财产法律关系模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇财产法律关系，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2016）05-113 -02

一、非婚同居概述

（一）非婚同居的概念

在我国非婚同居有着广义和狭义之分。广义的非婚同居指的是所有除了婚内同居之外的同居，其不仅包括了受到我国刑法禁止的重婚，也包括了不符合形式条件的同居，其外延十分巨大；而狭义的非婚同居指的是达到法定婚龄的未婚的两性持续的、自愿的并且有稳定的夫妻共同生活地居住在一起。本文讨论的仅仅只是狭义的非婚同居。（下文中所提的非婚同居均是指狭义的非婚同居，不再累述。）

（二）非婚同居的构成要件

关于非婚同居的构成要件，笔者认为，应当包括以下几个方面：（1） 当事人双方在同居之时应当均是处于没有结婚障碍的状态之下；（2）当事人双方在同居之时应是具有完全民事行为能力人；（3） 当事人双方应当是异性；（4） 当事人双方应当是基于自愿而同居；（5） 当事人双方有无结婚意向在所不问；（6）当事人双方同居应有一定的期限，且该期限应当是持续的、稳定的。

（三）非婚同居与相关概念的比较

1.非婚同居与事实婚姻

事实婚姻和非婚同居有其相似性：第一，当事人双方持续稳定的同居一段期限且有夫妻生活；第二，当事人双方都必须是异性；第三，其都是基于自愿而在一起生活。但是，由于我国法律的规定，事实婚姻与非婚同居又出现了明显的不同之处：第一，我国只承认在1994年2月1日以前的非婚同居是属于事实婚姻的范畴，但在1994年2月1日之后的非婚同居一概不予承认其为事实婚姻；第二，事实婚姻在法律上得到了认可，拥有和正式婚姻关系一样的权利义务，而非婚同居尚不能得到和正式婚姻一样的法律地位，其许多权利还尚缺法律保护；第三，事实婚姻是对外以夫妻名义共同生活，而非婚同居则没有此项要求。

2.非婚同居与非法同居

非婚同居和非法同居有其相似之处：第一，其主体要求必须是异性；第二，其都要求持续稳定地共同居住一段时期且有夫妻生活；第三，其有无结婚意向都在所不问；第四，其都要求双方是自愿的。但是，非婚同居和非法同居又有巨大的不同：第一，非婚同居要求当事人双方不存在结婚障碍，而非法同居则要求当事人一方或者双方拥有配偶；第二，对于非婚同居，法律并不禁止，而对于非法同居，民法甚至是刑法都作出了严厉的规定，禁止公民非法同居。

二、非婚同居财产关系概述

（一）非婚同居财产的概念及构成要件

并非所有非婚同居当事人在非婚同居期间取得的收益都能被纳入非婚同居财产的范畴，非婚同居财产应当与个人财产、婚内财产进行区分。笔者认为，非婚同居财产指的是非婚当事人双方在非婚同居期间内取得的为了维系非婚同居生活而所拥有的财产。所以要构成非婚同居共同财产，首先财产的取得时间应当是在非婚同居期间；其次财产利用的目的应当是为了维系非婚同居期间正常的生活开支。

（二）非婚同居期间的财产性权利

财产权利，指的是当事人对财产占有、使用、收益、处分的资格。非婚同居虽然也是基于一定的身份关系形成的，但是其毕竟不是受到法律正式认可的行为，对于非婚同居期间的财产权利，除了因非婚同居共同生活所必须的财产，当事人双方可以进行占有、使用、收益外，其他的个人财产的占有、使用、收益等权利权能必须通过对方的认可才能使用，且不能随意处分对方的个人财产，对于非婚同居期间的共同财产的处分权能，原则上不论财产价值的大小，均应当通过对方的认可之后才可以处分，若没有经过对方的认可即处分的，则应按照民法上的“无权处分”进行处理。

纵然非婚同居关系和婚姻关系有很大的区别，但是其也有相似。非婚同居与婚姻关系不仅都能产生一定的身份关系和一般的财产关系，也产生一些特定的基于特定身份才有的财产权利。

非婚同居双方应互相享有扶养请求权。基于我国庞大的非婚同居的事实，若不承认非婚同居双方之间的扶养请求权，则容易导致非婚同居当事人在生活中的不负责任。非婚同居中的扶养请求权，主要体现在以下两点：第一，当非婚同居双方中一方的收入明显少于其正常生活所需时，另外一方则负有扶助该方正常生活的义务。第二，当非婚同居双方中一方处于生病状态时，另外一方则负有扶养和照看的义务。

非婚同居双方互相享有继承权。目前我国法律并不认可非婚同居当事人之间享有继承权，但是允许其在适当的范围内得到一定的补助，然而这补助往往是很有限的，对于活着的一方而言，这是极不公平的。因此，笔者认为非婚同居双方应该互享继承权，这样才能起到保护非婚同居中的弱势群体的目的。

四 非婚同居关系解除时财产处理模式

和婚姻关系类似，实践中非婚同居纠纷的集中爆发点是在非婚同居关系解除之时，非婚同居关系的破裂不仅导致当事人之间身份关系的解除，更是非婚同居期间财产关系的一次最终清算。

（一）非婚同居关系自然解除时的财产处理模式

非婚同居财产关系的自然解除，即产生继承问题，依照现行我国民法和继承法之规定，非婚同居财产关系的自然解除不产生继承权，但是弱势当事人一方可以在适当的情况下得到一定的补助。

不过笔者依然认为，不承认非婚同居者之间的继承权不利于非婚关系的稳定和社会关系的和谐。我国应当有条件地承认非婚同居者之间互相享有继承权并作出如下规制：1.确认非婚同居者可以作为继承人时，生存一方要依据自然死亡一方的合法有效的遗嘱取得继承权且自然死亡一方没有其他法定继承人、没有留下任何遗嘱；2.非婚同居的期限需要达到一定的期限；3.不符合上述规定的，倘若非婚同居生存一方是依靠死亡一方生前扶养且无稳定的固定收入的，又或者是非婚同居生存一方对死亡一方或其家属贡献较多的，则可以按照我国《婚姻法》第十四条之规定，根据公平原则适当的获得一些遗产。

（二）非婚同居关系人为解除时的财产处理模式

非婚同居财产关系的人为解除，指的是非婚同居当事人协商一致或者由一方提出，同意结束非婚同居状态。由于非婚同居的形成是基于当事人双方自愿形成的，且其没有经过正式的法律程序的认可，故在非婚同居当事人中的某一方提出要解除同居状态时，同居状态即可解除，而不需要经过一些行政程序。至于非婚同居期间的财产问题，在同居状态解除时，若当事人之间有约定的遵从约定，无约定的通过协商或者诉讼渠道解决。

（三）非婚同居关系法定解除时的财产处理模式

非婚同居财产关系的法定解除，指的是非婚同居中的一方或者双方因法院宣告死亡而致使非婚同居财产关系法定解除的状态。虽然我国现有的法律对于非婚同居关系并没有进行规制，从这一个角度来说自然也就不存在非婚同居法定解除这么一说。但是根据民法和传统的民法理论，宣告死亡作为一种民事制度，是能够引起当事人之间身份关系、财产关系产生、消灭、变更的。由于非婚同居是基于两性的身份关系的基础上产生的（即便不是法律上认可的身份关系，但其也不是法律禁止的），故宣告死亡仍然能够引起非婚同居关系的消灭。非婚同居财产关系的法定解除，若是一人被宣告死亡，则另一方应当享有一定的继承权。

四、对完善我国非婚同居财产关系纠纷处理的思考

（一） 处理非婚同居财产关系的基本原则

1.与婚姻财产关系区别对待原则

与婚姻财产关系区别对待原则，指的是法律在调整非婚同居财产关系时应当与调整婚姻财产关系有区分。虽然这两者在性质、行为和目的上是类似的，都是以共同居住生活为目的，但是两者在本质上却有很大的不同。权利上，非婚同居者并不当然享有婚姻关系中关于人身和财产权利的内容；义务上，非婚同居者并没有强制性的忠诚义务和扶养义务，更多是因为人道主义和公平原则而承担的责任；救济上，非婚同居者因没有得到法律和行政者的许可而生活在一起，虽然法律不禁止，但是其也得不到像婚姻关系一样强有效的保障。

