行政调解的方式模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇行政调解的方式，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

一、行政复议调解制度的目标选择

行政调解作为一种纠纷解决的有效形式，已经在行政管理活动中尝试多年，其效用也得到一定程度的认可。“调解主要通过运用沟通技巧及协调复杂问题的技术来发现和促进合意。调解的过程伴随着各种各样的协商，在协商过程中，调解人可以整理出各种争论点并提出解决问题的建议，协助争议的当事人之间进行符合实际的、有效的沟通，寻求分歧中的共同点，并在协商可能破裂的情形下使各方保持克制。”{1}但行政复议调解制度在我国法律上正式确立经历了一个漫长的过程。[1]1990年国务院出台的《行政复议条例》第8条规定“行政复议机关审理行政复议案件，不适用调解。”1999年《中华人民共和国行政复议法》实施，将原国务院的《行政复议条例》中关于行政复议不适用调解的内容删除。但是由于受“公权力不可处分”思想的影响，对能否在行政复议中使用调解手段，法律没有明确规定。各级行政复议机关在进行行政复议活动时，逐渐形成了不能使用调解方式结案的惯性思维。行政复议机关只是对部分复议案件采取不公开的“案外调解”方式解决疑难问题。

据国务院法制办公室统计，这个时期全国各地在受理的行政复议案件中实行“案外调解”方式审理案件的数量逐年增加。[2]从吉林省《行政复议条例》实施后（1990年）、《行政复议法》出台前（1998年）、以及《行政法复议法实施条例》颁布前（2006年）三个阶段行政复议案件数量变化情况，也可以看到吉林省行政复议“案外调解”的案件数量有很大增长。也说明了行政复议实践领域，对建立行政复议调解制度的呼声越来越强烈。行政复议调解节约行政复议成本，提高行政复议效率，“取得的无形效益是非常巨大的”。{2} (P246)

2007年国务院颁布的《中华人民共和国行政复议法实施条例》，进一步明确了行政复议调解在解决行政争议、建设法治政府，构建社会主义和谐社会中的作用。《实施条例》第50条规定“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律法规规定自由裁量权作出具体行政行为不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。”这一规定明确了调解在行政复议中的合法地位，由此经历了20年的时间，我国行政复议调解制度正式确立。

但是我国行政复议中调解制度的实行时间不长，学术界对此问题关注不够，各地对《实施条例》的适用情况也不尽相同，甚至出现相互矛盾的情况，原因之一是各地对复议调解制度的目标定位理解的不同。[3]关于行政复议调解的目标定位学术界对此意见不一。有学者认为行政复议调解制度的功能应该包括：(1)双方当事人通过合意行为解决行政纠纷。(2)自由：当事人自主解决纠纷，寻求实体利益与程序利益的平衡。(3)效率：调解双方作为平等主体以最少的成本投入获得最大的效益产出。(4）公民平等参与，是现代民主法制社会的基础。(5)促进制定法的完善，根据调解反馈的信息，发现制定法的瑕疵，进行修改补充。{3}还有学者认为应该定位于六个方面：（1)简便高效，成本低。(2)实现“以人为本”的行政管理理念。(3)充分尊重当事人解决行政争议的选择权。(4)减少行政机关与民众的对立情绪。(5)彻底解决行政争议，减少诉讼，上访案件，缓和社会矛盾，维护社会稳定。(6)为法律的完善提供实践经验。{4}行政复议调解是效率价值与公平价值最大程度上的融合与体现，是个体自由与公共秩序的有机结合。{5}

笔者认为行政复议调解制应有六大目标选择：平等参与、意思自治、合意抉择、法律规范、提高效率、减缓冲突。

平等参与，这即是实现行政复议调解的前提也是其目标。民众与行政机关通过调解的形式直接参与到关系他们切身利益的行政复议中。也就是说行政复议调解能够使普通民众在行政复议调解过程中，与行政机关处于平等地位，民众能够影响行政复议决定或调解协议的作出。通过民众的平等参与，实现政府与民众的直接沟通和互动，增进相互的合作。相关的程序要求及衡量指标主要有：征询行政机关调解意愿时，是否同时也征询了普通民众的调解意愿；调解过程中，普通民众是否与行政机关有平等的发言权；双方的意见是否得到了平等的重视和尊重；各方的利益和意见是否得到了合理有效的协调和平衡。

意思自治，即在法律的规定范围内，管理相对人自主决策、自由行动、充分表达个人意志。有学者分析指出“调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以，即使是调解中的让步都是当事人自愿作出的。”{6}行政复议调解制度的确立是尽可能保障管理相对人在解决纠纷中的自由，给予他们在法律许可的范围内的处分权，这是对社会成员私权利尊重的具体体现。相关的程序要求及衡量指标主要包括：管理相对人是否有自由选择调解方式解决纠纷的权利；调解过程中，管理相对人有自主决定权，即行政复议调解程序的启动权，是否要将调解进行到底，如果管理相对人不同意调解继续进行，行政复议机关应终止调解；调解协议的签署必须是管理相对人自愿达成的，任何人包括行政机关不能将自己认为正确的解决方案强压给管理相对人，要求他们接受。

合意抉择，这是行政复议调解制度的基础，是指求大同、存小异有原则的自愿。包括是否选择调解、如何调解以及是否接受调解的结果都有赖于调解双方当事人的自愿选择等内容。调解方式的采用与调解结果经双方同意或合意，类似于契约，调解过程则类似于在第三者帮助下或主持下展开的契约交涉过程。相关的程序及衡量指标主要包括：行政复议调解能否达成一致，是否双方都同意选择调解方式，调解协议是否在双方同意的前提下才生效的；对调解协议的全部内容是合意的，而不是部分合意。

法律规范，就是通过完善行政复议调解的程序规范（包括法规、规章及规范性文件等），保证行政复议调解协议内容不损害国家利益、公共利益和他人利益。最终保证行政管理的合法性和规范性。相关程序和衡量指标包括：行政复议调解有无规范的制度依据和具体操作程序要求；程序规范的细致化和完善程度，行政复议调解内容是否符合法律规定；调解协议是否维护了公共利益等，调解协议履行情况；调解行为是否具有“先例”示范作用。

提高效率，是指以最小的行政复议调解成本，实现全面彻底的解决行政纠纷的目的。通过调解解决行政争议，可以使行政复议程序大大减化，减少了行政复议机关的人财物的投人。在行政复议调解过程中，虽然也需要支付一定的交易成本，但是与行政复议和行政诉讼相比其成本大大减低。正如学者余凌云分析的那样，通过调解，双方当事人互相让步而缔结调解契约的方式，即可以使行政机关以最经济的方式排除不明确的事实或法律状态，使行政秩序归于稳定，又可以避免发生相对人因行政机关单方以行政决定形式解决行政纠纷，使行政机关免于讼累。{7} (P69)相关程序要求及定性定量指标：在平等、民主、公平、自由、解决纠纷的基础上，是否做到了程序最少化；不同内容的行政复议调解是否区别对待；行政复议调解的经济成本、时间成本、人力物力成本（包括行政机关与管理相对人）是否做到了最低化；行政复议调解协议是否简便容易操作，行政复议调解的社会效果与法律效果是否达到了有效的统一等。

减缓冲突，是对冲突主体之间是非曲直的判断，或化解或消除冲突．恢复受冲突所侵害的合法权益，保证冲突所规避的法定义务得到履行。行政复议调解可以消除主体间的心理对抗，尤其是避免以后可能引发的“二次冲突”，使行政纠纷彻底得到解决，缓解了当事人之间的矛盾。相关程序要求及衡量指标：符合法律规定的调解条件的案件，行政复议机关是告知代管理相对人有申请调解的权利；调解过程中，管理相对人是否能够真实全面陈述事实，行政复议机关能否充分听取意见；行政复议调解协议是否是相对人在明了整个调解协议真实内容的真实意思表示；行政复议调解协议是否真正考虑到行政管理相对人的利益。

二、关于行政复议调解制度目标的实证分析

关于上述的目标选择，各地在实践中各有倾重。为此，笔者到湖北等九个省、市进行了实践调研。从九个省市有关行政复议调解规范性文件来看，行政复议调解制度比较侧重的目标是自愿（意思自治）、合法（符合法规范）、解决行政争议（减缓冲突），可以说这三项目标被大多数地方所肯定。例如上海市，在“蜗牛信息技术公司因不服上海市工商局暂扣营业执照行为申请行政复议”案、“王某不服上海市某区公安分局作出治安拘留处罚申请复议”案、“山河置业公司不服上海市某区政府收回土地使用权决定申请复议”案、“天马广告公司不服市容管理部门作出限期拆除违法广告决定申请复议”案中，这些典型的案件分别体现了上海市行政复议调解遵循的自愿、合法、公平公正、诚实信用原则。{8} (P74)当然，我国不同行政行业中适用行政调解也遵循一定原则，例如在海关行政复议调解中，遵循自愿、有限、合法、拘束性等原则。{9}税务行政复议调解为税务行政相对人提供了平等和谐的对话氛围，不仅能够快速解决纠纷，而且对于延伸税收服务职能、促进征纳关系和谐具有重要作用。{10}

总体上讲，各地相对比较重视行政复议调解的定纷止争功能，对于程序性和价值性功能不够重视。具体而言，一是各地的行政复议调解制度都具有暂时性和试行性，即许多是初步尝试，具有不完善性。二是对于行政复议调解的意思自治功能虽然有目标定位，但在制度与程序上很少作出详细安排。三是许多地方规定了邀请专家参与重大问题、群众关注的行政复议调解。但如何在调解各阶段发挥专家的作用没有相应的内容。四是制度上大多数没有提高效率这一价值目标的定位，在实践中，也出现了一些久调不决的现象。五是制度中虽然没有规定合意抉择功能，但在实践中大多数地方比较重视合意抉择，无论是调解方式的选择，还是复议协议的达成都体现着合意抉择这一定位。

根据以上统计数据，笔者尝试将我国行政复议调解的目标选择大致分为三类：第一类是行政性目标类，比较侧重于减缓矛盾等功能发挥。主要代表有山西、沈阳。第二类是价值性目标类，比较重视体现平等参与、意思自治等方面功能特点，同时也体现了减缓矛盾、合法规范等功能，所构建的制度内容相对比较完善。主要代表是杭州市。第三类效率性类，这类主要是追求制度的简练、明晰、容易操作。在功能体现上重视提高效率，同时也考虑到平等参与等功能，典型代表是江西。因此，笔者根据上述情况，选择了具有代表性的山西、沈阳、杭州、江西四个地方三种模式，对其总体情况及其成因进行简要分析，总结出我国行政复议调解目标功能定位的关键因素。

（一）山西省与沈阳市

山西省和沈阳市属于行政性功能类，在制度构建上比较偏重行政性目标定位，偏轻于行政复议调解的价值性功能定位。由于这一特点，山西和沈阳行政复议调解制度减缓矛盾的目标比较突出，特别是在扩大行政复议调解范围方面作了大胆尝试，为解决制约行政复议调解制度发展的瓶颈迈出了重要一步。沈阳是东北老工业基地中最重要的城市之一，在经济转型时期，各种社会问题日益突出，大批国有企业职工下岗失业，社会养老、医疗保险制度不配套，城市基础设施陈旧等问题，造成“官”“民”关系紧张。对于各级政府来讲，发展经济促进社会发展首先要解决社会各类矛盾，创造一个良好发展环境。行政复议调解制度作为解决行政争议、促进社会和谐的有效方式，自然引起各级政府的重视，其制度的构建正是在这一大环境下开展的。山西作为资源大省，在经济发展过程中，有着与沈阳类似的状况。

（二）杭州市

总体上看，杭州市的行政复议调解制度偏重于价值功能，对于行政功能在制度中也有所体现，相对而言少一些。杭州市在价值目标别强调了意思自治目标的定位，这的确比较难能可贵。因为中国现阶段推进行政复议调解制度建设，首要的任务要尊重行政相对人的意思自由。由于“长三角”地区的市场经济比较发达，相对于中西部地区，民众受教育程度比较高，民主观念比较强烈。因此，民众参加行政复议调解，注重调解结果的同时，也非常关注平等参与，相互沟通、平等对话，意思自由表达等民主权利的赋予与行使。这样大大推动了杭州调解制度建设中的价值目标定位。

（三）江西省

江西省行政复议调解制度构建突出提高效率功能，同时兼顾对平等参与、减缓冲突价值目标，形成了自己独有的模式类型。江西法制办在制定江西行政复议调解规则中，始终如一将效率理念贯穿于整个制度中，如为了减少调解程序，将行政复议调解与行政复议听证合并进行；明确了复议调解的期限，3个工作日内将调解时间、地点通知当事人；调解协议达成后3个工作日内制作行政复议调解书；整个调解制度规定仅仅有860字等，都说明了制定者结合本地实际在效率方面的大胆创新意识。

