民间借贷形成要件模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇民间借贷形成要件，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

区别非法吸收公众存款与民间借贷的概括标准

从私法角度观察，民间借贷行为是一种合同行为，属于合同法调整的范畴，即使该类合同约定的利息可能因超出法律规定的限额而无效，但这并不影响合同的整体效力。从刑法的角度观察，非法吸收公众存款犯罪行为，是一种违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，破坏金融秩序的行为。在实践中，非法吸收公众存款往往是以借贷关系的形式出现的，即从形式上看，符合民间借贷的要件。因此，区分民间借贷与非法吸收公众存款，关键并不在于是否具备了借贷合同或相关债权凭证等形式要件，也不在于当事人的身份是自然人还是单位，而在于接受款项的一方实质上是否从事了“吸收存款”这项金融业务。也就是说，普通的民间借贷，只是一般的借贷合同关系，并不构成一项金融业务，吸收存款虽然也可从私法角度解释为一种借款合同关系或储蓄合同关系，但其本身就是一项金融业务，二者的核心区别在于前者除了限制最高利率限制以外，并无其他公法上的规制，属于当事人自治范畴。后者则受到从业资格、许可制度、经营规则等一系列金融法规的规制。只要未经许可，从事了吸收存款业务，就应属于非法吸收公众存款行为。这就需要进一步明确构成“吸收存款业务”的要件。从商法的角度分析，营业性的构成要素有二，一是持续性而不是偶尔一次的活动，二是把交易相对方当作抽象的客户对待，即以一种能够显示的方式表示将与不特定的或潜在的客户从事一定的交易。按照这一理论，构成“吸收存款业务”的关键要素在于，在商业模式上，把向其提供款项的人当作一个其业务交易中的客户而不是特定的借款方，具体表现就是吸收方通过某种方式显示，按照格式化的或固定的还本付息交易条件向不特定的或潜在的相对方收取一定款项，而对客户的数量和吸收款项的规模没有限制。

非法吸收公众存款构成要件的标准及行为封闭性判断要素

2010年11月22日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），主要对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的相关概念、特征、行为方式以及定罪量刑标准等内容进行了规定。但是《解释》所规定的非法吸收公众存款行为的构成要件，仍然存在一些需要加以明确问题，区分民间借贷与非法吸收公众存款，除了前述概括性标准以外，还需要对《解释》所规定非法吸收公众存款行为的要件进行分析。

（一）认定“借用合法经营形式吸收资金”应从严掌握

《解释》把未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金作为非法吸收公众存款的构成要件之一。未经批准的情形暂且不论，但是“借用合法经营形式”本身意味着借入方具备合法经营资格。如果对“借用合法经营形式”的认定过于宽泛，容易导致原本合法的民间借贷被认定为非法吸收公众存款行为。笔者认为，有必要对借用合法经营形式吸收资金的认定从严掌握，从借款人的经营形式或资金使用形式进行限定。

民间借贷行为从经营形式或者资金使用形式及借款合同约定的角度，总体可以分为两大类：第一类为资金的使用完全符合约定，第二类则为没有用于合同的约定用途。其中第一种情况显然不应认定为借用合法经营形式吸收资金。第二种情况也应具体分析：一是将所筹集的资金用于与银行相竞争的业务，如货币和资本的经营。这种行为触犯了国家强制性的规定，侵犯了非法吸收公众存款罪所保护的法益，应当认定为非法借用合法经营形式吸收存款。二是合同约定的用途完全是虚构的，合法的经营资格虽然存在，但根本没有相关的经营活动，这种情况下借款人的行为是一种诈骗行为，依据具体情况应构成诈骗罪或者集资诈骗罪；三是筹资的资金没有用于约定的用途，但用于另外一种合法用途。个人认为这种责任还是不宜用刑事责任来规制，而应当通过民事责任来解决当事人的风险承担问题，用行政监管措施对借款人的行为予以规制，对相对弱势的群体进行倾斜性保护。

（二）承诺给予还本付息或回报不应成为界定非法吸收公众存款的标准

《解释》把承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报作为认定非法吸收公众存款的构成要件之一。首先，合法借贷关系也允许承诺还本付息。将承诺还本付息作为一项标准，容易造成把合法借贷认定为非法集资的现象。从现状来看，在民间借贷市场，无息贷款是非常少见的，承诺给予回报是目前民间借贷市场中的一种常态，若将还本付息作为构成非法吸收公众存款罪的要件之一，则很容易导致打击非法集资行为的一种不当扩张，增加了合法民间借贷的风险。至于对于承诺回报过高的处理问题。首先应判断承诺回报的高低，笔者认为应当从借款人所实际从事或者宣称的用途来判断，如果所承诺回报与借款人所宣称的或者实际用途的回报率相差显著，根本不能实现，则应当认为这是一种过高的回报。在我国，目前并未对高利贷行为有完整的法律规定，法律仅仅规定对超过法定利率4倍的利息率不予保护，这种规定并不能有效抑制高利贷行为的发生。从香港的经验来看，设置两个利率限制标准，一种利率相对较低，另一种利率相对较高。违反不同的利率限制会产生不同性质的法律后果，超过相对较低的利率时，承担的是欺诈的民事责任，而超过相对较高的利率时，即是一种犯罪行为，应当承担刑事责任，这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用，也可以避免滥用刑事制裁手段，实现法律责任的梯级过渡。值得借鉴。

（三）关于吸收资金方式公开性与吸收对象公众性的认定

《解释》第一条第二款和第四款把通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传、向社会公众即社会不特定对象吸收资金作为认定非法吸收公众存款的构成要件。这一规定旨在强调非法吸收公众存款罪的公开性和公众性。其中第四款中规定的向社会不特定对象筹集资金目前被认为是民间借贷和非法吸收公众存款最核心的区别。对于筹资活动来说，筹资对象的特定性和不特定性是一个相对的概念，有的学者包括该《解释》认为这种特定和不特定性的区分标准在于具体的人数，笔者认为，这种做法并不可行。“特定”与“不特定”最核心的区别应在于行为的封闭性，这种封闭性既体现在借款活动的外在表现上，也体现在借款人对借款活动的一种自我控制。具体来说，是否具有封闭性可以从以下三个标准进行判断：

1.借款数额。借款的数额是判断是否具有封闭性的基础，任何民间借贷活动都是以资金为基础，没有资金的需求和供给就不可能产生民间借贷市场。在一般民间借贷活动中，主要参与者是中小企业，这些中小企业进行借贷的初衷都是为了在银行借不出钱的情况下可以快速便捷的获得资金，满足自身持续运营的需求。因此借贷资金的数额应以能够满足借款人自身的需求为限。资金满足了借款人的需求后，就要考察借款人的后续行为，如果借款人不再通过各种方式筹集资金，那么就符合封闭性的要求；相反，如果后续仍然在继续筹集资金，即筹集资金的数额已经超过了实际需求，那么这种行为就违反了封闭性。

2.公开宣传。公开宣传，是指借款人通过一定的方式向一定群体对其筹资行为进行宣传以获得资金。其手段多种多样，包括但不限于媒体、推介会、传单、手机短信等。此标准的判断核心在于借款人是否进行了公开宣传，并且基于公开宣传吸收了资金，如果借款人的行为符合了该标准，那么就可以认定借款人的借款行为不具有封闭性。从而以一种显示于外部的方式向不特定的客户发出了要约邀请，从行为方式上来说与商业银行等金融机构吸收存款的行为相类似，吸收人的行为属于非法金融业务行为。

3.存在经常性的营业活动。虽然在现实中有些借款的活动没有进行公开宣传，但是如果借款人将借款行为作为一种经常性的营业活动，那么也应当认定这种行为具有公开性和公众性。其核心表现是对提供款项的人数不进行限制，并且按照定型化方式即时吸收资金，“来者不拒”。这体现出借款人对自己的借款范围并没有进行必要的控制，处于一种放任的状态，按照定型化方式即时吸收存款。

上述三个判断标准是层层递进的。首先，对于一个借贷行为最直观的判断来自于借贷的资金，所以将借款的数额作为首要判断条件。如果筹资的数额明显超过了借款人本身的实际需要，那么就可认定借款行为破坏了封闭性。其次，即使借款人筹集的资金没有明显超过其实际所需要的资金数额，但是如果借款是通过一种公开宣传，以向公众发出要约邀请的方式进行，就应当认定借款行为不具有封闭性；最后，虽然没有进行公开宣传，但是如果借款人将借款作为一种经常性的营业活动，具有方式定型化和即时吸收资金的特点，也可以认为其借款行为并不具有封闭性。

4.关于“口口相传”认定。在实践中，“口口相传”也是一个很难判断的问题。在借款人完成了合同中相应的承诺，出借人得到本金和利息之后，就会产生 “口碑”，出借人有可能会向其他人进行宣传，进而吸引更多的人提供借款。笔者认为，有必要对口口相传的现象进行区分。“口口相传”行为，可以分为两类：一是“真正”的“口口相传”现象，即借款人完成了在借款合同中的承诺，在一定范围内取得了信任，形成了一定的“口碑”；二是“不真正”的“口口相传”现象，即借款人人为制造一定的现象，以“口口相传”的形式变相进行公开宣传，这种行为实质上就是一种公开宣传行为，已经破坏了封闭性。“真正”的“口口相传”，借款人对“口口相传”现象而形成的资金来源在数额、范围、借款形式以及营业性上根据自身需求进行了必要限制，虚假的“口口相传”借款人没有对前述相关因素进行限制，这体现了借款人主观上的一种放任。

不同情形下以民间借贷名义从事相关活动的效力认定

笔者认为在现行法下，民间借贷行为的效力认定包括以下三个层次：

篇2

目前对民间借贷比较明确权威的定义是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）（以下简称《借贷规定》）第一条，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以《担保法》规定的方式设定担保的，可以认定为有效。当前法律、行政法规没有禁止民间借贷的规定。有观点认为，央行1996年的《贷款通则》明确规定，贷款人系指“在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”，贷款的发放和使用应当符合国家的法律、行政法规和中国人民银行的行政规章。民间借贷合同不符合《贷款通则》的相关规定，严格来说是不合法的。笔者认为这个理解并不妥当。从法律解释来说，并非任何法律条文都可做反对解释。所谓反对解释，是指依照法律规定的文字，推论其反对的结果，籍以阐明法律的真实含义。比如《刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。可做反对解释：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。可以看出，《贷款通则》第二条是通过给贷款人和借款人下定义明确概念内涵来明确或者说限制《贷款通则》的规范范围，并非包括条件假设、行为模式和法律后果的法律规则，更谈不上之间的逻辑关系，自然不可做反对解释，认为是对除此之外贷款行为的禁止。另一方面来说，作为连部门规章都算不上的《贷款通则》，还达不到《不动产登记暂行条例》第二十二条规定的效力等级，其作为禁止民间借贷的依据是不成立的。

最高法院1991年颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，对主体一方是公民（自然人）民间借贷合同予以法律保护，《借贷规定》从缓解企业融资难题、规范民间借贷市场的实际效应出发，进一步认可了对企业为了生产经营的需要而相互拆借资金的行为。第十条规定，除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。第十一条规定，法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。《合同法》第五十二条规定的合同无效情形列在总则中，属于一般性的规定。《借贷规定》第十四条对企业间借贷应当认定无效的情形作出了具体规定，主要是考虑到生产经营型企业从事经常性放贷业务，必然严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱，客观上损害了社会公共利益，必须从效力上作出否定性评价，可以看作是《合同法》第五十二条第四款的细化，并非对民间借贷合同的禁止性规定。

二、法律并不禁止民间借贷的不动产抵押登记

国务院《不动产登记暂行条例》赋予了不动产登记机构登记不动产权利的职权，第五条规定了予以登记的包括抵押权在内的不动产权利。行政机关的权力具有权责一致性，既不可越权行使，也不可放弃行使。除了第二十二条不予登记的情形外，登记机构不应拒绝相对人的登记申请。目前法律、行政法规对民间借贷的不动产抵押登记并未有禁止性规定。

有观点认为，《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发〔2012〕134号》明确规定：“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。因此，不符合此规定的抵押登记不应办理。笔者认为，此条做反对解释也是不恰当。德国学者库鲁格认为法律条文可否做反对解释，取决于“法律要件”和“法律效果”之间是否具有“内涵的包含”及“相互的包含”逻辑关系。依照反对解释的逻辑规则，如果将“经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等作为放贷人”看做法律要件，“可以申请土地抵押登记”看做法律效果，则从逻辑上看，该法律要件是法律效果的充分条件。而从法学上说，只有法律要件被充分列举，成为法律效果的必要或者充要条件，才能成为一个可以做反对解释的逻辑法则。比如白马是马，不能反对解释为“非白马不是马”，因为马的颜色不止白色，其反对解释自不能成立。既然从《国土资源部关于规范土地登记的意见》做反对解释不能成立，那么只要不存在第二十二条规定的不予登记情形，登记机构就应按照法律赋予的职责对民间借贷的不动产抵押予以登记。