2.约定制和法定制相结合原则

约定制能够让当事人双方拥有最大的选择自由，体现出当事人双方的共同意愿和对共同生活的充分尊重。尤其在法律没有调整到或者没有调整到位的私法领域，约定制是处理纠纷最好的模式，但是在司法实践中，很多当事人因为种种原因没有对此进行约定，在纠纷出现时又无法达成一致，所以法律也应当适当介入调整。

3.确立补偿原则

在非婚同居期间，女方往往会为共同生活付出更多的家务劳动以及精力。实践中，非婚同居关系中女方作为非婚同居关系中的弱势群体，在非婚同居关系破裂时，往往会在经济上受到很大的冲击（因其付出较大的精力来维持共同生活而没有一份独立工作）。法律应当确认家务劳动的价值，在分割财产时，既要保持非婚同居者的经济独立性，也要注重公平正义原则，适当照顾非婚同居中的弱势的一方。

（二）处理非婚同居财产关系的具体设计

对于非婚同居财产关系纠纷处理的具体设计，应该以约定的财产制为主；没有约定的，以协商为主；没有约定又达不成协商一致的，以法定财产制为补充。

1.若双方对财产进行了约定，则从其约定

对于私法领域而言，意思自治无疑是最首要的原则。故约定优于法定。至于约定财产制的效力，笔者认为还是应当以书面形式为宜，否则不得对抗善意第三人。

2.在没有约定时，以协商制为主

当事人选择非婚同居，往往是为了获得更大的经济自由权，为了充分的体现和尊重当事人的意思自治，在没有约定财产制的情况下，法律应当允许当事人之间对非婚同居财产的分配进行协商，只要协商的结果是出于两人真实意思的表示且没有违背公平正义的原则，那么法律应当给予支持。

3.在没有约定且当事人协商不成的情况下，以法定财产制补充

具体可以参照婚姻法关于婚姻财产关系的具体条文设计，例如，非婚同居之前属于个人的财产，应当判给个人；基于共同生活而形成的共同财产应当按比例适当分配；非婚同居之前的个人债务应当由个人承担；非婚同居之时的共同债务应当由两人承担连带责任共同偿还。

参考文献：

[1] 陈苇.外国婚姻家庭法比较研究[M].北京：群众出版社，2006.

[2] 巫昌祯.中国婚姻法[M].北京：中国政法大学出版社，1995.

篇2

采摘观光旅游是以当地农民为主体，以农民所拥有的果园、菜园、花园、花圃等自然资源为特色，让游客在园内摘果、赏花、采茶，享受田园乐趣，同时以满足城市居民追求绿色，缓解压力，放松心情为目的，给游客以奇、异、野、土、尝、购等吸引力，并拥有观赏、参与、科考、休闲、健身、求知等多种旅游功能的一项亲身参与收获、娱乐于一体的较高层次旅游消费。

一、敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展优势

（一）环境优势

一是光热资源丰富。光照时间长，全年日照时数为3 246.7 h，年总辐射量为6 882.57 MJ/平方，日平均辐射量为18.86 MJ/平方，属于光能富集区。昼夜温差大，降水量仅为42.2 mm，而蒸发量高达2 460 mm，是降水量的59倍。高温、干燥、日照长、温差大的自然条件对葡萄病虫害的发生和生存极为不利，是我国无公害葡萄产品生产的最适区域之一。二是由于境内的土壤多为沙质壤土，质地均匀结构疏松，通透性好，酸碱适中，四周被“瀚海戈壁”包围，形成了天然的生物隔离带。得天独厚的自然条件和地理位置为敦煌阳关镇葡萄产业的发展提供了良好的基础，使产出的葡萄含糖量高，品质优良，色泽艳丽，酸甜适口，深受消费者青睐。

（二）旅游资源优势

阳关镇有阳关、玉门关、渥洼池、寿昌城等众多的历史文化古迹，并投资兴建了野麻湾度假村、新工坝游乐园、高老庄度假村等现代观光景点，重点打造文物古迹游览和乡村旅游.

（三）旅游产业基础优势

2011年阳关镇被评为“全国特色景观旅游名镇”、全国“一村一品”示范村镇，龙勒村被农业部和国家旅游局评为“全国休闲农业与乡村旅游示范点”。建成以乡村观光休闲、农家餐饮、采摘体验为特色的葡萄农家园十余家，人均年收上万，接待游客过十万，农家园极大地拓宽了农民的增收途径。

二、对阳关镇葡萄采摘旅游产业调查分析

本次调查于2013年7月选取阳关葡萄产地阳关镇为调查对象，发放问卷20份《旅游业的发展对促进阳关镇葡萄产业优化升级政府游客调查问卷》和100份《旅游业的发展对促进阳关镇葡萄产业优化升级游客调查问卷》抽样调查，其中有效问卷各为18份、92份，有效率各为90.0%和92.0%。基本覆盖阳关镇政府及来此游客日均量的三分之一。通过spss19.0统计分析软件，使用a信度系数分析及相依样本t检验、分层聚类分析等分析方法，对游客对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展现状评价与敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展前景评价的一致性，当地政府对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业分层聚类分析等进行量化分析，定量研究游客和当地政府对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展的评价分析。

（一）游客对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业调查分析

1. a信度系数评价游客对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展现状与游客对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展前景评价的一致性。采用李克特5点量表以1-5代表“较差”到“很好”的表述来评价游客对敦煌市阳关镇葡萄产业发展现状评价及敦煌市阳关镇葡萄产业发展前景评价。通过a信度系数测量累加李克特5点量表，经spss19.0 计算量表的a信度系数为0. 754，表明量表中各个研究变量内部具有较高的一致性。通过比较评价结果的均值，反映游客对敦煌市阳关镇葡萄产业发展前景评价均值高于游客对敦煌市阳关镇葡萄产业发展现状评价均值，说明游客对敦煌市阳关镇葡萄产业发展前景评价好于对敦煌市阳关镇葡萄产业发展现状评价。

2. 游客对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业的吸引力评价与游客对旅游促进敦煌市阳关镇葡萄采摘产业发展评价相依样本t检验。本次调查选取了游客对阳关镇葡萄产业的旅游吸引力评价与旅游促进阳关镇葡萄产业发展评价，各用a、b表示，以“1”-“4”代表“一般”的表述到“很强”。为了反映被调查者对于这两个变量评价的差别，使用spss19.0相依样本t检验比较两个变量的均值，在此基础上建立原假设H1：游客对阳关镇葡萄产业的旅游吸引力评价与对旅游促进阳关镇葡萄产业发展评价总体上没有差别。经spss19.0 计算变量“游客对阳关镇葡萄产业的旅游吸引力评价”的均值为2.59，小于变量“游客对旅游促进阳关镇葡萄产业发展评价”的均值为2.85。因为p-值0.160>0.05，所以接受没有差别的原假设H1，说明被调查者对这两变量的评价近似，较多的游客评价为“强”。

3. 游客对旅游促进敦煌市阳关镇葡萄采摘产业发展方面分析（多选）如图1所示，在游客对葡萄旅游促进阳关镇葡萄产业发展方面分析中，有83.72%的被调查者认为葡萄旅游在扩宽销售市场方面促进阳关镇葡萄产业发展，有81.4%的被调查者认为葡萄旅游在促进当地居民增收方面促进阳关镇葡萄产业发展，有65.12%的被调查者认为葡萄旅游在推广品牌营销方面促进阳关镇葡萄产业发展，有的58.14%被调查者认为葡萄旅游在优化产区布局方面促进阳关镇葡萄产业发展，有的32.56%被调查者认为葡萄旅游在创新开发葡萄产业方面促进阳关镇葡萄产业发展。4. 游客对旅游促进敦煌市阳关镇葡萄采摘产业发展建议分析（多选）如图2所示，在游客对推动当地葡萄旅游产业发展的建议分析中，有73.9%的被调查者建议为规范葡萄观光市场，有69.77%的被调查者建议为扩大宣传，有69.6%的被调查者建议为尝试开发葡萄高端旅游产品，有60.47%的被调查者建议为深度开发葡萄周边商品。

