞争的基础上竞争才有意义,各国运动员才能保持和加强团结、友谊的关系,奥林匹克运动才能实现它的神圣目标。正如已故美国著名黑人田径运动员杰西•欧文斯所说“在体育运动中,人们学到的不仅仅是比赛，还有尊重他人、生活伦理、如何度过自己的一生以及如何对待自己的同类”。奥林匹克精神正是对全民参与的维护，从而保证了奥林匹克运动的公平竞争。维护公民实体的参与，实际也就是对公民权利的一种象征性的保护。当然，奥林匹克运动中，由太多的义务、规则、和违规性的惩罚措施，但正是这一系列的义务和规则才维护了实体地位的平等，维护了实体的权利。

在权利、义务之间，法不以义务为目的，恰恰相反，它应当也必须以权利为目的。

首先，在法产生意义上,法是以权利为目的的。早期的人类无所谓权利和义务，也无所谓法。随着人类社会的发展，人类逐步产生了权利和义务的概念，尤其是在逐步进入阶级社会的历史时期，权利义务的分别愈益明显。在社会中居于主导地位的人较能实在地享有权利，甚至实在地享有较多的权利，在社会中的被主导者与社会主导者之间不可避免地因权利的分配产生冲突，就是在社会主导者或者被主导者内部，也有权利分配上的分歧和矛盾，社会的权利之战愈演愈烈。为了保证社会在一定秩序范围内持续下去，社会主导者就利用以暴力为后盾的规则，来确认一定的权利分配办法，划分社会权利，于是，法就产生了。

其次，在权利、义务相较上，法是以权利为目的的。第一，权利较之义务，其性质更能满足人的需要。各种权利都能直接成为满足权利主体相应需要的现实，各种特定的义务只能通过对特定权利的保障，实现了特定权利以后，才可能满足人的需要。因此，权利可以直接成为人的需要的客体，义务却不能。第二，权利较之义务，更能调动人的积极性和主动性。权利与义务是等量的和对应的，在形式上，法保障权利实现或保障义务履行都可以殊途同归，实际上却大谬不然。由于种种原因，保障权利的法比保障义务的法更能得到人们的自觉遵守与执行。第三，权利较之义务，其扩展更是社会进步与文明的表征。

简单地说，法似乎应主要规定权利，然而，在实际操作上，法要具体规定所有权利和每一种权利却是十分困难的。由于权利、义务在社会生活中是对应的、一致的，法可以通过规定义务的方式来达到规定权利的目的，因而，通过具体规定义务来规定权利就十分必要而可行，它比直接规定权利更有益于人类权利的保障和发展。法以规定义务为主，并不意味着要减少权利或削弱权利，相反，它正是为了普遍地扩展权利和保护权利。因为，对于社会成员来说，法不禁止即为权利，只要不违反法，就是可行的。这样，权利不但未被减少或削弱，反而得到了增强。法对义务的规定实际上成为了对权利的确认和保障。

法为更好地追求权利而主要规定义务，为更好地实现权利而适当规定权利。法不论是对义务的规定，还是对权利的规定，其价值目标都只能是为着权利的确认和实现，而绝非义务。

综合以上的三点，奥林匹克精神和法律是异曲同工的，同时人类的文化遗产，同是人类精神的积淀。它们都是维护人类公平正义和权利平等的。奥林匹克精神和法律尽管都是两千年前的祖先留给我们的，两千年千，人类的科技迅猛发展，但是人类的心智一直还是有着对公平和正义的追捧和向往。从笔者对两者的比较当中我们可以清晰的探求出结论。

【参考论文】

《法以权利为目的》卓泽渊载于《检察日报》2000年03月02日

《法的本体价值论纲》刘金辉载于《中外法学》2006年第4期

《法的价值归宿》卓泽渊载于《检查日报》2000年1月4日

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经过资料排比，著者发现早在先秦时期，“气”与天文学已经结合;到唐代李淳风时期，“气”与天文学密合无间，李氏的《乙巳占》是古代“气占”的集大成之作，包含着用天象干预人事、制约皇权的人文关怀。曾振宇教授对于中国古代“气”范畴的研究，在以前的专著《中国气论哲学研究》中有详细的论说，但他并没有就此止步，在多年的探求中，发现中国古代的“气”学对于境外的国家也产生了影响，因此著者用较多的笔墨探讨了相当于明朝时期的朝鲜著名学者徐敬德的思想，发现徐敬德是张载的忠实信徒，他将中国古代气学和朝鲜气学融合起来，在朝鲜产生了很大的影响，这是中国哲学对于周边国家产生影响的重要例证。著者在比较与发展的视野中考察了徐敬德气学的特质，将视野拓展到了境外。在中国古代的伦理价值体系中，“孝”是重要的范畴，“是整个古代社会伦理观念和社会政治的逻辑起始”(见《思想世界的概念系统》287页)。著者以考古资料作为基础，结合《说文解字》、《尔雅》对于“孝”的本义作出解释，继而结合中国古代儒家思想史，对“孝”观念的发生与演变作出探求，发现以孔子为代表的原始儒家探究了“孝应该如何”，却没有回答“孝说什么”这一关键性问题，说明“孝”内容有其本身的缺失;而《孝经》只是对于儒家的孝论作出初步论证;最终完成“孝”这一哲学论证的还是大儒董仲舒;南宋的朱熹则将古代中国孝论进一步深化。上世纪初的，西方的哲学思潮传入中国，人们开始反观中国儒家的“孝”这一核心伦理。著者发现，在中，以“孝”道为核心的儒家思想受到了普遍的怀疑和批判，但是著者认为，诸多发难者对以孔子为代表的儒家思想的批判存在诸多片面与极端之处，主要是没有搞清楚原始儒家和后世儒家的区别;此外许多论者没有全面认识和把握孔子与儒家的内在精髓。《思想世界的概念系统》对于“孝”的内涵及演变过程剖析的非常清楚，表现出著者的学术敏感性。至于“法”与“德”孰重孰轻，儒家和法家观点不同。

中国哲学思想早熟，先秦即出现了“以德治国”和“依法治国”两种论说。儒家主张先德后刑，首先实行教化，然后以法规制约，主张将“仁”作为“法”的内在精神。而法家则主张法律的公平公正，有时对于“法”公平性的要求超过了亲情和伦理。汉初黄老学说占主要地位，汉武帝之后，儒家思想更多地影响了汉代法律制度。著者经过资料排比发现，许多深刻影响汉代法律制度的儒家思想，其实并非全然是孔子的思想，有些是孔子七十子之徒或者是汉代儒家思想;而两汉的行政法、诉讼法、民法和刑法都深受儒家孝论的影响;至于《唐律》的出现，则意味着中国传统法律制度儒家化进程的最终完成，它总结了历代立法精神和司法实践，成为有效调节各方面社会关系的法律规范，同时《唐律》又成为宋元明清各朝编纂法律与诠释法律的规范。著者认为中国的法律规范深受儒家思想的影响，儒家思想在清代结束之前一直占有统治地位。学术研究需要“辨章学术，考镜源流”，《思想世界的概念系统》一书很好地做到了这一点。

中国古代学者对哲学的研究主要集中在传统学术史领域的“语言学”概念方面。西学东渐之后，中国学者眼界大开，对西方哲学投入了很大热情，很多学者喜欢用西方的理论解释中国的学说。其实，无论是海外的相关研究，还是国内的研究，研究者总会有这样或者那样的不足。著者发现有些学者对哲学与文化形态中的概念研究，主要侧重于某一具体文本或某一具体人物;也有学者对某些概念作纵向的梳理，但尚停留在资料的收集上，主要哲学概念内在的逻辑性线索没有梳理出来。故著者在《思想世界的概念系统》一书中，关注到了这样的问题:“气”在甲骨文已出现，但是“气”在什么时候由一个普通的词汇上升为哲学概念，这个问题还没有作出很好的解答;此外，“气”学为什么会与阴阳五行学说“牵手”，研究者重视不足;而“气”的范畴有几层内涵的问题也需要得到充分论证;对于为什么说张载的“气”学达到了中国气学最高水平，也是需要探究的问题;到明代的王廷相，他的“气”学论说为什么走向了倒退，其内在的原因是什么，亦需论证。只有对这些问题作出探讨，才能梳理出“气”这一哲学概念在两千多年的演变轨迹，发现其内在逻辑的发展线索;才能勾勒出“气”学在中国哲学与文化形态的脉络。著者为此做了卓有成效的工作。他努力使中国古典学术回归中国文化。针对研究现状，著者对一百多年来学界在中国思想文化史概念研究中的理论与治学方法进行全方位的评价，其目的是力求发掘中国哲学与文化形态概念的独创性，展现中国文化独特的问题意识、人文关怀和哲学成就，让文化精神与文化立场回归文化中国。

在研究方法上，著者根据已有学术研究基础，将主干概念的起源、特点与演变轨迹，进行细致入微的梳理与研究。他从甲骨文、金文入手作语源学考察，然后阐微发隐，以每一时代精英思想家的文本为线索，梳理每一个概念的内在逻辑性演变轨迹，进而与西方哲学范畴进行比较，阐发中国本土哲学概念的独创性人文品格。在每一个概念的研究上，以历代思想家的文本为基本线索，从甲骨文、金文开始考辨，然后梳理周秦汉唐、宋元明清，直到近代的逻辑演变。在纵向梳理的同时，又兼顾横向比较，注意横向与纵向的内在关系。在研究思路上，著者强调文献学、训诂学、音韵学、历史学与哲学齐头并进，多角度、多方位研究文化元典中的基本概念，以使每一个概念的研究内容能够互相说明与印证。著者在梳理中国思想文化史每一个主干概念的内在逻辑性发展线索的同时，又将观念史与精神史、社会史相联系，进行综合分析，这是其研究方法上的一大特色和创新。著者撰写《思想世界的概念系统》的一个重要出发点，是深感中国学者多用西方哲学原理和概念体系来诠释中国传统哲学，从而在很大程度上忽略了中国传统哲学与西方哲学本来是完全不同的文化形态这一事实。著者认为，中国传统哲学形态中，逻辑世界、原理世界与经验世界、现象世界是不可分割地包容在一体之内的，用中国哲学固有的命题来表述，就叫“道不离器”、“气兼有无”。因为中国传统哲学中有自己的哲学概念，故阴阳、道、器、理、欲、气、天、心、性、命等概念系统，有其自身独创性的文化内涵与哲学内蕴。著者努力追求的是，正本清源，返本开新，发掘出中国文化形态当中概念的独创性，展现中国哲学与文化独特的问题意识、人文关怀和哲学成就。他希望让文化精神与文化立场回归文化中国，让中国古典学术回归中国文化，在多元性世界中寻找中国文化的独创性。从《思想世界的概念系统》一书的内容来看，著者的努力是卓有成效的。