三、行政复议调解制度的目标定位

首先，对行政性目标的追求是行政复议调解制度的优势所在。2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》将行政复议调解制度确立下来，应该说是为了适应中国经济社会发展的重要变化，是为了满足各种社会矛盾集中凸显，社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化的背景下，维护社会和谐与稳定的需求，是整个中国社会转型时期的一个片段、一个细节。具体来说，复议制度能够从幕后走到台前，主要是因为其行政性功能的发挥，也即其在化解社会矛盾，特别是化解官民冲突方面的实用性。“在新的历史条件下，行政争议多发的状态已经成为影响社会发展的主要矛盾，这一阶段的矛盾有它自己的特点。一是行政机关的行政权极不完整，并非所有的行政决定都是由行政机关作出的，有一部分实际上是党和政府同时做的，也有一部分公权力的行使是由企事业单位和自治组织做的，解决其他内部的行政争议和行政决策相关联的行政争议，如果靠单一的司法救济的途径看来，有力不从心的方面。二是行政机关的依法行政尚处于初级阶段，法律还没有成为评价行政行为的唯一标准。有一些法外的行为也要进行合法性和合理性的评价，需要以法律为平台更加的弹性”。{11}

以上我们对各地规范性文件的制度文本的分析可以看到各地的复议调解规定非常重视行政性目标，各地的实践也非常注重复议调解在减缓矛盾、平息纠纷方面的功能。2008年吉林省受理并审结的1289件行政复议案件中，运用行政复议调解方式结案的占38%，而这些案件都是在《行政复议法》规定的2个月期限内审结的。松原市政府在2008年对城市进行大批改造，其中涉及动迁的家庭近万户，一时间因为动迁补偿问题有近800多户申请行政复议，松原市政府在对这些案件进行行政复议中，将行政复议调解与听证有效的结合起来，最终95％达成调解协议，城市改造全部按期完成，保证了当地在城市改造过程中的社会稳定。2008年长春市政府受理67件行政复议案件，通过调解结案的案件中，调解成功率达到了100%，行政复议调解书履行率达到了97%。仅有一件由于客观原因没有得到执行。而不在行政复议调解范围内，通过作出行政复议决定结案的54件案件中，上诉率达到31%，继续走上访途经的占11%[4]在《湖北省行政复议调解处理办法》、《吉林省行政复议调解办法》中分别规定了社会敏感、矛盾尖锐等重大案件适用行政复议调解，这说明行政复议调解在解决社会重大问题，促进社会和谐的功能中的作用，通过制度加以确认。江西省、杭州市、吉林市等地也都有类似的规定。

其次，现阶段我们应高度关注行政复议调解的价值性目标，特别关注其中的法律示范目标。无疑，对行政性目标的追求是行政复议调解制度的优势所在，必须坚持，但是一个制度的有效性并不能证明其正当性。“对于行政复议，从政治家的角度看，有实用主义的倾向，无论是法律平台还是非法律平台，只要解决问题就可以。”{11}单纯的实用主义对于建设社会主义法治国家是危险的。退一步，我们追求行政复议调解的行政性目标，也必须追求的是目标实现的有效性和长期性，这样我们就必须在重视其行政性目标的同时，关注其价值性目标。

在实践中一些行政复议调解组织者对调解的意思自治、平等参与、合意抉择、合法规范等原则不重视，民主意识较弱，在行政复议调解过程中往往仅注重调解结果，而不关心调解过程中体现出来的民主理念，平等意识等内容，这对该制度的发展与构建是很不利的。实践中也出现复议人员与行政纠纷双方当事人共同串通而损害社会公共利益和他人合法权益，或者复议机关、行政机关利用其优越地位来强迫管理相对人接受其不公平的条款甚至霸王条款等现象。表面上纠纷得以解决，实际带来更严重的隐患。作为治理的有效手段，行政复议调解必须以合法性为前提。行政复议调解不同于民事争议的调解，在私法领域，原则上，私人合意高于法律规定。而在行政纠纷中，双方合意的有效性必须以不侵害国家利益、公共利益和他人利益为前提，也即行政争议一方（行政机关）的意志自由是有限的，因为它处置的并非个人权益。从本质上讲，行政复议调解是判断性调解，其自愿达成的和解协议需要有权机关再次判断其合法性。在调解过程中，行政复议办案人员要运用法律规范性来分析双方的法律事实关系，并用法律规范来判断双方要求是否合理，在此过程中，法律的规定始终应该是核心，决不能为了达成协议而跨越法律的界限，既不能允许行政官员出于个人政治利益的考虑打着化解纠纷、平息矛盾的旗号出卖国家利益，也不能允许行政机关借合意之名，以强制力为后盾压制相对方的合法要求。

注释：

[1]所谓行政复议调解是指在行政复议过程中，复议机关根据行政纠纷当事人申请，或主动就复议案件的需要，召集双方对案件的处理进行协调，结果有两种：一是调解不成功，复议机关依法作出复议决定；二是调解成功，申请人撤回复议申请，复议机关作出终止复议决定。参见中国政府法治信息网：文克林：试论行政复议调解http: // chinalaw. gov. cn/article/dfxx/dffzxx/hain/200708/20070800020783. shtml

[2]国务院法制办公室专门统计了相关数据。参见国家法制办公室：政府法制简报2006年第4期。

[3]行政复议调解制度的功能定位取决于对行政复议制度性质的理解。对此有“偏行政”“偏司法”两说。两种观点都是从行政复议适用介于行政程序和诉讼程序之间而引申出来的结论。国务院法制办公室在《关于＜中华人民共和国行政复议法＞（草案）的说明》中指出行政复议制度要“……体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案的程序，使行政复议‘司法’化”。参见曹康泰：《中华人民共和国行政复议法释义》，北京：中国法制出版社1999年版，第3页。可以说，国家在现行的行政复议制度中赋予并特别强调行政功能，是对行政复议行政性质的肯定。

篇2

1前言

近年来，由于煤电供需矛盾的存在，国内煤碳紧缺，特别是2006年以来，大庆油田热电厂实际燃用大雁矿、宝日希勒矿、伊敏、黑河、易发、霍林河露天矿等十多种煤种，入炉煤的低位发热量高时达16～21MJ/kg，低时只有5～7MJ/kg，应用基灰份大于48%，煤质严重偏离设计煤种，致使锅炉受热面结焦日趋加剧，多次因锅炉受热面严重结焦致使机组降出力、被迫停炉、设备损坏及处理受热面结焦时造成人身伤害等不安全事件。在现有的条件下，要想有效地控制锅炉受热面结焦问题，就必须从锅炉运行调整方面寻找解决办法。2锅炉简介

大庆油田热电厂三台HG—670/13.7—HM12型锅炉，配备六套FM340—820型风扇磨煤机，均等配风直吹式制粉系统，六组直流式燃烧器布置在锅炉四周，每角分上、中、下三层，燃烧器分别切于φ1017mm和φ1035mm两个假想切圆。设计煤种为燃用扎赉诺尔褐煤，固态排渣锅炉。应用基挥发份54.97%，低位发热量11.33 MJ/kg，应用基灰份17.4%，变型温度1146℃，软化温度1168℃，熔化温度1213℃。

3锅炉结焦的原因分析

3.1火焰中心偏斜

造成局部受热面附近的热负荷过高，同时与受热面发生碰撞的融化状态下灰渣颗粒数量增加，加剧受热面结焦。

3.2炉膛出口的烟气温度过高

炉膛出口的大量灰渣颗粒没有被冷却下来，在与受热面碰撞时处于融化状态，加剧结焦。

3.3火焰中心偏斜

（1）三套制粉系统运行时炉内空气动力场所构成的炉内温度场分布不均。

（2）燃料过于集中，造成运行燃烧器附近的截面热负荷过高。

（3）磨煤机出力过大，煤粉变粗，灰渣颗粒直径增大，热容量大，不容易被冷却固化。

3.4燃料燃烧不完全，炉内局部产生还原性气体。

使灰渣中的Fe2O3还原成FeO，使灰熔点降低。当FeO与SiO2等形成共晶体后，其灰熔点会进一步降低，有时会使灰熔点下降150～200℃，加剧结焦。

3.5由于灰份含量过高，炉内的灰渣颗粒数量增多

低融点的灰份所占的比例增加，灰粒与受热面碰撞的频率也增加，而且当炉内的热负荷过高时，大量的灰颗粒处于融化状态，受热面的结焦就会加剧。

4以下运行工况表明锅炉已经出现结焦

影响锅炉结焦的原因很多，既有设备原因又有人为调整因素、既有设计存在的缺陷又有煤质严重偏离设计煤种等等都会造成锅炉结焦，特别是锅炉入炉煤种多变，严重偏离设计煤种，是造成锅炉严结焦的主要原因，根据多年运行经验，当煤种变化、运行参数达到下列工况时，锅炉就容易发生严重受热面结焦现象。

（1）转向室后烟气温差超过30℃、左右主蒸汽温度的一级减温水流量偏差超过10t/h、一级减温器前温度超过410℃。

（2）锅炉转向室后两侧烟气温度均超过545℃或主蒸汽两侧二级减温器的入口蒸汽温度均超过530℃。

（3）入炉煤的低位发热量超过14MJPkg，三套制粉系统运行机组可以带85%及以上负荷。

（4）锅炉的烟气含氧量长时间低于3.5%或机组在85%额定负荷以下运行制粉系统的二次风档板开度小于50%及机组在85%额定负荷以上运行制粉系统的二次风档板开度小于70%长期运行。

（5）入炉煤的灰份超过40%，而且机组在85%额定负荷以上长时间运行。

5防止受热面结焦的具体操作方法

5.1火焰中心调整

根据制粉系统的布置方式，确定了对角运行的原则，既只有当1245、1346、2356号制粉系统同时运行时才能实现完全对角，其它的三套、四套或五套制粉系统运行方式均不同程度存在偏烧现象。主要采取的调整措施：

（1）保持转向室后烟气温差不超过30℃，运行种发现转向室后烟气温差过30℃时，立即加强调整，将转向室后烟气温差调整到过30℃以内，同时根据对角运行原则，条件允许时必须保持制粉系统对角运行。

（2）当制粉系统不处于完全对角运行时，采取将与运行制粉系统构成完全对角的备用制粉系统的二次风门开启方法，这种方法无论制粉系统是否完全对角运行，都可以实现运行燃烧器的二次风处于完全对角状态，控制火焰中心不偏斜。

（3）主汽压力自动尽可能在对角或单台无对角的制粉系统投入，不允许采用在同一侧多套制粉系统的投入方式。

5.2炉膛出口烟气温度的调整

我厂设计转向室后的烟气温度为585℃，但根据实际运行经验，当转向室后两侧烟气温度均达到545℃时就有受热面结焦的危险，必须进行及时调整：

（1）控制炉膛负压在-dOPa—60Pa之间。

（2）增加受热面吹灰次数，必要时可以采用连续吹灰的方法。

（3）将对角燃烧器的六个二次风档板开度自上而下依次关小，调整成倒塔形，这样使火焰中心被压低，转向室后的烟气温度可降低10℃～30℃，达到降低炉膛出口烟气温度的目的。

5.3入炉煤低位发热量过高时的调整

当入炉煤的低位发热量超过14MJPkg，三套制粉系统带机组85%及以上负荷长时间运行，锅炉受热面很容易严重结焦。主要调整措施：

（1）尽可能保持四套完全对角的制粉系统运行，改善炉内空气动力工况，控制炉内温度场梯度变化平缓，同时四套制粉系统运行可以减少各组燃烧器的出力，降低燃烧器区域的热负荷。

（2）如果锅炉受热面已经有明显的结焦迹象，根据理论上不同煤种混烧有利于减轻锅炉结焦的原理，采取切换制粉系统的方法，启动备用制粉系统时，以原煤斗内的煤质与现煤质差异较大的制粉系统为原则。

5.4炉内空气量及风粉配比的调整

（1）将烟气含氧量值由原控制在3%～4%更改为4%～5%。

（2）当机组负荷在85%额定负荷以下时，控制各燃烧器的二次风档板不应小于50%开度，当机组负荷在85%额定负荷以上时，控制各燃烧器的二次风档板不应小于70%开度。

（3）加负荷时必须先加风后加煤，减负荷时必须先减煤后减风，当机组负荷自动控制系统投入时，加减负荷的速率不应超过4MWPmin。

（4）当磨煤机的出力达到额定出力的85%及以上时，制粉系统的热风门开度不应小于50%开度。

5.5入炉煤的灰份偏高时的运行调整

篇3

湖北省高级人民法院：

你院鄂高法明传〔1995〕161号请示收悉，经研究，答复如下：

一、专利侵权案件中有关赔偿责任和赔偿数额的纠纷，若经专利管理机关调解后，当事人一方或双方反悔的，以对方当事人为被告提起诉讼的，人民法院应作为民事案件受理。

二、专利管理机关依据《中华人民共和国专利法》第六十条的规定，作出责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失的处理决定，若当事人一方或双方对专利管理机关作出的处理决定不服，以专利管理机关为被告提起诉讼的，人民法院应作为行政案件受理。