（二）当地政府对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展现状调查分析

1. 如图3所示，在当地政府对阳关镇葡萄产业发展现状评价分析中，有75%的被调查者评价为成立各类葡萄后加工龙头企业，同样有75%的被调查者评价为标准化集约化发展，有66.67%的被调查者评价为“公司+基地+农户”模式，有58.33%的被调查者评价为品牌化发展，有33.33%的被调查者认为葡萄观光旅游产业规模初具，有28.33%的被调查者评价为建立健全市场准入制度和质量监督制度。

2. 当地政府对敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展现状评价分析。如图4所示，在当地政府对阳关镇葡萄旅游产业发展评价分析中，有91.67%的被调查者认可将葡萄旅游纳入全镇旅游体系中，有83.33%的被调查者认可发展集观赏采摘餐饮休闲葡萄观光园，有58.33%的被调查者认可开发葡萄酒相关旅游产品，有41.67%的被调查者认可开发葡萄相关旅游产品。

3. 当地政府对敦煌市阳关镇葡萄旅游推动葡萄采摘产业发展分析。如图5所示，在当地政府对葡萄旅游推动阳关镇葡萄产业发展分析中，有83.33%的被调查者认为优化产业结构推动阳关镇葡萄产业发展，有66.67%的被调查者认为向资本技术密集型转变推动阳关镇葡萄产业发展，有58.33%的被调查者认为创新产销模式推动阳关镇葡萄产业发展，有50%的被调查者认为扩展市场需求推动阳关镇葡萄产业发展，有33.33%的被调查者认为转移吸纳劳动力推动阳关镇葡萄产业发展。三、研究价值

综合以上调查及以往文献，笔者整理出研究农业采摘旅游产业具有以下意义：一是促进结构调整，推动农业转型。采摘旅游作为传统农业的后续产业，有助于促进农村经济结构的调整，可形成旅游业带动第三产业，第三产业服务第一、第二产业的良性结构。农业采摘旅游拓宽了农民致富途径。同时，农业采摘旅游使当地村民重视环境资源的价值，农业采摘旅游有利于改善环境和保持生态平衡，最终使农村的环境实现可持续发展。三从促进城乡交流来看，乡里人进城，城里人下乡，寻求差异，形成了都市与乡村的一个过渡带、衔接带、综合带。从经济角度看，城乡经济的互补互哺，有力地拉动了农村经济的快速发展。从文化角度看，城市的思想观念，思维方式，文化生活的品位影响了农村。实际上也形成了城乡经济、文化、社会的过渡和衔接，从而带动了区域经济结构的优化，同样带动了农村的社会进步和文化建设，推动了城乡统筹和城市化建设进程。这对缩小城乡差别，提高农村的城市化水平起到了积极的推动作用。

四、敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游产业发展对策

（一）规划始行

敦煌市阳关镇当地政府应对当地葡萄采摘旅游进行系统性规划和协调管理，制定当地葡萄采摘旅游发展总体规划，编制当地农业采摘旅游纲要，按照因地制宜、合理布局、突出特色的原则。充分考虑生态环境承载能力；充分考虑区域旅游总体发展情况和旅游发展潜力等各方面因素，使规划既切合当前实际，具有较强的操作性，同时又具有一定前瞻性，推动当地葡萄采摘旅游快速发展。

（二）强化基础设施建设

完善交通、水电、餐饮、住宿通讯等基础设施建设，同时加强与旅行社、酒店等其他涉旅企业的联系合作。为游客提供观赏、品尝、购物、农作、休闲娱乐等多项服务。

（三）丰富产品内涵

敦煌市阳关镇应进一步丰富葡萄采摘旅游产业内涵，合理搭配品种，分散采摘季节，减弱季节性，同时探索开发主题农业采摘旅游活动，进一步增强农业采摘旅游产业吸引力。增强采摘旅游产品的参与性、趣味性，满足游客多层次需求，形成集观光旅游、度假休闲、旅游商品于一体的综合性农业采摘旅游规模产业链。

（四）创新经营管理模式

对敦煌市阳关镇政府葡萄采摘旅游可实行政府+公司+农村旅游协会+旅行社模式、股份制模式、农户+农户模式和个体农庄模式。成立“农业采摘旅游”协会，尽快出台“葡萄采摘旅游”服务质量等级划分及评定办法等制度。通过管理委员会来规范监督农业采摘旅游经营户的各项服务质量及服务标准，定期进行评价并发放相应的星级证书，构建葡萄采摘旅游内部管理体系，进一步提升管理和服务，实现葡萄采摘旅游产业内部管理体系，进一步优化管理和服务，实现农业采摘旅游集约化与规模化经营，统一收费标准来规范市场环境。

（五）加强人才培训

当地政府应建立科学的人才机制，重视农业采摘旅游产业人才队伍建设，建立科学的选人、引人、用人和培养人机制。通过与相关高校和其他地区的旅游企业合作，提高农业采摘旅游产业从业人员素质，提升管理水平。

（六）品牌化建设

葡萄采摘旅游产品重复性高，同质化竞争强。因此，当地政府应强化品牌建设，实行标准化管理。树立本土品牌，统一品牌形象，利用现代媒介加强品牌营销。

（七）注重营销

当地政府应强化调研市场信息，增强营销投入，注重营销策划，采取多样化的营销方式，与其他涉旅企业合作，通过当地葡萄采摘旅游协会、政府组织，举办葡萄节会等方式，整合营销。多角度、全方位地宣传全镇葡萄采摘旅游产业。加大打造品牌、塑造形象的力度，不断扩大敦煌市阳关镇葡萄采摘旅游知名度与影响力。

（八）加强生态保护

当地应加强农村生态环境保护，合理利用农村资源。树立环境保护意识，制定并贯彻实施“农业采摘旅游”发展开发规划。葡萄采摘旅游产业开发应与资源环境相适应，妥善处理应“农业采摘旅游”开发而产生的垃圾、废水等，保持生态平衡，保证乡村清洁，形成可持续发展。

参考文献

[1] 曾武英，范巍.采摘观光旅游开发之探析[J].江西财经大学学报，2005（6）：107.

[2] 张莉，杨建军.敦煌市葡萄产业发展的SWOT模型分析[J].农业科技与信息，2012（19）：37.

[3] 余生明，陈翠莲，李葆荣，余海正.对敦煌葡萄产业发展的分析与思考[J].甘肃林业科技，2011（1）：60.

[4] 刘洋，刘玉梅.论我国采摘旅游的现状与发展方向[J].长春师范学院学报，2008（4）：91.

[5] 李海平.从农家乐旅游发展看山区新农村建设--以?报?福?镇?2?0?0?0?年?至?2?0?0?5?年?农?家?乐?旅?游?发?展?为?例[J].商场现代化，2007（6）：232.

[6] 廖军华浅析当前我国农家乐旅游的发展[J].湖北农业科学，2009（9）：2324.

[7] 陈义彬.经济欠发达山区农业旅游发展研究--以广东梅州市为例[J].地理科学，2008（3）：442-443.

[8] 郑群明，钟林生.参与式乡村旅游开发模式探讨[J].旅游学刊，2004，19（4）：33-37.转引自李加林，童亿勤，时媛媛，李菁.中国乡村旅游研究综述[J].宁波大学学报，2009（1）：92.

[9] 王永强，冯军.海南“农家乐”旅游可持续发展探析[J].合作经济与科技，2010（5）：30.

[10] 赵世钊，张洪智，吴羽，等.安顺市农家乐旅游现状及对策分析[J].安顺学院学报，2009（6）：57.