三、自然人借贷合同的不动产抵押登记不违反抵押权的从属性

有观点认为，自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款时生效（《合同法》第二百一十条）。相对人来申请抵押登记时往往款项尚未借出，借款合同尚未生效，且款项是否借出不在登记机构的审查范围，登记机构也无法审查。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效时，担保合同也无效（《物权法》第一百七十二条）。因此，登记机构进行抵押权登记时抵押合同可能尚未生效，违反了抵押权的从属性。对借款人来说，进行抵押权登记后可能面临借款未到位，借款合同无效的风险。

传统民法理论认为，抵押权具有从属性，抵押权的成立以债权的存在为前提，债权若不存在，则抵押权也不成立。但随着社会的发展，为促进社会经济活跃和充分发挥抵押物的效用，法学理论界对抵押权的从属性已经从宽要求，只要将来实行抵押权，拍卖抵押物的时候，有被担保债权存在即可，在抵押权成立的时候有无债权的存在无关紧要。因为抵押权旨在担保债权的清偿，因此抵押权实行时（即取得抵押物的交换价值时），必须要有可得而确定的担保债权存在。这也是最高额抵押的理论基础。从国外立法例来看，大陆法系国家民法大多是采纳这一观点的。德国民法典第一千一百一十三条规定，抵押权也可以为将来的或者附条件的债权而设定。瑞士民法更进一步，其民法典第八百二十四条规定，不动产抵押，可为任意的、现在的、将来的或仅为可能的债权提供担保。从司法实践看，最高法院对此也是认可的。最高人民法院在湖北莲花湖旅游发展有限责任公司（以下简称莲花湖旅游公司）与武汉世纪宏祥物业管理有限公司湖北莲花湖物业有限公司借款担保合同纠纷案中认为，湖北省高级人民法院在一审中推定了四份房屋他项权证所涉抵押合同与主债权之间的对应关系，上述推定的事实与二审查明的事实相符。其中，阳抵字第05-98008号房屋他项权证系1998年4月2日颁发，早于其担保的1998年9月30日签订的98023号银行承兑契约所产生的主债权；阳抵字第05- 970060号房屋他项权证系1997年7月4日颁发，早于其担保的1997年7月24日订的98038号人民币资金借款合同所产生的主债权。因先设定抵押权后订立主债权合同是双方当事人之间的真实意思表示，现行法律亦无抵押权不得先于主债权设定的禁止性规定，故对莲花湖旅游公司以抵押权从属于主债权，故抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的上诉意见，本院不予支持。目前，不动产登记机构办理抵押登记时均要求提供抵押合同和主债权合同，因此在登记时无论被担保的债权在登记时是否有效成立，只要被担保的主债权金额和担保范围可以确定，则第三人可以据此评估进行法律行为面临的风险，有效起到保护交易安全的作用。

另一方面，由于我国实行债权形式主义的登记模式，《物权法》第十五条区分了物权行为和债权行为的不同效力，那么理所应当的，申请人之间形成成立抵押权的合意，并由登记机构以登记的形式固定下来，依《物权法》的规定而生设立物权的效力。如果借款合同无效，则抵押合同也无效。由于我国不承认物权行为的无因性，则物权行为与原因行为同一效力。在抵押合同无效的情形下，抵押权也随之无效。此时纵然抵押权已经登记，也仅有形式上的意义，抵押人可申请注销抵押权登记，不至于影响抵押人的利益。

四、民间借贷合同的效力不应由不动产登记机构审查

有观点认为民间借贷合同是否有效，登记机构难以认定，因此登记机构应谨慎登记，甚至不予登记。笔者认为，从《借贷规定》关于民间借贷合同效力的规定可以看出，除自然人之间的借款合同外，民间借贷合同可认为自合同成立即生效。民间借贷合同只要不存在《合同法》第五十二条的规定情形就可认定生效。《借贷规定》第十四条规定的非自然人间的民间借贷合同不应存在的情形可以看做是《合同法》第五十二条的细化类型。

目前，法律、行政法规并未针对民间借贷合同进行专门的禁止性定，《合同法》第五十二条规定的情形是所有有效的合同都不应存在的情形。因此，如果说登记机构需要审查民间借贷合同的效力，难道不应该同样审查买卖合同、赠予合同的效力么？如果登记机构需要又难以审查民间借贷合同是否存在套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的情形（《借贷规定》第十四条第一款），难道不应该同样审查是否存在恶意串通、欺诈、胁迫等无效情形么。对登记机构而言，审查民间借贷合同的效力，是不可能完成的任务，只会将登记机构推入尴尬境地，徒然承担了重大的责任，却既无能力进行实质审查，也无权力认定审查结果。比如合同是否欺诈，法院都要两造俱全才能判决，登记机构何德何能可以经自由心证径行判定。同理，除违反违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形外，登记机构也不应审查民间借贷合同是否存在《借贷规定》第十四条规定的情形。要求民间借贷产生的合法债权才可以作为抵押权登记中的主债权只会给自己套枷锁。申言之，登记机构在民间借贷合同抵押登记中需要承担的审慎审查职能只能是合同要件的形式审查和必要的注意义务，这就包括对合同是否违反法律、行政法规规定的审查。除此之外对合同效力的审查都是给自己背一个无法承担的重担，合同效力的审查也不应成为登记机构的审查内容。

篇3

摘要：面对蓬勃发展的民间借贷，在充分肯定其在经济发展中的积极影响的同时，也要谨慎应对民间金融存在的风险和隐患。一方面，应正视民间金融的存在，给民间金融以应有的地位和尊重，赋予其合法的地位，引导其合理投资，加强监管，让其发挥应有的积极作用；另一方面，加强宏观调控及金融体系的建设，通过国家与地方政府的一起努力，为中小企业和投资者提供多元化的投融资渠道，控制民间金融在适度规模内发展，从而避免民间金融由于融资规模过大而引发系统性风险。

关键词 ：民间金融；规范化；监管

中图分类号：F832文献标志码：A文章编号：1000-8772（2014）19-0104-02

我国民间金融是在正规金融制度安排不能满足经济发展需求的情况下产生的，它实际是民间经济组织基于自身的利益目标，为响应制度不均衡引致的获利机会而自发进行的金融制度创新。如前所述，民间非正式金融组织与活动对于农村经济社会的发展发挥着较大的建设性作用，政府对其应采取扶持的政策取向，应该允许其存在、发展和创新。同时，由于民间金融发端于组织化和制度化程度较低的合会和钱庄等私营金融机构，在其发展过程中也存在许多问题，政府对民间金融还应加强规范管理，但并不是政府亲自去组织或直接干预民间金融的组建，也不是如何把正规金融制度嵌入到民间金融领域中去，而是应通过制度创新，着力构建能够有效发挥民间金融效率和优势的法律规章和政策制度框架，以明确的法律规范作指引，明确公正、有效的市场竞争规则，做好事前预防，在最大程度上趋利避害，自下而上地推动民间金融向“阳光化”、规范化方向发展，引导民间金融更好地为多种经济形式提供全面的金融服务，有效维护经济金融稳定。因此，面对蓬勃发展的民间借贷，在充分肯定其在经济发展中的积极影响的同时，也要谨慎应对民间借贷存在的风险和隐患。[1] （P.28）一方面，政府部门应正视民间借贷的存在，给民间借贷以应有的地位和尊重，赋予其合法的地位，引导其合理投资，加强监管，让其发挥应有的积极作用；另一方面，加强宏观调控及金融体系的建设，通过国家与地方政府的一起努力，为中小企业和投资者提供多元化的投融资渠道，控制民间借贷在适度规模内发展，从而避免民间借贷由于融资规模过大而引发系统性风险。

一、立法规范民间金融，制定民间金融专门法律法规

1、明确民间金融的法律地位。尽快制定《民间金融法》，明确民间金融的法律地位，确认民间金融是我国金融体系的一部分，是对正规金融的有益补充，引导民间金融从“地下”转入“地上”，并通过法律保护合约双方的正当权益，促使其逐步走向契约化和规范化轨道，保证民间金融有合理的生存和发展空间。立法规范民间金融并非没有先例，如香港1980年制定的《放债人条例》、美国纽约州的《持牌放债人的监管办法》、南非的《高利贷豁免法》等法律规范都对民间融资活动进行了规范。

2、从法律上正确界定民间融资的合法性。目前，民间融资的主流是大量难以得到银行信贷支持的中小企业募集发展资金的行为。《民间金融法》应当根据主观和客观相统一，实质要件和形式要件相结合的原则来界定民间融资的合法与非法，即要求集资的企业、组织或个人主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施欺诈行为；[2] （P.11）实质要件上，要求向社会募集发展资金的个人、企业或其他组织具有良好的信用，盈利能力较强，提供申请资料真实有效，且募集的资金必须用于国家支持和鼓励的具有较好市场前景的投资项目或产品，而不能挪作它用；形式要件上，要求任何公开募集资金的行为必须经有权机关审批并登记。

3、从法律上明确界定民间借贷同非法集资的区别。一是看筹资的方式。一般情况下，民间借贷行为是借款人由于生产或生活需要，主动直接找出借人借资金，没有任何的中介和宣扬，借款合同文本是双方达成一致意见后再起草，而且一般比较简单。二是看筹资的范围。民间借贷行为一般是出借人向亲戚、朋友、邻居等自己熟悉或认识的人借款，借款范围相对比较窄。三是看筹资的基础。民间借贷双方之间借贷关系的形成既有金钱利益又有人情因素做基础。同时，加大对集资诈骗行为的打击力度，对于在申请阶段被发现有欺诈行为的，要给予相应的行政处罚，并取消其今后融资资格，对于发生的集资诈骗行为，应按照《刑法》有关规定给予严惩。

二、规范民间融资利率

民间融资利息是贷方出让资金所有权所得对价。民间融资的利率由民间资金供求状况决定，同时受银行贷款利率影响也较大。银行业金融机构是规范的经营主体，在贷款利率市场化后，建立了一套相对科学的利率定价机制，一般不会发生对某一借款人或某一群体采取严重偏离市场的高利贷。民间融资的贷款方借出资金的主要目的是获取利息，其往往会利用自身的优势地位，签订有失公平的借贷合同，侵犯借款人的合法权益。与此同时，过高的利率是导致民间融资风险的主要因素之一，对高利贷行为进行规范和打击是当前通行的做法。鉴于最高院司法解释关于民间借贷不超过银行同类贷款利率的4倍和利息不得计入本金计算复利的规定已经被广泛接受和认可，《民间金融法》可以将其确立为对民间融资利率的规定，同时应当成为高利贷行为的界限，《民间金融法》应对超过上述利率上限的民间融资行为规定相应的没收违法所得、罚款等行政处罚措施，以防止和打击高利贷行为，保护正常的民间融资。

三、建立民间金融信用制度，健全优良的信用环境

金融机构的良好运营需要有良好的信用环境作支撑。提高信用环境的质量，对民间金融的规范化发展同样重要。由于我国社会信用制度的缺失和法制的不健全，造成我国微观经济主体普遍缺乏维护信用的积极性，信用机制陷入贬值的恶性循环之中。因此，政府应该加快社会信用方面的立法步伐，完善信用方面的法律法规体系，促进信用信息平台的构建，及时各种地方融资活动的信息。通过良好的信用环境，促进民间金融机构和地方企业及个人间的信息交流；促进民间金融机构和地方经济合作组织、会计律师所等的联合；促进民间金融机构内部不同形式的联接。

加快社会征信制度建设，为民间金融健康发展提供良好的社会环境积极稳妥地开展信用户、信用村、信用乡镇的评定工作，增强全社会信用意识，积极倡导诚实守信的良好风气，加大执法力度，严厉打击各种逃废金融债务的行为，切实维护金融债权。通过构建诚信社会，营造良好的金融生态环境，增强民间融资关系中债权、债务人的诚信意识，使之恪守承诺，降低民间融资隐藏的风险。进一步加强和完善企业征信系统建设，推广个人征信系统，完善信贷数据库，实现信息共享，形成规范的信息披露机制，让民间融资关系中的债权人可以通过企业、个人征信系统查询债务人的经营情况、信用状况、道德水平等各方面的详细资料，以减少潜在的风险隐患。同时，大力宣扬诚信守法的现代信用文明。在民间金融制度创新中，加强信用建设同样不可或缺。要加强金融知识和舆论宣传教育，提高民众的投资风险意识，形成良好的信用氛围。