此复

篇4

中图分类号：D63文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）03-0236-02

一个成熟、和谐的社会所应呈现的是社会主体依法行为、诚信交往的有序态势以及在受到侵害或发生纠纷时，能够依据冲突的类型和程度，合理选择多元化的方式和渠道来化解纠纷。而现实的情况是，公民、法人出现纠纷时，第一个想到的就是去法院打官司，诉讼几乎成了解决纠纷的唯一的渠道，法院成为矛盾纠纷的汇集点。以致法院案件井喷式的增长被形容为“诉讼爆炸”。解决纠纷仅仅依靠有限的司法资源是不够的。在建立和谐社会大背景下，“建立和完善多方面、多层次的矛盾纠纷解决机制”，已成为社会发展的必然要求。行政调解作为社会纠纷调解机制的一种，在中国源远流长，对行政调解进行深入的分析和研究，无论在理论上还是实践上都具有积极意义。

一、对行政调解与行政诉讼调解的界定

关于行政调解，学者们主要是从两个角度认识的：一些学者把行政调解认为是与人民调解、司法调解相对应的一种调解制度，一般是指在国家行政机关的主持下，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方式，促使双方当事人平等协商、互谅互让达成协议，解决纠纷的诉讼外活动[1~2]。它的最主要特征是主体上的特定性，即解决纠纷是在行政机关的主持下进行的。另一些学者则从不同的角度对行政调解进行不同的界定，即法院在审理行政案件时所适用的调解程序[3~4]。后一种对行政调解的界定，是把行政调解作为对《行政法》的突破来分析的。《行政法》第50条明文规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这一规定表明，人民法院审理行政案件不得以调解作为审理程序和结案方式，而必须以判决或者裁定的形式结案。这种从对《行政法》的突破或者说是在实践中探索的角度来表达的行政调解，与前项所表达的行政调解大相径庭。因此，正确界定行政调解的概念，对于完善调解制度、工作机制、工作实践，显得尤为重要。

笔者倾向于把行政调解作为介于人民调解和司法调解之间的一种调解制度来把握，并在此基础上对行政调解制度进行发展和完善。基于相关法律的支撑，人民调解和司法调解在多元化的纠纷解决机制中各自有自己的定位。人民调解的调解主体主要是民间组织，司法调解则由法院负责。由此来看行政调解，以行政机关为主体，由行政机关主持解纷息讼更容易把握。相对来说，从法院审理行政案件可以适用调解方式的探讨角度来定义行政调解则略显牵强。《行政法》已经明确规定了人民法院审理行政案件不适用调解。即便是作为一种突破或者说是实践中的探索，人民法院在审理行政案件时可以适用调解程序，但这也是在法院的主导下进行的，行政机关只是作为诉讼一方当事人的身份参加诉讼，享有权利承担义务。所以，从这个角度来理解，把这种方式定义为行政诉讼调解或者行政案件调解更为合适。

二、完善行政调解制度的意义

调解作为一种解决纠纷的有效手段，在中国有着悠久的历史和旺盛的生命力。早在周代，官制中就已设有专门负责调解事务的官员，“调人之职，司万民之难而谐合之”。在此以后的各朝各代，无论是官吏还是普通老百姓都乐于用调解解决纠纷。究其根源是因为调解制度是根植于中国特定的“和为贵”文化基础。“和为贵”文化传统又是建立在中国的自给自足的小农自然经济、宗法家族制度、儒家思想意识形态所构成的复杂的社会基础之上的。所以，中国传统的社会基础孕育出中国传统的法律文化，这种传统的法律文化又是调解制度生存的沃土。而这种传统的解决纠纷的制度，在中国古代历史上对于促进人际关系的和谐、维护社会秩序的稳定起到了不可磨灭的作用。

“构建社会主义和谐社会”这一科学命题是在党的十六届四中全会上首次完整提出的，它是全面建设小康社会的重要内容。行政调解的发展和完善，必将对和谐社会的构建发挥着不可低估的作用：

1.行政调解扩宽了社会纠纷解决的渠道，弥补司法审判的不足。“任何秩序都是建立在矛盾被解决的基础上。秩序不会一劳永逸，一个良好的秩序不是指没有矛盾的秩序，而是一个有着良好的矛盾解决机制的秩序。和谐社会正是这样的状态。”[2] 通过诉讼的方式来解决纠纷是一个途径，但它只是解决纠纷的最后的选择，而不是最优的选择。“惯常的纠纷解决机制――司法审判注重的是行为和形式正义。这种严格依照法律的一刀两断式的裁断表面上似乎解决了矛盾而实际上许多时候矛盾没有解决甚至被激化了。”[1] 所以，“法院应该是社会纠纷的最后一道防线，而不是直面矛盾冲突的‘前沿’” [5]。而行政调解中，行政机关能够充分利用其自身的优势，依照法律法规，在当事人自愿的原则下，为纠纷的解决提供尽可能的条件。所以，行政调解立足于宽容、理解和信任，通过引导、沟通和协商，最终促使纠纷的解决。而这远比一纸可能对当事人来说毫无意义的胜诉判决书（因为许多情况下判决得不到执行）来得更亲切。

2.行政调解更能维护当事人之间的关系稳定，增进社会和谐。现实中诉讼往往是双方矛盾不可调和的体现，那么判决的执行更可能导致双方矛盾的尖锐化和关系的彻底破裂。“所谓通过诉讼达到的判决使纠纷得到解决，指的是以既判力为基础的强制性解决。这里所说得‘解决’并不一定意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到了真正解决。由于败诉的当事人不满判决是一般现象，表面上像是解决了的纠纷又可能在其他的方面表现出来。”[6] 而行政调解是在双方当事人自愿的原则下进行的，没有原告和被告，只有申请人和被申请人。这样既体现了当事人的基本意志，又解决了纠纷，更重要的是了结了个人间的不良情感，恢复了人际关系的和谐。

3.行政调解有利于政府职能的转变，树立服务型政府理念。伴随着政府行使职权的方式不断地发生着变化，与过去传统的命令方式不同，越来越多地采取具有私法性质的手段来服务公众，管理社会。行政调解体现了服务型政府的理念，政府有责任为社会公众提供服务，帮助当事人在社会资源相对有限的情况下使用方便、快捷、低成本的方式解决纠纷。这也与中国目前建设法治政府与服务政府的目标相吻合。

三、中国当前行政调解制度的不足和完善

目前，中国行政调解的不足主要体现在以下几个方面：一是中国各种法律规范对行政调解的规定比较分散，缺乏整体性。二是调整范围过窄。行政调解范围大致局限民事纠纷、轻微违法行为、权属争议及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面，而且还不涵盖上述这几个方而的全部[7]。三是行政调解还缺乏基本的程序保障。

要有效发挥行政调解的作用，增强行政调解在法律规范上的统一性，有必要统一立法，明确行政调解的原则、范围、机构设置、运行程序及时限等，同时也应兼顾行政调解与其他纠纷解决机制的制度衔接，切实保护当事人的利益。

1.为了充分发挥行政调解的积极作用，行政机关在主持行政调解时应遵循以下原则。（1）自愿原则。当事人是否申请调解自愿；当事人是否达成协议自愿。防止行政机关在调解程序介入任何强权因素。（2）法、理、情相结合原则。这项原则首先要求行政调解不得违反法律、政策，必须是在遵循现行法律法规前提下进行调解工作，公平正义地化解纠纷；其次还要符合社会的伦理道德、优良习俗。（3）尊重当事人诉权原则。当事人不愿调解或不接受行政调解或达成协议后又反悔的，要求行政机关裁决或直接向法院的，行政机关要尊重当事人选择。

2.明确行政调解的范围。第一，凡是涉及人身权、财产权的民事纠纷以及一切权属和利益纠纷，对之进行调解，不仅不影响公共利益和其他组织、个人的权益，而且还能维护安定团结，促进社会和经济的发展。第二，在行政管理或其他公益或私益活动过程中，为实现行政目标和达到某种目的而发生手段和方式或相关事项的争议等，均可纳入行政调解范围。第三，发生在具体行政隶属关系内部各单位成员之间的有关行政争议均可纳入行政调解范围[6]。

3.明确机构设置，规范运作程序。在行政调解的统一立法中，有必要明确行政调解的机构设置，配备专门的调解人员等。另外，立法中应对当事人申请、行政机关受理和运行，以及协商一致达成协议或者不能达成协议而转入其他程序等都要作出相应的明确规定。

4.明确行政调解的时限。行政调解作为一种解决纠纷的机制设定一定的时限是必要的，设立行政调解的目的之一就是能高效地解决纠纷，行政调解设定时限既有利于双方当事人合理地利用行政调解方式解决纠纷，也有利于对行政调解主体即行政机关的督促，避免调而不解等“和稀泥”的现象。

参考文献:

[1]许玉镇，李洪明.在调解中寻求平衡――试论当代中国的行政调解[J].行政与法，2003，(1).

[2]殷修林，王书成.和谐社会背景下行政调解制度探讨[J].中南民族大学学报，2006，(4).

[3]卢顺珍，陈惠良.论行政调解制度的确立[J].福建政法管理干部学院学报，2005，(1)

[4]寿光市人民法院.设立行政调解制度的构想与探索[J].山东审判，2005，(6).

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二、工作范围和原则

（一）工作范围。行政机关或者依法具有行政管理职权的其他组织与公民、法人或者其他组织之间产生的行政争议；公民、法人或者其他组织之间产生的与行政机关履行行政管理职权有关联的民事纠纷。

（二）工作原则

1、“谁主管、谁负责”和积极主动原则。属于职权管辖范围内出现的矛盾纠纷，行政机关应当尽量引导当事人接受行政调解。

2、自愿原则。各方当事人自愿是行政调解的前提和基础，行政调解要充分尊重当事人意愿，不得强迫当事人接受调解方式或调解结果。

3、合法原则。行政调解要符合法律、法规、规章和政策的规定，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。

4、平等原则。当事人在行政调解过程中享有平等参与权。行政机关作为一方当事人时，与管理相对人在调解过程中地位平等。

5、便民高效原则。行政机关应当依法履行职责，努力使矛盾纠纷得到快捷、简便、有效、成本低廉的解决。

三、职责分工

各级各部门要进一步转变行政管理方式，强化行政调解意识，按照职责分工，切实做好争议纠纷调处工作。

（一）政府对行政调解工作负总责。政府要高度重视行政调解工作，采取有效措施，确保工作实效。要把行政调解工作落实情况纳入政府目标考核，并记入领导干部抓稳定、综治工作的政绩档案。加强行政调解组织领导和机构建设，由政府法制办公室牵头、局协同负责成立行政调解工作领导小组，并在同级政府法制办公室成立行政调解指导中心，配备不少于2人的专（兼）职工作人员，负责对行政机关调解的工作计划、组织实施、考核培训、监督检查、评议奖惩等具体工作，确保行政调解工作的顺利开展。各相关部门要分别设置行政调解中心（室），确定两名以上专（兼）职工作人员具体负责，承担本部门职责范围内的行政调解和信息上报工作。

要将行政调解工作经费纳入财政预算统筹安排，解决办公场所和设施，建立健全激励机制，提高行政调解工作的积极性、主动性。要建立健全县、乡镇、县直部门的行政调解组织网络，做到资源共享。各乡镇（街道）应当加强基层行政调解工作，建立行政调解专兼职工作人员队伍，积极开展行政调解工作。定期梳理辖区内的矛盾和纠纷，做好经常性排查，及时了解群众诉求，引导群众通过法律渠道解决行政争议。

（二）政府法制办公室要做好行政调解的牵头工作。其主要职责：一是研究制定行政调解工作规章制度，规范行政调解工作程序；二是研究解决行政调解中的新情况、新问题，加强对行政调解工作的指导；三是汇总分析下级人民政府和本级政府各部门的行政调解工作情况，并向本级政府报告；四是加大协调和督办力度，做好人民调解、司法调解组织的衔接配合；五是具体组织开展行政调解工作的目标考核，提出奖惩建议；六是加强对行政调解人员的培训，提高行政调解人员的业务素质；七是组织调处法律关系复杂、重大疑难的争议纠纷。

（三）政府各部门要切实发挥行政调解的主体作用。政府各部门是行政调解工作的重心所在，要建立行政调解工作行政首长负责制，确定分管领导和工作机构，具体承担行政调解工作。要选调政治思想好、业务能力强、有较高法律素质的干部充实到行政调解队伍，加强培训管理，不断提高调解人员的综合素质和业务能力。要建立行政调解制度，完善调解程序，规范文书制作，并定期向政府法制部门和上级主管部门报告工作情况。

各级各部门要严格落实行政调解工作责任制，对工作成绩突出的单位和个人进行表彰奖励；对组织领导不力、工作不落实、责任不到位，导致争议纠纷突出的，要进行通报批评并限期整改；对因工作敷衍塞责、无故推诿拖延导致出现影响社会稳定的重大事件和案件的，要实行责任倒查，严格追究相关人员责任。