作者：李金玲 单位：山东理工大学

篇8

 

 

      研究公共利益的学者一般认为，公共利益最特别之处在于其具有“不确定性”。这种不确定性主要体现在两个方面：第一，利益内容的不确定性。由于 现代 社会的变动不居，在某时某地的利益可能是公共利益，然而当时空背景发生变化时，这种利益就有可能转变为私人利益，从而造成公共利益的不确定性。更值得关注的是，在现代社会中利益的公共性质和私人性质常常夹杂在一起，从而使利益的公共部分难以确定，这也是实践中出现许多以私人利益冒充公共利益之现象的重要原因。第二，利益主体的不确定性。公共利益概念最复杂的特征就在于其利益主体的不确定性。一般来讲，享有公共利益的主体是公共主体(公众或大众)，而何谓“公共主体”是探讨公共利益的学者们最为困惑之处。[1]例如，民法学者王利明教授就认为，公共利益在受益对象上具有不确定性，因为公共利益的受益人不是某个具体的个人或群体。[2]针对公共利益的不确定性问题，在公共利益内涵的探讨上，笔者将采用类型化方法来梳理、分析和批判各家观点，并提出更为合理的判断标准。

      一、公共利益内涵的各种类型化观点及其缺陷

      所谓类型化，简而言之，就是分类。人类思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的。通过类型化，混沌无序的世界变得井然有序。美国分析法学家约翰·格雷就说过：“分析法学的任务就是分类，包括定义，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美的知识。”[3]在以往的研究中，学者们以性质、形式、内容和功能等为标准对公共利益进行了类型化分析。

      1．以性质为标准的类型化观点。德国法学家罗曼·斯克奴以公共利益的性质作为类型化标准，认为“公共”的概念可以分为两种：一种是公共性原则，即开放性，任何人都可以进入，不封闭也不专为某些个人所保留；另一种是国家或地方自治团体等所设立、维持的设施，因为这些设施的存在及所为的目的是为了公共事务。据此，他将公共利益分为“主观公共利益”和“客观公共利益”。所谓主观公共利益是基于文化关系之下，一个不确定多数所涉及的利益；而客观公共利益是基于国家社会所需的重要目的及目标，即国家目的。[4]而德国法学家纽曼也从主、客观角度划分公共利益，只是具体界定不一样。他认为，主观的公共利益是基于文化关系而形成的利益，而客观的公共利益是基于国家目的和任务而形成的公共利益。[5]另一位德国法学家汉斯·j.沃尔夫则将公共利益区分为“事实性的公共利益”和“客观性的公共利益”。前者是指国家主体的事实性利益，有时以决议或公众意见的形式直接表现出来，但通常由共同体机构的公职人员阐明；后者是指经正确认识的共同体利益，如和平的社会秩序的维护、人类尊严和名誉的保护、占有权、财产权和从事法律行为的权利等，这种公共利益是作为法律发现和立法行为基础的抽象原则。[6]

      2．以形式为标准的类型化观点。一些社群主义者以公共利益的形式作为类型化标准而将公共利益分为非物化和物化两种形式。非物化的形式主要体现为各种美德，物化的形式即通常所说的社会公共利益。其中，社会公共利益又分为产品形式和非产品形式。[7]而非产品形式的社会公共利益有三个特征：第一，这种利益同样为全体社会成员享有；第二，这种利益一般性地有利于许多与之相关的人；第三，它还涉及某些基本的人际原则，如诚实、无私奉献等。与此类似，我国出版的《当代西方 政治 学新词典》将公共利益解释为公众追求的“公共善”的物化形式，并将它分为两类：一类是非产品形式的公共利益，一类是产品形式的公共利益。产品形式的公共利益是“各种各样的社会福利”，而非产品形式的公共利益主要指社群中“所共同追求的价值、原则和精神上的共同理念”。[8]而英国法学家约瑟夫·莱兹则从形式上将公共利益区分为“偶然的公共利益”和“内在的公共利益”。[9]他认为：“如果一个城市的供水 网络 不允许每一个家庭掌握开关，那么该城的供水问题就事关公共利益”，但这只是一种偶然的公共利益，而社会生活的“普遍的互惠特点”[10]是内在的公共利益。所谓“内在的公共利益”，又称共同利益，是指“在一个承认公共利益的社会中其社会成员之间非排他地享受的利益”。[11]

      3．以内容为标准的类型化观点。美国法学家庞德在利益三分法的基础上，根据公共利益的内容将其划分为以下六种类型：(1)一般安全中的利益，包括防止国外侵略与国内动乱的安全和公共卫生的安全；(2)社会制度的安全，如政府、婚姻、家庭及宗教制度等；(3)一般道德方面的社会利益；(4) 自然 资源和人力资源的保护；(5)一般进步的利益，特别是 经济 和文化进步方面的利益；(6)个人生活中的社会利益，这种利益要求每个人都能够按照其所在社会的标准过一种人的生活。美国政治学家亨廷顿则根据公共利益的不同内涵，将公共利益分为三类：一是把公共利益等同于某些抽象、重要、理想化的价值和规范；二是把公共利益看作是某个特定群体或多数人的利益；三是把公共利益看作是个人之间或群体之间竞争的结果。[12]我国学者沈岿教授也依此标准将公共利益划分为八类：(1)国家作为法律实体的利益；(2)一般安全的利益；(3)社会组织安全的利益；(4)一般道德的利益；(5)保护社会资源的利益；(6)社会进步的利益；(7)个人基本生活方面的利益；(8)特殊群体的利益。[13]

      4．以功能为标准的类型化观点。德国公法学者彼得·哈贝勒以公共利益在立法中的功能作为类型化标准，分了12类：(1)公共利益作为任务及职权规定的构成要件；(2)公共利益多元化条款，这类条款包含许多公共利益的个别概念，并作详细或例示的规定；(3)公共利益与私人利益的综合规定，此类规定除公共利益外，尚明文或隐含包括私益，换言之，以私益来作为公共利益相对、补充、独立或内涵的概念；(4)公共利益作为授权要件，即立法者为将公共利益进一步具体化，向下授权行政主体行政规则予以具体化；(5)附带有程序规定的公益条款，指对公共利益事项作程序上的规定，涉及对公共利益具体化的程序种类、方式及担保；(6)公共利益作为保守秘密规定的构成要件，即基于公共利益、国家利益或公共安全、公共秩序的要求，对某事实的经过予以保密或不予公开；(7)公共利益作为紧急情况的职权基础要件，指以公共利益作为紧急处置的法律原因，如紧急避难条款；(8)公共利益作为国家禁止、强制、监督、义务等规定的构成要素；(9)公共利益作为许可、核准要件的规范要素；(10)公共利益作为适应与变更的依据；(11)公共利益作为例外情形的构成要件；(12)裁量要件与公益要件的综合规定，即行政机关在裁量时，通常是以公共利益作为决定基础，在条文中加入公共利益要件，致使本类型包含了双重公共利益。[14]

      学者们依据不同标准对公共利益进行了类型化分析。这些分析虽然对我们理解一般意义上的公共利益有所帮助，但运用到法律领域，则存在以下两大问题：第一，这些分类没有区分公共利益在日常生活、法学与其他学科中的不同意义。例如，从经济学和政治学角度进行的分析，缺少基于实际法律规范的分类，对公共利益的法律实践借鉴意义不大。第二，这些分类不具有法律上的可操作性。也就是说，过于抽象的分类难以在法律适用中予以借鉴，而过于具体的分类却又失去了分类的意义。例如，按照公共利益的性质，可以将其划分为主观公共利益和客观公共利益。如前所述，主观公共利益是指基于文化关系而形成的利益，客观公共利益是基于国家目的和任务而形成的利益。然而，主观公共利益中的“文化”究竟是政治文化、经济文化还是社会文化，是本土文化还是外来文化，不能确定；客观公共利益中的“国家目的和任务”同样非常抽象仍然需要具体认定。又如，按照公共利益的内容分类虽然不能穷尽各种类型，但可以在一定程度上明晰公共利益的范围。然而，这些分类太过于细致，几乎包括所有的利益(如前述沈岿教授的分类)，使得公共利益与其他利益的界限模糊，以至于失去了分类的意义。

      二、以规范目的作为法律语境下公共利益类型化的新标准

      特定法律概念的意义之形成与演变常常受“规范目的”的支配，即与当时对该概念的适用有决定性作用的规范有关。人们常常在法学研究与其他学科研究或日常生活中使用相同的语词，然而，这些相同的语词所指内容不尽相同。因此，考察法律文本中公共利益的规范目的，并以此作为分类标准，可以避免对公共利益概念的简单理解，也可以更清楚地了解公共利益概念的多重法律面向，从而在法律实践中合理适用这一概念。