四、构建民间金融的监管制度

1、明确民间金融的监管主体。目前，对民间金融的监管主要是由中国人民银行实行禁止性监管策略。但民间金融的繁荣及“倒会”事件的层出不穷证明，现有的监管手段对民间金融难以奏效。因此，对于民间金融这类分散的组织来说，不能完全由中国人民银行进行监管。监管当局应遵循市场化的原则，制定合理的转换条件，给民间金融营造相对宽松但绝非纵容的监管环境。通过建立起分业监管协调机制，把银监会、证监会、保监会的优势集中起来，在对各金融机构的监管中取得一个对称的平台，能够把监管责任明确到位，从而保证监管的有效性。因此当前必须加强各监管机构间的协调与合作，通过合理的分工消除监管真空及多重监管。

2、建立存款保险制度

存款保险制度是为了保护存款者的合法权益和金融业的安全经营，国家货币主管部门设立专门负责存款保险的机构，同时规定各金融机构都必须或自愿将其所吸收存款的一定比例作为保险金，交付给这个存款保险机构进行投保，在吸收存款的金融机构一旦发生意外而破产倒闭时可以进行债务清偿的制度。一方面，存款类的民间金融机构可以按标准参与存款保险并交纳保费，当这个民间金融机构破产时，由这个存款保险机构按标准向存款的民间金融机构赔付，并参与或者组织清算，这可以降低风险，保护储户利益；另一方面，存款保险制度保证存款人的利益，在民间金融机构出现危机时，存款保险机构有权令其退出存款保险体系或让其他金融机构接管或兼并，将风险降至最低。这是一种分散风险的方式，通过这种风险补偿机制能使政府、民间金融机构和存款人共同承担风险，有利于增强民间金融的信用基础，增加民间金融业抗击风险能力。

3、完善市场准入和退出机制

金融行业本身具有高风险性，合理的市场准入和退出机制能促进金融行业的稳定健康发展。市场准入机制可以优化金融市场主体结构，退出机制则能有效化解传统金融体制中的道德风险和逆向选择问题，保证金融市场“能进能出”。[3] （P.32）而针对民间金融的准入和退出机制可从两方面考虑：一方面，降低金融市场的准入门槛。（1）允许规模较大、运营规范的私人钱庄等民间金融机构以股份制或者股份合作制形式注册并登记，使之成为正规合法的民间金融机构。（2）允许民间资本进入金融业。在遵循法定行为规范的前提下，民间资本可以投资于金融服务领域，享受平等待遇。另一方面，引导民间金融机构适当的破产退市，不能引起地域内的恐慌情绪，影响社会稳定。其中，对于违反法律法规的民间金融机构立即责令其退出，对于经营不善而破产的民间金融机构则做好清算审核工作，保护债权人的合法权益。

4、建立举证责任制度

民间金融中的交易活动和行为多发生在自然人之间，债权入与债务人之间往往是亲友、同学或同事等关系，而且双方发生金融交易行为时既可采取书面形式，也可采取口头或其他形式，这使得交易活动形式呈现出随意性和简单性，倘若发生纠纷，双方很难拿出具有说服力的证据。特别在民间借贷中，当事人没有证据证明或者事实真伪不明时，司法机关也显得手足无措。因此，建立举证责任制度则尤为重要，分配好双方的举证责任极为关键。在民间金融纠纷案件中，谁提出事实或主张权利，谁就应该承担对该事实或权利进行证明的责任。相反，谁对事实进行否认或对他方主张的权利进行抗辩也应该负有证明的责任。这样既提高了司法机关办案效率，也促使交易活动双方规范化运作。另外，民间借贷中借款人通常处于不利地位，他们确系无法举证证明贷款人的不法或犯罪行为时，应该借鉴英国立法中的贷款人“自证无辜"的举证责任倒置原则，保护借款人和保持借贷行为的稳定性。

参考文献：

[1] 中国人民银行杭州中心支行课题组.民间金融活动的风险及规范化对策[J].浙江金融，2008，（3）．

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关键词：民间借贷；非法吸收公众存款；集资诈骗

目前我国正处于社会转型期，还未健全的金融制度和法律规范无法满足高速发展中经济的需求，涉及民间借贷违法犯罪的案件越来越多，具体涉及的罪名有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等等，这类案件造成的损失巨大，且被害人众多。因此，对涉及民间借贷违法犯罪在司法实践中如何正确理解、准确认定和适用法律尤为重要。笔者结合相关材料及实践总结谈谈对涉及民间借贷违法犯罪的法律适用问题的认识和理解，以求抛砖引玉。

一、民间借贷的界定

（一）民间借贷的概念

民间借贷是自然人之间、自然人与法人之间、自然人与其它组织之间借贷，关于如何界定民间借贷，理论界较具代表性的观点认为民间借贷是指金融体系中没有受到国家信用控制和监管机关监管的金融交易活动，包括非正规的金融中介和非正规的金融市场。

[1]

（二）民间借贷的特征

从司法解释的角度，民间借贷具有以下几个主要法律特征：

1、民间借贷是一种民事法律行为。借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权债务关系，从而产生相应的权利和义务。债权债务关系是我国民事法律关系的重要组成部分，这种关系一旦形成便受法律的保护。

2、民间借贷是出借人和借款人的合约行为。借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议。只要协议内容合法，都是允许的，受到法律的保护。

3、民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立。

4、民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产。不属于出借人或出借人没有支配权的财产形成的借贷关系无效，不受法律的保护。

5、民间借贷可以有偿，也可以无偿，是否有偿由借贷双方约定。只有事先在书面或口头协议中约定有偿的，出借人才能要求借款人在还本时支付利息。

二、涉及民间借贷的违法犯罪行为

（一）非法吸收公众存款罪

1、非法吸收公众存款罪的概念

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律、法规的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

2、非法吸收公众存款罪的构成要件

本罪侵犯的客体是国家对吸收公众存款的管理秩序。本罪的行为对象，是社会上不特定的人群，如果存款人是特定的少数人，如仅限于本单位人员，则不构成本罪。本罪的行为方式，是未经银行业监督管理机构批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息，即不具有吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款。本罪的行为形式多种多样，如利用非法成立的组织吸收公众存款，比较典型的形式有抬会、地下钱庄、民间互助会、地下投资公司等。

3、如何理解非法吸收存款罪中的“非法”

主体非法，即没有吸收公众存款权利的单位吸收公众存款。只要没有吸收公众存款权利的主体实施了吸收公众存款的行为，即符合本罪“非法”的定义，即可能要定罪处刑；

行为非法，即具有吸收公众存款资格的金融机构，违反国家关于吸收存款的规定吸收公众存款，具体有以下几种形式：

（1）直接以非法提高利率的方式吸收存款，扰乱国家金融秩序。（2）以变相提高利率方式吸收存款，扰乱金融秩序。

5、如何理解非法吸收存款罪中的“公众”

公众反映了客观行为指向对象的广泛性，如果吸收的是少数几个存款人的存款，即使是以违反法律法规限定的利益来吸收资金，也不构成本罪；

公众又反映了客观行为指向对象的不特定性，如果是向特定的对象吸收存款，即使人数众多，也不能认定为本罪。如公司、企业动员内部职工募集资金，因为其吸收资金的对象限于本单位，对象具有特定性，即使存款人数众多，存款数额巨大，也不能以本罪处罚。

6、如何理解非法吸收存款罪中的“扰乱金融秩序”

根据《刑法》第176条明确规定，扰乱金融秩序是构成非法吸收公众存款罪的必要构成要件，但我国立法规定的“扰乱金融秩序”确实过于弹性，给理解适用带来困惑。有学者认为，应该综合考虑吸存行为客观方面的诸要素，包括非法吸收公众存款的地点、范围、数额以及给存款人造成的损失及对当地银行造成的影响等，来量定“扰乱金融秩序”的程度。如在银行营业范围不及的偏远之地，行为人非法吸收了一定数额的存款用于正当生产经营，并没有造成存款人的损失，就没有扰乱金融秩序，可不以本罪治罪。又如具有吸存资格的金融机构，为了完成存贷计划，以提高利率的方法吸收数额较大的存款，没有造成存款人的损失，也没有造成金融秩序的混乱，就可不认为是本罪之“扰乱金融秩序”。[2]

（二）集资诈骗罪

1、集资诈骗罪的概念、特点

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。

集资诈骗罪的特点主要有下列三个方面：

（1）受害群体多、范围广。集资诈骗的对象既有个体户，也有企事业单位职工，也有少数党政干部，集资人员多数不是共同生活在一地，被广告宣传、亲友说教等方式扩散集资范围，经常是一个集资案件牵涉到数个县市、村镇。

（2）手段多样化，隐蔽性和欺骗性强。作案手段主要有：①隐匿真实身份、②虚构业务项目、③承诺低投入高回报、④虚假广告。

（3）受害者风险防范意识不强。犯罪分子主要针对有一定积蓄和经济能力的中老年群体来实施犯罪，受害人因信息来源不对称，对经济领域的违法犯罪活动了解不多，易被表面假象所迷惑，防范犯罪的意识十分淡薄，基本上没有考虑投资风险，给不法份子以可乘之机。

2、如何理解集资诈骗罪中“以非法占有为目的”

由于非法占有目的是行为人的一种内在心理表现，要证明其主观上具有非法占有目的，确实非常困难。鉴于此，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定了行为人具有下列情形之一的应当认定其行为属于“非法占有为目的”：

①携带集资款逃跑的；②挥霍集资款，致使集资款无法返还的；③使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；④具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。

3、如何理解集资诈骗罪中“使用诈骗方法非法集资，数额较大”

（1）如何理解非法集资

从目前案况看，非法集资主要表现有以下几种形式：

①借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资；

②以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资；

③通过认领股份、入股分红进行非法集资；通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资；

④以商品销售与返租、回购与转让、发展会员、商家加盟与“快速积分法”等方式进行非法集资；

⑤利用民间“会”、“社”等组织或者地下钱庄进行非法集资；

⑥利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品，如“电子商铺”、“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资；

⑦对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行非法集资；

⑧以签订商品经销合同等形式进行非法集资；利用传销或秘密串联的形式非法集资；

⑨利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资；

⑩利用“电子黄金投资”形式进行非法集资。

（2）非法集资应不以“使用诈骗方法”为前提

学者认为，本罪的本质特征是“以非法集资的方式诈骗”，只要行为人有采用非法集资手段募集资金，非法占有集资款的实质，即使没有诈骗的表面行为，也属于集资诈骗的欺诈行为。此时集资诈骗罪仍可以成立的理由在于：根据现有经济学理论，现在世界资金的年利润一般都在15%以下，而且是在资金、技术、管理等水平都比较高的情况下才能达到。而实施集资诈骗的犯罪分子，他们绝大部分没有正常经营的能力，也无正常经营和回报投资人的打算，只是用拆东墙补西墙的方法实施欺诈行为。因此，为避免此类犯罪危害后果扩大，一是加强政府的及早介入，强行清理，依照有关行政法规，加大对非法集资的处理力度；二是对构成犯罪的，但非法占有目的又不明显的非法集资，以非法吸收公众存款等罪论处，这样更利于定罪和防止损失蔓延。[3]

结 语

当前民间借贷活动，在高利润的驱动之下很多民间借贷活动不可避免地朝着非理性的方向发展，违法从事民间

借贷活动的主体很有可能涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪和高利转贷罪等等，这对检察机关如何区分何种行为属于违法犯罪行为，何种行为属于民商事的民间借贷行为，以及属于何种违法犯罪行为是个较大的考验。非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪在涉及民间借贷违法犯罪中占据了较大的比例，理解这两个罪名，以及法律适用，对区分罪与非罪，此罪与彼罪都有很大的帮助。虽然民间借贷带来了巨大的法律风险，但其对经济巨大的促进作用使我们必须认真对待它，谨慎对待它。

注释：

[1]张书清：《民间借贷法律体系的重构》，载《上海金融》2009年第2期.