四、工作要求

（一）创新工作方式。各级行政机关根据需要可以邀请有关单位、专业人士或者其他个人参加行政调解，被邀请的单位或个人应当予以支持。调解可以采取开庭、听证等公开质证方式，也可以采取当事人互不见面的“背对背”方式。在调解行政争议时，要找准争议纠纷的焦点和各方利益的连接点，充分发挥专业优势，采取灵活多样的方式方法，耐心、细致地开展说服疏导工作，促使各方当事人互谅互让，消除隔阂，引导当事人达成解决纠纷的协议。

（二）遵循时限规定。行政调解受理工作一般要在5个工作日内完成。行政调解启动后，对行政纠纷的调解时限一般不超过20个工作日，对民事纠纷的调解一般不超过30个工作日，重大复杂的矛盾纠纷可延长10个工作日。行政机关要严格遵循时限规定，提高工作效率，切实维护行政调解工作的权威性和公信力。

（三）规范调解程序。各级各部门要根据有关法律法规规定，结合实际建立健全行政调解的具体工作程序，做到有章可循、有据可依。申请、受理、调解、制作文书、执行5个步骤是行政调解必须具备的基本程序。对于符合行政调解范围以及属于本机关职权管辖的行政调解申请必须受理。经行政机关调解的争议纠纷，达成协议的，行政机关应当制作调解书。当事人应当按照约定自觉履行行政调解协议，不得擅自变更或者解除。对不愿进行行政调解的或未达成协议的行政调解，行政机关要积极引导当事人运用行政复议、裁决等方式解决，调解不成功或对行政复议和裁决结果不服的，应主动告知当事人救济途径和渠道。

（四）加强行政复议与行政调解的衔接。各级行政复议机关在行政复议案件办理过程中，要优先适用调解方式解决行政争议，推进行政调解与行政复议的衔接。对于行政机关行使自由裁量权做出具体行政行为引发的行政复议以及行政赔偿案件，要积极促成申请人与被申请人在复议决定作出前自愿和解，力争把行政争议化解在行政复议程序中。

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《中华人民共和国行政诉讼法》是我国三大诉讼法之一，它的颁布与实施标志着我国司法审查制度的正式确立，是我国民主与法治建设史上重要的里程碑。它对我国政治、经济和社会生活产生着深刻的影响，被看成是一场“静悄悄的革命”②。但是，在制定《行政诉讼法》的时候，由于各种条件不是很成熟，对很多问题的规定比较原则，留有较大的空间。该法在实施以来，无论是公民、法人或其他组织、司法机关及行政机关在执行运用法律过程中，都出现了各不相同的实际问题。这些问题有些属于人们的认识问题，有些是因体制及观念方面的原因而形成的，有些则属于《行政诉讼法》立法本身存在的问题，为正确理解和适用《行政诉讼法》，结合行政审判实践，本人选择撰写此论文。

《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这条的规定是建立在“行政机关没有对国家权力的处分权”的基础上，不适用调解的原则是立法之初为避免行政机关因规避诉讼而与相对人进行协商，怕损害公共利益所作出的规定。其主要考虑的原因有以下几点：（1）行政权属于公权力的范畴，它既是国家赋予行政主体的职权，也是行政主体应承担的责任。其行政机关本身与行政相对人之间没有“交易”和“讨价还价”的余地。如果允许调解的话，就意味着行政主体是可以随意处分自己的职责，这不仅违背了行政职权不可处分的原则，有损国家权力的权威，也可能使行政主体用牺牲公共利益的代价换取相对人的和解，从而使其避免败诉的结果。（2）司法权与行政权是两种不同的国家权力，均由国家权力机关产生，并对权力机关负责。如果允许调解，法院将起到组织、协调的作用，这意味着法院在某种程度上可以处分行政权力，违反国家机关分工的原则。（3）我国行政诉讼制度功能定位于保护公民、法人或其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政。基于上述因素，法院在审理行政案件时不适用以调解方式进行结案。目前不适用调解方式来审理行政案件的做法已不宜存在于审判实践中，由于法院和行政机关为了解决行政争议而在当事人之间进行的协调已成普遍现象，不少地方还总结积累了一些经验，也取得了较好的法律效果和社会效果。从许多国家的法律制度和司法实践看，其并不排斥以调解方式来解决行政争议。且有些国家已经建立了行政诉讼调解制度。因此，目前以协调方法结案的比例较高，注重调解行政诉讼案件，加强行政诉讼案件调解制度的研究，应当是建立和谐社会的应有之意。

另外，《行政诉讼法》第67条第3款规定行政赔偿诉讼可以适用调解。行政赔偿之诉可以适用调解，就意味着在法定的范围内，行政主体对国家财产有一定的处置权。既然行政主体可以通过调解协议的方式依法处分国家财产，那么用同样的方式在法定的权限范围内处分其他行政职权，在行政诉讼中适用调解也应当是顺理成章的。

综上，《行政诉讼法》第五十条规定的人民法院审理行政案件时，不适用调解已不能完全适应在目前的行政审判程序中。故应在行政审判的审理和裁判方式上明确确立符合我国现实情况的调解原则。

二、建立行政诉讼调解制度的必要性

调解的积极作用主要表现在：1、调解有利于当事人息诉，能够使矛盾和纠纷得到彻底的解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉和“不断翻烧饼”等现象，真正达到“案结事了”的效果。2、调解有利于解决执行难问题。因调解有便于履行的好处，即在当事人自愿的情况下，由其自由履行相关义务，减少上诉环节，能够达到彻底的解决纠纷。3、调解有利于提高法院的审判工作效率。可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方的更多争议，而不必另案另诉。但调解是在不违背法律规定、不违背当事人的自愿情形下而进行的。4、调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定，这既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要。5. 调解可以降低诉讼成本，实现诉讼经济。我国《行政诉讼法》第五十条规定的人民法院审理行政案件时，不适用调解的原则在实践中已基本上得到了贯彻，然而，在贯彻行政诉讼立法精神的同时，在审判实践中已有大量的行政案件在变相的适用了以调解方式来解决行政争议。因此，不允许调解的规定已名存实亡。故在行政诉讼程序中建立调解制度已成为必要。

（一）、行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解制度的建立有决定性的意义

行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向一致，定位在对行政管理相对人实施行政救济和补偿的基点上，它才是一部符合正义和有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的行政管理相对人来说，其直接动力和最终的目的是为了保护自己的合法利益而寻求的司法救济，对行政机关的监督不是行政管理相对人所要追求的诉讼目的。因此，行政诉讼只有定位在对行政管理相对人实施救济和补偿、及时解决矛盾和纠纷才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼中的调解是指行政主体和相对人在法院审判组织的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径③。行政诉讼的调解正是符合行政诉讼的以上目的。所以，行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解制度的建立有着决定性的意义。

（二）、行政诉讼的实践表明建立行政诉讼调解制度已成为现实的必要

行政诉讼作为解决行政争议的一项诉讼活动，其与刑事自诉、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的最普遍方式――调解。而我国现行行政诉讼法立法时过于刚性，规定在行政诉讼中不适用调解的做法，实际上已把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使行政诉讼比较缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉率的现象已经表明，大多数行政案件是可以通过调解的方式，使争议双方的矛盾得以化解。《行政诉讼法》规定的在审理行政案件时不适用调解的原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作、或者行政机关已改变原具体行政行为，原告自动申请撤诉；有些是在诉讼外，作为被告的行政机关给于原告某些好处而让原告申请撤诉。一般出于当事人的意愿，作为主持人的人民法院对申请人申请撤诉的，几乎都予以批准。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由人民法院对当事人达成的协商协议的合法性进行审查，在不违反当事人自愿、法律强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下，确认当事人双方达成的协商协议（调解协议）的效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式。

（三）、行政法理论的研究使行政诉讼调解的建立具有理论上的必要

行政机关是国家权利的行使者，现代行政权的行使和对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说。行政权作为一种国家机关执行、适用法律的活动，在行政过程中行政机关享有自主权，行政法规赋予了行政机关及其工作人员较大的自由裁量权。法律赋予行政机关的行政权力是羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对其羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力使行政机关在法律许可的范围内可以自由处分。按照法律规定的要求，政府行使的公权力在法律没有规定的情况下不得行使，而对于私权利在法律没有禁止的情况下就可以处分。况且，公权力无论是在行政程序还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，综上，公权力的处分仍然是可以进行调解并做适当让步，行政机关的自主权应得到法律的保障。

三、建立行政诉讼调解制度的可行性

 调解是指行政主体和行政相对人在人民法院的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商来解决纠纷的一种途径。调解不同于和解，和解是指诉讼双方当事人就双方的权利义务关系进行协议、相互作出让步以终结诉讼而解决纠纷的一种法律行为；调解具有诉讼活动和结案方式的双重含意。因此，笔者认为，调解应作为一项基本原则适用于行政诉讼程序中，作为行政诉讼活动中审理和裁判的方式。从调解制度的内容分析，行政诉讼应当遵循以下要求：

（一）、在行政诉讼中，调解本身应当以不违反法律的强制性规定、公共利益和他人合法利益为前提

调解是终结诉讼、解决争议、化解纠纷的重要手段，调解协议合法成立后将具有实质上的法律效力。另外，调解要充分体现当事人双方的共同意愿，同时能保障原告有与被告平等协商的能力，应将“坚持合法性调解”确立为行政诉讼调解的基本原则。在此体现的合法性说明并非所有的行政争议都适用调解，而调解的本质特征始终是要尊重当事人的意志，行政机关不能在调解中超越或放弃法律赋予自己的法定职权，只有在不违背法律的禁止性规定、不损害国家、集体和他人利益的前提下，才能通过低成本、高效率的调解方式解决争议，达到纠正违法或不合理的行政行为，以实现保护当事人的合法权益的立法目的。但在调解方面，作为审判机关的人民法院应保持消极的态度，充分发挥当事人的意思自治，让当事人在庭外没有外来干预的条件下进行自主协商。

（二）、行政协商是行政调解制度的内核

实践中，往往在做调解工作以前，可以由人民法院向当事人提出进行协商的动议。允许行政机关与其相对人在明辨是非、平等协商、互相谅解的基础上达成某种协议，并由审判机关根据法律规定对其协议予以认可，达到解决争议，终结行政诉讼程序的制度。首先，允许行政机关与行政相对人在平等的基础上对所争议行政行为的合法性和合理性进行协商，予以消除行政纠纷；其次，审判机关对于当事人之间达成的协议，只要在不违背国家基本法律原则的情况下，一般对该协议都予以认可；再次，审判机关在认可当事人之间达成的协议之后，将可直接出具终止诉讼的裁定书等有效法律文书予以终结诉讼。该文书具有终局性。因在该文书中包含有双方当事人达成一致的协商意见，给各方当事人一经送达，便具有法律效力。当其中任何一方不履行协议内容时便可申请人民法院强制执行。

（三）、调解适用的范围应当采取有限原则

从法律赋予行政机关的权力来看，在行政诉讼中并非任何的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政职能，这也是行政职权不可处分原则。不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解制度受到限制。但如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，将可能会导致法官滥用自己手中的调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现。因此，笔者认为，在行政诉讼法中应明确规定“限制性的调解制度”，由争议各方当事人在法律规定的范围内进行充分协商，在法律没有规定的情况下，行政调解不得损害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般违法或不合理的行政行为才可以适用调解。具体包括的案件类型有：（1）涉及行政自由裁量权的案件，如行政处罚案件。（2）行政裁决案件。此类案件因法院只能作出维持或撤销的判决，因而也是行政审判中极易产生“循环诉讼”的一类案件，以土地案件居多。因此，这类案件如能通过调解的方式使当事人之间最终能达成合意，效果会更好。（3）行政合同案件。此类案件具有民事合同的特点，对这类案件进行协调，有利于发挥相对人的积极性和主动性，也有利于行政管理目标的实现。（4）因行政赔偿和行政补偿而引起的诉讼。行政赔偿诉讼可以进行调解，我国《国家赔偿法》已经作出了明确的规定。对于行政征用和行政合同等引发的行政补偿争议，亦应理解为可以适用调解，具体补偿应由行政主体和当事人进行协商解决，但应当注意对恶意串通行为的审查。（5）不履行法定职责的案件。此类案件涉及公民的财产权和人身权，行政机关负有法定职责，但在法定或合理期间不予履行。对此类案件如果能够以协调的方式进行解决，可以促使行政机关尽快履行自己的法定义务，有利于提高行政效率，节约诉讼时间和行政成本，维护相对人的合法权益。（6）行政许可案件、行政给付和行政奖励案件。