      (一)以规范目的作为公共利益类型化标准的理论基础

      对某一法律概念的分析，离不开这一概念的规范目的。对此，有学者作了比较深入的阐述。杨仁寿教授认为：“法律概念的功能在于规范其所存在的社会行为，为贯彻其规范的功能，不仅不应忽略其规范目的，且应赋予规范使命，使其‘带有价值’，期臻至当，唯有些概念，恒需由审判者于个案中斟酌一切情事始可确定，亦即需由审判官予以价值判断，始克具体化。”[15]这表明，法律概念的适用必须与规范目的或使命相结合。黄茂荣教授更为细致地阐释了这一观点。他认为，没有一个法律概念在教条上是完全不变的，并且在其功能上可以公式化地应用于所有法律事务。法律概念的形成及其内涵与意义的演变，与这个概念所要处理的事务、达成的规范功能和实现的价值密切相关。因此，法律概念的形成与演变是价值得到承认、内涵达成共识的过程及结果。不仅在法律概念的形成过程中，应当根据该概念的功能目的慎重选择标准，明确该法律概念所指的对象特征，并且在适用阶段，也应对该概念的适用结果与所处规范的价值理念是否相符进行弹性判定。鉴于实践中，一个法律社会所肯定的价值随着时空而转移，加之在一个概念的形成或法律规定的制定过程中，常常不能预见一切可能的适用对象和适用结果，因而有必要根据法律概念的功能和价值，对其进行具体的动态理解。可以说，每一个法律概念与其所承载的规制功能相对应，在法律语境下有其特别意义。即使看似严密且确定的概念体系也不是以一成不变的语义学为其基础，其语义学上的意义一直随着“规范目的”而变化。因此，法律概念在语义学上一直带有目的性，也即与当时对该概念的适用有决定性作用的规范相关。[16]德国法 哲学 家魏德士从法律概念与日常概念区别的理论意义角度阐释了规范目的对法律概念适用的指引作用。他认为，法律概念从来不曾是日常用语意义上的纯粹“观念性概念”。例如，法律中的生活、健康、自由、婚姻、人、动物、森林以及许多其他的概念是从法律规范的保护目的与规范之间的联系中才获得了具体的含义。通过将这些概念纳入法律规范的保护领域，观念性概念才转变成具有新内容和新外延的特殊法律概念。法律规范和法律制度由“当为语句”构成，它们必须服务于特定的规范目的，并按照立法者的社会理想对国家和社会进行调整。日常用语中的描述性概念就这样演变成了规范性的制度形成工具。因此，是规范目的决定了法律概念的功能，而不是相反。[17]

      综合上述学者的论述可见，法律概念的意涵应当结合其所处规范的目的来确定，而公共利益也是法律概念。因此，探讨公共利益的法律内涵，应当从公共利益在法律中的规范目的出发，进行类型化研究。

      (二)基于规范目的标准的公共利益的法律类型

      通过对不同部门法中“公共利益”概念的语义分析，可以发现作为法律概念的“公共利益”主要具有以下规范目的：第一，作为一部法律的立法宗旨。例如，《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国证券法》和《中华人民共和国招标投标法》的第1条立法宗旨中有关公共利益的规定。第二，作为公权力行使的正当依据。例如，财产征收立法中的公共利益是行政权行使的正当依据。第三，作为私权利的界限。例如，契约自由、隐私权立法中的公共利益，是契约自由与隐私权的边界。第四，作为法律保护的客体。例如，《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)第3条规定的公共利益就是该法保护的客体。由此，我们可以将“公共利益”分为立法目的型、权力依据型、权利界限型和法律客体型等四种类型，以下分述之：

      第一，立法目的型公共利益。“公共利益”一词经常作为一部法律的立法宗旨出现，成为该部法律的基本理念之一，如前述法律在第1条的规定。作为立法目的型的公共利益，其在法律文本中的基本句式是：“为了保护公共利益，制定本法。”在立法宗旨的条文表述中，与“公共利益”一词并列的其他词汇包括：“国家利益”、“社会秩序”、“社会经济秩序”。作为立法宗旨的“公共利益”属于法律价值层面的概念，与正义相关，因而有必要维持抽象的表达。此种类型“公共利益”的法制化不是通过法律规则而具体化，而是通过该部法律的整体制度设计来保证其实现。

      第二，权力依据型公共利益。“公共利益”的第二种规范目的是作为公权力行使的正当性依据之一。例如，行政征收征用权又称公益征收权，其行使的目的性要件就是“为了公共利益的需要”。在具体法律条文中，权力依据型公共利益的典型句式是“国家为了公共利益的需要，可以做……行为”。例如，《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”又如，《中华人民共和国专利法》第49条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”

      此外，作为合目的性依据的“公共利益”是权力行使的积极要件之一。也就是说，如果在法律中明确规定权力的行使以“公共利益”为目的，那么这一权力的行使就必须具备符合“公共利益”这一要件，否则不具有合法性。

      第三，权利界限型公共利益。“公共利益”的第三种规范目的是作为权利行使的界限，在法律条文中一般表述为“权利的行使，不得损害(扰乱)公共利益”，这属于权利行使的限制性条款。在宪法层面，就有对基本权利的限制。例如，对于言论自由、结社权的行使，各国宪法对之作出具体限制的理由一般是公共利益、公共道德、公共秩序、公共卫生、他人合法权益、国家安全、打击犯罪、特殊状态(如战争、)、和平的行使权利，等等，而公共利益仅仅是其中之一。在普通法层面，以公共利益作为限制一般权利的理由分散在各部法律中。例如，《中华人民共和国著作权法》第4条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”；《中华人民共和国合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。

      第四，法律客体型公共利益。“公共利益”的第四种规范目的是作为法律保护的客体，立法中一般采取列举式。例如，依照《中华人民共和国信托法》第60条的规定，公共利益一般包括：(1)救济贫困；(2)救助灾民；(3)扶助残疾人；(4) 发展 教育 、科技、文化、 艺术 、 体育 事业；(5)发展医疗卫生事业；(6)发展环境保护事业，维护生态环境；(7)发展其他社会公益事业。依照《公益事业捐赠法》第3条的规定，“公共利益”是指：(1)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；(2)教育、 科学 、文化、卫生、体育事业；(3)环境保护、社会公共设施建设；(4)促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。作为法律客体的公共利益，经常不直接以“公共利益”概念出现，而是具体化为各种权益，尤其是具有经济和社会性质的权利。这类权利主要有：社会安全的权利、工作的权利、休息和休假的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利，甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。[18]这类具体化利益是公共利益作为法律关系客体而得到保护的常态，其特点是包含了集体的尤其是政府的职责。诚如夏勇教授所说：“从法学的角度来看，应通过把公共利益转化为多种社会群体和个人在制度上可以提出要求的权利，通过加强关于社会保障的法律制度，来保护和平衡社会利益关系……这个使命，主要由在传统的公法和私法之间新出现的一个叫做‘社会法’的学科来承担。”[19]

      三、规范目的作为公共利益 法律 类型化标准的合理性

      与公共利益的其他类型化标准相比，规范目的标准对于从法律层面分析公共利益更具有合理性。这种合理性主要表现在三大方面：

      (一)规范目的标准有助于区分公共利益概念的法律意义和日常意义

      魏德士认为，任何能被解释和需要解释的法律概念都不再是日常用语意义上的概念，因此，不能按照日常的理解来解释这些概念，而必须根据法律确定的保护目的进行解释。[20]公共利益作为法律概念，有着特定的规范目的，因而对公共利益的法律解释不能脱离其规范目的，否则只是没有法律规范意义的事实性探讨。这些事实性探讨虽然对法律领域公共利益的制度完善具有借鉴意义，但并不能用之来解决实践中的法律争议，因为它们是公共利益在日常用语意义上的实体表达，并非具有特定规范目的和法律功能的法律概念。日常语言上升为法律概念需要立法者的鉴别和筛选。公共利益作为日常用语，可以指不同层次的公共物品，诸如国防、 教育 、社会公共设施、社会保障体系等。随着国家的重视和政府投入的增加，这些社会公共事业将会不断 发展 。[21]社会公共事业是国家为保障和推进民生的政策举措，其中也可能通过法律途径来推动，如通过社会保障法、社会救济法等法律形式推动城乡居民最低生活保障等。然而，社会公共事业是不断发展的，并非所有的推动都需用法律来助力，而有许多是通过政策和措施来进行的。因此，日常用语上公共事业的范围大于法律规范中公共利益所指涉的对象。另外，一旦在立法中予以规定，特定的主体就享有相应的法律权利，履行特定的法律义务和法律职责，从而具有规范性和确定性。而停留在政策层面的公共事业的推进可以试错，从而可能会出现反复。

      (二)规范目的标准在理论上拓宽了公共利益的法学研究视角

      我国许多学者在界定公共利益时，主要集中在财产征收领域。这一领域虽然是目前法律实践中引发最多争议的领域，但并非涉及公共利益概念的全部法律领域。以规范目的为标准，对法律领域中的公共利益进行分类，可以避免对公共利益概念的狭隘理解，拓宽公共利益概念研究的视角。例如，以立法目的型公共利益为研究对象，可以探讨公共利益与正义、秩序、自由和安全等法律价值的关系，可以研究立法目的与政策的关系以及作为立法目的的公共利益在弥补法律漏洞中的作用；以权力依据型公共利益为研究对象，可以探讨公共利益所依据的法律正当性以及如何防止公权力对公共利益概念的滥用；以权利界限型公共利益为研究对象，可以探讨公共利益与公序良俗的关系、公共利益与基本权利和一般权利的关系，如公共利益与言论自由、财产权、隐私权的关系；以法律客体型公共利益为研究对象，可以研究国家推进社会公共事业的立法完善，如社会保险、社会救济和环境保护等领域的立法和司法制度完善。总之，以规范目的来区分公共利益将丰富现有公共利益研究的视角，为我国有关公共利益的法律实践提供更为全面的指导。