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一．民间借贷的概念

民间借贷并不是法律上明确规定的概念，并且从现在已有的文献看并没有形成统一的认识与清晰的界定，本文认为可以从概念的含义和形式对民间借贷的概念进行界定。

本文认为狭义上的民间借贷是指公民之间按照不超过人民银行规定的相关利率进行的货币或者其他有价证券借贷的一种民间金融的形式。广义上的民间借贷还包括公民与法人之间，公民与其他组织之间的借贷。

民间借贷的交易主体具有多样化的特点，比如有的民间借贷交易是以自然人的身份独立开展资金融通活动；有的民间借贷交易是依托民间借贷组织为中介而进行，有的民间借贷交易是在自然人与企业法人之间进行[1]，如此多样化的交易主体相应地导致民间借贷的形式多样化，民间借贷的形式包括：自由借贷、民间中介借贷、民间互助会，典当行等。

二．当前中国民间借贷市场规模与现状

当前我国民间借贷市场规模越来越大，对经济发展影响也是越来越大。1995年，中国的民间借贷资金约有700至1000亿。90年代中后期以来，民间借贷的发展速度更快，规模更大，而且形式越来越多，信用工具越来越复杂，对社会经济余融生活的影响越来越大。2002年，在广东、福建和浙江私营经济比较发达的地区，通过民间借贷市场的融资规模大约相当于国有银行系统融资规模的1／3左右[2]。中央财经大学课题组对全国20个省份的实地调查显示，2003年底中国民间借贷的规模在7405至8146亿元之间，占同期正规金融机构贷款业务增加额的比重近30％左右[3]。央行的调查统计表明，到2010年3月末，民间借贷余额为2．4万亿，占当时借贷市场比重5％以上，而近两年来，我国民间借贷资金量逐年增长，存量资金增长超过28％。特别的部分地区民间借贷规模发展迅猛，据人民银行温州市中心支行7月的温州民间借贷市场报告》显示，温州民间借贷规模已达1100亿元，温州有89％的家庭或个人、59．67％的企业参与民间借贷，浙江省之外，还有江苏、福建、河南以及内蒙古等省区，其中内蒙的鄂尔多斯民间借贷规模据保守估计大概是2000亿，且最高年利率在60％以上，已超温州地区，50％以上的居民都参与了放贷与借贷的资本运作。

通过以上数据，我们可以发现民间借贷市场规模已经很大，并且有逐年扩大的趋势，但是我国民间借贷的极速发展和迅猛扩大的结果却潜藏着巨大的风险，一旦爆发就会产生很严重的后果。比如近两年来温州老板的跑路、自杀多和民间高利贷有关。除了温州，江苏"宝马乡"高利贷市场崩盘事件，其涉及人员之广、资金量之大着实让人触目惊心，还有福建、河南、山东、内蒙古等地接连发生的债务人出逃、中小企业倒闭等事件，这些事件的爆发直接破坏了民间信用机制，冲击了当地的经济发展和社会稳定。虽然政府的最终介入及其扶持政策暂时稳定了市场信心，但民间借贷的制度风险及其法律规制问题实已无法回避。

三．民间借贷的困境

民间借贷尽管有自己的一套运行方式，但是，这种运行方式是建立在惯例和自律基础上的，并不像正规金融机构那样在政府的制度设计和安排下产生，所以民间借贷活动的程序不规范，

在加上民间借贷缺少像法律这样的硬约束，缺乏立法上的监管，使得民间借贷在利益的驱使下，以及一些不法分子的利用下，已经脱离了生产和自用的途径而是用于投机圈钱，滋生短期行为，非法集资的现象屡禁不止。使得部分民间借贷往往伴随着高利贷甚至带有黑社会性质。这些不法及不规范行为引发了一系列严重的经济纠纷和社会问题，甚至危害到了社会的安定。然而，长期处于地下隐蔽活动状态的民间借贷由于往往会与高利贷、非法集资等不法行为联系起来，而受到金融监管部门的严格监控，并且屡遭非理性的治理整顿，使得民间借贷只能游离在法律之外，进行地下运行，这样使得民间借贷的问题更加得不到的解决和保护，民间借贷的发展陷入了没有尽头的恶性循环，并且为爆发民间借贷危机埋下了隐患。民间借贷的正常发展正面临着严峻的形势和困境。

（一）法律上缺乏对民间借贷的规范与保护：

现阶段我国在民间借贷方面的法律制度的不完善表现在如下几个方面：一是法律规范本身不健全、规定不统一。目前，对民间借贷进行规范的法律和司法解释数量较少，并且相当零散，尚未形成系统的制度体系。从内容上看，没有明确民间借贷在金融体系中应有的地位，借贷主体双方的权利义务和权益保障、交易方式和合同要件、利率水平等方面规定都不明确，二是在对民间借贷的调节实践中，主要是政策在发挥作用。对有的民间借贷问题的处理没有法律依据，仅依据政策进行，从而缺乏稳定性。并且已有相关法律规范和政策之间相冲突。既表现为法律与司法解释的冲突，也表现为法律与政策的冲突。三是法律严重滞后现实，与民间借贷实践活动相矛盾。民间借贷法律规范缺少，但我国的民间借贷却大量存在，因此与之相关的纠纷以及由此引发的社会问题也日益增多[4]。

（二）监管的障碍

主要体现在对民间借贷监管的相关制度和法规的缺乏，监管技术不够先进和监管态度的非理性严格。

首先，当前中国民间借贷的监管法律不健全。当前我国关于民间借贷民间借贷没有专门的法律去明确其在现行金融体系中的地位，也没有相应的法律去约束和规范民间借贷，为民间借贷的监管提供法律依据。

其次，当前中国民间借贷的监管专业化水平低。　经过多年的金融改革，我国的金融监管水平虽然提高不少，但是同发达国家相比仍显得落后，主要表现没有一个专门的平台统一对现场监管、非现场监管以及市场准入信息进行集中有效的管理，仅能根据监管人员的经验了解民间借贷的历史情况。并且民间借贷是游离于正规金融组织之外的非正规金融活动，金融监管部门依靠现有的监管力度和监管手段，难以获取民间借贷的真正活动情况和准确的数据资料[5]。

再次，由于对民间借贷的监管没有专门的法律可以遵循，造成监管部门对民间借贷的监管力度不能很好的把握，容易因为打击高利贷和非法集资而管制过严，殃及民间借贷的正常发展。而无视民间借贷对经济发展的功绩，不区分民间借贷的优劣之处，非理性地封杀了民间借贷合法存在的空间，堵上了民间借贷进入正规金融市场的道路。

（三）民间借贷的不规范

1、借贷当事人信息不对称

民间借贷中贷款人对借款人的信息不甚了解，即信息不对称。民间借贷关系中的贷款者在放贷前并没有对借款人的资产状况等信息进行详细了解，这为不讲信用的企业肆无忌惮地通过民间借贷渠道大量贷款埋下了隐患。而且，民间借贷的放贷人在放贷后也不能掌握借款人使用借款的情况，更无法约束贷款人合理使用借款。

2、借贷合同不规范

由于我国民间借贷行为多产生在熟人之间，因此民间借贷的行为通常比较随意。借贷过程中经常签订的是不规范的借贷合同，或者签订"借条"作为借款和双方权利义务的凭证，甚至只是当事人之间口头约定便产生效力，这些不规范的行为往往会影响了借贷行为的顺利实现，导致借款纠纷的出现。

3、偿还协调机制不完备

民间借贷中，贷款人大多是凭借对借款人的信任而发放贷款的。尽管没有直接的抵押品，但人们通常认为应该由贷款的自然人及其家人来偿还全部债务，这实际上是扩大了"抵押品"的范围，相对于正常贷款中仅以抵押品或企业全部资产为债务追索限度，这实际上是无限追索了。当发生或可能发生违约时，贷款人缺少与借款人的协调。贷款人想到的只是如何索取自己的本金和高额利息，却不知此时企业可能连本金都难以偿还。如果此时能够减免企业的高额利息，并改以较低的利息帮助企业渡过难关，则有可能实现贷款人和借款人的双赢。

4、民间借贷经营上的分散性

提供民间借贷服务的个人中介和机构中介在经营和服务上具有分散性的一面，基本都是各自为政、分散经营，组织结构也很不完善。这样既不可能产生科学的管理模式，也不可能形成规模经济效应，从而不利于民间借贷的健康和长远发展。

5、信用的缺乏导致民间借贷不能的顺利进行

民间借贷很多都靠信用来维持借贷行为的进行，但是有些个人缺乏信任，有些中小企业，由于其自身规模小、竞争能力相对较弱、自有资金不足、银行融资不易、市场信息不畅、人才缺乏等先天缺陷，使得信用缺失行为更为严重。这一系列的信用问题，不仅影响了民间借贷的顺利进行，而且严重扰乱了市场秩序，不利于社会主义市场经济的建设。

（四）引发犯罪问题

当前民间借贷活动，在高利润的驱动之下有的民间借贷活动不可避免地朝着非理性的空间发展，从事民间借贷的主体很有可能涉嫌触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪和骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪等罪名，民间借贷带来了高度的资金风险，扰乱了正常金融秩序甚至影响当地社会稳定。

我国民间金融市场由于长期缺乏有效的监管，合法民间借贷容易与高利贷和非法集资混杂于民间金融市场之中。其中绝大部分的"高利贷"民间借贷交易出现问题后难以寻求国家公权力救济，放贷方通过黑恶势力来帮助追索债务。高利贷现象和高利贷犯罪对正常的金融管理秩序都造成了冲击，干扰了贷款管理制度和贷款秩序。除了高利贷之外，非法集资也是民间金融市场上的一颗毒瘤。近年来不少企业再融资困难的情况下，不得不铤而走险非法集资。高利贷和非法集资不仅不利于合法民间借贷发挥促进经济发展的作用，还会影响正常金融市场秩序，阻碍经济健康发展。

（五）引发的金融问题

民间借贷从一定程度上分流了正规金融机构的贷款，使得企业从正规金融机构更难贷到款，转而通过民间借贷融资，进而形成民间借贷不断挤出正规金融机构正常放贷、企业不断通过民间借贷融资的恶性循环。

一方面，在高额利润的驱动下，从事借贷交易的个人或者组织可能会通过合法或不当的行为手段从正规金融机构贷出资金，然后再利用这笔资金去从事高利润的民间借贷。银行存款的减少直接导致了银行信贷总量的减少，进而导致对企业贷款的减少。另一方面，人们可采取多种渠道向银行贷款，并将贷到的款再投入到民间借贷市场上，赚取二者之间的利率差。在银行信贷总量一定的前提下，这使得银行向企业发放的贷款更加少了。于是，企业就得更加依靠民间借贷来筹集资金，这就使得民间借贷市场更加扩大，并挤出银行贷款，最终形成民间借贷融资额不断扩大，银行贷款额不断减少，企业不得不更依靠民间借贷，融资利率不断上升的恶性循环。

（六）引发社会问题

上述的金融风险的发生，以及民间借贷引起的犯罪率的不断攀升，最终会导致一系列的社会问题。这种民间借贷由于涉及的人员通常较多，而其活动又局限在一定的地域范围内，风险无法有效分散，当偿付危机发生时，会产生多米诺骨牌一样的效应，使参与者的利益严重受损，甚至导致黑社会性质的行为、恶性暴力行为、以及不堪高利贷压力自杀身亡事件（比如包头亿万富豪金利斌的自焚事件）的屡屡发生，对社会安定产生了极其严重的负面影响。民间借贷的犯罪率呈现不断上升的趋势，浙江"亿万富姐"吴英非法集资案就是典型。对于民间借贷来说，目前在我国从正常的合法的借贷行为演变为非法的，带有欺诈性的犯罪行为好像并不遥远。

四．民间借贷的法律解决机制

目前，我国民间借贷规范性差，从而导致各种问题的滋生，民间借贷进入了一个恶性循环的困境之中，要想让民间借贷打破怪圈走出困境最根本的办法，就是建立健全的法律规范体系，构建和完善具体制度，使民间借贷主体权利义务规范化，将民间借贷纳入规范化轨道上来，促进民间借贷的正常发展。

（一）确立民间借贷的合法地位，划清与非法民间金融行为的界限

由于当前落后于经济发展的民间借贷制度建设，造成了我国民间借贷活动长期处于合法与非法相交界的模糊状态。目前民间借贷的规范化发展还有赖于确定民间借贷真正的合法地位。

为了有效管理民间借贷行为，首先重要的一环是，将民间借贷与其他非法的民间金融行为严格区分开来，其中比较重要的就是明确民间借贷与高利贷和非法集资的界限。其次，要在法律上明确区分现有民间借贷的合法成分与非法成分，对其分别准确定义，明确合法民间借贷的活动内容和范围，从法律上予以保护。"对民间借贷，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，对资金来源是否正当，使用是否合法等方面加以规范。"张健华教授建议[6]；而对非法的民间借贷特别是危害性极大的民间借贷活动，比如，无真实借贷内容、以诈取他人钱财为目的、对抵押品提出不当要求、收取超出法律规定范围的高利息等借贷活动，均要以法律形式明令禁止。