篇3

关于夫妻财产制的类型，根据不同的标准，可以划分为不同的种类。我国法律规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，如工资和奖金、从事生产、经营的收益等，归夫妻共同所有。这一规定表明，我国的夫妻共同财产制采用的是婚后所得共同制，即在婚姻关系存续期间，除个人特有财产和夫妻另有约定外，夫妻双方或一方所得的财产，均归夫妻共同所有，夫妻双方享有平等的财产所有权的制度。这里的共同所有指的是共同共有，不是按份共有。

二、我国夫妻共同财产制的特征

1.夫妻共同财产的主体，是具有婚姻关系的夫妻，未形成婚姻关系的男女两性，如未婚同居、婚外同居等，以及无效或被撤销婚姻的男女双方，不能成为夫妻共同财产的主体。

2.夫妻共同财产，是在婚姻关系存续期间取得的财产，婚前财产不属于夫妻共同财产。婚姻关系存续期间，自合法婚姻缔结之日起，至夫妻一方死亡或离婚生效之日止。

3.夫妻共同财产的来源，为夫妻双方或一方所得的财产，既包括夫妻通过劳动所得的财产，也包括其他非劳动所得的合法财产，当然，法律直接规定为个人特有财产的和夫妻约定为个人财产的除外。这里讲的“所得”，是指对财产权利的取得，而不要求对财产实际占有，如果一方在婚前获得某项财产如稿费，但并未实际取得，而是在婚后出版社才支付稿费，此时这笔稿费不属于夫妻共同财产。同理，如果在婚后出版社答应支付一笔稿费，但直到婚姻关系终止前也没有得到这笔稿费，那么这笔稿费也属于夫妻共同财产。

4.夫妻对共同财产享有平等的所有权，双方享有同等的权利，承担同等的义务。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。特别是夫妻一方对共同财产的处分，除另有约定外，应当取得对方的同意。

5.不能证明属于夫妻一方的财产，推定为夫妻共同财产。最高人民法院1993年11月的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）中规定：“对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。”此规定即是这一原则在法律上的体现。

6.分割夫妻共同财产，原则上应当均等分割。根据生产、生活的实际需要、财产的来源等情况，由双方协议处理，协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

7.夫妻一方死亡，如果分割遗产，应当先将夫妻共同财产的一半分归另一方所有，其余的财产为死者遗产，按照继承法处理。

三、我国夫妻共同财产制的范围

（一）工资、奖金。这里的“工资、奖金”应作广义的理解，泛指工资性收入，目前我国职工的基本工资只是个人收入的一部分，在基本工资之外，还有各种形式的补贴、奖金、福利等，甚至还存在着一定范围的实物分配，这些共同构成了职工的个人收入，当然，在一些现代企业或外资企业中，也存在着一定比例的高工资、高收入，甚至年薪、股份期权等，这些收入都属于工资性收入，属于夫妻共同财产的范围。

（二）生产、经营的收益。如果说工资、奖金属于夫妻的劳动所得，那么，从事生产、经营的收益，既包括劳动所得，也包括大量的资本性收入。这里的“生产、经营收益”，既包括农民的生产劳动收入，也包括工业、服务业、信息业等行业的生产、经营收益。

（三）知识产权的收益。知识产权是一种智力成果权，它既是一种财产权，也是一种人身权，具有很强的人身性，与人身不可分离，婚后一方取得的知识产权权利本身归一方专有，权利也仅归权利人行使，作者的配偶无权在其著作中署名，也不能决定作品是否发表。但是，由知识产权取得的经济利益，则属于夫妻共同财产，如因发表作品取得的稿费，因转让专利获得的转让费等，归夫妻共同所有。

篇4

税法上的法律关系是由程序的部分与实体的部分所组成。税法上程序部分的法律关系，称为税收义务关系，属于行政法性质，是为了配合或确保税收债权的实现，而由附随的非财产权性质的税法上权利与义务所构成的法律关系。

税法上实体部分的法律关系，是以财产法性质的请求权，即金钱给付之请求权为标的的法律关系，又称为税收债务关系。税收债务关系的请求权，包括税收请求权、担保责任请求权、退还请求权、退给请求权、退回请求权以及税收附带给付的请求权。[2] 税收程序法上的种种义务规定，其终局的目的即在于配合或确保税收实体法上请求权的实现。

基于税收法定主义的精神，当有可归属于某特定人之法律事实符合税法所规定的纳税义务发生的构成要件时，该特定人即依税法规定负有现实的纳税义务，亦即该特定人负有对于课税权人（国家或地方政府）给付一定数额税收的义务，而课税权人对于该特定人（纳税人）亦有请求其为特定财产上给付的权利。此种纳税义务关系的特征，抽象言之，即为特定人（纳税义务人）对于特定人（课税权人）负有为一定金钱或财产上的给付义务，换言之，即为特定人（课税权人）得对于特定人（纳税义务人）请求一定给付之权利，此特征正与债权债务的特性相符合。[3]正由于这种形式上的共通性，税收的缴纳义务才可以被称为一种公法上的债务。

私法上之债，是指特定当事人之间的一种民事法律关系。古罗马的《法学阶梯》认为：“债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁。”[4] 民法通常认为，债是特定当事人之间得请求为特定行为的法律关系。就私法上债的本质，可从以下几方面来理解：（1）债为民事法律关系之一种；（2）债为财产性质的法律关系；（3）债为特定主体之间的法律关系；（4）债为当事人之间的特别结合关系；（5）债为当事人实现其特定利益的法律手段。[5]

篇5

作者简介：陈咏晖，福建英合律师事务所，四级律师，研究方向：民商事法律。

信托收据作为英美被信任者法 的创造，起源于美国。依据信托收据，货物的所有权直接从卖方移转至银行或拥有债权的第三方，由他们作为货物的所有权人再将货物交付给买方，买方对货物仅享有占有权，当银行或第三方的债权实现时，货物的所有权才归入买方。

继受英美信托法律制度的大陆法系诸国纷纷开展信用证进口“押汇”交易方式，在这种交易方式下，信用证开证银行为不能按期付款赎单的开证申请人提供短期融资，以开证申请人向开证银行签发信托收据的形式达成融资协议，协议表明开证申请人作为银行的人（受托人）为银行的利益管理、处分信用证提单项下的进口货物，并且处分货物所得利益应优先用以偿还银行提供融资所产生的债权。由于缺乏对信托收据法律性质的明确认识，银行一直采用“同业惯例”的形式开展此项融资业务，但是，一旦发生纠纷并诉至法院，国内法院绝大多数情况下不会认可依据信托收据所建立的法律关系，更不会从信托关系来界定交易双方的法律关系。至于在信托收据关系建立前银行在提单所代表的进口货物上拥有什么性质的权利，司法实践中也颇多争议，并形成了“所有权说”与“质权说”两大针锋相对的观点，前者认为银行是将享有所有权的提单授托给开证申请人，后者则认为银行仅仅对提单享有质权，开证申请人代银行持有质物并不影响银行的质权。争议产生的最重要的原因是尚无法在我国现有的担保法框架内对信托收据关系做出完美的法律解释。

一、信托担保制度――信托收据的第一重法律关系

信托担保制度是英美法信托法制发展到一定阶段的产物，利用信托财产独立性的特点，设立一个信托关系来担保债权。并成为美国财产法及美国《统一商法典》所规定的动产担保制度的重要内容。

（一）信托担保的法律关系

信托一般包含委托人、受托人以及受益人三方主体，信托收据中的信托关系是委托人与受益人合一的自益信托，此时，债权人银行既是委托人，同时也是受益人，银行作为委托人将提单项下货物所有权托付给债务人，也就是作为开证申请人的进口商，进口商向银行签发信托收据而成为信托关系的受托人，信托财产就是提单所代表的货物所有权，信托的目的就是偿还银行对进口商的信用证融资款项。