（四）、行政诉讼调解模式的选择应借鉴民事诉讼的调解模式，并结合行政审判的实践进行确定

调解是以自愿为基础的，则判决是以强制为特征的，两者是性质完全不同的一种解决纠纷的审判方式。建立行政诉讼调解制度，要正确处理调解与审判的关系，使两者的特长得到充分的发挥。笔者认为在行政诉讼中的调解方式应选择调审合一的审判模式。在审理的行政案件中，并不是所有的行政案件都适宜调解，有的案件适宜，有的案件它就不适宜调解。故在审判实践中，协调作用的发挥已经证明，在行政诉讼过程中，调解不论是在庭前还是审判中，一般都是坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，妥善解决争议各方当事人之间的行政纠纷。但需要注意的是，对行政诉讼案件的调解要坚持先审后调的原则，不审就调，既不利于树立行政审判的权威，也不利于保护原告的利益。即被告总是期望着有更多讨价还价的机会。判决是对原告最有利的方式。只有立足于判，才能最大限度地保护原告利益，树立法院权威，也只有立足于判，才会为协调成功创造最好的条件。协调办案的重点应放在行政案件中的涉民问题和政治性强而不好下判及法律无明确规定的案件上。关于以调解方法结案的方式有：（1）撤诉。这是实践中习惯、通行的做法。（2）制作和解或调解笔录，终结诉讼。将协调的内容记入笔录，笔录中要有当事人明确表示愿意放弃或终结诉讼的真实意思表示。这种结案方式适合于能够当庭执行或没有具体执行内容的行政案件。（3）直接出具终止审查裁定书。制作的裁定书，在法律文书中载明当事人已经达成的协商意见，对争议的具体行政行为终止审查，该裁定为终局裁定，不能上诉，具有强制执行力。这种结案方式有利于及时解决纠纷，化解矛盾。（4）行政附带民事调解书。同民事诉讼中的调解一样，行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的的合意行为，调解协议或文书与判决书的效力相当，可以作为强制执行的依据④。该调解书在送达前允许反悔；义务人不履行义务的可以申请人民法院强制执行；如调解违反自愿和合法原则，当事人可申请进行再审。这种结案的方式最为规范和严肃，但是，有时是没有必要去使用。要实现社会的和谐，建设美好的社会，始终是人类孜孜以求的一个社会理想。根据新阶段中国社会经济发展的新要求和社会出现的新趋势、新特点，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主、公平、正义、诚实友爱、充满活力、人与自然和谐相处的社会。现代行政法所研究和所要解决的焦点问题就是如何充分发挥行政救济程序的价值。在实现公民权利最大化的同时，使行政权力的价值得到最大程度的实现。实践表明，公民在为保障自己的私权利，而与行使国家公权力的行政机关进行的充满激烈对抗的行政法程序中，其结果往往不是一方的胜利，而是因为付出的巨大程序性成本导致双败。要实现社会的和谐，必须实现公权力与私权利之间的和谐。要实现这种和谐，我们就必须重视行政救济中行政调解机制的价值，并将其作为行政救济法的基础之一。

综上，调解是一种能够达到当事人无反悔、无申诉、无上访的理想结果的审判方式。如果能在行政诉讼程序中建立调解制度，充分发挥调解的积极、能动作用。对于转变行政审判理念，保护相对人的合法权益，监督和维护行政机关依法行政都具有重要的意义。但是，在行政诉讼程序中建立调解制度，毕竟是一种大胆的尝试，该制度，若能规定的明确、具体、具有可操作性时，则可达到理想的社会效果，反之则起到相反的作用。因此，在立法过程中，应对以调解方式结案的规定，再加以明确，并将调解的标准和范围作一适当的限制，使适宜调解的案件能真正取得应有的法律和社会效果。只有这样才能不负民众、国家的重托，才能为社会的和谐、稳定作出贡献。  

【注释】

①②杨悦新著“行政诉讼法‘大修稿’亮点与盲区”《中国普法网》2005年5月30日

③胡：《权利与权力的博弈》，中国法律出版社2005年版337页。

④马怀德：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版第326页；

【参考文献】

1.《现代汉语词典》商务印书馆，1983年版；

2.李步云、汪永清主编《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社出版，1998年版；

3.姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，2003年版；

4. 皮纯协主编的《行政法与行政诉讼法教程》　中央广播电视大学出版社

2000年4月出版；

5. 主编的《中国审判方式改革理论问题研究丛书》（1）（2）  中国政法大学出版社  2000年出版；

6.刘莘主编的《行政立法研究》，法律出版社  2003年版；

7.2006年2月8日的人民法院报b版《诉讼调解中的的行为规范》 张卫平；

8. 《公民与法》2003年第15期 《公民与法》2004年第35期  《公民与法》2005第69期；

篇7

（一）行政诉讼调解的概念

行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解的特点包括：第一，制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第三，适用时间，法院调解只限于在审判程序中进行。为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。

法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。

（二）域外行政诉讼调解的经验

英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决的。[③]有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”[④]日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。[⑤]我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加[⑥].”尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。

二、引入行政诉讼调解制度的必要性

我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥了重要作用。虽然法律规定不适用调解，然而，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，不允许调解的规定已名存实亡。关于行政诉讼中应否引入调解机制的问题，近年来理论界、实务界对此一直存在比较大的争议，笔者认为，有必要在行政诉讼中建立调解制度。

（一）行政诉讼调解的现实性。

我国现行《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件不适用调解”。事实上，调解制度强大的现实生命力使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，调解在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式，造成行政案件判决结案少，撤诉率高的现象，人民法院一审行政案件撤诉结案率在不断增长。在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中，原告撤诉的比例从27%上升到51%[⑦].从一些行政法官的报告中看到，我国个别地区撤诉率竟然高达81.7%[⑧].我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作。通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是调解后撤诉的案件，从中我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，但司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益的情形；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿的现象；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂，从而消解因制度空缺带来的不良因素。诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所担心的公共利益受损风险问题，可以通过法官在调解程序中的主导作用，来强化公共利益的保障。

从解决行政纠纷的角度出发，应当取消不适用调解的规定，准许当事人调解，然后由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，认为不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害社会公共利益和第三人利益的，即确认协议的法律效力，否则，法院对协议的效力不予确认。在行政诉讼中规范的引入调解制度是我国行政审判实践所需要的，这样将更有利于通过行政诉讼来维护国家权威和群众的合法利益。

就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度。在审判实践中，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突经常出现，而行政审判作为解决好这种冲突的最权威的一种方式，很多时候仅仅做出正确的判决，是很难达到案结事了的目的。而相比之下，调解会更有效。特别当被诉的具体行政行为存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益时，若判决支持原告诉讼请求，则公共利益将受到损害；若判决不支持原告的诉讼请求，则其合法权益又得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原、被告之间做工作，促使双方达成和解，既保护了原告的合法权益，也维护了公共利益。因此，调解是解决行政诉讼中原、被告之间矛盾冲突，平衡好各方面利益冲突的最好途径。

（二）行政诉讼调解的实效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。

行政审判与党和国家的大局及中心工作联系紧密，涉及社会稳定的群体性、集团性的案件多，政治敏感性高。正如肖扬院长所说：“行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度”。虽然我国的民主法制建设进程不断推进，但大多数人仍视“民告官”为畏途。如果设立调解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持双方心平气和地进行调解，法院通过对双方当事人进行排解疏导，说服教育，一方面，能促使行政机关放下官架子，主动承认错误或失误，真诚与相对人平等协商；另一方面，行政机关与相对人平等对话从而能使相对人消除怨气，自愿做出让步。此举使相对人感到法院既讲法理又讲情理，能感觉到有说理的地方，有利于改变相对人对人民法院“官官相互”和工作生硬的错误看法，有利于行政机关对行政事务的长效管理，有利于相对人合法权益的保护，较好地体现了行政诉讼的目的。同时，由于是自愿达成的协议，一般都会自觉主动履行。这种方式为消除双方的对立和对抗情绪，有效化解官民矛盾，增强人民群众对政府的信任，密切行政机关与人民群众的关系，为维护社会稳定起到了重要的作用，较好地实现了法律效果和社会效果的有机统一。如果只能适用判决，则有可能适得相反，使矛盾进一步恶化。调解并不一定损害国家利益或公共利益。

排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益、公共利益为代价，况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼案件并不是像排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新做出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言而喻。

2、可以调动相对人行政诉讼的积极性，有利于改变行政诉讼的现状。

从行政审判开展十余年来的实际效果看，形势并不乐观。虽然受理的案件每年增加，但真正的行政诉讼案件却未见明显增长，相反有下降的趋势。现实生活中行政争议的数量与进入行政诉讼领域的行政争议的数量在比例上还有很大的差距。而行政机关向法院申请强制执行的非诉行政执行案件却增长迅速，远远超过了行政诉讼案件。这种本末倒置的怪状与行政审判的任务大相径庭。究其原因，无外乎以下几点：首先，我国受中国几千年封建专制思想的影响，“民不和官斗”的观念在绝大多数人的头脑中已是根深蒂固。虽然有理，但“民告官”还是让老百姓望而却步；其次，慑于行政机关的威胁、刁难、打击和报复，相对人觉得自己势单力薄，与“官”斗是拿鸡蛋碰石头，顾虑重重，因而不愿、不能、不敢。即使了，害怕“赢了一阵子，输了一辈子”，诉讼中也被迫撤诉；再次，相对人对行政诉讼的信心不足，总认为“官官相互”，对法院不信任，对诉讼的结果存在合理的怀疑。虽然期望值很高，但热情却偏低，严重挫伤了相对人的诉讼积极性。还有执行难的问题，更使相对人视“民告官”为畏途。针对相对人的种种担心，如果能引入法院主持下的人性化的调解，通过法官的说理释法，促使双方在心平气和的友好气氛中平等协商，互让互谅地将纷争解决，没有强烈的对抗和怨恨，有利于相对人消除对行政机关日后打击报复的担心，改变对法院“官官相互”的看法。与对抗性很强的诉讼和冷酷的判决相比，“成则双赢，不成也无输方”的调解，注重矛盾的修复，和睦关系的再造，大大消除了相对人的重重顾虑，免除其后顾之忧，从而增强相对人诉讼的信心，激发诉讼的积极性。

3、可以切实维护相对人的合法权益，实现“公正与效率”双重价值。

公正是司法的灵魂，是司法的最终价值取向，失去公正，司法就失去了存在的意义。行政诉讼的根本目的是保护行政相对人的合法权益，而禁止调解的规定背后隐藏的非正常撤诉的突出问题，不仅未能如其所愿，相反，由于规避了司法的监督，造成原告的权益在诉讼中再次受到侵害仍只能忍气吞声、委曲求全，行政权仍有被滥用的可能，使得行政诉讼的立法意图完全落空。因此，设立调解制度，将当事人的合意置于司法的审查之下，能从根本上保证相对人的合法权益在诉讼中不再受行政权被随意决定和滥用的侵害，同时也能对已发生的侵害实施司法救济。这样，才能增强相对人对行政诉讼的公正感和认同感，树立行政诉讼的信心，真正实现行政诉讼的目的，进而推动行政诉讼的法制化进程。

行政审判专业性强，涉及众多的行政管理领域，适用的法律、法规繁杂。随着行政审判的深入开展，新类型的案件不断出现，新情况、新问题层出不穷。而行政审判起步较晚，无论是理论还是实践经验都相对薄弱。在目前这种情况下，如果能对行政诉讼案件进行调解，则可以避免对事实和证据的严密分析和认定，节约了诉讼成本，提高了效率。在案件完全可以调解解决的情况下，强令当事人走完烦琐冗长的诉讼全过程，强求法官像专家和学者那样花费长久的时间和精力对疑难问题和法律适用进行周密的分析、研究、论证并做出可能使矛盾更激化的判断，不符合行政诉讼及时解决行政争议的目的要求，与“公正和效率”的价值取向背道而驰，显然没有任何意义。

4、适应WTO规则的要求，与国际惯例保持一致。

协商、调解、斡旋是WTO确立的处理纠纷的基本原则。WTO确立的基本原则是各成员国普遍适用的原则。WTO对我国的行政诉讼制度提出了新的要求。行政审判在审理涉及WTO规则的纠纷中，理应遵循WTO确立的协商、调解、斡旋这些处理纠纷的基本原则，才能保证与国际惯例的一致性，才能适应入世的要求，体现效益的价值。而且调解的优势已经国内外的实践检验和证实，并被卓有成效地运用着。因此，我们应以入世为契机，在行政诉讼中引入调解机制。

三、建立行政诉讼调解制度的理论基础

行政诉讼中引入调解制度不仅具有必要性，而且具有可行性，其理论基础包括如下几方面：

（一）双方当事人的法律地位平等

我国《行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”该原则贯穿于行政诉讼的整个过程各个方面，其为当事人自愿协商、平等对话奠定了基础。在行政执法过程中，行政机关和行政管理相对人的地位是不平等的，一方是行政主体，它代表国家行使行政权力，拥有单方做出具体行政行为的权力；另一方是作为行政管理相对人的公民、法人和其它组织，他们是被管理者，具有服从国家行政管理的义务，双方是管理与被管理，支配与被支配的关系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主体和行政相对人进入行政诉讼程序，成为行政诉讼法律关系的主体后，地位发生了变化，原来的被管理者成为原告，而管理者即行政机关成了被告，行政主体成为被告，双方成为行政诉讼案件的当事人，其在行政诉讼法律关系中享有同样的权利并承担相应的义务，行政诉讼法律地位平等为原告和被告方调解道路搭建了平台。