（二）建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动

目前，我国有关民间借贷的法律条文仅见于《民法通则》、《合同法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等。然而这些法律法规还远远不能满足目前的实际情况，相关职能部门应针对目前民间借贷的情况，尽快建立和健全适应民间借贷行为的法律法规，来应对民间借贷普遍存在且迸一步扩大的趋势。具体地说，可以从设置民间借贷机构和规范现有民间借贷活动两个方面来建构相关法律制度：

1、允许民间资本设立合规的民间借贷机构，并创设相关法律规范民间借贷机构。

可以允许民间资本创建合规的民间借贷机构，并与现有正规金融机构共存；明确其职能是专门从事合法的民间借贷工作。这样将民间借贷的地位用法律予以明确，指明民间借贷的活动内容是与正规借贷互相补充，互相促进的，可以实现民间借贷和正规借贷的良性共存。除了明确其地位之外，还可以对其机构类别、组织形式、设立条件、审批登记程序、业务范围、市场退出及法律责任等方面作出明确具体的规定，从而为我国民间借贷机构的建立和发展奠定坚实的法律基础。

2、建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动。

可以在民法中增设民间借贷部分，同时在金融法律制度中制定相关法律法规引导现有民间借贷组织及其行为规范化。具体而言可以从借贷主体双方的权利义务、交易方式、合同要件、利率水平、借贷最高额、违约责任和权益保障等方面加以明确[7]，对合法的民间借贷与其他非法融资手段的区别与界线进行明确的法律解释，从而用法律手段规范、保护符合经济发展的民间借贷行为，保护合法民间借贷双方的利益，引导民间借贷走上正常的运行轨道。

民间借贷基本以信用为主，一般没有担保和抵押，这加大了民间借贷的风险，因此，要通过制定法律来规定对于资金数额较大的民间借贷必须有抵押或者担保。对法律规定担保抵押须办理登记手续的，可以根据《物权法》的相关规定，让应有的权利得到法律保护。

随着民间借贷纠纷越来越多，而我国的诉讼程序复杂，耗时长，费用高，加上民间借贷本身手续不全，难以取证，使得民间借贷的债权人的利益得不到有效保护，甚至出现采取非法手段追讨借款等现象，致使本来的合法行为转向了非法甚至犯罪。因此建立民间借贷的救济渠道是很重要的，我们可以对民间借贷纠纷采取调解为主诉讼为辅的程序。通过立法授权某些部门或机关在管辖范围之内进行调解，对于不能调解的，可以通过简易法庭，适用简易程序及时审理，有效保护当事人的合法利益。

（三）完善民间借贷监管的法律制度

建立起对民间借贷行为的有效监管和制约机制，其主要目的是要规范民间借贷的活动，保证民间借贷资金的良性流动，防范民间借贷风险，维护金融秩序和社会稳定。而只有在立法先行的情况下，监管机构的监管行为才能做到有法可依，执法必严。在监管方面的完善可以从以下几个方面进行：

1、明确我国民间借贷监管制度的监管主体和对象。

长时间的民间借贷运行已经形成了一定的规则和习惯，我们可以发展民间借贷行业的自律组织，发挥民间借贷自律组织在借贷监管中的主体作用。对于民间借贷进行监管的政府主体必须是确定的，这样可以杜绝不同监管主体之间的相互推诿。政府监管与行业自律形成互动，可以充分发挥自律组织的作用，共同维护民间借贷的良好运行。

我国民间借贷监管制度的主要监管对象是合规民间借贷机构，之前在法律制度的设计上要求创设民间借贷机构，并且制定相关法律来规范这些机构，其目的之一就是为了更为高效的对民间借贷活动进行监管。对这样的民间借贷机构按照一般金融机构的监管方式进行监管。这样，一方面可以促使民间借贷机构向规矩金融机构的转化：另一方面也可以使民间借贷与正规金融处在同一竞争水平上，消除对民间借贷的歧视。

2、从利率控制入手，强化现有民间借贷的监管。

中国人民银行要对民间借贷的利率上限规定要进一步具体化，要针对不同类型的借贷确定具体的利率上限，对违规者要进行严惩。只有抓住利率这个核心，才能对民间借贷进行有效的监管。建立民间借贷利率信息的监测体系，不仅对引导我国民间借贷有序健康发展有积极作用；同时，对改进提高金融调控水平有重要作用。因此，要建立一种有效的民间借贷利率信息的检测体系，引导民间借贷有序规范发展。

3、改进和完善监管手段，健全内部审计监督机制。

首先，应提高有关法规的可操作性，加强法律手段、行政手段、经济等手段的综合运用。其次，改变目前的手工操作，尽快实现监管手段的电子化，实现监管的网上运行，提高监管效率。再次，应设立专门的内部审计部门，有效开展内部审计工作，并将内控制度的健全和完善情况作为工作重点。要畅通信息反馈和报告渠道，保证审计结果及时、完整地为最高决策层掌握。

参考文献：

[1]　苏虎超.民间借贷活动与金融犯罪相关问题探析［J］．中国刑事法杂志．2011（6）．

[2]　钟伟．中国金融风险评估报告[N]．2002．

[3]　韦熙．中国民间借贷的现状和出路[D]．硕士学位论文．2007（4）．

[4]　徐燕青．我国民间借贷法律规范的完善[D]．湖南大学硕士学位论文．2010（10）．

[5]　张志昆．当前中国民间借贷研究[D]．中央民族大学硕士论文．2010．

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大觉寺所保存的契约文书是清代及民国初年订立的，主要包括土地房产的租赁契、典契、买卖契、借贷契、伙资合同等。它们写在横长40-50厘米、纵宽50-60厘米左右的黄绵纸上，文字竖排，用毛笔书写。这些契约对于我们了解清代的民间契约制度有重要的研究价值。笔者试从以下几方面来分析，从而进一步了解清代的民间契约制度。

一、大觉寺的主要契约种类

（一）单契

从大觉寺保存下来的契约来看，绝大部分是单契。所谓单契是清代契约的一种，具体指对某一交易关系只作一份契书。其特征是只有一方当事人签名，且签名的当事人往往是弱势的一方，其通过签名的方式表示自己向对方出具一份契书，契书确认了双方的契约关系，也是行使契约权利的依据。

根据契约内容的不同，大觉寺的单契主要包括买卖契、典（或活卖）契、租赁契、借贷契、倒佃契、施舍契、供养契、换地契等几种。

以买卖契为例，清代的买卖契约，有绝卖与活卖即典卖之分。清代民间买卖契约中将权利的完全转让称为“卖”或“绝卖”。主要包括以下内容：表明契约所指向的权利己经完全转移、契约项下的价款卖主己经收足、今后如果发现契约项下的权利存在争议由卖主承担责任。此三项内容均由卖主向买主作出表示。

例如：“立卖契文约人祖洪，因手乏无钱使用，将自置地一段东西，东至沟，西至郝姓，南至郝姓，北至赵姓，四至分明，计地叁拾亩。此地产坐落在北安河村北，今同中说合情愿卖与大觉寺常住永远为香火地。言明清钱肆佰伍拾吊整，其钱笔下交足并无欠少。自立契之后倘有重租盗典等情具在卖主一面承管，与买主无涉。此系两家情愿，各不返悔，恐口无凭立此卖契为证。立卖契人：祖洪十（押）；中保人：宝均十（押）。雍正八年十二月初一，永远执照。”

在清代，与绝卖相对应的是被称为“活卖”或“典”的行为，通常发生于土地或房产的买卖关系中。《大清律例》规定：“嗣后民间置买产业，如系典契，务于契内注明‘回赎’字样，如系卖契，亦于契内注明‘绝卖’、‘永不回赎’字样” 。即“典可赎也.而卖不可赎也”。因此，绝卖和典或活卖的区别在于契约中是否明确规定了回赎事宜。

（二）合同

清代的契约包括单契和“合同”，单契的数量占优势，“合同”则相对较少。所谓“合同”是指内容相同的两份文书 。其主要特征表现在以下方面：第一，当事人地位相对平等，经协商一致而共同签订，是一种共同行为；第二，从签名来看，要么所有的当事人都签名，要么都不签名。第三，各当事人通常各持有一份，以作为日后的凭证。清代以后的“合同”以分家、共有则产管理、纠纷调解、合伙、合（拆）股等为主要内容。此外，只要通过共同协商能够解决问题同时又需要文书来确立的关系，也可采用“合同”，如立继等情形。

大觉寺所保存的道光十六年的一份合同便是典型的合伙合同。其内容如下：“立公议合同旧业窑户马进山，旧业山主张起龙因南安河村小南山地方旧有煤窑一座，嘉庆九年做过因工本短少未成，今马进山会同新业开窑人大觉寺常住监院了尘与三官庙豁然报明做煤。言明按壹佰贰拾股开做，言明出煤得利之日先归新业工本后有余利照字所分旧业窑户马进山应得贰拾伍股山主张起龙应得拾伍股，大觉寺常住应得四拾股三官庙豁然应得四拾股，说过如有旧业人等争论有马进山一面承管，三言议定批合同一样三张，此系在字各人情愿并无返悔，恐后无凭立合同文约永远存照。立合同人窑户人马进山（押），山主人张起龙（押），新业计了尘（押）豁然（押），代字人王成功，道光十六年十一月二十二日”

二、大觉寺契约的主要特点

（一）所藏契约文书大部分是白契（私契）

所谓白契（又称私契、民契），是指民间百姓双方由中人撮合，保人担保、签押订立的，不经官府，未履行纳税手续，不盖红色官印的契书。相反，盖有官府红印的契约则为红契（又称官契）。白契是一种不合法的契约，不过在民间却大量通行。白契因未呈送官府照验，未交纳税银，其法律效力不如红契高。但是白契仍是维护所有者经济权益的最原始的凭证。对当事人来说，尤其是对买主来说事关重要。因此必须世代流传随产权转移。契书若交入他人之手，接手人也要精心保存。这也是大觉寺虽经政治动荡和战乱，仍保存有大量契约的原因。

（二）所藏契约大部分是单契

大觉寺所藏的契约大部分是由一方当事人签名订立，交由另一方保存，且签名的一方往往处于弱势地位，可见大觉寺的契约大部分是单契。较少是当事人地位较为平等、共同签名订立的“合同”。

（三）契约缔结与交易的同时性

从大觉寺所保留的契约来看，绝大部分契约在订约时都已经履行完毕，而非先约定后履行。如：“其钱笔下交足并无欠少”、“钱当面交足并不欠少”等等。即在契约成立时，契约所记载的内容与眼前的当事人之间的关系基本是相同的。可见在那时，契约主要目的是作为一种日后能使包括对方在内的周围的人证明当事人确实是在自愿的情况下自愿签订了该契约的证据而被记录了下来，其只是确认当事人之间存在交易以及各方权利义务的凭证。 这区别于现代的契约。现代的契约大多在订约时尚未履行，即一般是先签约后履行，签约与履行之间存在一定的时间间隔。由此可见，在清代交易大多数即时清结，较少存在先约定后履行的问题（借贷契约除外）。

（四）独特的“中人现象”

中国传统民事契约的成立均有第三方参与并且成为一种制度化了的独特现象一一“中人现象” ，这一点我们可以从大觉寺所保存的契约中得到证实。大觉寺的契约中除了有“立字人”的签名画押外，大部分都还有“中见人”、“中保人”、“说合人”、“中保众乡人”等第三人（即中人）的签名和画押。

清代，为了保证契约的履行，签订契约时需要负有连带责任的第三人即中人作为人保，中人在买卖契约中起着介绍引见、说合交易、议定价金的作用。而在借贷、租赁契约中，中人还对义务人有督促的责任，以保证契约的履行。如义务人无法履行义务，中人则负有代为履行义务的连带责任。 中人自始至终须参加全部交易过程，从评定双方标的物到最终商定价格并监督双方履行。因此，中人在契约订立中起着重要的作用。

三、从大觉寺契约文书看清代民间契约的构成要件

（一）契约种类

大觉寺的契约一般在开头都标明契约的种类或名称。如“立卖契文约人”表明契约的种类为买卖契约；“立典契文约人”表明该契约为典契；“立借文约人”表明契约的种类为借贷契约；“立倒佃户文约人”表明契约种类为倒佃契等。可见清代的民间契约一般都标明契约的种类或名称。

（二）当事人

当事人是成立契约不可缺少的要件，从大觉寺的契约来看一般都在契约的开头标明了契约一方当事人，同现代合同一样，当事人条款是清代民间契约的必备条款。

（三）立契理由

契约一般都在契约中声明立契理由。如“因手乏无钱使用”、“因手乏”等表明了立契人进行交易的正当性和被动性。各种合于“礼”、合于“情”又合于“法”的理由大量出现并且反映在契约之中，从而形成了中国传统民事契约独具的历史特征——立契理由。