      (三)规范目的标准在司法实践中能够确保对公共利益解释的一致性和客观性

      以公共利益的性质作为标准，容易造成解释上的随意性。不论是由公职人员阐释的主观公共利益还是作为抽象原则的客观公共利益，本身都是非常模糊的。加上事实层面的公共利益本身就是发展、变化的，适应不同时期国家、社会发展的需要而不断发展、变化着，我们今天所理解的公共利益和数十年前的公共利益就已经有很大的差别了。因此，以公共利益的性质作为标准，难以消除法律上公共利益概念的不确定性。例如，几十年前，商业开发基本上被排除在公共利益的范畴之外，而现在，很多国家都承认商业开发在一定程度上也体现了公共利益。最典型的就是美国辉瑞公司的案件。美国辉瑞公司要征地、拆房建制药厂，这一做法是否符合公共利益，在当地居民和地方政府之间产生了分歧。当地有居民认为房屋年代久远，反映了当地的 历史 和特点，拆除不符合公共利益；然而地方政府认为征地、拆房建制药厂是符合公共利益的，可以为当地带来税收、增加就业机会等。后来，美国联邦最高法院确认其符合公共利益，其理由是“有利于增加就业机会、增加财政收入……公共利益是不特定多数人的利益，只要符合了本地不特定多数人的利益，就是符合公共利益的”。[22]可见，不同主体对公共利益的主观认知是不同的：当地居民认为房屋本身具有历史价值，符合公共利益；政府认为拆房建制药厂能发展 经济 、增就加业机会，符合公共利益。美国联邦最高法院认可了政府的观点，这仅仅因为它是政府这一个公共行为主体的观点，还是因为拆房建制药厂在客观上确实能增加就业机会和税收，使不特定多数人受益？将公共利益区分为主观利益和客观利益似乎无助于回答这一法律问题。尽管社会在发展，公共利益的具体形态也在变化，但公共利益的规范目的是不变的，因为规范目的是在立法时已经设置好了的。因此，当我们将公共利益放在规范层面上探讨其规范目的时，可以发现美国辉瑞公司案件中的公共利益属于权力依据型公共利益和权利界限型公共利益的交叉部分。为保障公权力的正确行使，对公共利益的解释必须具有法律上的客观性和正当性，不能仅仅是政府的主观认知和估计，而必须充分说明公共利益的客观存在，并且必须对当地居民的私权予以应有的尊重和保障。因此，从规范目的的角度阐释公共利益有助于消除公共利益解释的随意性，保证解释的一致性和客观性。

 

 

 

篇9

【关键词】法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造

一、 法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。

“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！

所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。

当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。

然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？

二、 文化的概念

我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件，。然而什么是文化呢？

关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。

然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。

“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。

文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。

文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。

文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？

三、 法律与文化

文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。

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【关 键 词】比较法/法律文化/解释学

【正 文】

随着人类的进入崭新的21世纪，比较法这门学科迈入了其发展史上的第三个世纪。然而，令人遗憾的是，比较法并未能取得与其历史相称的理论成就。同很多与之同产生的学科相比，比较法的发展显得相当迟缓落后。社会学、人类学与比较法一样都是在19世纪中期左右兴起的学科，但是比较法如今已根本不能和这两门已成为人文社会科学之基本组成部分的学科相提并论，远远没有获得这两门学科在人文社会科学领域所取得的成就和认可。①即使同法律社会学、法律学等晚于其出现的法学学科相比，比较法在理论和方法论上也显得相形见绌。在法学的学科体系中，比较法一直是一门处于边缘位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的学科。那么，比较法的究竟出在什么地方?比较法怎样才能走出发展的低谷?任何关心比较法事业的人们都不能不认真地思考这些事关比较法如何发展的根本性问题。

一、比较法的批判

正如一个人只有经常自我反省、自我批评，才能发现和纠正缺点，不断走向进步一样，一门学科也只有经常对自己的研究活动和理论成果进行反思和批判，才能发现和纠正失误，更快更好地发展。批判是人类思想发展的主旋律。人类的思想史就是一部不同的思想家相互批判从而新思想不断涌现的历史。②这里所说的“批判”，不是对被批判对象不加的一概否定，而是表现为辩证性地对被批判对象进行揭示、辨析、鉴别和选择的过程；也不是对被批判对象怀有敌意的吹毛求疵，而是建设性地推动被批判对象向更高更好的方向发展。比较法学家们埋头于琐屑的比较工作，缺乏对整个学科的批判意识，是比较法研究一直踯躅不前的一个重要原因。比较法学家应该多一些批判意识。本文试图从比较法的概念、角色定位、理论和方法论四个方面对既往的比较法做一全面的、系统的批判。

(一)比较法的概念：比较中心主义

什么是比较法?这无疑是比较法和研究中的重要问题。但是，这个问题的重要意义并不仅仅在于，它是步入比较法领域首先就会遇到的一个问题，更主要在于，它是比较法所有问题中的原点性、基石性问题。思考和解答这个问题，其意义绝不仅仅是为了给这个问题提供一个确定的答案，而是给整个比较法研究提供一种明确的思路和方向。对于一个比较法学者来说，对比较法是什么的回答，将直接其比较法研究的思路、重心以及学术追求，直接影响其对比较法其他各种理论问题的思考和解答。而比较法研究中存在的各种重要的理论争论，最终都可能起因于或归根于对什么是比较法的不同理解。因此，从地位上来说，这个问题不是比较法中的“一个”问题，而是比较法中的总体性、根本性问题。任何真正自觉的比较法学习和研究，都应当以对什么是比较法的提问和回答作为出发点。任何对以往比较法的有意识的突破和创新，都必须从对什么是比较法的反思和重新界说开始。

然而，比较法学家们大都不深究这个问题。大部分比较法学家采取一种实用主义的态度，根据自己的兴趣或需要给比较法下一个简单的定义。日本学者大木雅夫道出了这一点：“由于比较法没有独立的法的领域，所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异的、即所谓可以人为构成的研究部门。……每个人都从比较法应有的目的或功能中，根据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义，结果是产生了多种多样的、而不是统一的比较法概念。”③另外一些比较法学家认为这个问题没有什么意义，采取一种置之不理的态度。法国比较法学家达维德认为，比较法的概念、性质等问题仅仅是比较法的开创时期讨论的问题。“现在，比较法已经牢固地扎下了根，这些讨论已无现实意义，不需要再多费笔墨了”。④正是对这个问题的轻视或忽视，使得比较法学家对自己的工作缺乏一种明确的自我认知意识和自我批判态度，使得比较法研究停留于经验式的、现象层面的比较而踯躅不前。

从文字表述上看，比较法学家关于比较法的定义⑤似乎是各不相同的，但从实质上看，这些形形的比较法定义有着一个共同的特点，即认为比较是比较法的特殊性之所在，强调比较在比较法中的核心地位。⑥即使是那些对“比较法”这个术语颇不满意而试图寻找新的术语取而代之的学者，他们所创造的各种新术语，如“比较法律体系”、“比较法律传统”、“比较法律文化”、“法律的比较研究”，仍然不得不在这些新术语中保留“比较”这个词。在以往关于比较法是一种方法、还是一门学科的争论中，无论是否认比较法是一门学科的人，还是主张比较法是一门学科的人，对比较法与比较的直接关系都坚信不疑，认为比较法是对不同的法律进行比较研究。

这种比较中心主义的比较法概念直接决定和制约着人们对比较法的学术空间、学科角色、研究目的等基本问题的看法，对比较法研究及其发展产生了很多有害的影响。首先，它极大地限制和缩小了比较法存在和发展的学术空间。按照这种比较法概念，只有对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨才属于比较法的范畴。在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论，提出关于法的发展的一般理论等活动，都不属于比较法的范畴。其次，它导致对比较法的一种工具主义的理解和角色定位。比较法由于被认为是一种纯粹的法律比较活动，因而它被认为没有自己独立的研究目的，其存在价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务。如果比较法是一门学科的话，它也不是独立的学科，而只是一门工具性的、辅的学科。因此，套用一句时髦的歌词来说，比较法学科中存在的各种问题，都是“比较”两个字惹的祸。

当然，我们不能否认比较在人类的认知活动中所具有的重要意义。比较不仅是人类认识事物的一种基本方法，而且构成了人类一切认知活动所必不可少的因素。人类在认识某一事物时，必然要拿这一事物与其他事物进行比较，在比较的过程中才能发现这一事物的特殊性。在法学领域，比较实际上贯穿于一切法学研究活动中。美国比较法学者库兰(V.G.Curran)指出：“正如比较是理解过程的核心一样，比较是一切法律分析的核心。比较就是对照其他的事物、领域来理解某一事物、领域。只要存在其他的、不同的东西，比较事业就一定存在。比较的存在不过在比较法这一领域表现得更为明显。在比较法领域中，由国家的疆界和语言所导致、并为官方所承认的各种区别突显了法律分析中的比较因素。”⑦尽管比较方法很重要，但是在比较法中，我们不是要突出和强调比较方法的地位和意义，恰恰相反，而是要弱化和淡化比较方法的地位和意义。不过，解决这个问题的办法不一定就是给比较法学科换一个更贴切的名称。比较法作为一个约定俗成的概念，我们仍然可以继续使用，只是不能为其字面意义所迷惑。

(二)对比较法学科角色的批判

从理论上讲，每一门有生命力的学科在人类的科学大厦中都占有一席其他学科所无法取代的位置。但这并不象去戏院看戏，位置预先都已安排好，只要对号入座就行了。每门学科的学者们必须合理地确定本学科在科学大厦中的适当位置。正如一个人只有找到最适合于自己的社会角色才能最大限度地实现个人价值一样，一门学科只有找到本学科的合适位置才能充分发掘本学科的发展潜力。而且，对一门学科作出什么样的角色定位，直接影响这门学科朝着什么样的方向发展。正是因为如此，学科的角色定位对于一门学科来说具有至关重要的意义。比较法以一个反面的例子证明了这个道理。