（二）行政自由裁量权的存在

众所周知，我国行政机关及其工作人员具有广泛的自由裁量权。自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。对行政自由裁量权的含义，不同的学者有不同的理解，他们的相同点有：一是行政自由裁量权的来源都是法律对行政机关的授权；二是在这种授权下，法律规定两个以上的法律效果或某种行为范围；三是行政机关可以根据自己的判断决定实行何种行政行为、采取何种实施方式、选择何种法律效果；四是由行使行政自由裁量权而选择的行政行为的种类、实施方式及选择的法律效果都必须在法律规定的范围内。笔者认为，行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。在行政执法中，普遍存在着自由裁量权的现象且法律法规中包含着弹性伸缩度条款。以行政处罚为例进行说明：第一，对某一行政违法行为的处置，往往因有多个罚种和罚度可适用而可能做出多种具体行政行为，法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；第二，行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境。如药品管理法第73条规定的行政处罚幅度“处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。行政机关自由裁量的空间异常广阔；第三，行政法以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，并规定了适用不同档次法定行政处罚条件。但因其本身未能说明有关“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”明确的内涵和外延，在具体的理解和把握上，由执法者自由裁量；第四，一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。

按照行政机关在具体行政行为中的自由度可以将行政行为分为裁量行为与羁束行为。裁量行为又可以分为在法律法规限定种类、范围、幅度内的裁量和仅要求符合立法目的和原则的自由裁量行为。但无论哪种裁量行为都对行政机关授予了一定的处分自由度，在此权限内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政权的合理行使。如果调解在行政诉讼中可以成立，则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中。对羁束行为，法律既然对行政机关的权限作了明确规定，行政机关就无自由余地，也就无妥协以达成调解的可能。

正是因为行政自由裁量权的存在，一部分行政案件适用调解来解决已成为可能。自由裁量权是法律赋予行政机关的，必然存在一个合法但不合理的问题，现实行政诉讼审判中我们可以对该类案件加大调解力度，通过人民法院的调解能使行政机关改变不合理的行为，防止权力滥用或处罚失当。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。

（三）公权力的有限处分性

实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。诉讼中是否可进行调解，关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。因为调解有时是一个妥协、让步的过程，只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利，调解才有可能实现，只要一方当事人不享有实体处分权，便不存在调解的基础。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关的国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择适用具有较大自由裁量的空间，“这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。行政机关在法定权限范围内可以，对公权力进行有限的处分，行政职权的可处分性为建立行政诉讼调解制度奠定了理论基础。行政机关享有有限的行政处分权表现在以下几个方面：

首先，自由裁量权的行使是处分权的表现。“合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分”[⑩].从现行的法律法规来看，行政主体被赋予了极大的自由裁量权。行政主体在法律明示授权或者消极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而做出具体的行政行为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分。行政权中自由裁量权大量存在，而自由裁量权的行使在某种意义上就表示对公权力在一定程度上的处分。公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，公权力具有有限处分性。

其次，合作行政、契约行政的发展为行政处分权提供了空间。“合意行政”理论认为，“行政就是管理，管理就是服务”，而在这种服务型的“合意行政”过程中，行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作精神的公权力的转变，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的表现为行政机关与行政相对人的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。行政机关与行政相对人就行政的事项，并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。行政机关与行政相对人为了实现各自最大化的合法利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的表现。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，但这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要处分其行政权。实践中，行政裁决、行政合同、具体行政指导三类行政行为，行政权力的性质都在弱化，为行政诉讼中的调解留下了空间。

最后，政府只能是体现为一个个具体的行政机关，而行政行为总是以一个或多个行政机关自然人的行动出现的。就算是政府完全依法行事，也难以避免主观意志的存在。因此，认为行政机关没有处分权，只是就总的情况而言，即在职责上必须维护授权者的总体利益，这和为了实现行政目的，在法律的规定范围内行使具体的有限处分权并不矛盾。

（四）弥补判决的缺陷

在我国现行的行政诉讼中，主要有两种结案方式，即判决与裁定，其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政的要求。我国法律规定，法院对显失公平的行政处罚可以判决变更，而对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更，这对于大多数原告来说，其合法利益仍然没有得到有效的保护，因为撤销违法行为只是确认了具体行政行为的违法性，但对于该行政行为在撤销后，到底应如何做出，法院无权干涉，只能等待行政机关重新做出具体行政行为，并且对于新做出的行政行为，如果原告仍认为其合法权益受到侵害，行政相对人不得不进行新一轮的行政诉讼，若一审得不到支持还要进入二审程序，这一方面使得原告利益的保护遥遥无期，另一方面无形中也加重了双方当事人的诉讼成本和诉累，浪费了司法资源。相反，如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。如果适用调解，在法院的主持下由行政机关依法改正先前的违法行为，可直接达到原告的目的，保护原告合法权益，双方冲突得到了一次性的彻底解决，大大节省了诉讼时间与成本，减少诉累。因此，在行政诉讼中适用调解是合理之举。

四、构建行政诉讼调解制度的设想

作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，行政诉讼调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度就不会在我国真正建立起来。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。建立行政诉讼调解制度，首先应考虑行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。笔者认为，我们不妨《对行政诉讼法》第五十条作如下修改：“行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下，可以适用调解，但法律、行政法规另有规定或者不宜调解的除外”。为此，笔者提出如下设想：

1、自愿原则

自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自愿，而不受外在不正当因素的影响。在法院调解的过程中，自愿原则居于核心位置，具有特殊的重要性。调解的本质特征决定了人民法院应充分尊重当事人的意见，因此人民法院启动、运行与终结调解活动必须以各方当事人的自愿为基础，切实杜绝强制当事人接受调解，以“和稀泥”的方式，动员原告撤诉，损害当事人的合法权益。自愿原则可以从以下两个方面理解：

第一，调解的提出和进行必须是双方当事人的意愿。人民法院只有在双方当事人自愿接受调解的前提下，才能主持双方当事人进行调解，如果当事人一方坚持不调解的，人民法院不能强迫或变相强迫进行调解，应当进入诉讼程序及时做出判决。在诉讼过程中，当事人可以自愿申请调解，而人民法院根据案件的情况也可以主动提出进行调解。但人民法院依职权提出进行调解，必须征得双方当事人的同意，否则调解也不能进行。

第二，调解达成的协议内容必须反映双方当事人的真实意思。调解协议的内容直接涉及双方当事人的权利义务，应当由当事人按自己的意思进行处分，人民法院只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导他们解决纠纷。调解协议的内容，必须是双方当事人自愿协商的结果，否则，即使达成协议，事后也有可能被当事人。

2、合法原则

合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议的内容，必须符合法律的规定。合法原则重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。在调解中允许当事人对自己的权利做出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的权益，这是合法原则的基本要求。双方达成的协议内容，要符合有关政策、法律的规定。

当然，对调解协议合法性要求与对判决合法性的要求应有程度上的不同之处。调解不仅仅是法院运用审判权解决纠纷，它还是法院行使审判权和当事人行使处分权的结合。也就是说，当事人可以运用处分权在不违反禁止性规定的前提下达成双方所满意或者所能接受的调解协议，因此协议的内容与法律上严格认定的权利义务关系并不完全一致。妥协与让步在大多数情况下对达成调解协议时必不可少的。因此，我们认为合法性应定位于一种宽松的合法性，它不是指调解内容必须严格遵照法律规定，而是指协议的内容不得与法律禁止性规定相冲突，不得违反公共利益和损害第三人合法权益。

这里有必要明确自愿与合法的关系。达成调解协议必须当事人自愿，但当事人自愿的，不等于都是合法的。若一方当事人为尽快摆脱诉讼或者迫于另一方当事人的要挟，在调解过程中一再放弃自己的权利，这种显失公平的调解协议，是违背调解的立法本意的。法院对这种调解协议应当适度干预，从政策、法律上教育当事人放弃不合理的要求，尊重对方当事人的合法权益。

3、平等原则

是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体拥有强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务的履行和原告相应权利的行使，以及法庭对固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。诉讼调解必须以当事人的地位平等性为基础，只有当事人地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在协商的基础。

4、有限原则

行政诉讼中并非任何行政案件都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。根据行政机关在行为时受法律、法规约束的程度为标准，具体行政行为分为羁束行为和自由裁量行为。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规做出了非常明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。因此，笔者建议行政诉讼应建立有限的调解机制，法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行调解，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。

（二）行政诉讼调解的范围界定

由于没有法律上的依据，在实践中出现了某些法官“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”等现象，这种调解不但违背了自愿调解的原则，也导致了多年来撤诉率、特别是非正常撤诉率的居高不下。因此，明确哪些案件可以适用调解，哪些案件不能适用调解，有利于司法统一，防止调解制度适用的随意性，限制法官调解自由裁量权。笔者认为，行政审判中适用调解的主要有以下几类案件：[11]

1、行政处罚案件。根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。由于自由裁量权的存在，行政机关在法定的权限内做出的任一选择都是合法的。实践中，若原告以被告的行政处罚“显失公正”为由提讼，法院对这种合法但不合理的行政行为只能判决维持，这样的判决就使得行政相对人的合法权益得不到保护。在审理过程中，如果行政机关认识到行政处罚明显过重，提出将处罚减轻，在审判人员主持庭审的情况下，如果原告同意，则这一纠纷即可获得解决。这样，通过调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的，实现了法律效果与社会效果的有机统一。

2、行政裁决案件。所谓行政裁决，是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。该类案件，原告的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。

3、行政许可案件。《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”但许多法律、行政法规在规定行政许可的具体标准和条件时，给行政机关以合理裁量权。这就为此类行政诉讼中适用调解制度提供了依据。当然，在调解中，人民法院必须坚持公平、公正的基本原则。

4、行政征收案件。所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。目前我国的行政征收体制由税和费组成。虽然法律、法规对于行政征收的范围、标准等都有规定，但在具体操作中，行政机关在征收时存在自由裁量的空间。如税法中关于税收的减、缓、免等方面只有原则性规定，如何掌握好尺度，就是税收征管部门的自由裁量权。还有一些费的征收，针对不同情况、不同范围，行政机关可以自由决定收费数额。因此，在行政诉讼中，法院可以在此幅度内进行调解。

5、行政补偿案件。所谓行政补偿是行政主体基于公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为而致使公民、法人或者其他组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。对于合法财产及合法权益的损害程度及补偿的标准、方式等，都存在合理及可裁量的问题。因此，此类案件可以适用调解。当然，人民法院在调解时，必须以保护“公共利益”不受侵害为原则。

6、行政合同案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。正因为行政合同有合同的特性，决定了人民法院在审理此类行政案件中可以适用调解。当然调解时，必须遵守公益优先原则，即当私人利益与公共利益发生明显冲突时，不得以牺牲公共利益为代价进行违法调解。

（三）行政诉讼调解的达成必须具备以下条件：

1、调解的主体为本案的当事人。行政诉讼是行政相对人一方作为原告，行政主体为被告提起的诉讼，因而诉讼调解的主体必须包含原告方的行政相对人与被告方的行政主体。

2、当事人对诉讼标的有处分权。“所谓当事人对诉讼标的有处分权，是指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，对于调解标的，有权做成有拘束力之声明。”[12]一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解。

3、以当事人各方意思表示相一致的自愿性为前提。行政诉讼调解必须基于各方当事人自愿，尤其是行政相对人的自愿，否则，就不是其真实的意思表现，而只是处于强权地位或主导地位的当事人一方的单方意思体现。

4、不违反法律和不损害公共利益、他人利益。在行政诉讼中适用调解，必须坚持一个前提，即不违反法律和公共利益、他人利益。[13]众所周知，调解是最直接、最有效解决矛盾纠纷的手段，行政诉讼调解也是如此，其能保障原告与被告在平等协商的基础上做出让步，因此适用调解是首选，但是并非一遇到行政诉讼就套用调解，因为调解的本质特征是始终尊重当事人意见，行政机关不能为了图方便，超越或放弃法定职权而与原告进行调解，这样会损害国家权威，其应该在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解达到化解矛盾纠纷，维护当事人合法权益的目的。

（四）行政诉讼调解的程序

1、调解程序的启动

在行政诉讼中，提讼的是行政相对人，行政诉讼中调解的申请者也应限于行政相对人，如果允许行政机关申请调解，则可能出现因行政相对人惧于行政机关的行政权力而被迫接受调解的情况。将申请调解的权利赋予相对人，对行政机关则影响不大，行政机关可以接受也可以拒绝，这样就可以减少运用行政权力而胁迫调解的现象。此外，人民法院根据案件的具体情况，在征得双方同意的情况下，也可依职权提出调解。

2、调解方案的达成

调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫，但法院可以为当事人提出调解方案。在行政纠纷中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但是由于法律知识或其它知识的欠缺，原告往往不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；另一方面，被告则可能为换取原告人的调解同意而牺牲公共利益。在此情况下，人民法院根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，就成为调解能否成功的关键。如果协议内容涉及行政机关重新做出具体行政行为，则行政机关应依协议内容做出新的具体行政行为并履行之，不能将此协议直接视为行政机关的行为。如果行政机关事后拒绝履行协议，法院不能直接以此为执行依据，而应根据行政诉讼法的规定，按行政机关拒不执行判决、裁定的方法处理。