（四）标的

如同现代合同一样，标的也是清代民间契约的构成要件。对标的物的界定是契约主要内容。如大觉寺的田契中大都表明土地的地理位置并详细的描述其“四至。对于另一方（买方）当事人所用以交换的标的物也加以描述，从而使立约双方的标的物明确。在土地房宅契约，买方大多以钱、粮为交换物。契约中对粮食的品种、质量、数量的描述清楚，至于钱财则更为明确。

（五）双方的权利与义务

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民间借贷作为一种自发的融资方式，以方便、快捷、灵活等特点得到众多资金需求者的青睐，近年来民间借贷行为日益活跃，规模不断扩大，对地区的经济及金融发展产生了一定的影响。

一、民间借贷基本情况

(一)民间借贷的主体、形式及利率水平

民间借贷的主体由原来的单元化向多元化发展，个体工商户和私营企业成为主要借款者。放贷者由传统经商人员为主发展为三大类：一是借款人的亲朋好友；二是以获利为目的的食利人员；三是资金宽松的私营业主；四是典当行。

民间借贷的金额大小、信用程度决定具体的借贷形式。双方是亲友、熟人，相互了解信任程度较深，借贷金额较小时一般只以口头协议完成；双方是经中间人引荐，或是相互了解的企业之间借贷，一般以书面协议的方式进行，载明相应的借贷金额、利率、期限等内容，双方签字后予以确认；双方仅是买卖关系，若向食利人员借贷，借贷双方签订借款合同，载明金额、期限、利率，结息方式等。若向关系一般的企业融入资金，一般还提供原材料等进行抵押，但一般只是在合同中载明即可，不经法定的公证、登记手续；向典当公司借入资金时，手续较为正规，一般需要提供相应的抵、质押或担保，执行100%质押率。

民间借贷利率灵活，通常受地方经济状况、行业利润程度、借款金额大小、使用时间、信用程度及双方关系等影响。今年以来，国家紧缩措施的不断出台，民间借贷市场利率不断走高，通过调查发现，在农牧区发生民间借贷利率范围在10‰-20‰之间；在市区或城乡结合部发生民间借贷利率在20‰-35‰之间；从典当公司融入资金的最低利率为40‰。

(二)民间借贷分布及发展

近期，民间借贷市场活跃，民间借贷行为蔚然成风，分布范围广泛，遍及城市、乡村及城乡结合部，民间借贷利率受地方经济发展程度及贷款行业等因素影响，具有较强的敏感性。下面就某地区民间借贷规模情况举例说明：

1.房地产行业：据调查样本估算，到目前为止，房地产行业民间借贷发生占全部民间借贷额的60%。近年来，房地产市场活跃，房屋价格的一路走高抬高了利润，毛利达到30%-40%。房地产行业的高利润带动了行业兴盛，行业扩张行为显现。随着国家宏观紧缩政策的出台，房地产行业贷款受到限制。但受利益驱动，民间借贷成为该行业发展的支柱，并受市场需求旺盛影响，民间借贷利率不断盘升。截止目前，城市民间借贷最低利率为30‰，普遍利率为35‰，有时高达40‰或更多。从融资情况看，中等规模房地产公司从民间融资占比为20%-30%，实力较小的房地产公司从民间融资占比为40%-50%。

2.商品流通行业：该行业民间借贷发生占全部民间借贷的10%左右。商品流通行业利薄的特性决定了民间融资的规模及利率。该行业资金流动中自有资金占80%，对短期资金需求采用民间借贷融入资金，中长期贷款选择银行贷款。该行业民间借贷利率较低，一般在10‰-20‰之间。借款关系固定，严格遵守“不熟不贷”原则，借款人一般是有固定收入的个人，以安全作为利益的前提，放贷期限较长。

3.种植业：农村金融服务的严重缺位，为民间借贷行为提供了市场，种植业民间借贷发生额占全部民间借贷的20%。如某县下设乡年生产加工油菜籽100万公斤，当地大约有70多家油料加工购销点，到购销旺季时每家需要100多万元的周转资金，共需周转资金约7000万元。当地农信社不能满足油料购销的需要，油料生产加工需要的周转资金，资金缺口几乎全靠民间筹集。利率在15‰-25‰之间，民间融资以其灵活方便的特点给当地经济增加活力。

二、民间借贷活跃程度及原因

近年来，随着地方经济的繁荣、农村经济的发展，个人及企业普遍改变传统的理财意识，为活跃民间借贷的买卖方市场提供了支撑。尤其去年以来，经济的高位运行、紧缩的宏观政策加快了民间借贷市场的扩张，以下诸因素为民间借贷活跃奠定基础：

一是CPI与存款利率的倒挂是民间借贷卖方市场趋盛主要原因。如：一年期定期存款的利率是4.14%，扣除利息税后名义利率为3.94%，居民消费价格指数为6以上，实际利率仍为负。银行存款收益的负增长削弱居民的存款意愿，而民间借贷的高收益性符合公众增加收益的需求。

二是目前金融机构的授信管理体制、产品等无法满足中小企业及个体经济融资和授信需求。金融机构信贷门槛普遍高，贷款手续复杂，对借款人的资格审查、担保人的经济状况等有着严格的限制。个体户、民营企业发展初期，资金需求量大，自身造血功能不足，现有的信用、抵押物等与金融机构放款标准有一定差距，难以得到金融机构的授信支持。

三是法定贷款利率的不断上调，缩小与民间借贷利率差距。近几年，农村信用联社是农户、个体工商户及民营企业资金的重要补充。去年以来，为抑制流动性过剩，控制信贷规模，央行连续6次加息，以1年期短期贷款为例，基准利率已累计上调了1.08个百分点。信用社为提高自己的利润空间，普遍执行基准利率上浮100%的浮动档次。以上因素综合导致农信社最高贷款利率达到13‰，与农村民间借贷利率(15‰―20‰)相差无几。

四是金融机构微弱的信贷支持远不能满足买方市场。以农村市场为例：今年以来，农业生产资料价格不断走高，农业生产成本加大，由于信用社存量资金少，仅能满足农民资金需求的五成以内。随着农村经济的发展，资金需求呈刚性增长态势，资金的缺口只能靠民间借贷填补。

三、民间借贷的利弊分析

(一)民间借贷的发展是对地方经济金融的有利补充

1.民间借贷可以弥补银行信贷支持的不足，为有发展前景的个人和企业提供资金支持，对促进了地方经济的发展起到一定的促进作用。

2.民间借贷行为的存在，增加了在金融服务市场的竞争，可以促进金融机构提高服务水平，开发更具市场竞争力的产品。包头市包商银行为争夺这一市场，2005年起推出的产品――个人微型贷款，因其手续简便、效率较高，获得很快的发展。

3.除少数私人钱庄融资和民营企业的内部集资外、民间借贷行为多以信用形式存在，即贷方主要是以借方的信用做保证实现借贷行为，借款人一般情况下都能恪守信用，按时还本付息，较之正规金融具有更强的信用可靠性。所以，尽管民间融资是一种自发的借贷行为，但实际上违约比率并不高，而且近年来，民间借贷对个人诚信度的考察也在加强，诸如融资方要求借款人提供一定的财产抵押、由中间人做担保、公证合同等情况在增加，这种情况对社会诚信建设具有一定积极作用。

(二)民间借贷的发展削弱了宏观调控力度，不利于社会稳定

1.大量资金的体外循环，不利于国家宏观调控。一是民间借贷的盛行，很大程度上削弱银行吸收社会闲散资金的能力，不能有效支配信贷资金投放，影响国家经济发展。二是民间借贷投放不接受国家政策导向，被国家限制发展的行业(高耗能)得不到有效控制，对国家的宏观经济的调控政策产生一定影响。

2.由于不了解法律和不注重法律程序，造成借贷纠纷案件呈增加趋势。民间借贷中，不少情况下双方基于信赖、碍于情面等，未形成一定的法律凭据，产生纠纷；其次是贷款方由于未能准确了解借款人的信誉和偿还能力、借款用途和借贷利率是否合法、是否为非法集资等，导致资金损失，进而产生纠纷。纠纷案件的增加，对社会的安定及和谐形成一定的负面影响。

3.受民间借贷高利的驱使，逐步形成一些食利阶层。由于借贷行为隐蔽，无法律约束，不用承担相应的税收、准备金等义务，因此具有较高的利益驱动，一些人员逐步发展为专门从事资金的借贷，其中一些人员对于逾期借款往往采用暴力或恐吓等手段收回，这种现象的持续发展将会为黑社会、洗钱等犯罪提供滋生的土壤。

四、对策建议

对于民间借贷，一方面我们要承认民间借贷行为市场经济的一个组成部分，通过立法逐步规范其发展；另一方面，要加大金融体制改革，促使金融机构不断提高经营管理水平，增加金融机构的市场竞争力，将民间借贷市场控制在一定的范围内，为社会经济的发展发挥积极的作用。

(一)民间融资现已成为社会资金融通的重要组成部分，面对民间融资的发展势头，政府部门不应忽视民间融资的存在，要进一步客观的研究和分析，并及时做出政策调整。面对民间金融的庞大规模的非公经济融资难的现实，国家应及时调整政策取向，通过立法对民间借贷主体双方的权利义务、交易方式、契约要件、利率管制、税务征收、违约责任和权益保障等方面加以明确，用法律手段治理和规范民间借贷市场，同时通过立法进一步明确民间借贷和非法集资的区别，加大对非法集资行为的打击力度。

(二)加强对民间融资监测体系的建设，选取有代表性的行业、适量的借贷企业及个人作为监测点，定期对融资的额度、利率、期限、用途等内容进行分析监测，自觉申报摸清底数，准确反映辖区资金运行情况。其次，在上述监测体系建设的基础上，逐步通过立法形式，建立自我申报和纳税制度，对于未申报的民间借贷行为给与一定的法律和经济制裁，使得民间借贷纳入正常税收管理渠道，缩小与银行在税负方面差距。

(三)加快存贷款利率市场化改革步伐，增强金融机构吸纳社会闲散资金的能力。同时鼓励中、小企业以入股的方式吸收民间闲散资金，拓宽民间融资渠道，促进地方经济发展。

(四)金融机构要改善金融服务，在保障银行资金安全的前提下，尽量开发能满足有市场、有效益、守信用的中小企业、个体工商户、农户、个人等合理的资金需求的产品，对符合贷款要求的中小企业简化贷款手续，为符合条件的中小企业、个体工商户提供方便、快捷、高效的金融服务。

(五)加快信用社利率定价建设步伐，信用社要充分发挥利率市场化的灵活调剂作用，建立符合市场需求的信贷管理体制，利用利率市场化的机会，建立风险与收益平衡的管理机制，逐步占领民间借贷市场。

(六)加快社会的信用体系建设，为正规的金融机构发展中小企业和个人贷款业务提供相应的支持，进而增强银行与民间借贷在中小企业和个人贷款业务市场上竞争力。

参考文献：

[1]周永红.对西部地区民间金融的现实思考.集团经济研究，2007.12.