（二）信托担保的债权行为与物权变动

信托担保作为一个信托结构，根据英美法系的观点，信托一旦设立，委托人除在信托文件中保留了相应权限之外，已退出了信托关系，信托内部关系仅体现为受托人与受益人两方的关系。大陆法系的信托法通常规定，信托设立后，委托人仍然拥有对受托人的监控权，也就是说，委托人并未退出信托关系，给人的感觉是委托人仍然对信托财产拥有权利。然而，信托设立后，委托人已经丧失了信托财产的所有权，且并非信托关系的当事主体，而只有受托人与受益人构成信托关系的主体，并共同持有信托财产的所有权。即便在大陆法系的信托法承认信托设立后委托人对受托人的监控权，至于委托人―受益人关系，通常也与英美法一样认为二者并无任何权义关系。如何既保证委托人的权利，又与信托财产所有权的观念相衔接呢？笔者认为，应当从信托法律关系的两重性入手来解决这个法律难题。信托担保应当是信托契约行为与物权变动的统一体。就信托契约而言，信托契约有效成立后，在委托人与受托人之间就产生合法债权债务关系，委托人负有依约转移信托财产的义务，受托人则负有接受信托财产并为受益人利益管理处分的义务，如果债务人在信托契约中明确表示将为了受益人的利益而以受托人身份与债权人订立信托契约，则受益人成为委托人―受托人信托契约的第三关系人，受益人在信托契约的法律地位应当准用大陆法系第三人利益契约的原理，即一旦受益人表示接受信托利益，就契约所约定的利益范围，受益人对受托人享有债权人的权利。有效成立的信托契约之债权行为是信托财产物权变动的原因行为，我国《信托法》第8条规定：“设立信托，应当采取书面形式。采取信托合同设立信托的，信托合同签订时，信托成立。”同时，第10条对登记手续作了特别规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”从这两个条文看，立法者严格区分信托契约的成立与信托的生效，其采纳的应当是债权形式主义的物权变动模式。所谓债权形式主义物权变动模式，物权变动系于债权行为和公示行为（不动产登记、动产交付）的合力。 我国的民事立法，如《民法通则》以及《合同法》均是采用了债权形式主义的物权变动模式。 委托人依据有效成立的信托契约向受托人交付信托财产（提单），信托契约即已生效，以动产交付公示物权变动，物权变动的结果产生信托担保受托人――受益人共同拥有对信托财产的财产权。也就是说，物权变动后信托担保的法律关系是受托人――受益人关系，而不存在委托人在其中的任何法律地位。其实，无论大陆法系还是我国的信托法，委托人仍然与受托人、受益人发生千丝万缕的法律关系，这是因为信托契约行为是一种继续性契约，信托担保生效后，其仍然与信托财产的物权关系并存，而通常的即时性契约，一旦生效发生物权变动，契约的债权行为即已终结，存在的只是物权关系。这就很容易地归结出信托担保的债权行为与物权变动的轨迹：

由于信托契约与信托财产的物权关系在信托的有效期内同时存在，信托契约表现为委托人与受托人以及受益人三方之间第三人利益契约的特征，委托人、受益人享有对受托人的权力进行监控的债权性权利；信托财产交付公示信托财产的物权关系生效，就产生受托人与受益人之间的物权关系，信托物权关系中受托人只承担责任而受益人只享受利益的机制是二者对信托财产享受权利的法律规制，也是受益人对信托财产拥有权利的法律根据。这就很容易地解释自益信托担保中受益人权利是债权性权利与物权性权利的合集，前者是受益人在信托契约中对受托人享有的债权，后者则是受益人在信托物权关系中对信托财产的物权，且信托物权关系“责任与利益相分离”的制度设计使得受益人只享有信托财产的获益而不承担信托财产的义务。

二、让与担保制度――信托收据的第二重法律关系

如前所述，为了在债权人与债务人之间达成力量的均衡，避免使设定信托担保的开证行丧失信托财产的法律所有权，有必要在开证行与进口商之间建立新的法律关系，在不改变进口商实际占有、处分信托财产权力的前提之下，信托财产法律所有权复归开证行之手。首先，开证行与开证申请人达成信托担保契约，设立信托担保之时，明确约定以担保开证行的债权作为信托的目的，而受托人处分信托财产设定让与担保以担保开证行的债权完全合乎信托目的；其次，受托人与委托人达成让与担保协议，以占有改定的公示方式将信托财产的法律所有权回归委托人。

占有改定是移转动产所有权时，让与人与受让人订立特定契约，使让与人继续保持对让与动产的占有，而受让人取得间接占有以代替现实交付的一种动产物权变动公示方式。占有改定与现实交付一样具有公示动产物权变动的法律效力，并成为设定让与担保的法律基础。

所谓让与担保，是指债务人或者第三人以移转担保财产的权利担保债务履行的担保形式。债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保财产的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保财产返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人可以就担保财产取偿。

篇6

在制定中国民法典的过程中，围绕着应否设立债法总则的问题展开了激烈的争论。否定论者认为，侵权行为产生责任，而不是债，侵权行为法独立成编，脱离了债法体系；合同法也独立成编，无因管理和不当得利作为准合同，归属于合同法。这样，债法已经被肢解，债法总则自然无设立的必要了。看来，若赞成设立债法总则，必须回答与评论侵权行为能否引发债？侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系？侵权行为法、合同法各自独立成编是否就在实质上肢解了债法？无因管理和不当得利归属于合同法是否科学？为了清晰，也为了增强说服力，至少须做如下工作：一是针对否定设立债法总则的观点进行评论，分析其中存在的问题；二是从正面阐明设立债法总则的必要性和可行性；三是说明设立债法总则也存在若干逻辑问题；四是在立法论的层面讨论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位。

一、侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系？

否定论者认为，侵权行为法独立成编使之脱离了债法体系，并以下述理由作为支撑：1.债是财产关系，债权必须具有财产性，而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性，故侵权行为法不属于债法；2.债的同一性理论是债与责任合一的理论根据，侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的要求；3.责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴；4.将侵权行为看作债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别；5.传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此，笔者分析与反驳如下：

（一）债的关系并非一律为财产法律关系

债果真均为财产法律关系吗？无论是从债的本质要求看，还是在民法发展史上，抑或在近现代民法的立法例上，答案都是否定的。

首先，从债的本质及界定看，债无必须是财产法律关系的要求。在古典时代的罗马法中，人们并不重视债的财产性，而是关注债抽象的潜在约束的观念。[1]在原始社会中财产是不当什么的，被重视的只有债务；[2]债是应负担履行义务的法锁；债是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。[3]这种法锁，既可以束缚住当事人之间的非财产关系，也可以束缚住其财产关系。《法学阶梯》就把债界定为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。”[4]在现代，通常把债表述为，特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。[5]

既然未把债特别地界定为财产法律关系，那么，如何解释债在如今大多具有财产性的现实呢？笔者认为，债系法锁，具有法律的拘束力，其内容为债权债务。这些都决定了它天然地具有债权人可以请求债务人交付一定物、支付一定金钱等效力，它适宜成为财产流转的法律形式，从而使它具有财产性。在商品经济乃至现代市场经济的条件下，债基本上表现为财产法律关系。同时，债也天然地具有下述功能：依据约定，一方无偿地帮助另一方看护孩童；根据约定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科；按照约定，甲公司为乙公司无偿地培训技术人员；等等。如果非得要求债具有财产性，这些关系就因无财产内容而不属于债的关系，而在现代法制上，除了债的制度，尚无其他法律制度及规则得它们具有法律拘束力。如此以来，这些至少是一部分人必需的社会生活关系因无相应的法律制度保障而效力减弱，以至于它们得不到遵循。其后果极为严重。

社会生活丰富多彩，财产关系不能替代一切。在人们越发重视精神感受和满足的今天，尤其如此。当相对人之间的社会关系在某些领域无财产性，却又需要受到法律的强制力拘束和保护时，债显然是其理想的法律形式之一。如果我们把债仅仅局限于财产，就是无视社会生活对于法律的需求和决定作用，作茧自缚，降低债的功能，缩小其适用范围。