3、坚持调解的合议制

即行政案件是否需要调解，该怎样调解，应由和议庭成员讨论决定。有人将调解与简易程序等同，认为可由独任审判员决定并主持调解，这是不对的。如前所述，调解并非不适用法律，相反，与审判一样需要法官对法律精神、原则的深刻理解和娴熟运用，成功的调解是对法律目的的完美实现。合议制作为人民法院最基本的审判方式，其优点在于可以充分发挥合议庭成员的集体智慧，对案件事实和法律做出最准确的判断，而且还可以对个别承办人员为私利而违法调解实现监督。因此，可调解的行政案件并不必然是简单的案件，适用调解也不等于适用简易程序。

4、调解的审级

我国民事诉讼法规定，司法调解适用于当事人之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审，是人民法院的诉讼活动之一。但是，关于行政诉讼调解，笔者认为，原则上应限定在一审期间，不适用于二审。因为只有在一审期间，行政机关才可以改变原具体行政行为，原告撤诉才能得到行政机关的实质回应。而在二审期间，由于人民法院的审理对象发生了变化，不仅要审查原行政行为是否合法，还要审查一审法院认定事实和适用法律是否正确，行政机关若改变行政行为，原告撤诉，只能使原审判决生效，并不能给当事人带来和解的预期效果，故在二审期间法官即使调解也会因缺乏调解基础而收效甚微。如果调解可适用于任何审级的话，当案件的判决结果对各方当事人都不利时，当事人往往通过调解来避免判决带来的不利后果，从而规避了损害国家利益、公共利益和他人合法权益的行为。同时，当事人通过调解来一审或已生效的判决，影响了一审或已生效判决的既判力和稳定性，损害了法律的尊严和权威。二审或再审的目的旨在纠正一审或已生效判决的错误，而不是为了给当事人再提供一次调解的机会。不过，行政赔偿诉讼是一个例外，根据最高法院有关司法解释规定，二审法院在审理期间若发现一审法院遗漏赔偿请求的，可以就行政赔偿部分进行调解，调解不成的，可以就赔偿部分发回重审。因此调解只适用于一审。

5、确定调解结案为法定的结案方式之一

应当允许人民法院以调解笔录或当事人提交的调解协议的书面形式结案，这是行政诉讼调解制度建立的标志。它不同于目前法院对因被告改变具体行政行为，原告申请撤诉予以准许的结案方式，后者实际上是受法律空间的压迫不得已而为之，这种结案方式常常给人以原告自我妥协的错觉，而且掩盖了法官的劳动，且反映在统计数字上，撤诉在结案方式中的比重过大，会使整个诉讼制度失去平衡。允许调解，明确调解为法定结案方式之一，就是尊重法官为调解结案而付出的努力，实际上，对于法官来说，调解成功一件案子并不比审理一件案子更轻松，既需要法官对事实的完全把握，也依赖法官对法律的深刻理解力。正如美国学者戈尔丁所指出：“调解需要一种高于运用法律能力的特殊技巧”。[14]总之，调解结案不应被视为诉讼结案的另类，应还其应有的地位。

（五）调解协议的效力

第一，确定当事人间权利义务关系的效力。人民法院的调解书送达当事人或调解笔录生效后，表明双方当事人对曾经发生争议的法律关系已经取得共识并得到法律的确认，权利方应依法行使权利，义务方应依法履行义务，这是法院调解书在实体法上的效力。

第二，结束诉讼的效力。人民法院的调解书送达当事人和调解笔录依法生效后，当事人之间的行政争议，在法律上已最终解决，当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行，这是法院调解在程序法上的效力。调解书和特定的调解笔录依法生效后，其法律效力同法院生效判决书一样，当事人即丧失了上诉权。当事人如对法院的调解书和调解笔录有异议，也不能上诉。调解协议是双方当事人根据自愿、合法的原则，经过充分协商达成的，并在调解书送达前和调解笔录依法生效前，还允许双方当事人反悔。

第三，强制执行的效力。调解协议是双方当事人在人民法院主持下自愿达成的，一般情况下当事人都能自觉履行。但在司法实践中，有的当事人拒不履行调解协议确定的内容，于是就发生强制执行问题。依照法律规定，若调解书由给付内容的，一方当事人又不履行确定的义务，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。

（六）当事人反悔权制度

调解不可能保障百分之百的运行无误，因此有必要建立相应的救济制度，当事人的反悔权制度即是其中之一。当事人对调解的反悔包括两种情况：（1）调解书送达前的反悔，其是指当事人双方虽然经过法院的调解最终达成协议，但是当事人一方或者双方又协议的全部内容或部分内容，或者调解送达时拒不接受调解书，要求重新调解或判决的情形。如果调解书送达前或者送达时当事人拒绝签收的，调解书不发生法律效力，法院要及时通知对方当事人并对案件及时进行判决。（2）调解书送达后反悔，其是指当事人在调解书送达后，对已经收到的调解书反悔要求法院重新处理的情形。由于调解书自当事人签收时生效（当事人双方不在同一时间签收的，以后收到调解书的当事人签收的时间为调解书生效的时间），调解书送达后当事人反悔的，应告知当事人如确有证据证明调解违反自愿原则或者协议内容违法的，可以向法院申请再审。[15]

（七）法院在调解中的职权

1、调控行政诉讼调解的过程。行政诉讼调解过程在法官的主持下，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促使当事人各方在自愿的基础上达成调解协议的纠纷解决过程。调解过程由法官和当事人共同参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由法官基于职权提出调解方案以供参考，法官从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是法官与当事人以及当事人之间意思交换的过程。在调解过程中，法官在调解程序中的具有主导作用，积极主动地介入并引导和促进协议的达成，实质上是法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职能活动。

2、监督调解协议的内容。合法性审查是行政诉讼的核心，同时也是行政诉讼存在的灵魂。双方达成调解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对调解协议的合法性进行审查。这里的合法性审查是指在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，监督和促进行政机关的依法行政，实现对当事人合法权益的保护的目的。

五、结语

要实现行政诉讼的制度创新，必须把调解置于现代行政法最新发展的背景下作理解，即随着公法行为的契约化趋势不可避免，行政权力和公民权利相互依赖、相互制约正日益深刻地改变现代行政管理的面貌，从而为行政权力的行使赋予了不同于以往的形式和内容，也给以解决行政争议为已任的行政诉讼提出一个新课题。在实务中，随着行政行为的多样化、行政案件的复杂化加剧，如何认识羁束裁量行为在行政管理中的表现形式，明确法官司法自由裁量权的边界，正确把握调解的度，使之不侵越行政权，成为摆在我们面前的一道严峻课题，亟待研究解决。

参考文献：

1、[美]J.弗尔博格、李志：《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，载《山东法学》1994年第4期；

2、高秦伟：中国行政诉讼调解制度的现状与课题[J]，河南省政法管理干部学院学报，2004（1）：137；

3、王养庆主编：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，法律出版社，1998年版，168页；

4、杜万松主编：行政诉讼中排斥调解理由质疑（J）。行政发展，2003，（12）：54-57；

5、王名扬主编：《美国行政法》（上册），中国法制出版社1995年版，第545-547页；

6、何海波主编：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》，2001年第2期；

7、李海亮：《关于非正常撤诉行政案件的法律思考》，载《行政法学研究》，1997年第4期；

8、李牧主编：《中国行政法学总论》，中国方正出版社2006年第一版；

9、应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版；

10、胡锦光主编：《行政法案例分析》，中国人民大学出版社2006年版；

11、方时荣、石佐启主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版；

12、姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社2006年版；

13、刘恒主编：《行政救济制度研究》，法律出版社1998年版第191页；

14、徐静琳主编：《行政法与行政诉讼法学》，上海大学出版社2005年版；

15、沈海蛟：如何完善我国行政诉讼制度[J].行政与法，2000，（5）：13-14；

16、吴庚主编：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第217页；

17、王彦：《调解与行政诉讼制度创新》，载法律教育网；

18、于安、江必新、郑淑娜主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，1997年版，第86页；

19、何海波，《行政案件应当允许调解》载与法制日报，2002年3月3日第五版；

20、江必新：行政诉讼法——疑难问题探讨[M]，北京师范大学出版社，1991.36

21、赵珊：略论我国行政诉讼制度的完善[J]，《辽宁行政学院学报》，2004，（1）：21.

22、马怀德、王亦白：透视中国的行政审判体制：问题与改革[J].求是学刊，2002，（3）：73-80.

23、薛刚凌、王霁霞：论行政诉讼制度的完善与发展——《行政诉讼法》修订之构想[J].中国政法大学学报，2003，（1）：137—146.

注释：

[①]参见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第305页；

[②]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，第265-266页；于安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1997年版，第85-86页。

[③]参见[美]J.弗尔博格、李志：《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，《山东法学》1994年第4期；

[④]参见王振清主编：《行政诉讼的前洞实务问题研究》，中国方正出版社2004年版，第320页；

[⑤]参见王名扬主编：《法、美、英、日行政法简明教程》，山西人民出版社1991年版，第161页；

[⑥]参见乌怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版，第326页。

[⑦]参见杨海坤、朱忠一主编：《我国行政诉讼制度步履艰难的原因探析》，载于《行政法学研究》，1999年第4期；

[⑧]参见孙林生、刑淑艳：“行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下——对365件撤诉行政案件的调查分析”，《行政法学研究》，1996年第3期；

[⑨]参见《完善行政诉讼专家谈》，载于《法制日报》2002/3/2

[⑩]关于不确定法律概念和自由裁量，详见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124－148页。

[11]参见韩猛、施海红《论行政诉讼调解制度的建立》，安徽司法行政信息网2005年12月27日

[12]参见刘宗德、彭凤至[台]：《行政诉讼制度》，发表于翁岳生[台]主编：《行政法》，中国法制出版社，2002年9月版，第1465页。

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中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2013）06-098-02

我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。①这一规定将行政诉讼调解制度拒之门外。从以上现行立法看来，我国行政诉讼长期以来对调解制度都是持否定态度。

一、行政诉讼不适用调解制度的现实弊端

尽管行政诉讼法禁止调解制度是为了更好的实现行政诉讼的目的，但是在司法实践中是否真的达到了预期效果呢？在其实施的二十一年，在司法实践中，遇到了许多困难与阻力，行政诉讼不适用调解制度的现实弊端愈演愈烈。

（一）居高不下的撤诉率

自《行政诉讼法》实施以来行政诉讼的撤诉率高居不下，成为行政案件的主要结案方式。通过调查发现，撤诉一般有四种情况：一是原告后，意识到行政机关作出的处罚或处理决定正确，主动申请撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原行政行为，原告同意并申请撤诉；三是法院虽认为行政行为违法，但为避免行政机关败诉，主动找行政机关，建议行政机关改变原行政行为，以促成原告申请撤诉；四是相对人担心遭受行政主体的报复，出于息事宁人的心理而违心撤诉。“实际上第三种就是调解，为规避法律又能自圆其说，其常被称为“协商"、“协调”、“庭外做工作”等，只是最后以“撤诉”的合法形式掩盖了形式上违法的调解。”②然而通过比较分析，可以看出，这种所谓的协调与诉讼调解并无实质的区别，二者同样都是在法院的主持下，双方当事人自愿协商最终解决纠纷的司法程序。既然如此，为何不顺应实践的需要，将暗渡陈仓的行政诉讼调解“阳光化”呢？③因此与其让这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从法律上加以规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要途径。④

（二）不利于行政纠纷及时解决

行政诉讼不同于其他诉讼，法院只能针对具体行政行为的合法性进行判断。通常法院对具体行政行为只能判决维持或者撤销，只有对显示公正的行政处罚情形可以判决变更。对于判决维持或撤销具体行政行为，无论法院是否依法判决行政机关重新作出具体行政行为，行政机关依照其行政职权依旧可以再次作出其他的具体行政行为。倘若当事人一方对后作出的行政行为依旧不服，又得提讼，再次经历整个的诉讼过程，这无疑会导致行政纠纷不能及时得到解决，相对入的合法权益不能及时受到保护。还会增加人民法院诉讼成本，增加当事人诉累。

二、我国建立行政诉讼制度的可行性和必要性

（一）行政诉讼引入调解制度的可行性

1.公权力并非绝对不可处分。如前所述，公权力不可处分是行政诉讼禁止引入调解制度的主要原因之一。然而，公权力不可处分的实质内涵因该是公权力不可任意处分。⑤行政机关在行政执法、行政复议中改变行政行为，就是对公权力的一种处分。有学者认为“行政主体对属于自己执掌的行政职权的行使，在法律上是有一定处分权力的。虽然法律和职权要求行政主体必须履行职责、执行法律、维护公共利益等，但是，行政主体可以使用的方法和程度具有多样性和可选择性，行政主体在行政程序中选择一定方法和程度作出行政行为时，就已经反映出多样性和可选择性的合法正确；同样，进入行政诉讼程序，被告的让步和行使处分权也是这种多样性和可选择性的表现，也是合法和正确的。”⑥公权不可处分的理论是将行政机关灵活执法与依法行政完全对立起来，是对行政执法中的复杂情况片面、机械的认识。