比较法学家对比较法的学科角色的看法包含在关于比较法的目的或功能的讨论中。从这些论述⑧可以看出，传统的比较法学家对比较法学科角色的定位具有两个明显的倾向：一是把比较法视为一门工具性学科。在理论上，比较法为法(法)、法律史、法社会学等学科提供有关其他国家的法律的资料，使这些学科能够超脱本国法律体系的限制，得出关于法的普遍性认识。在实践上，比较法通过介绍其他国家的法律的情况，为本国法律改革、法律解释、律师执业、协调各国法律等各种法律活动提供帮助。二是把比较法视为一门实践性学科。在理论与实践两方面中，传统的比较法学家显然对比较法在法律实践方面的功能更感兴趣，更为重视。他们更多地从比较法的实践功能来论证比较法存在的合法性。

尽管传统的比较法学家都极力鼓吹比较法的重要意义，但他们并没有为比较法找到正确的位置。最根本的问题在于，他们忽视了比较法的科学属性。科学的目的是提供有关研究对象的普遍性知识。比较法作为一门科学，其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性知识。⑨传统的比较法学家认为，提供法的普遍性知识和理论仅仅是法理学、法律史等理论学科的任务。因此，他们主动放弃了对法的普遍性知识的追求和对比较法自身理论体系的建构，而把理论建构的希望完全寄托于法理学等理论学科。对比较法学科角色的这种定位，注定了传统的比较法理论薄弱、思想贫乏的命运。

(三)对比较法理论的批判

比较法在理论上的缺陷受到了比较法学界内外很多学者的广泛关注和批评。⑩在这里，我们可以从三个方面来分析传统的比较法在理论上的缺陷和不足：首先，传统的比较法研究主要是一种事实层面的考察，而缺乏理论层面的研讨。(11)比较法研究大体上可以分为三大块：一是以各种法律体系或法律秩序的具体规则、制度为比较对象的微观比较，二是以各种法律体系或法律秩序为比较对象的宏观比较，三是比较法基本理论的研究。在以往的全部比较法研究中，微观比较占绝大部分，其次是宏观比较，再次是比较法基本理论的研究。各种冠以“比较法”之名的杂志，如美国的《美国比较法杂志》、英国的《国际法与比较法》、的《比较法研究》等，发表的论文绝大部分是有关微观比较的论文。在作为世界比较法研究集体智慧结晶的《国际比较法百科全书》中，从第3卷到第17卷都是有关微观比较的内容，第1卷及第2卷的大部分是有关宏观比较的内容，仅仅第2卷中的部分章节可算作是有关比较法的基本理论问题的内容。无论是微观比较，还是宏观比较，基本上都是分析或陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样，比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节，但事实的堆积并不是科学，正如石头的堆积并不等于房子一样。(12)科学研究更重要的环节是理论命题的确证，即从搜集的事实中归纳出具有普遍意义的理论命题，或者用搜集的事实证明或证伪作为假说的理论命题。比较法学家很少上升到科学研究这一层次，而是象德国学者宾德所说的那样：“弄来了一大堆砖石，然后就扔下不管了。”(13)

其次，比较法没有形成自己的概念体系。任何一门科学为了解释或分析其所面对的现实或社会现实，都必然要发展出一套概念。譬如，经济学家创造出了市场、交换、成本、价格、效率、供给、需求等一系列经济概念，用它们来解释或分析社会的经济生活和人们的经济行为。而在比较法中，由于比较法学家认为比较法仅仅是一种简单的法律比较工作，无须创造一套自己的概念，而只须使用被比较的法律领域的概念，因此比较法一直没有形成自己所特有的概念体系，而是一门寄生于其他法学学科之上的学科。但如果比较法不仅仅是对各种法律体系进行纯粹的比较，而且还要提供有关法律体系如何运作的普遍性知识(这是科学的主要任务)，那么它就必须形成自己的概念体系，以提供观察和思考各种法律体系的分析框架，提炼或升华有关法律体系如何运作的理论认识。

其三，比较法只有一些零散的理论观点，而没有形成理论范式。理论范式的形成是科学研究的最高层次和境界。范式是指某一科学领域内形成的比较稳定的思维模式和分析结构，以及以这种思维模式和分析结构观察、思考和分析问题而产生的理论体系。在比较法研究中，虽然一些比较法学者也提供了一些理论观点，如法系的划分、法律移植等，但这些观点只是一堆没有内在联系的命题。虽然比较法学家在一些问题上也存在争论，如规范比较与功能比较之争，法系划分标准上的争论，但这种争论主要是具体问题和具体观点上的争论，并未形成研究范式、学术思想、方法论和理论体系上的根本分野。比较法迄今为止未能象法理学等学科那样产生在研究范式、学术思想、方法论和理论体系上有重大区别的不同学术派别。不同学术派别或理论范式的存在，是一门学科理论研究走向深入的必然结果，同时又是一门学科进一步繁荣发展的动力。没有形成不同的学术派别或理论范式，是一门学科在理论研究上肤浅和稚嫩的一个重要标志。

(四)对比较法方法论的批判

德国著名的法哲学家拉德布鲁赫曾经说过一句引用率很高的话：“某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论，就是有病的科学。”(14)我的观点恰恰与拉德布鲁赫所说的相反：如果一门科学很少探讨自己的方法论，一定是有病的科学。科学认识区别于常识性认识的一个重要方面是，科学认识是按照某些客观的、程式化的方法而获得的认识，常识性认识则是在个人的情感、感觉、经验的支配下获得的认识。方法论是指一门科学的各种方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。方法论对于一门科学的存在和发展具有极其重要的意义：首先，用于科学研究的方法论是否正确、有效，直接决定科学研究活动的成败和理论认识的正确性。其次，是否确立起自己的方法论，是衡量一门独立的科学是否形成的标志。第三，方法论的不断完善或更新，是推动一门科学向前发展的基本动力。科学发展的历史表明，科学的发展过程是科学家们不断地检测、改进、充实、更新方法论的过程。什么时候方法论的思考停止了，什么时候科学的发展就终结了。

各种比较法教科书或著作对方法论问题不可谓不重视，一般都有专门的章节讨论比较法的方法或方法论。尽管这些讨论已经相当的深入细致，但其所涉及的问题实际上只有一个，即如何有效地进行比较。把比较当作比较法的唯一方法，或者仅仅关注比较中的方法论问题，这是传统的比较法在方法论上的重大缺陷。这一缺陷是由于传统的比较法学家往往将比较法视为一种纯粹的比较事业所致。反过来，这一缺陷又导致比较法成为一个单纯卖弄比较技巧的场所，使得比较法被排斥于其他社会科学乃至法学之外。任何一门科学不可能只有一种研究方法，或者仅仅依靠一种研究方法。美国比较学家威德勒根据比较政治学的发展经验指出：“将这一事业(比较政治学)等同于唯一的一种方法(比较)的看法是错误的。从整体上看，良好的研究在方法论上是兼收并蓄的。”(15)比较法应当努力寻求各种有用的研究方法，特别是要大量吸收其他社会科学、其他法学学科的研究方法，丰富、充实自己的方法论体系。这样，才能真正扩大比较法的理论视野，从根本上改变比较法理论匮乏的状况。

当今法学乃至所有科学的发展趋势是多学科、跨学科研究的兴起。(16)在法学领域中，最近几十年里涌现一批以“法律与

”为名称的新兴研究领域或学科，如法律与经济学、法律与文学、法律与社会、法律与政治(批判法学)、法律与妇女(女权主义法学)、法律与种族(批判种族理论)等。这表明法学家的科际开放意识越来越强烈。但是，比较法学家对这种趋势的反应相当迟钝，因而比较法学家也往往被排除在这些跨学科研究之外。

二、比较法的重构

(一)比较法研究的新思路

令人感到欣慰的是，一些有见识的西方比较法学家已经清醒地认识到比较法存在的严重缺陷，并且正在积极地探求摆脱困境的发展新思路、新方向。其中，最引人注目的一种新思路是以法律文化研究为导向的思路。(17)自20世纪70年代以来，西方比较法学领域出现了一批以比较法律文化为研究主题和研究思路的论著。美国比较法学家埃尔曼的《比较法律文化》(18)是将比较法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不过是将比较的对象从作为制度的法转变为作为文化的法，扩大了比较的范围，而没有从根本上扭转比较法学的传统格局。德国比较法学家格罗斯菲尔德认为，“将比较法看用法律文化的比较”是“处理比较法的唯一可行的方式”。(19)他的《比较法的力量与弱点》一书试图打破法系(法律体系)比较的传统格局，从比较的角度揭示法律与文化、自然、语言等因素的普遍联系。虽然格罗斯菲尔德已经表现出理论建构的努力，但他并未能建立起一种关于法律文化比较的系统的理论模式。他甚至都没有明确解释他所说的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利时学者霍克等人明确提出将法律文化的研究思路作为比较法研究的新范式。(20)他们认识到传统的比较法在理论和方法论上的缺陷，试图引入法律文化概念及其理论为区分和比较不同法系提供一种坚实的理论和方法论基础。显然，他们仍然是把法律文化理论作为服务于法系比较的工具，而不是认为比较法就是研究世界的各种法律文化。

法律文化的研究思路可能并不是重构比较法的唯一出路，但也许是最有成功希望的出路。在下面，我将沿着上述比较法学家开创的研究思路继续前进，提出一种以法律文化为基石范畴、以法律文化研究为中心内容的比较法新模式。我相信，这一新模式可以使比较法从前述的种种困境和问题中摆脱出来。当然，由于篇幅所限，在这篇论文里，我只能对这一新模式作一些简要的勾勒，具体的工作留待以后再做。