上述事实和理论反证出下述道理：债的法锁拘束力及其债权债务的表现形式，使得债适宜成为财产关系的法律形式，而非因债为财产关系的法律形式才使得它具有法锁拘束力，由债权债务构成。如同人具有抽象思维的能力，使得人能够进行民法分析，而不是因为人进行民法分析才使得人拥有抽象思维的能力。如果颠倒前因后果，就会得出这样荒谬的结论：所有权关系为财产关系的法律形式，也应当具有法锁的拘束力，以债权债务为内容。恐怕没有一个法律人会有此观点。这表明，债必为财产法律关系之说，有本末倒置之嫌。

其次，从债的早期形态考察，债无必须为财产法律关系的本质要求，甚至并非财产法律关系。罗马的债（obligatio）所保留的特点使人联想到涉及人身依从关系的原始观念。扣押人质是表现原始债特点的形式。人身为债的履行承受着实际的责任约束。债保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的观念，其逻辑结果就是对债务人躯体的执行（在《十二表法》中可以见到这种执行的残酷性），这是对多少有所反抗的债务人躯体的执行。[6]在人类文化史发展的初期，债权纯粹体现为债权人与债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。[7]债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。[8]在第一期，在不履行债务时，债务人经常将其整个人身（全人格）置于债权人的权力之下。最初，债权人简单地杀戮债务人以满足复仇感情，以后进步到幽禁、强制债务人作为奴隶而劳动，或干脆将债务人作为奴隶出卖以达到经济目的。尽管有这种进步，但从整体看来，仍未脱离人身责任的范围。[9]在只有到法律规定首先应当以支付“罚金（poena）”或“债款（pocunia或rescredita）”，仅在以债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动的时候，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义。[10]

第三，在近现代的民法上，无财产性的债仍有其存在的价值。近代法律，不仅没有必要将债权的标的限定于金钱价值，而且尚有将债权的标的范围扩大到所有领域的要求。日本民法明文规定，从立法上解决这个问题。……一方面不能否认社交礼仪中赠送往来的金钱价值，他方面也不允许拒不承认无法用金钱估算的无形利益，尤其是以人格利益为标的的债权的成立（例如，终身定期金债权，道歉公告债务）。[11]虽然近代法律扩大债权的范围，但另一方面也产生财产性质淡薄的债权。随之而来，使法律关系与道德关系难以截然分开，双方有重复交错的关系。[12]法国民法典规定，除另有约定外，委托无报酬（第1986条）。德国民法典直接把委托规定为受托人为委托人无偿处理事务的关系（第662条）。和解有时即为无财产性的关系（参见第779条）。有些无名合同，双方约定为无偿，所引发的债亦无财产性。德国著名债法权威卡尔？拉伦茨关于债权一般都具有现实的财产性的观点[13]，就表明了他承认非财产性的债权类型。

（二）债的同一性并非侵权行为法归属于债法的障碍

否定论者指出，债的同一性理论，正是对债与责任不加区分的理论根据所在，也是债的关系法体系构成的理论根据所在。侵权行为引起赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等侵权责任，不再仅仅限于损害赔偿，于是它不具有债的同一性，所以，侵权行为法不应归属于债法。

对此，笔者持不同意见。债的同一性理论的含义为，在债发生变更、移转等情形时，债的关系不失其同一性，其法律效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而受影响，就是其从属权利（如担保）原则上亦仍继续存在。[14]显然，该理论是在揭示债在发展变化过程中，处于不同阶段的表现形式不同的债相互之间的关系，并且是在肯定它们之间具有质的同一性，只是其表现形式不同而已。该理论是否适用于侵权行为场合呢？需要进行类型化的分析。

在侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权的情况下，侵权行为实施前的法律关系为绝对权关系，其后的法律关系为侵权责任关系。它们为绝对权关系与侵权责任关系之间的联系，并非债的关系与侵权责任关系的关系，不具有质的同一性，不存在适用债的同一性原理的余地。在这里，以债的同一性理论来否认侵权行为法的债法属性，不合逻辑。

在侵权行为人不法侵害债权的情况下，侵权行为实施前后的法律关系，分别为由原给付义务构成的债的关系、由次给付义务组成的侵权责任关系。在绝大多数情况下，此类侵权责任关系以损害赔偿为内容，法律未配置精神损害赔偿、赔礼道歉、恢复名誉和消除影响的救济方式。迄今为止，尚未见有人否认这两种关系的同一性，而是认为损害赔偿关系为前一类债的转化形态。此其一。其二，在医疗、旅游、骨灰保管等合同关系中，因债务人的侵权行为（当然可以说是违约行为）给债权人造成损失，例如，使患者的身体遭受侵害或者婴儿遗失，使游客丧失了精神方面的享受，使死者的近亲属遭受到精神伤害等。于此场合，转换而来的损害赔偿（包括财产损害赔偿和精神损害赔偿）与医疗合同关系或者旅游合同关系或者骨灰保管合同关系等，是否具有同一性？目前尚找不到坚强有力的理由作出否定的答案。其三，进一步，如果在上述场合债务人不但须承担损害赔偿责任，还要赔礼道歉，此类侵权责任关系（当然也是违约责任关系）与合同关系是否依然具有同一性？依据侵权行为法独立成编就否定其债法性理论的逻辑，答案似乎是否定的。但笔者则持肯定论，因为以损害赔偿和赔礼道歉为内容的侵权责任（当然也是违约责任）关系，仍然是医疗、旅游、骨灰保管等合同关系的转化形态，债权债务依然有效，它们是产生侵权责任（违约责任）的根据之一；原有的利益及各种抗辩不因此而受影响。所有这些，都符合债的同一性的要求。那种认为只有合同关系仅仅转化为损害赔偿的形态才算具有同一性的观点，实际上仍未脱离以眼还眼、以牙还牙的同态复仇的窠臼。退一步讲，即使按照同态复仇的标准衡量，医疗、旅游、骨灰保管等合同关系转化为损害赔偿、赔礼道歉关系，两者之间也有同一性。因为前一类关系含有债权人的精神因素，精神损害赔偿和赔礼道歉正是平复债权人的精神创伤的手段。

必须指出，否定论者欲证成侵权行为法属于债法不符合债的同一性理论的观点，其应做的工作，不在于检视侵权责任关系与被侵害的法律关系（如物权关系、人身权关系、知识产权关系、债的关系）之间是否具有同一性，而在于必须阐明侵权责任关系本身不符合债的关系的标准，即，证成把侵权责任关系表述为“受害人享有请求侵权行为人承担侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类请求而实际承担侵权责任的义务”，是不正确的。换言之，否定论者须证成侵权责任关系与“受害人享有请求侵权行为人承担侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类请求而实际承担侵权责任的义务”这种关系无同一性。（注：通说把侵权行为引发的关系称为债，把侵权行为法划归为债法，就是基于侵权责任关系为债的关系这个事实。从时间顺序方面讲，侵权行为引发侵权责任；该责任的成立，立即或曰同时在侵权行为人和受害人之间形成一种权利义务关系，即受害人有权请求侵权行为人向其承担侵权责任，或者说向其履行损害赔偿等义务，侵权行为人有义务满足此类请求，履行赔偿受害人损失等义务。这种关系通说叫作债。那种所谓侵权行为首先引发债，然后才有侵权责任的观点，不合法理。）若证明成功，就可以说把侵权责任关系定位为债的关系违反债的同一性理论，进而，侵权行为法不应归属于债法。

笔者认为，侵权责任成立，不论其所含救济方式仅为损害赔偿，还是包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，它们都被涵摄入债的关系中，均为侵权之债的内容，一点也未遗漏。二者不过是站在不同角度观察事物而出现的不同命名，是不同层面的分别描述。侵权责任制度凸现着义务违反之结果、国家强制力乃至否定性评价等属性，侵权之债制度则对这些属性忽略不计，看重的是侵权责任关系中权利义务的因素。如同一部《红楼梦》，不同人群看到的不同一样。简言之，侵权责任关系与侵权之债之间具有质的统一性。它们之间正好遵循了债的同一性原理。由此可见，侵权责任关系属于债的关系的通说没有违反债的同一性理论。