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在我国，借贷市场主要由金融机构借贷和民间借贷组成。金融机构借贷，指受国家金融机构监管的银行、信用社、保险公司、证券公司（投资银行）、信托公司、小贷公司的放贷行为。《新法释》解决的是自然人、法人和其他组织之间因资金融通而发生的争议，该法释第一条第一款开宗明义：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。这个界定体现出了民间借贷行为特有的本质和主体范围。从称谓的形式上明晰了与国家金融监管机构间的区别，也从借贷主体的适用范围上与金融机构进行了区分。民间借贷主体不仅仅包括自然人，还包括法人、其他组织。具体分为自然人之间、法人之间、其他组织之间、自然人与法人之间、自然人与其他组织之间和法人与其他组织之间六类借贷关系。

二、民间借贷抵押登记的历史及现状

1.民间借贷抵押登记的历史情况

民间借贷是民间自发形成的一种融资信用形式，“民间借贷”这一称谓约定俗成，在我国有着久远的历史，为社会广泛熟悉。前，民间借贷即已非常普遍，一般借贷双方都邀请没有相关利益关系的人见证，共同签署相应的借款合同，同时使用不动产（包括房屋、土地）出典担保借款，构成了中华法系特有的典权制度。后，50年代初期开展了不动产总登记，民间借贷抵押由登记部门向典权人颁发他项权利证书，证书上载明他项权利类型及债权数额等基本信息，成为不动产抵押登记的基础雏形。

2.民间借贷抵押登记的现状

目前民间借贷游离于体制之外，没有正式的监管形式，比金融机构借贷风险更高。有数据显示，民间借贷纠纷已经成为继婚姻家庭之后第二位民事诉讼类型。长期以来，为避免、减少纠纷，登记机构对于民间借贷抵押登记审查非常谨慎严格。1991年由最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和1996年由中央人民银行颁布的《贷款通则》，对于企业之间的借贷，一般以违反国家金融监管秩序为由而被认定为无效、被查处。有些部门规章对于民间借贷也有限制条款，2012年由国土资源部颁布的《关于规范土地登记的意见》规定：“经中国银行业监督管理委员会批准取得金融许可证的金融机构，经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记”。这些制度性规定在司法界和登记实务界被长期实施、执行和遵守。部分登记机构大多也仅受理自然人之间、自然人和法人（自然人为贷方）、自然人和其他组织之间（自然人为贷方）的抵押权登记；因购销合同等民商事债权债务关系而产生的合同义务，对义务履行的担保导致的抵押权登记予以受理。对于自然人和法人（自然人为借方）、自然人和其他组织之间（自然人为借方）、法人之间、其他组织之间及其相互之间借贷的抵押担保，因制度禁止都不受理。1997年《合同法》和2007年《物权法》颁布实施后，加之市场经济实践发展的迫切需要，绝对认定民间借贷行为无效面临着法律冲突和实践的诘难，市场经济下的“经济人”不断拷问着“良法之治”还是“恶法之治”？《新法释》的颁布实施，规范了民间借贷行为，明确了民间借贷的主体，拓展了不动产抵押登记的范围，为登记机构办理民间借贷抵押登记提供了法律依据。

三、不动产抵押登记中民间借贷合同的审查

《房屋登记办法》规定，申请抵押权登记应当提交主债权合同。《土地登记办法》亦规定，依法抵押土地使用权的应当持主债权债务合同。《不动产登记暂行条例》也明确，申请人应当提交相关的不动产权属来源证明材料，登记原因证明材料。针对于不动产抵押登记，这里所指的登记原因证明材料即包含借款合同。前述法规均明确登记机构在办理抵押权登记时需要收取借款合同进行审查，以明确借贷的基础法律关系。笔者认为登记机构在受理民间借贷抵押登记时对于借贷合同的审查应注意以下几方面。

1.民间借贷合同的效力判断

借贷合同有效才表示民间借贷的法律关系成立，一方当事人才能向另一方当事人主张其按照合同约定履行义务。也只有基于有效的民间借贷合同、办理不动产抵押登记，才能保证合同的履行，使双方利益得以实现。《新法释》在借贷合同效力这一部分主要规定了以下内容：（1）自然人之间民间借贷合同的生效要件为借款已实际履行完毕，这是由自然人之间借款合同的实践性特征所决定了的；（2）企业之间为了生产、经营需要签订的民间借贷合同，只要不违反《合同法》第五十二条和本司法解释第十四条规定内容的，应当认定民间借贷合同的效力，这是新法释的重要内容之一；（3）企业因生产、经营的需要在单位内部通过借款形式向职工筹集资金签订的民间借贷合同有效；（4）借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者生效的判决认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效，而应当根据《合同法》第五十二条和本司法解释第十四条规定的内容确定民间借贷合同的效力。

《新法释》具体列举了民间借贷合同应当被认定为无效的情形，包括：（1）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（2）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（3）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（4）违背社会公序良俗的；（5）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。由此可见，《新法释》对于民间借贷合同的效力问题做了很明确的规定。笔者认为，作为登记机构，对于借贷抵押的实体法律关系效力既无必要又无能力一一究问查明，但要根据前述法条规定注意两个要素：（1）借贷双方主体适格。这里的适格主要是看借贷主体如果是自然人，必须具备完全民事行为能力；如果是法人或其他组织，需在经营期限内，且不能有营业执照被吊销或注销的情形。（2）对于企业和其他组织，无论通过何种方式筹款，借款用途系用于本单位生产、经营。

2.关于民间借贷利率、利息

利率、利息的规制是民间借贷的核心问题，是《新法释》的亮点之一。随着我国利率市场化改革进程的推进，特别是浮动利率的实施，以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策变革势在必行。《新法释》有关民间借贷利率和利息的内容主要包括：（1）借贷双方应明确约定利息；（2）确定了民间借贷适用的固定年利率。明确借贷双方约定的年利率未超过24%，法律应予保护；24%-36%这一部分作为自然债务，取决于借款人自动履行的意愿；超过36%以上的，因为其已构成不当得利，法院会认定借贷合同无效。笔者认为，虽然利率、利息不是不动产登记簿的记载内容，但是如果登记申请人提交了未明确约定利息或约定年利率超过36%的借贷合同，登记机构未及时指出，予以登记，很难说这项具体行政行为没有瑕疵；一但当事人之间产生纠纷，往往会将登记机构卷入行政诉讼中。因此，登记机构需要对贷款利率进行审查，对于违反规定的合同，登记机构应不予受理，要求申请人依法更正，并不得确认为抵押担保的主债权范围。

3.民间借贷主体资格的审查

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引 言

民间借贷不是新时期的产物，它的存在是一个历史的产物，它为商业银行的发展奠定了基础，有着社会进步的一面。随着社会的发展，民间借贷已经不是从社会救济的角度向前发展，而是以盈利为目的发展。是以其合法的一面挡住其非法的一面，民间借贷所产生的利润已经不是从事第一、第二、第三产业所产生的利润。因此民间借贷已经成为以营利为目的的经营行为，我国现有的法律、法规对民间借贷的合法性和非法性没有作出公示性的限制，从而对民间借贷不能进行有效的管理。笔者在多起民间借贷的案件中，经历了因民间借贷而产生的非法集资、诈骗等民放高利债行为，给公民造成的损失无法挽回局面。本文从一个社会法律工作者的身份对民间借贷提出部份思考意见，以此抛砖引玉，让民间借贷进入一个合法的、为社会有用的资金循环链。

一、 民间借贷的主体

民间借贷的主体，从法律意义上，民间借贷的主体应当是社会自然人。而现阶段，民间借贷的主体已经不是一般意思上的社会自然人。随着我国富民政策的不断落实，人民群众手中的现金也越来越多，民间借贷的主体也在不断的壮大。由一般的社会自然人发展到了各行各业之中拥有现金资本的人员都加入到这一行列之中。现在，不单纯的社会自然人，部份有资金的企业法人也在从事资金拆借，有点单位甚至从国有商业银行借款，将暂不使用的部份也投入到了民间借贷的行列之中。因此，有关民间借贷的主体已经不是单纯的民间主体，这个主体正在不断的扩大。

二、民间借贷产生的原因

民间借贷社会主义市场经济的产物，从历史看，银行业还是在民间借贷的基础发展起来的，它将零碎的民间资金进行了有效的结合，形成具备规模统一进行借贷的钱庄，在钱庄的基础上民展成现代意义上的银行。因此在研究在社会主义市场经济条件下民间借贷产生的原因，是一个复杂的经济问题，笔者只是从法律的角度对民借借贷进行的探讨。笔者认为，民间借贷由于缺乏风险评估和监管机制，因而具有一定的风险，在民间借贷过程中，有成功的也有失败的，有利用民间借贷成为暴发户也有因民间借贷落到倾家荡产的下场，在这种高风险的情况下为何现阶段还有越越多的人参与者到民间借贷的行列之中呢？笔者认为主要有发下几点：

1、国有商业银行、城市股份制银行贷款要求高、手续繁锁、周期长、渠道不畅为民间借贷创造了条件。

当前，我国融资渠道成金字塔形，在金字塔的最下层是实力雄厚国有商业银行、金字塔的中间的城市股份制商业银行，资金实力远不如国有商业银行，在金字塔的再上层是农商业作银行其资金实力又没有城市股份制银行雄厚；再上层是国家刚刚允许进入的市场的小型贷款公司，他们的资金少得可怜，只能在一个小范围内起到补充作用；最上层也是资金最少的是拥有资金资本的民间借贷主体。在这五层金字塔中，人们当然希望能够从国有商业银行贷到款。但是国有商业银行、城市股份制银行需要提供担保、抵押、上级行的审批等，这些手续对小型企业来讲是很不容易办到的。因此他们只能另辟贷款渠道，只能用高息从小型贷款公司或向民间的资金持有人贷款。

2、存款利率过底，造成社会闲置资金不向银行流入，进入了民间借贷行列其中另一原因，是我国银行存款利率过低。

自取2011年以来，国家虽然调整了几次存贷款基本利息，一年期存款利率达到3.5%，折合成月利率只有0.29%，与民间借贷月利率5%甚至5%以上来讲，这样的存款利率与民间借贷相比较，这一点的存款利率与民间借贷相比较，其收益率是无法相比的。加之民间借贷方面没有法律、法规约束，人们为了追求更大的利益，将手中的现金做活，不向银行流动，而进入民间借贷市场，是一种社会的一种必然趋势。

3、商业银行的贷款成本过高，借贷人实际付出的利息与民间借贷的利率距离在缩小。

我国商业银行贷款实行国家指导利率，各商业银行可以国家公布的标准利率的基础上上浮贷款利率。因银行的体制不同，利率的上浮比例也不相同。我国国有四大商业银行是在基准利率的基础上不浮20%为实际贷款利率；而农村商业银行是在基准利率的基础上上浮90%为实际贷款利率。除执行上述贷款利率外，我国商业银行申请贷款，还需要抵押、担保。在抵押登记时，还要进行价值评估，对抵押物还要办理财产保险，有时银行还要对借贷项目进行考察，这些支出无疑增加了企业贷款的成本。如果按照农村商业银行的实际贷款利率计算，一年期贷款利率为11.99%，加上价值评估、保险、考察等费用，实际年利率已经超过18%，有点还超过20%，加上现在商业银行不是按借款时间计算利息，而是按月计算利息。除了上述成本外，要办成这一笔贷款，还要等层层批准。因此向商业银行申请贷款的成本之大、手续繁锁、渠道不畅给了民间借贷一条路。

4、民间借贷的高额利润吸引了资金持有人进入民间借贷市场

现阶段，民间借贷的月利率通常在5%左右，有些高利率甚至达到10%以上，他们的借贷方式，是确定借贷的数额和时间，在此基础上先扣除利息，扣除利息后的借贷数发放给借贷人。笔者曾经算了一下民间借贷后的收益。按照月息5%计算，10万元一年出借六次，其益就高达到84460元，如果借贷的月利率再高于5%，达到10%那收益率就更大了。如此之高的收益呢，怎么不让人动心，又怎么会将手中的现金存入银行呢。因此，民间借贷的高利率是吸引各种资本进入民间借贷的特大磁场。

5、国家对民间借贷没有约束，使民间借贷无制约的发展

由于我国对民间借贷还没有法律、法规进行约束，唯一约束民间借贷的是最高人民法院《关于审理民间借贷若干问题的意见》，这一意见没有对民间借贷行为的合法进行规定，只是对民部借款的利率作了明确的规定，民间借贷的利率不得超过国家基准贷款利率的四倍，因此，我国现阶段对民间借贷还没有一部法律、法规进行调整，这就使民间借贷无序的发展造成法律上的真空。

三、民间借贷的资金来源

根据央行的 统计,我国2011年银行新增贷款4.17万亿,而从民间融资的资金规模达到7.76万亿元，银行贷款规模占社会融资规模的比例逐年在下降，目前银行外资金已经接近全社会融资总量的一半。我国居民真的有这么大的资金用于民间借贷吗？据有关统计2010年底我国居民个人存款已达到21万亿元左右，企业存款达16万亿。从这一统计数字看，我国居民的存款数量已达到一定的规模，再有这么多的资金从事民间借贷显然不可能的；企业的16万亿存款，成了进入民间借贷市场重要角式，当生产资金不从事生产所用，而转入资金运作时，对第一、第二产业的发展，带来极为不利的结果，将有可能影响到国家对全国资本的管理的能力。因此，我国民间借贷的主体已经从单一居民发展到多元化的主体。

四、如何正确评价民间借贷

民间借贷是一把双刃剑，它好的一面是帮助缺少资金的单位和个人解决了资金的困扰，将民间闲置资本用于发展再生产或促进商品流通，给经济的发展起到了一定的作用。但是由于我国对民间借贷没有约束，民间借贷也给社会带来一些不良的影响，主要有：