(二)比较法的新概念

我对比较法的解释是，比较法是研究人类的各种法律文化的科学。这一解释包含着两层意思：其一，强调比较法研究的对象是作为文化的法，而不仅仅是作为规则的法。只有站在文化的角度上，我们才有可能真切地理解和把握各个民族的法律现象，才有可能真正认识和感受到人类的法律文明的多样性和丰富性。文化的角度显然是以考察和研究各个民族的法为己任的比较法所应当采取的最好的学术角度。其二，强调比较法对各种法律文化的研究是一种全方位的研究，而不仅仅是一种纯粹的比较研究，尽管这种法律文化研究经常暗藏着一种比较的立场，经常使用比较方法。所谓全方位的研究，是指比较法的研究范围包括对各种特定的法律文化的情况的研究、对各种法律文化之异同的比较研究、对人类法律文化中的普遍性问题的研究等。只有彻底摆脱比较中心主义倾向，比较法才能充分发掘自己的学术潜力，才能脱胎换骨地以新的形象出现在学科之林。不过，这一比较法概念一提出来，可能会遭致一些人的反对或异议。

第一种反对意见是，这一解释篡改了比较法的本来意义。在持这种意见的人看来，比较法就是比较法，它总是意味着对法的比较研究，尽管作为比较对象的法可以作各种理解，如法律规则、法律体系、法律传统、法律文化。对于这种反对意见，我们可以用解释学的例子来加以回击。解释学最初是一门研究理解和解释的技术、方法的学问。(21)解释学(Hermeneutik)一词的希腊文词根赫尔墨斯(Hermes)本是希腊神话中神的信使，他的职责是通过他的解释向人们传递诸神的信息。基督教的神父们为了获得对《圣经》的确切的、统一的解释，而发展出来了一门正确理解和解释《圣经》的技术学，即神学解释学。当这种学问被用于法律的解释时，便产生了法学解释学。(22)后来，经由19世纪的德国哲学家施莱尔马赫和狄尔泰之手，解释学从各种具体形态的解释学发展成为一种关于理解和解释的普遍的、系统的理论。这是解释学发展的第二个阶段。此时的解释学理论仍然没有超出方法论和认识论研究的范畴。解释学发展的第三阶段是20世纪德国哲学家海德格尔、伽达默尔等人创造的哲学解释学。哲学解释学与传统解释学的根本分野在于，它使解释学从方法论和认识论研究转变为本体论研究。哲学解释学把理解作为人的存在方式来把握，试图通过探究和分析一切理解现象发现人的经验方式，在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。解释学的发展历程对于比较法具有直接的启发和借鉴意义。比较法和解释学一样，都是从系统地思考各自领域的方法和技术问题而发展起来的学科。但是，与解释学相比，比较法到为止仍然停留在对法律比较的方法论研究上，(23)而没有进一步发展为法律比较的本体论研究。所谓法律比较的本体论研究，是指对作为比较的前提条件的人类法律文明或法律文化的性质的研究。人类的法律文明或法律文化具有什么样的性质，直接决定我们怎样对人类的法律文明或法律文化进行比较。本体论研究是法律比较的方法论研究的不可省略的前提。因此，比较法不能将这种本体论研究视为与自己无关的事情。恰恰相反，只有深入进行本体论研究，才能扭转比较法理论匮乏的局面，使比较法研究进入新的学术境界。本文所设计的以法律文化研究为特点的比较法模式正是一种关于比较法的本体论研究的尝试。既然解释学通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”解释学的最初意义)而成功地进入了新的发展阶段，比较法同样也可以通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”比较法的最初意义)而获得新的发展机遇。

另一种反对意见是，这一解释无法将比较法与其他学科区分开，因为法理学(法哲学)、法史学、法律社会学等学科都研究法律文化问题。的确，在比较法的发展史上，确定比较法的独特研究对象一直是让比较法学家们大伤脑筋的事。(24)人们通常都认为，一门科学存在的前提条件是有其独特的研究对象和领域。比较法作为一个独立的学科存在，必须有不同于其他学科的独特的研究领域或范围。(25)那些否定比较法是一门学科的人提出的主要根据是，比较法没有自己独特的研究对象。(26)然而，这种从研究对象或研究领域来界定一门学科的做法并不可取。(27)在学科间相互渗透和融合的趋势日益明显、大量交叉学科兴起的今天，这种“划地而治”的做法更不合时宜。各种交叉学科(如法律社会学、法律经济学等)的兴起表明不同学科之间并不存在明显的地域界限。不同学科的区别并不在于研究对象或研究领域，而在于观察视角、研究取向和思维方式。同一主题或领域可以同时被多个学科共同研究，只不过由于不同的学科的观察视角、研究指向和思维方式不同，所看到的问题、研究的方式、得出的结论不同。譬如，文化哲学、文化人类学、文化社会学等学科都是以文化作为研究对象。它们并不因此就变成了同一个学科。它们仍然是不同的学科，因为它们是以哲学的、人类学的、社会学的等等不同方式来研究文化。因此，要确证比较法的独立学科地位，关键不是有没有独特的研究对象，而是有没有独特的观察视角、研究指向和思维方法。在我看来，法理学、法社会学和比较法学虽然都研究法律文化问题，但它们的研究重心和研究方式有所不同：法理学是从总体、普遍的角度来研究法律文化，更关心法律文化的概念、本质、构成要素等基本问题，更多的是一种哲学的、抽象的、思辨的研究；法社会学是从法律文化与其他法律现象的相互关系的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在社会中的地位与功能；比较法学是从多元的、比较的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在时间和空间上的分布及其。正是因为比较法有自己特有的研究视角和理论优势，它对法律文化的研究不仅不会与其他学科的研究重复，而且是必不可少的。

(三)比较法的理论体系

将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于克服传统比较法理论研究薄弱、缺乏理论体系的局面，建构起比较法自身的理论体系，即以法律文化的理论研究为中心的理论体系。具体而言，这一理论体系包括下列内容：

第一，法律文化的概念。正如法律是什么，是法理学的本体论问题一样，法律文化是什么，是比较法的本体论问题。在法学领域，关于法律文化的概念问题的研究并不缺乏。中外的很多法理学家、法社会学家、法史学家对这个问题发表了自己的看法，提出了形形的答案。然而，我们缺乏对这个问题的一种比较法立场和视角的思考和回答，从而也失去了一种深刻地理解法律文化的机会。这是一种其他学科所无法取代的研究立场和视角。从比较法的立场和视角来理解法律文化，我们能够看到容易被其他学科所忽视甚至抹杀的东西。如，法律文化的多元性。大部分法理学家和法社会学家都试图提供一种具有普适意义的法律文化概念。这类抽象的法律文化概念，且不说是否真正普遍适用于所有的法律文化，至少客观上掩盖或抹杀了人类历史上法律文化的丰富多样性。尽管一些法社会学家(如千叶正士)意识到了这个问题，试图提供一种能够揭示社会内部多元法律文化图画的法律文化概念，但是社会内部法律文化的多元性毕竟是有限的，这种多元性远远不能与人类法律文化的多元性相比。从其可能性上说，人类法律文化的多元性是无限的。比较法所理解的法律文化始终是一个复数的概念。只有比较法才能真正展示法律文化的这种复数性和多元性。

第二，法律文化的制约因素。当人们面对各种各样的法律文化时，往往会问这种法律文化为什么是这样的，那种法律文化为什么又是那样的。比较法学必须回答这个问题，而不能让人们失望。这就要求比较法学家通过对各种法律文化的比较去考察决定或制约法律文化之样式或个性的各种因素，如宗教、语言、道德、民俗、政制、地理等。研究作为文化的法律与宗教、语言、道德、民俗等其他自然、社会因素的关系，既是作为一门科学的比较法的题中应有之义，也是作为一门科学的比较法能够大显身手的领域。

第三，法律文化的分类。如同生物学家试图给成千上万的生物物种进行分类，绘制一幅生物谱系图一样，许多社会科学家也尝试对形形的人类文明或文化进行分类，提供一张人类文明或文化分布图。在法律领域，比较法学家是许多社会科学家从空间的维度对法律文化进行形态学考察。但与生物学家的生物分类相比，比较法学家对法系的划分显得相当简单、粗糙、任意。首先，生物学家对生物的分类是一种按照界、门、纲、目、科、属、种等由高到低的多种层次而进行的系统分类。每一种生物都能在这个分类系统中找到其相应的位置。而比较法学家由于缺乏对人类法律文化的全面的、细致的了解，对法律文化的分类仅仅是一种宏观上的一两个层次的分类。不仅很多影响较小的法律文化被排除在分类系统之外，而且每一法系中的各种具体的法律文化也没有在分类系统中反映出来。其次，生物学领域建立了各种专门探讨分类原理、标准和方法的分类学，如植物分类学就有细胞分类学、植物化学分类学、数量分类学等，(28)这使得生物的分类有坚实的科学依据和基础。而比较法学家们没有对其所选择的划分标准、方法提供科学的论证，因而其划分具有相当大的随意性、武断性。再次，生物学的分类是以生物的进化链条为线索所作的分类，生物分类系统同时也是生物的谱系结构图。因此，生物分类系统不仅能够反映地球生物的总体数量及其空间分布，而且也能反映地球生物的历史演变过程以及不同生物之间的历史联系。而比较法学家显然缺乏这种谱系意识，他们的目的仅仅是揭示人类历史上存在的各种主要的法律文化，而未考虑各种法律文化之间的历史联系与谱系结构。尽管生物现象与文化现象有着重大区别，我们不可能照搬生物学的分类标准、方法，但是生物学确实能给法律文化的分类提供很多的启示和思路。比较法要深化法律文化的分类研究，必须同时开展两项工作：一是加强对法律文化分类理论的研究，甚至有必要建立一门法律文化分类学，为法律文化分类提供科学依据。二是全面考察人类历史上存在的各种具体形态的法律文化。不了解各种具体形态的法律文化的特质，就无法建立起一个完整的法律文化分类系统，正如生物学家如果不全面了解各种生物的特性，就无法建立起生物的分类系统一样。而要对现存的或历史上曾经存在的成千上万种法律文化进行考察，显然不是少数几个学者或一两代学者所能完成的事业，而需要很多代学者的集体努力才能完成。