赔礼道歉、恢复名誉、消除影响大多相伴着损害赔偿而适用。如果承认损害赔偿关系为债，却否认赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债，只承认它们为侵权责任，就形成了下述局面：把损害赔偿关系这一半认定为债的关系（因为用非财产关系说不能将它排除），而把恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的关系这另一半说成非债的关系。在方法论上，没有重大理由，不宜如此思维。

即使是赔礼道歉、恢复名誉、消除影响独立适用，也因为它们属于偶然之事，我们分析问题可以暂时忽略它们，抓住主要部分进行分析。把所得结论再放入偶然之事、个别情形之中进行检验，看其是否吻合。如果吻合，就可以肯定其结论；反之，就应反思该结论，或者把该结论局限于特定场合。在侵权行为法中，就是要抓住损害赔偿关系这个主要的部分，进行分析，看其是否符合债的规格。答案显然是肯定的。将该结论放入赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系中进行检验，除了财产性和就它们本身不得强制执行这两点外，其他部分与损害赔偿关系没有区别。由于财产性并非债的本质要求，因而，欠缺财产性不是否定赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债的理由。至于强制执行问题，我们宜从两点把握：一是从宽解释强制执行，即，虽然就赔礼道歉、恢复名誉、消除影响本身不得强制执行，但可以将之转化为惩罚性损害赔偿等形式，然后予以强制执行，也可以认为具有可强制执行性。二是并非所有的债都可以强制执行，如以提供服务为标的的债，不允许就债务本身请求继续履行乃至强制执行，只能转化为损害赔偿之债，然后强制执行损害赔偿债务。对于赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系，也可以如此对待。就是说，我们可以把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系作为债的关系。正所谓因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分，“如刊登到道歉启事，虽其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权”。[15]於保不二雄教授把公告道歉作为债务[16]，有异曲同工之妙。结论就是：侵权行为的后果，不仅请求加害人支付赔偿金是“债”，请求加害人停止侵害（不为一定行为）、赔礼道歉（为一定行为）也当然是“债”。[17]

行文至此，就不难明了否定论者下述观点的不妥：赔礼道歉、恢复名誉、消除影响不能转化为债，给付的同一性已被打破。既然“债”已经无力网罗它们，侵权行为法独立出来不就顺理成章了吗？！由于这种观点只有以债的关系必须是财产性法律关系为前提才成立，而该前提并不存在，其结论也就不正确。如同上文考察的那样，无论在历史中还是近现代立法例上，债无必须局限于财产法律关系的本质要求，却有特定人之间请求为一定给付的民事法律关系的特质。如此，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的请求权以及相应的义务，不正符合债的要求吗！所以，侵权责任关系属于债的关系，侵权行为法属于债法，这个通说具有合理性。

诚然，特定人之间请求为一定给付的法律关系，未必是债的关系。例如，继承关系为特定人之间的法律关系，婚姻关系为特定人之间的关系，劳动合同关系、抚养关系等亦然，但它们均非债的关系。之所以如此，是因为法律基于身分、血缘、特定社会政策等理由而不允许或者原则上禁止它们适用债法，从而不把它们作为债或者将其从债的体系中排除。无此类理由和相应的立法，就不宜否认特定人之间请求为一定给付的法律关系为债的关系。就恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的关系而言，迄今为止，尚未见到禁止把它们作为债的关系处理的立法，所以，无充分的理由否定它们为债。

（三）一般担保与侵权行为法不属于债法

否定论者认为，应当抛弃视责任为担保的传统观念，把握法律责任的本质特征，明确民事责任的涵义。其逻辑是，否定了侵权责任为债的担保，就是在证明侵权责任非债的范畴，至少为这种观点的确立扫清道路。笔者理解，这里存在着误解。前述否定论者所说的担保“包括债法上的保证，物权法上的抵押、质押、留置。”而德国法系关于“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”，并非指上述保证、抵押权、质权、留置权这些“特殊担保”，而是指一般财产，或曰责任财产。德国法系所谓“责任与债务相伴，不加区别，常相混淆”，是指一般财产责任与债务不加区别，一般财产与民事责任常相混淆。对此，可以通过简要的历史考察予以明了。

在民法的发展史上，人格的责任逐渐绝迹，而财产的责任中，特定财产责任发展为担保物权，一般财产责任却形成当然附随于其总债务的原则，因而债务与一般财产责任，乃具有不可分离的关系。尤其自罗马法继受以来，一般财产责任在观念上乃成为债权的效力或其作用的一部，因而认为两者无区别必要的思想，遂普遍发生。所以然者，盖现代法上任何债务绝无人格的责任可言，而担保物权、保证等特殊的财产责任，已分别化为独立的制度，故今日所称责任，仅限于债务人的一般财产，而其一般财产，又为其总债务的担保（责任），所有债权人均基于平等的立场，对之执行，以获满足。

既然责任为债务的一般担保或者说总担保，指的是债务人的一般财产（责任财产）是债务的总担保，而非说保证、抵押权、质权、留置权等为债务的总担保，那么，仅仅阐明保证、抵押权、质权、留置权等不是债，尚未完成证明侵权责任这种“责任”并非债的一般担保的任务，也就未能说明侵权责任不是债，未能说明侵权行为法不属于债法。笔者认为，否定论者肯定完不成这项任务，因为侵权责任成立恰恰是以行为人的全部财产作为其承担责任的总担保，或者依据通说的表述，行为人以其全部财产作为履行损害的赔偿义务的一般担保。从这个方面说，侵权责任关系也属于债的范畴。

扩而广之，债、一般财产、债的一般担保、民事责任、债的保全等制度及其范畴具有质的同一性。这些表面上分散独立的制度，却在深层次上体现着内在的统一性，是民法之美的表现。回味下面的一段话不无裨益：责任这个概念同义务的概念一样，乃至人这一概念本身，从它被移植到私法中以后，其范围都不断扩大，以致其本来的内容反而相形见绌了。[18]

（四）侵权行为法属于债法的通说未违反“义务-责任”的逻辑

否定论者归谬说，如果说侵权行为的后果产生债，对债务人来说是产生了债务（义务），也就是说违反了义务又产生了义务，这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是，先有不作为的义务，后有对不作为义务的违反，才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因，民事责任是果，而不相反。对此，笔者作出如下分析与反驳：

其一，侵权行为的后果就是侵权责任，此处遵循着义务-责任的逻辑。侵权责任的成立，使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任，责任人有义务满足受害人的该项请求，向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间，权利以请求为内容，符合债权、债务的质的规定性的要求，故这些权利义务关系就是债的关系。完全遵循着“违反不作为义务是因，民事责任是果”的逻辑。

其二，如果责任者再次违法，拒不实际承担侵权责任，又产生债务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行的责任，责任人有义务满足这种请求，实际承担此类责任。这类权利、义务关系再次构成债的关系。循环往复，螺旋式上升。这才是符合逻辑的。

否定论者未看到这种螺旋式上升的变化规律，忽略了可以从各个层面观察、界定同一个事物的方法，未免机械、僵硬。

二、设立债法总则的必要性

笔者注意到，即使上文反驳否定论的分析有其道理，民法典设立债法总则的结论也不会从中自然地得出来。有鉴于此，需要从正面阐明民法典设立债法总则的必要性。

（一）抽象概括式的立法技术需要债法总则

假若我国民法采取的是普通法的风格，债法总则可以不设。事实是我国民法继受了大陆法系的风格，民法采取了抽象概括式的法律体裁，使用抽象化的概念，对概念进行严格的界定。由于如果立法者的首要目的是维护法律的稳定性和裁判的可预见性，那么，他就会选择抽象概括方法；[19]由于如果立法者意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，因此准备让法官来决定如何将一般规则适用于具体案件，那么，立法者就会选择抽象概括式或者指令准则式的法律体裁，或者将两种体裁结合起来使用；[20]因而，在我们可以预见的未来，我国民法不会抛弃抽象概括式的法律体裁。如此，“概念之间的逻辑关系和上下属关系，概念之间的相对性或兼容性以及如何将整个法律材料划分为各类总体概念，简单地说就是体系，具有特别重要的意义。[21]这就是债法总则存在的理论基础之一。