1、容易产生非法吸收公众存款、集资诈骗、非法拘禁他人、故意伤害等刑事民放高利债

由于民间借贷的主体是自然人，其资金不能满足需求，因此他们为了获取更大的利益，就要继续组织资金，由于民间借贷缺乏监督机制和风险评估，借贷的确风险系数较大，一旦有一笔资金不能收回，必然引起联锁反应。他们为了维护自身的信誉，开始折东墙补西墙。在不能偿还债务时，就构成了非法吸收公众存款或集资诈骗罪。在借贷人不能按时偿还借贷款时，出借人为了保护借款的安全，便动用黑社会性质的人员追要债权，在追要债权时，往往通过非法拘禁或伤害他人身体的行为逼借款人还债，这种追要行为构成了非法拘禁他人或故意伤害他人的民放高利债。

2、高利债影响了社会的稳定和社会和谐。

现阶段民间借贷在利息上，有的已出现了高利债，这种利息已实际超出了其它行业正常利润范围。因此，借上高利债的人，从经营取得的利润已不能满足支付高额利息的需要，这时，借贷人为了逃避逃避责任，将借款卷走外逃。

三、民间借贷给社会带来的负面反映

从理论上讲,民间借贷不会对资产产生增值,民间借贷的高额利润将会使从事第一产业第二产业的资金撤回,因此国民经济的发展主要依靠第一产业和第二产业,金融是为第一、二产业服务的，只有第一、二产业搞好了第三产业才能兴旺发达。因此我国民间借贷的利润超过任何一个产业时，大家都去做金融业务。这样的结果最终导致第一、二产业因不能承受高额的利息和低下的利润使第一、二产业衰落，大家都将以有限的资金投入到民间借贷之中，最终导致的结果是不堪设想。

四、建议从以下几个方面规范民间借贷

综上所述，民间借贷不是改革开放的产物,是一历史的产物，民间借贷积极性的一面，他解决了公民在资金发生严重困难时,但也存在危害社会的一面,如不加以规范,任其发展,给社会、家庭都会造成直接的、间接的影响，如何规范民间借贷，笔者建议从以下几个方面进行规范。

1、制订行政法规对民间借贷从横观上进行监督

目前，我国对民间借贷没有法律进行调整，无法确认民间借贷的合法性或非法性，在现实生活中，民间借贷的行为已经危害到社会的稳定。因此如何对民间借贷的合法性和非法性，应当以成文法加以固定。对利用民间借贷获取非法巨额利润，并以暴力手段或以非法拘禁债务人的行为，应当从法律的角度作出禁止性的规定，只有制订法律、法规，才能对以民间借贷的形式从事非法经营的人员和行为予以打击，也才能保护正当的民间借贷行为。

2、规定民间借贷的最高利率标准

目前我国对民间借贷的利率如何确定，只有最高人民法院1991年《关于人民法院审理借贷案件若干问题的意见》（法（民）《1991》21号）作出一个原则性规定，即“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（含利率本数），超过此限度的，超出部份的利息不予保护。”最高人民法院的这一意见仅对利率的上限作出的原则性规定，而对超过部份不予保护，那超过的部份属什么行为，应当不应当进行处罚，最高法的解释没有作出明确的规定。因此从操作性上来讲，国家极须要对民间借贷的利率作出相应的明确规定。

3、从税收上对民间借贷进行行政管理

从最高人民法院意见看，按照我国现在银行贷款利率的标准，我国民间借贷的年利率基本上达到25%左右，我国法律对民间借贷获取的一次性收入，没有纳入所得税的范围。而国有商业银的贷款利息，都要缴纳税收。因此，为了对民间借贷进行管理，对发现的民间借贷应当课以重税，以调节利用民间借贷获取巨额利润以税收的方式进行一定的调节。

4、银行对现金流量数额较大进出频繁银行客户跟踪调查

根据国家的关的统计数据，民间借贷的资金量，已接近国有商业银行的贷款规模，这些庞大的资金，有许多并非是公民手中的闲散资金。各式各样的资金将随着高于银行同期贷款利率的四倍的利润进入非正常渠道的融资范围。值得大家注意的是我们有些在国有商业银行的人员，利用手中借贷的机会，将银行资金通过合法渠道借出，然后再通过相应的渠道，将这部份资金投入到民间借贷，以此获得非法的利润。因此，商业银行作为国家的金融机构，应当对企业的借贷资金进行跟踪调查，如发现利用银行资金进行转贷，获取利润的，应当予以坚决的制裁。同时我国法律也应当赋于银行部门有充分的调查权，使银行进行调查时，得到法律的支持。

5、打击以营利为目的高利贷的行为

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一、县域民间投融资的特点

1、城乡个人资金积累是民间投融资的主要资金来源。随着经济的迅速发展，城乡个人手中的资金积累越来越富余，由于存款利率较低，个人尤其是农民的投资渠道比较狭窄，诸如股票、债券、保险等领域对他们还比较陌生，加之社会经济的多元化发展，尤其是民营和个体私营经济的日趋繁荣，民营和个体经济成为城乡个人资金投向的重要渠道。调查了解，在多数较小规模的民营企业和绝大多数个体私营企业自有资金的比重占到90—100%。

2、民间投资依赖地方资源的倾向性明显。调查显示，近年来，济宁市民间投融资大都紧紧围绕当地优越的自然资源，积极投向加工业、水产品养殖业、煤炭及运输业，民间投融资高度集中。如微山县由于拥有丰富的煤炭资源、湖泊资源及横穿南北的大运河，该县民间投融资活动异常活跃，其中民间投资煤炭洗选、运输的民营企业及个体工商户达350户，投入资金5亿元；投资水产品养殖、加工的有1300多户，投资2.6亿元；投资水上运输及造船业的有1500多户，投资金额4.6亿元。上述三项占该县民间投资总额的96%以上。同样，金乡县是全国著名的大蒜之乡，大蒜年产量60万吨，所以大蒜冷藏、加工业成为该县民间投融资的主要行业，其中，以大蒜冷藏加工为主的民营企业有200多家，约占该县民营经济总量的70％以上。

3、民间资本出现了由第二产业向第一产业流动的趋势。随着县域农业产业结构调整和国内外市场环境的变化，农业及相关产业成为民间资本追逐的新的投资热点。据鱼台县调查反映，该县采取一系列优惠政策，鼓励农业综合性开发，农民投资兴办各种特色种养业已成为农民脱贫致富的有效途径。以大蒜、小麦为主的农副产业加工业是近年来依靠民间投资发展起来的支柱产业，初步形成了鲁王集团、中鲁农副产品有限公司、美亚食品有限公司等民间投资群体，目前吸引民间投资2.72亿元，同比增长66.12%。

4、民间投资的技术层次不高。民间投资的主体多为个体私营企业，他们出于经济实力和管理水平的限制，一般都比较看重投资的快速回报，所以效益较好而又容易上马的短、平、快项目比较受青睐，项目的科技含量较低，短期行为明显。据鱼台县调查反映，该县民营企业中，技术密集程度高、附加值高的电子信息、生物技术、新材料等高技术领域的企业占比不足5%。

5、民间投融资方式呈现多元化特征。近年来，政府通过多种方式积极引导民间资金注入生产投资领域，主要做法有：一是以“改”融资。即通过部分乡镇企业、中小型国有企业改制，使民间资金迅速流入生产领域；二是以“出”引资。即积极走出国门，到海外融通资金。如曲阜市民营企业圣旺药业，通过上海中智投行公司运作，收购一家美国网络公司，5月份成功地在美国实现借壳上市，融通资金150万美元；三是以“策”引资。即依靠政府出台优惠政策，广泛吸取民间资金。如从征地价格、基础设施配套等多方面给予优惠，有力地调动了投资者的积极性。

6、受融资渠道较窄的影响，民间借贷活跃。由于各国有商业银行纷纷上收贷款权限，抬高贷款“门槛”，银行资金供给远不能满足市场资金需求，强劲的内在需求为民间借贷创造了发展空间。据对微山县5个乡镇的抽样调查显示，5个乡镇普遍存在着民间借贷行为，借款规模占当地贷款余额的42%，比2003年同期提高了6个百分点，抽查的个体工商户、私营企业和农户发生民间借贷行为的分别占所调查户数的82%、94%、26%，借贷总额较上年增长11%。据初步测算，目前该县民间借贷额高达6个亿左右。另外，当前民间借贷用途广、投向多，从借款用途看，从以往解决临时性资金短缺为主，转向生产经营、商品贸易、煤炭运输等行业，用以解决各类企业、各种专业户、个体工商户等生产经营资金的不足，几乎渗透到私有经济的各个领域。

二、民间投融资对县域经济发展的效应分析

民间投融资的快速发展，效益的明显提高，直接拉动了民营经济的快速发展。特别是2002年省计委为鼓励民间投资，制定实施了《关于促进和引导民间投资、推动民营经济健康发展的意见》，规定民间投资享受与外商投资同等的待遇，民营企业可以通过发行债券和股票上市，也可以竞买政府投资项目等多项政策措施，从而激发了民间加大投资的热情，使得民营经济蓬勃发展，成为县域经济中最具活力的新的增长点。止2004年7月末，济宁市民营经济户数发展到19.07万户，从业人员107.72万人，注册资金159.94亿元，完成营业收入710.18亿元，同比增长50.8%,上缴税金19.43亿元，增长55.5%。同时，民营企业拉动了相关产业的发展，如兖州市兴隆庄镇，今年来围绕着太阳纸业积极发展造纸助剂、纸品加工、包装产业等，对该镇经济增长的促进作用非常明显。

三、制约民间投融资发展的因素分析版权所有

1、民间投融资渠道不畅通，中小企业融资难问题突出。目前各商业银行信用等级评定标准十分严格，从企业规模、担保能力、信用评价多个方面限制了中小企业获得银行资金支持，加之部分企业财务管理制度不健全，不能提供完整的财务资料，难以达到金融机构支持的要求。中小企业贷款门槛高、障碍多，使正处于发展阶段的中小企业融资难的问题在现阶段非常突出。民间中小企业在无法取得贷款的情况下，纷纷转向高于同档次贷款利率4倍的民间借贷。一方面加大了民营企业融资的成本，加重了企业经营负担；另一方面民间借贷的高利诱惑分流了银行机构存款，增加了银行机构组织资金难度，也使借款人在还款困难时大多优先归还民间借贷，而对银行贷款则采取拖欠、逃废手法，甚至把风险转嫁给金融部门。

2、民间投资受国家政策限制，投资领域依然较窄。尽管国家计委2001年12月颁布了《关于促进和引导民间投资的若干意见》，强调要逐步放宽投资领域，使民间投资与外商投资享有同等待遇。但是，对很多预期利润率较高和发展前景看好的产业部门，如能源、交通、水利等基础设施和市政工程项目的投资等，却由于各种原因特别是体制原因不能进入或难以进行，使民间的投融资领域较为狭窄。由此造成两个弊端：一是有大量的社会闲散资金在寻找稳定、可靠的投资项目，有钱没有地方投；二是一些需要投资的领域又限制民营企业进入，民间资本想进进不去，从而束缚了民营企业投资发展的手脚，压抑了民间资本的投资热情，在一定程度上限制了民间投资的较快发展。

3、民间投融资服务体系不健全，缺乏行之有效的法律保障。虽然民间投融资比较活跃，但国家或地方尚无规范管理民间投融资活动的组织管理机构和具体措施。宏观经济政策和环境的多变造成民间投融资发展中的不确定性因素依然较多，在经济不景气时鼓励民间投资，经济高涨时忽视民间投资的情况未根本改变。投资者在履行程序、选择投资方向、争取技术支持等方面得不到有效服务，往往造成投资的盲目性和经济损失。同时，法制环境仍不完备，非公有企业在兼并国有企业、保护土地使用权和知识产权、明晰财产权等方面，合法权益往往得不到有效的法律保障。再者，与国家金融信贷相比，民间投融资大多靠道义约束，几乎没有任何法定程序的审查和监督，给一些非法融资和投资诈骗造成可乘之机。

四、扩大、激活县域民间投融资的对策及建议

在当前县域金融的信贷资金供给与服务滞后民营经济投资需求的现状下，如何规范管理，进一步扩大、激活民间投融资活动，已成为解决县域中小民营企业融资难的重要手段。

1、建立民间投融资服务体系，优化民间投融资环境。要认真贯彻落实国务院关于投资体制改革的决定，为民间投资提供良好的外部环境。政府应把促进和引导民间投融资纳入本地经济和社会发展规划，要给民间投资以更多的宽松政策和更有效的支持，可建立健全民间投融资管理组织体系，鼓励建立为民间投资者服务的商会、行业协会等自律性组织，发展为民间投融资者提供政策、法律、财会、技术、管理和市场信息等服务的中介组织，帮助民间投融资者建立规范的产权制度、财会制度和人员培训制度。