第四，法律文化的变迁。比较法不仅关注法律文化在空间上的分布格局，也关注法律文化在时间上的变迁过程。早期的一些比较法学家将历史研究的维度纳入比较法的概念中。法国著名的比较法学家朗贝尔将比较法律史作为比较法的三大组成部分之一，并认为比较法律史“努力将支配法律制度演变的社会现象延续之规律或自然法则带入普遍的法律史建构中”。(29)比较法通过对多种法律文化的历时性考察，主要解答这样三个具有普遍意义的问题：(1)法律文化的变迁模式。对这个问题的研究主要是回答这样几个问题：人类的各种法律文化是否具有共同的历史变迁模式?如果有，那么是什么样的变迁模式；如果没有，那么各种法律文化又是如何发展变化的?在人类学和历史学研究中，不少学者认为，人类社会具有共同的发展规律和变迁模式。这其中又有进化论和循环论两种主张。进化论认为，人类社会普遍遵循着一条由简单向复杂、由低级向高级、由落后向先进的线性发展道路。进化论又有单线进化论和多线进化论之分。前者认为所有社会都遵循同样的进化路线，后者认为不同社会遵循不同的进化路线。循环论认为，人类社会是循环发展的。譬如，斯宾格勒认为，每个社会都无可选择地重复着一种从生长、成熟、衰退到死亡的命运。另外一些学者认为，人类社会根本不存在普遍的发展规律和变迁模式，每一个社会都有其特殊的历史发展道路。比较法学家可以对这些理论假说进行检验，建立关于法律文化变迁模式的理论。(30)(2)法律文化变迁的原因。影响法律文化变迁的原因是多种多样的，包括进步、经济发展、政治改革、法制创新、外来法律文化的传入等。(3)法律文化变迁的机制。对这个问题的研究主要是说明法律文化的各种变迁是如何发生的。功能主义和冲突论对社会和文化变迁机制提供两种不同的解释。在功能主义看来，均衡和稳定是社会的常态。社会变迁不过是社会为了克服社会体系内部各部分之间或者社会体系与外部环境之间出现的暂时的紧张关系从而恢复正常的均衡状态所作的自我调整。在冲突论看来，冲突和变迁是社会的常态。社会变迁是由各种社会群体之间的不平等关系及其相互斗争所引起。这两种理论为研究法律文化的变迁提供了两种理论假说。

第五，法律文化的传播。法律文化运动的形式有两种：一种是跨时间的纵向的运动，即法律文化的历史发展；一种是跨空间的横向的运动，即法律文化的传播。法律文化的传播是我们理解法系概念的重要切入点。真正意义上的法系都是某一种富有影响力的法律文化从其发源地(法系的中心地带)向其他地区(法系的边缘地带)扩散和传播的结果。譬如，中华法系就是古代中国中原地区的法律文化向周围的其他地区、邻国传播而形成的。普通法系则是近代英国法律文化向传统意义上的英联邦国家传播而形成的。正是由于某一种法律文化的传播以及对这种法律文化的共同继受，构成同一法系的众多地区的法律文化才表现出内在联系与共同特质。一些比较法学家提出的所谓“非洲法系”，(31)只是一个地理概念，而非真正意义上的法系。尽管非洲各国法具有一些共同特质，但这些特质绝不是同一种法律文化影响的结果，而是相似的自然条件、社会发展水平所导致的，就象很多处于不同大陆的古代社会由于自然条件、社会发展水平相似而在文化上表现出某些共同特质一样。法系的基础不是表面相似，而是文化同源。因此，正如古代奴隶制国家在法律上表现出很多相似特征却不能归为同一法系，在各个地区相对独立地发展起来的非洲各国法也很难纳入同一法系。法律文化的传播也是我们考察各种法律文化的发展变化所不可忽视的因素。(32)不少比较法学家都承认借鉴与移植在法律变革中的重要作用。意大利比较法学家萨科认为：“借鉴与模仿是理解法律变革过程至关重要的因素”，“在所有法律变革中，或许只有千分之一是原创性革新”。(33)美国比较法学家沃森明确提出了一种以法律移植为核心的法律变革理论。他认为，法律的发展是通过法律规则的移植而实现的。(34)近年来，法律移植成为比较法研究的热点问题，但法律移植不等于法律文化传播。法律移植只是法律文化传播的一种途径和形式。除了法律移植外，人口迁移、军事占领、学术交流等都是法律文化传播的途径和形式。法律文化传播的研究内容非常广泛，包括法律文化传播的途径、制约或促进法律文化传播的因素、法律文化传播的意义与作用、法律移植的选择标准、法律移植的效果评价等。

第六，法律文化的互动。传统的比较法研究往往把世界上多种法律文化的共存视为一种彼此孤立、各不相干的共存，因而仅仅注重揭示不同法律文化之间的异同。与世界上存在不同类型的法律文化这一基本事实并存的另一个基本事实是，不同类型的法律文化之间不断发生交流、沟通、碰撞、竞争、排斥、渗透、融合等种种相互作用、相互影响的现象，即法律文化的互动。后一个基本事实对前一个基本事实具有重要的影响，因为法律文化的互动必将改变处于互动关系中的各种法律文化，从而改变这些法律文化的共存格局。原来在比较封闭的状态下独立成长和发展起来的各种特色鲜明的法律文化，由于在互动过程中彼此汲取对方的文化特质或文化因素，逐渐丧失了原来所特有的某些文化特质或文化因素。譬如，比较法学家所津津乐道的民法法系和普通法系，通过取长补短、相互移植，已经没有了过去的那些明显的区别。比较法学家苦心描绘的那幅世界法律文化的图画在很多方面都已陈旧过时了，必须重新审视和解释当今世界的多元法律文化格局。如果比较法不对多元法律文化的互动现象给予充分的关注，它失去的将不只是一块理论阵地，更重要的是其学术地位。当然，多元法律文化之间的互动往往以复杂多样的形式、微妙难辨的过程、犬牙交错的结果表现出来，因而这是一个更有难度、更具挑战性的课题。

第七，全球化与当代法律文化。尽管人们对全球化的理解和评价不尽相同，但全球化之为当代世界格局和人类生活的标志性特征，已成为一个不争的事实。人类生活的方方面面都受到了日益强劲的全球化浪潮的冲击，这使得以人类生活为终极关怀的各门人文社会科学不得不正视和探讨全球化问题。在法律领域，以西方殖民者的全球扩张为起点的全球化大潮，已经并且仍在深刻地改变或影响人类法律文化的总体格局和当今世界各国的法律文化。比较法学者应该比法学其他学科的学者更能觉察到这一点，也更有责任从理论上揭示了全球化对当代法律文化的影响。在“全球化与当代法律文化”的研究中，至少有这样四个问题值得深入思考和探讨：(1)全球化背景下人类法律文化的总体演变趋势。譬如，人类法律文化的演变趋势是趋同，还是趋异，或者两者兼而有之?(2)全球化对民族法律文化发展的一般影响。譬如，全球化加剧了民族国家内部法律文化多元化的格局，促进了法律文化上的民族意识的形成或增强。(3)全球化对西方法律文化的影响。自全球化运动之初起，西方法律文化就一直以一种强势法律文化的面目出现，在全世界广泛传播。但是，法律的全球化并不是西方法律文化独霸天下或者一枝独秀。全球化也对西方法律文化产生了深刻的影响，如西方两大法系逐渐融合、接近，西方国家对某些非西方法律文化因素的吸纳。(4)全球化对非西方法律文化的影响。全球化对非西方法律文化产生了显而易见的、强有力的冲击。在全球化以及其他因素的直接作用下，非西方民族面临着各种各样的法律文化冲突，诸如传统法律文化与法律文化、外来法律文化与固有法律文化的冲突，不得不对其法律文化进行(某种意义上是痛苦的)根本性变革与重构。

(四)比较法的方法论

将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于突显比较法的多学科或跨学科的特性，有助于扩充和改进比较法的方法论。法律文化这一桥梁不仅能够使比较法与法哲学(法理学)、法社会学、法史学等以法律文化为重要研究主题的法学学科互通有无，也能够使比较法与哲学、人类学、社会学、历史学等以文化为主要或重要研究主题的人文社会科学相互往来。研究主题上的相似性，为比较法借鉴或引进其他法学学科、其他人文社会科学在法律文化或文化研究上的理论和方法论提供了基础与可能。比较法也只有大量地吸收或引进其他法学学科、其他人文社会科学的研究方法，大幅度地丰富和改善比较法的研究方法，才能打破传统比较法研究以比较方法为主的单一格局，走出比较法研究的困境。现代哲学中的实证主义、结构主义、解释学、现象学、分析哲学等哲学流派的方法论，现代人文社会科学中的人类学、民族学、符号学、社会学、心理学、语言学、文学等学科的方法，都或多或少对比较法研究具有或借鉴意义。下面仅以几种方法为例说明其他学科的方法在比较法研究中的可能性及前景。

其一，解释学方法。解释学是一门探讨理解、解释活动的性质以及理解、解释的适当方法的学问。比较法与解释学有着密切的关系。比较法研究实际上就是一种理解、解释各种法律文化的活动。从这个意义上说，比较法就是法律文化解释学。在此，比较法学家是解释者，各个民族所创造的法律文化是需要解释的文本。解释学所探讨的各种问题在比较法中以更具体甚至更典型的形式存在。譬如，如何看待或对待解释者的先见或前理解问题，是解释学要回答的一个重要问题。这个问题在比较法中以更明显的形式存在着。比较法学家对其他民族的法律文化的考察和研究，往往自觉或自觉地受本民族的法律文化所提供的法律概念、价值观的影响。这样，比较法学家本民族的法律文化就成了他的先见或前理解。如何看待或对待这种先见或前理解，同样是比较法必须解决的问题。因此，解释学的理论在比较法研究中具有应用价值，解释学的方法对于比较法研究具有直接的方法论意义。