2.行政诉讼适用调解未必损害公共利益。传统观点认为行政诉讼调解会导致行政机关用公权力作交易，侵害公共利益。然而公共利益的损害与行政诉讼调解之间真的有必然联系吗？此说法有失偏颇。“调解或者和解是否会损害国家公共利益，不应成为法院在行政诉讼中考虑的问题。即使禁止调解，仍然不能避免在诉讼之后行政机关随意改变行政行为。所以说，行政诉讼中建立调解制度不仅是必要的，而且在理论上也说得通。”⑦行政诉讼中所诉的具体行政行为，如果是违法的行政行为，那么通过调解能够纠正违法行为，消除对相对人一方合法权益的损害，这种情况下是不会损害公共利益的。

（二）行政诉讼适用调解制度的必要性分析

1.实现行政诉讼功能的需要。。行政诉讼具有定纷止争和维持社会公共秩序的功能。《行政诉讼法》之所以规定行政诉讼不适用调解，在于过于强调司法权对行政权的外部监督功能，忽视行政诉讼自身的定纷止争功能。法律应依据社会现实的客观需要，赋予法院多种解决行政纠纷的手段和方式，使各类行政纠纷通过司法途径最终获得有效解决，而调解制度则正是一种解决行政纠纷的有效方式。

2.符合调解优点、适应司法实践的需要。行政诉讼调解符合行政审判公正的要求。调解在双方平等协商的基础上通过互谅互让的方式达成调解协议，有利于快速解决纠纷、节约司法资源，对维护当事人的合法权益及行政机关自觉纠错起到积极的作用。同时，适用调解制度，也适应日渐发展的司法实践的要求，司法实践中居高不下的撤诉率即是明证。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。

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中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）16-0165-02

行政案件不适用调解在立法之初的法治环境下有存在的合理性，但随着政治经济的发展，社会主体和社会结构呈多元化趋势，现行法治也要求行政机关实行服务行政和参与式行政，这就为双方进行协商制造了空间。在行政诉讼中引入调解机制，西方发达国家早已进行了有益尝试，并建立了较为完善的诉讼和解制度。

一、国外及我国台湾地区行政诉讼适用调解制度的启示

在行政诉讼中引入调解机制，西方行政法治发达国家早已进行了有益的尝试，并建立了较为完善的诉讼和解制度。美国是行政法治相当完善的国家之一，具体到行政诉讼领域，就是建立所谓的替代性纠纷解决机制，即ADR。ADR作为一种新的纠纷解决方式，简便、低成本、高效，是西方国家由诉讼推崇向自治理念发展的结果，适用于民事及行政诉讼领域。ADR在行政诉讼中的适用采取的是法院附设调解模式。该制度具有以下特点：首先，调解和法院审判分离，使当事人能更好地自由协商，实现实体公正。其次，避免案件的久拖不决。当调解失败，审判权就会及时介入。最后，行政调解不向当事人收取任何费用。作为一个理性的主体，都会慎重考虑成本与效益的关系，通过法律规则所提供的程序做出理性选择，从而使自身利益最大化。

德国行政诉讼调解往往是通过双方当事人在诉讼中自愿达成和解协议而告终。从本质上讲“和解协议”就是一种行政合同的形式。德国行政程序法第55条规定：“经明智考虑事实内容或法律状况，对存在的不确定性可通过相互让步消除时，可以签订公法合同，但以行政机关按义务裁量认为达成和解符合目的者为限”。①可见，法律是允许行政机关在自由裁量权的范围内或其他特定情况下，以符合法律目的的方式与相对人达成合同来解决行政纠纷。另外德国联邦行政法院法第106条中：“只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院做出笔录，或在指定或委派的法官面前做出笔录以达成和解。”②法律毋庸置疑地承认了公法上的当事人在诉讼中的和解行为。司法实践中，行政诉讼和解是一种诉讼行为，和解协议也就是一种公法契约。参与当事人对和解标的都具有处分权。当事人达成和解协议时，必须由法院以裁定的方式做出。但是为了防止当事人随意地行使处分权，以裁定的方式达成和解协议，提高和解的权威性，达到终结诉讼的目的。

我国台湾地区新颁布实施的行政诉讼法中规定“和解”是可以作为终结诉讼的一种方式。详细地规定了成立的条件、程序的启动、适用阶段、受案范围等，共计十个条文来进行规定。台湾著名学者翁岳生先生在其所编著的《行政法》中对诉讼和解进行了详细论述，认为行政诉讼和解适用于任何诉讼阶段，包括准备阶段和言辞辩论阶段等。此外，任何行政案件都适用于诉讼和解，只有法院认为适当，随时都可以进行和解。从上可见，行政诉讼调解制度已经成为现代行政纠纷解决机制的重要组成部分，一些国家也建立了相对完善的行政诉讼调解制度并能很好地运行。

二、我国建构行政诉讼调解制度的必要性

第一，保护相对人合法权益的需要。我国行政诉讼法中法院依据合法性审查原则通过判决撤销的方式处理其他地行政违法行为。撤销违法行为确认了该具体行政行为的违法性，但在确认违法或撤销违法行政行为之后怎样来实现对相对人合法权益的保护却没有实质的进展。因为司法权不能代替行政权，且法律没有赋予法院直接做出决定的权力，相对人只能等待行政机关重新做出具体行政行为。如果相对人认为新做出的行政行为依然侵害了其合法权益，那么行政相对人不得不选择再次进行行政诉讼。并且如果对一审判决不服，就进入二审程序再审，抑或接着申诉、上访，直至达到目的。这不仅耗费当事人时间精力，还浪费司法资源。诉讼调解形式却简便灵活，如果双方适用调解，由法院主持，让行政机关依法改正之前不严谨的行政行为，可直接达到原告的目的，彻底解决行政争议，从而保护相对人的合法权益。

第二，构建社会主义和谐社会的需要。行政主体基于实施行政管理的需要重点在于维护整个社会的公共利益，而行政相对人出于自身利益的考虑侧重于维护个人利益，这就为矛盾与冲突的产生制造了可能。行政主体必须运用行政权维护和保障相对人的个人利益。同时，行政相对人的个人利益应服务于合法公共利益。基于上述理由，处理好行政主体和相对人之间社会关系的关键是要平衡公共利益和个人利益，使各自追求的利益在行政管理过程中实现最大化。在我国的行政诉讼法中结案方式为判决和裁定，表现为一种非此即彼的方式。尽管诉讼终结，但是当事人双方的矛盾未必能得到根本解决，公共利益与个人利益仍然处于失衡状态。因此，调解制度是解决行政诉讼中原告与被告之间矛盾冲突的有效方法之一，平衡了各方利益，才能真正达到维护社会和谐稳定。

第三，促进我国行政诉讼调解法制化的需要。实践中行政诉讼撤诉率逐年攀升，通常将原告撤诉区分为“正常撤诉”与“非正常撤诉”。正常撤诉理所应当地达到案结事了的目的，但非正常撤诉却隐含了某些原因，如并非当事人意愿，而是受外力影响的作用下做出的无奈选择。法院对于相对人提出的撤诉申请缺乏有效的审查，“几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后做出过不准撤诉的裁定。”在实践中还存在行政主体与原告达成法庭外交易的“和解”情况，目的就是为了原告能撤诉。这种变相的调解与和解，其实质就是规避法律，既损害了法律的权威，又损害了公共利益或个人利益。如果我国行政诉讼法引入调解机制，不仅会杜绝这种现象发生，还能使法院树立司法公正、司法为民的良好形象。

第四，实现现代行政法治的需要。现代法治社会下倡导的服务行政，根据卢梭的社会契约理论的观点，国家是社会公众通过让渡自己的权利而组成的政治实体，而政府就是行使国家权力的工具。公民让渡自己权利的目的在于希望政府能有效地行使公权力，更好地实现自身的利益。在构建社会主义和谐社会环境下，政府应该确立为民服务、以民为本的理念，改变传统的政府与公民之间的管理与服从的关系，让公权力做到法治化。

三、建构行政诉讼调解制度的可行性

根据现代行政法治要求，行政机关逐渐确立了服务行政理念，在实施行政管理的过程中非常注重公众参与，一改往日纯粹的管理与被管理的行政关系，更加强调对人权的保障。沟通、对话与合作已经成为当今国际社会通行的问题处理方式。行政领域的改变直接关系到行政诉讼的发展，毕竟行政诉讼是保护行政关系最权威的手段。在行政诉讼中创造条件让争议双方坐下来进行协商和沟通，从而化解矛盾纠纷，将有助于法院及时解决争议，并保障其正确得到执行，体现司法正义的价值追求。

第一，建立行政诉讼调解制度的法治环境已经形成。随着我国依法治国方针的逐步落实，使得依法行政的理念得到广泛运用，行政审判的司法环境也随之发生了明显改善，主要表现在公正司法的保障机制得到健全，法院在调解过程中的中立性已经能够基本得到保障，等等。随着社会政治、经济和文化的不断发展进步，公民的法律意识、民主意识和维权意识明显提高，因此能有效地运用法律武器维护自身合法权益。由此可见，行政诉讼已经具备了建立调解制度的社会法治环境。

第二，国内外学者的研究提供了理论基础。当前行政诉讼调解制度成为行政法学界关注的焦点，并就行政诉讼是否适用调解，怎样适用的问题开展了积极的讨论，形成了大批丰富的理论成果。主流观点认为行政诉讼可以适用调解制度，从适用的理论基础和社会效果、不适用调解存在的弊端等角度进行了大量研究，为制度构建提供了强大的理论基础。

第三，合法性审查原则与行政诉讼调解并不相悖。合法性审查的目的实质是通过判断行政行为的合法性来监督行政权力，为保护相对人合法权益提供保障。行政诉讼调解依然是在司法监督下进行活动，调解将是对行政行为偏差的一种纠正，行政机关在调解中通过改变原违法的具体行政行为，抑或是改变其合法但不合理的行政行为来保障相对人合法利益，这期间实际上也包含了对具体行政行为的合法性审查。正是因为行政机关在诉讼中首先认识到之前做出的行政行为存在合法性问题，才能就调解事项进行确定。因此行政诉讼合法性审查原则与诉讼调解并不存在冲突，是可以而且应当在坚持合法性审查原则下进行诉讼调解。

第四，实践上具有可行性。尽管行政诉讼法规定不适用调解，但是审判实践中法院早已存在通过协调解决争议的做法，出于对禁止性规定的规避，一般不直接使用“调解”，而是以“案外和解”、“协调”等形式进行掩盖，其实质就是在法院的主持下进行的诉讼调解活动，只是最后通常以原告申请撤诉的合法形式来终结行政争议案件。对于正常撤诉说明法院的协调工作得到了有力展现，能够有效解决行政争议，案结了事。但对于非正常撤销，则可能造成矛盾积压，申请撤诉只是迫于压力暂时缓解矛盾的做法，有违诉讼目的。与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上进行规范，将当事人的协调置于法律监督下。

因此，在构建社会主义和谐社会的新时期，在行政诉讼中引入调解机制是切实可行的，符合行政诉讼保障公民合法权益、监督行政权力的目的。

参考文献：

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行政诉讼立法之所以确立不适用调解原则。其立法本意有二点：一是对行政机关依法行政进行司法监督。行政机关依照法律法规的授权范围和方式行政使国家权力，进行行政管理，不得，以保护行政相对人的合法权益。虽然法律、法规又规定了行政机关在行政管理活动中有一定的自由裁量权，但行政机关只能在规定的幅度范围内行使该项权力，不得随意越权处分国家的权力。二是对行政审判的限制，法院在审理行政案件是审查裁判行政机关行政行为的一种司法监督活动，是以行政机关的行政行为为审查监督对象的，只是对行政机关的具体行政行为的合法性进行审查。只能依法审判，作出合法与违法、维持、撤销或变更的裁判，不得以调解的形式结案。

结合行政审判的司法实践，笔者认为行政审判不适用调解的原则有一定的局限性，因为在行政审判的实践中，通过大量的协商调解工作，不适用调解原则已名存实亡，尤其在审理不服行政机关行政裁决案件中，如能用的调解方式结案，会取得比判决更好的社会效果，并且减少工作量。因此笔者建议对行政审判不适用调解原则加以修改，只要行政审判协调的过程和调解的结果均不违反法律法规的情况，可以适用调解的方式结案，理由主要有以下几方面：

一、调解在行政审判实践中具有可行性、实用性的行政机关虽然代表国家行使国家权力，任何机关和个人都不能随意作转让，放弃的处置，即没有处分权。但行政机关在法律规定的范围内有权依照法定的方式处分该项行政权力，如在处以罚款的幅度范围内，行政机关可以增加、减少具体的处罚数额。在既具有可以处以拘留双可以处以罚款的处罚种类的情形时，行政机关可以处以拘留或可以处以罚款。因此在法律规定的范围内，行政机关具有当事人在调解时享有处分权，当然，这种处分权同随意作出转让行政权力的处分权有本质的不同。