其二，符号学方法。符号学是20世纪兴起的一门专门研究人类的符号现象的科学。符号就是人用来表达或传递各种信息的事物，如语言、文字、图画、、徽标、雕塑等。(36)文化与符号有着如影随形、不可分割的密切关系。符号是文化的媒介，文化是符号的意义。法律文化同其他文化形式一样都是以各种符号为载体的。立法机关所制定的法律、法院的司法文书、行政机关具有法律意义的公文都是以书面文件(符号)来表达的；法官、检察官、律师等各种法律职业者的身份是以各种服饰(符号)来表达的；审判、行刑等各种法律活动是以一定的仪式(符号)来表达的；民众对法律的认识、态度、情感体现在各种俗语、谚语(符号)中。当我们面对一种陌生族群的法律文化时，我们只有通过了解和把握其所创造、使用的各种法律符号及其意义，才能真正了解其法律文化。从某种意义上说，比较法就是一种以各个民族的法律符号为研究对象的符号科学。因此，符号学理论和方法可以为比较法研究开启一种新的研究思路，提供一种新的研究方法。

其三，结构主义方法。结构主义是二战以后在哲学社会科学的许多领域兴起的一股学术思潮。在结构主义看来，世界是由各种关系(结构)而非各种事物构成的。任何事物只有能够被整合到一定的结构中，才是有意义的，才能为人所理解。因此，结构主义者的目的是发现组织和支配各种事物的永恒结构。(37)结构主义方法在比较法研究具有广泛的应用前景。比较法学家可以通过揭示制约人们的法律心理和行为的无意识的、超稳定的文化结构，从而译解各种法律文化的密码。此外，将结构主义方法引入比较法研究中，有助于使比较法从搜集材料的工作状态中摆脱出来，成为一门善于思索、富有理论的理性科学。当代著名的人类学家格尔兹曾经高度评价施特劳斯将结构主义引入人类学的意义：“他使人类学得到一种理性的训练。他使人类学成为理论的、理性的、哲理的，他把人类学与世界的理性大潮联系了起来，他使人类学脱离了手工艺的模式。他使人类学摆脱了经验论的数据收集式的事务，并且将法国的理性，也就是是通常所说的理性特色引进了人类学。……从列维-斯特劳斯以来，人类学家们才认识到他们应该去思索，这的确是前所未有的情况。”(38)我们同样希望结构主义方法的引进能在比较法中产生同样的效果。

其四，文化模式分析方法。文化模式这一概念和研究方法是由美国人类学家本尼迪克特在《文化模式》(39)一书中提出来的。在本尼迪克特看来，任何一种文化并不是一大堆杂乱无章的文化现象或特质的集合体，而是在某种模式的支配下整合而成的统一体。因此，对一种文化的研究，就是发现或建立该种文化的模式，并根据这种模式解释该种文化的各种具体特质或现象。文化模式的分析方法避免了两种倾向：一种是对文化的现象式描述，这种现象式的描述使人无法深入把握一种文化的总体特征；另一种是对文化共相的一般分析。这种共相分析使人看不到文化的多元性、多样性、差异性。在法学中，前一种倾向在比较法研究中表现得比较明显，后一种倾向是法理学研究法律文化的基本倾向。因此，将文化模式的分析引进比较法对各种法律文化的研究中，既可以克服比较法以往存在的不足，又可以克服法理学研究的局限性。

①关于比较法与人类学的比较，参见梁治平编：《的文化解释》，三联书店1998年第2版，第40-41页。

②家们非常强调哲学的批判精神。霍克海默认为，“哲学的真正功能在于它对流行的东西进行批判。”见[德]霍克海默著，李小兵等译：《批判》，重庆出版社1989年版，第250页。马尔库塞认为，“理智地消除甚至推翻既定事实，是哲学的任务和哲学的向度。”见[德]马尔库塞著，刘继译：《单向度的人》，上海译文出版社1989年版，第166-167页。黑格尔曾经很形象地把哲学史比喻为“厮杀的战场”。[德]黑格尔著，贺麟、王太庆译：《哲学史讲演录(第1卷)》，商务印书馆1997年版，第21页。正是因为哲学始终保持着这种批判精神，它才能执人类思想之牛耳。

③[日]大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社1999年版，第60页。

④[法]达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第8-9页。有一些比较法学家认为，关于比较法是一种纯粹的、还是一门学科这场讨论，是一种学究式、毫无实际意义的讨论，不如搁置不论为好。见前引③，大木雅夫书，第60-62页。

⑤关于比较法概念的一些有代表性的观点，参见沈宗灵：《比较法》，北京大学出版社1998年版，第1-2页；何勤华：《法律文化史》，法律出版社1998年版，第215-219页。

⑥何勤华先生在介绍了西方学者的比较法概念之后指出：“上述各位西方学者关于比较法的表述尽管不同，但其中心是一致的，即比较法是对不同的法律制度(或法系)进行的比较研究。”见前引⑤，何勤华书，第218页。

⑦Vivian Grosswald Curran，“Culture Immersion，Difference and Categories in U.S.Comparative law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.45.

⑧有代表性的论述参见[德]茨威格特、克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第25-47页；前引④，达维德书，第9-15页；Peter De Cruz，“Comparative Law in a Changing World”，Cavendish Publishing Ltd.，1995，pp.17-26；前引⑤，沈宗灵书，第50-59页；朱景文：《比较法导论》，检察出版社1992年版，第57-80页。

⑨见Rodolfo Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.4-6.

⑩参见[德]弗兰肯伯格著，贺卫方、王文娟译：《批判性比较：重新思考比较法》，载《法律的文化解释》(梁治平编)，三联书店1998年第2版。弗兰肯伯格认为，比较法在理论和方法论上研究的不足导致这门学科处于学术的边缘地位，存在明显的缺陷。另见John Bell，“Comparative Law and Legal ory”，in W.Krawietz，N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds)，Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995)，pp.19-31。贝尔指出，理论洞见对于比较法的是必不可少的，比较法现在需要补法律理论课。我国学者梁治平亦指出：“理论上的反省和深入始终是比较法学家们至为欠缺的东西，这种情形不可避免地导致比较法研究理论上的贫弱和实践中的肤浅，并使得有识见的批判和建树益发显得急迫。”见前引①，梁治平书，第11页。

(11)美国学者夏皮罗指出：“我认为，说比较法是一门有点让人失望的学科并无不妥。在很大程度上，它仅仅是指出不同国家的程序法或实体法在某些方面相同或不同，或者说，比较不过是相互对照地描述不同法律体系，而不带有任何特定的目的。”转引自Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.740.

(12)前引③，大木雅夫书，第63页。

(13)转引自Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”， Clarendon Press，1990，p.4.

(14)Gustav Radbruch，Einführung in die Rechtswissenschaft，1969，S.253.另参见前引⑧，茨威格特、克茨书，第53页；前引③，大木雅夫书，第81页。

(15)Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.744.

(16)参见Ugo Mattei，“An Opportunity Not to Be Missed:The Future of Comparative Law in the United States”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998.

(17)这一点已经引起中国学者的注意，参见前引⑤，沈宗灵书，第44-46页；前引⑤，何勤华书，第234-236页。

(18)Henry Ehrmann，“Comparative Legal Cultures”，Prentice-Hall Inc.，1976.中译本见[美]埃尔曼著，贺卫方、高鸿钧译：《比较法律文化》，三联书店1990年版。

(19)Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”，Clarendon Press，1990，p.8.

(20)参见[比利时]霍克、沃林顿：《法律文化、法律范式与法律原理：走向比较法的一种新模式》，《国际法与比较法季刊》(版)，1998年第2期。

(21)伽达默尔称古老的解释学为“一门关于理解的‘技艺学’”，参见[德]伽达默尔著，洪汉鼎译：《真理与方法(上卷)》，上海译文出版社1999年版，第4页。

(22)这就是西欧中世纪时期的“注释法学”。关于注释法学的情况，参见[葡]叶士朋著，吕平义、苏健译：《欧洲法学史导论》，中国政法大学出版社1998年版。

(23)即使作为一种方法论研究，比较法也远未达到解释学所曾达到的水平。

(24)H.C.Gutteridge，“Comparative Law:An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research”，Cambridge University Press，2nd ed.，1949，p.5，note 2;Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，Chapter 1.

(25)前引⑧，朱景文书，第4页。

(26)参见前引⑤，沈宗灵书，第7页；前引⑧，朱景文书，第1页。

(27)我曾经在解说什么是法学时，对这种做法提出过批评。参见黄文艺：《“法学”释义》，载《吉林大学社会学报》2000年第3期。

(28)参见杨世杰主编：《植物生物学》，科学出版社2000年版，第275-293页。

(29)转引自Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，p.3。

(30)受达尔文的进化论思想的英国比较法与法律史学家梅因，通过对古罗马法、古印度法等古代法发展史的比较研究，提出了一种所谓“从身份到契约”的法律变迁模式。参见[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1982年版。

(31)如瑞典学者马尔斯特勒姆，参见前引⑧，茨威格特、克茨书，第124页。

(32)在人类文化的发展史上，究竟是独立发明还是传播或借鉴重要，是人类学家长期激烈争论的一个。传播论学派认为，传播更为重要，全部人类文化史就是文化传播、借鉴的历史。极端的传播论者甚至认为，人类所有的文化都起源于一种文化，是这种向世界各地传播的结果。参见夏建中：《文化人类学理论学派：文化研究的历史》，中国人民大学出版社1997年版，第2章。

(33)Rodolfo.Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.394-398.

(34)关于沃森的思想的系统评述，参见William Ewald，“Comparative Jurisprudence(Ⅱ)：The Logic of Legal Transplants”，American Journal of Comparative Law，Vol.43，1995，pp.489-519.

(35)对中国所发生的多元法律文化互动问题所进行的探讨，见黄文艺：《多元法律文化互动的多元透视》，载《吉林大学社会科学学报》2001年第1期。

(36)关于符号对于人的重要意义，德国哲学家卡西尔曾提出了一个很著名的命题：人是符号动物。参见[德]卡西尔著，甘阳译：《人论》，上海译文出版社1985年版。