（二）有些共同的规则，债法总则的设立使之简约

应当承认，合同、单方允诺、无因管理、不当得利、侵权行为等的理念、构成要件、指导原则和社会功能各不相同，不足以作为债的共同构成要素，其构成债的内在统一性的，乃其法律效果的形式相同性。[22]这种从消极特征立论虽然远不如从积极特征立论的方法和路径更具有价值，但仍较任凭各个制度一盘散沙似地孤立存在显现着积极的意义。其中，提取公因式，形成适用于各种类型的债的共同规则-债法总则，其优点是多方面的。其一，这样使民法典简约，避免许多不必要的重复规定。其二，债的共同规则本应适用于合同之债、无因管理之债、侵权之债等相应领域，但若不设债法总则，只好把它们规定于某类债中，或者分而置之。如此，时常会出现准用的现象。这种人为地错用立法技术导致本为“适用”却不得不“准用”的现象，显然应予避免。其三，设立债法总则可以使某些制度及规则更为清晰、准确。例如，债权让与、债务承担被规定在《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）（第79—86条）中，解除权、终止权是否因债权让与、债务承担而移转？合同关系是否因此而消灭？许多问题随之而来，且不易弄清。如果把债权让与、债务承担规定于债法总则，没有双务合同等形成的数个狭义债的关系组成的广义债的关系等因素的困扰，就比较明确地传输给人们这样的信息和规则：债权让与就是债权的个别转让，只是原债权人退出该狭义的债的关系，如果该原债权人对债务人仍负有债务的话，这一狭义债的关系并不消灭。在该债的关系基于合同而生的情况下，该合同关系自然不会因债权让与而消灭，决定合同消灭的解除权、终止权自然不得轻易地随着债权的让与而移转。债务承担场合，同样如此。

为了显现设立债法总则的优点，以下分别进行考察，并作简要的说明。

1.基本原则与债法总则

篇7

一、现有理论的缺陷

关于产权、产权法和财产法，现有理论存在着无法克服的缺陷。产权理论的主要缺陷是，无法说明产权与物权和债的关系，从而无法进入民法领域、也就难以变成法律。产权法理论的主要缺陷是，主要限于知识产权法理论，而知识产权法理论与民法的财产法理论缺乏必要的统一性。财产法体系理论的主要缺陷是，物权法和债法内容交叉，缺乏逻辑上的严密性。

1．产权

目前，关于产权的概念，我国学术界主要有以下几种。一是把产权等同于所有权。二是认为产权区别于所有权，并认为产权比所有权更宽泛。三是认为产权有别于所有权，但产权是所有权运动体系中的特定条件下的一组权利，包含在广义所有权范畴之中（为节省文字，此处不再重复其具体内容）。

上述第一种观点的缺陷在于，既不符合人们使用这一概念的实际情况，也无助于企业产权制度改革，并且产权概念成了多余的概念、失去了存在的必要。第二种观点的缺陷在于，虽然划分了广义产权和狭义产权，但缺乏进一步的研究，没有说明产权与物权和债的关系。因此，仍然不能解决理论分歧，也无法解决实践中企业经营权和所有权的关系问题。第三种观点的缺陷在于，虽然指出了产权的表现形式之一----委托关系，但经营权、产权和所有权三分法的划分也无法说明产权与物权和债的关系、因而也就难以解决企业制度安排的法律问题。

西方学者关于产权的定义，虽然不计其数，但也没有解决经济理论与法律制度的统一性问题。刘伟在《产权通论》一书中对主要的六种观点进行了比较，这些观点各有所长，但都不能说明企业法人产权的财产权性质、也无助于企业法人产权问题的合理解决。

在我国，产权到目前为止仍然主要是一个经济学概念，法学界涉及较少。个别专著虽然涉及，但论述缺乏逻辑统一性。如有学者认为，“产权是指财产所有权与财产所有权有关的财产权。”实际上使用的是《民法通则》的概念，与民法理论的物权是同一概念。但在产权分类中，该学者又认为产权的内涵包括所有权、他物权、债权、知识产权、人力资源权等。也有学者提到了企业法人财产权在民法中的地位问题，认为包括物权、债权和知识产权，并从物权和债权两个方面进行了论述，但无法从理论上自圆其说。

总之，这些定义都无法与民法的财产权理论统一。而产权制度化需要法律的支持，没有法律的支持，产权概念只能停留在经济理论阶段、产权界定只能是一句空话、产权混乱状态无法解决。由于经济法理论涉及产权问题较少，只在主体的权利和义务部分关于企业的权利中简单地提到经营权，并且是以企业财产所有权、经营自等形式，没有深入的讨论。如杨紫烜等认为，企业法人的基本权利是企业的财产所有权、企业的经营活动自和企业获取盈利的权利。因此，所谓产权理论在经济学与法学上的统一，就是在经济学与民法学上的统一。换句话说，研究产权，民法上的财产法和物权与债是饶不开的概念，不解决这一问题，理论就无法实现统一性。但遗憾的是，迄今为止，产权概念与民法的财产权概念的关系没有得到深入研究。

2．产权法

目前，产权法的概念主要限于知识产权法。然而，知识产权法在法律体系中的地位却不确定、与财产法的关系也没有得到深入的研究。尽管《民法通则》第五章第三节为知识产权，但民法理论界却基本上都回避讨论知识产权法的地位，也很少研究知识产权法与财产法的关系。少数学者将知识产权作为其他民事权利，认定知识产权为一种财产权利，并将其与债权进行了比较，但也没有说明其在财产法中的地位。也有学者将产权定义为财产所有权，但同时又认为知识产权具有双重性、知识产权法是调整基于智力创造活动所产生的社会关系的法律规范的总称，并认为知识产权法是一个独立法律部门，从而割断了与民法的联系。这样一来，，割裂了财产权、产权和知识产权三个概念的内在联系，知识产权丧失了理论的逻辑统一性。总之，知识产权法是一个与民法体系中的财产法基本无关的概念。

德国物权法将知识产权作为无体物排除在物权之外，认为知识产权虽然也以物权法为基础、但同时需要专门的行政法规。由于物权法是一切财产法的基础，仍然可以依据物权法原理对知识产权的拥有和使用进行解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权法中的运用。可见，其理论本身存在矛盾。既然知识产权不属于物权，怎么能毫无根据地将物权法理论运用于知识产权保护？其实，这是财产权之物权和债权二分法造成的矛盾。因为知识产权只有交易才有价值，因此单纯静态的知识产权是不存在的。换句话说，知识产权不仅具有物权的性质、而且具有债的性质。至于其复杂性所需要的专门研究，属于具体操作问题，与财产权的理论划分没有关系。而涉及行政法的问题，也是个操作问题，完全可以民法和行政法都在各自的领域、从自己的角度进行研究。

关于产权法的专著，迄今国内可能只有陈大钢主编的《产权法原理与实务》这一本。并且，该书关于产权法的一般理论内容很少。该书关于产权法的定义是：“产权法是指对市场经济主体支配经济利益的范围进行分割和界定的法律规范的总称。”从该专著关于产权客体的叙述来看，其产权法比民法之财产法的内容更加广泛，不仅包括物权和债权，还包括货币、有价证券、知识产权及劳务。从该书关于产权交易法的论述来看，其产权法既包括物权法、债权法、也包括股权法（该书的广义产权交易使用了物权交易、债权交易和股权交易三个概念，而狭义产权交易指实物部分的产权交易）。从该书的总体内容安排来看，其产权法主要是产权交易法，并且限于实物交易、即所谓狭义的产权交易法（该书四篇，除了一般理论和仲裁与诉讼外，只有产权交易法和企业破产法）。并且，其原理部分和制度部分缺乏内在联系，即概念的内涵和外延缺乏统一性。

3．财产法的体系

民法学界一般认为，民法分为财产法与身份法。规范经济生活，以保护财产秩序的法律，为财产法。规范伦理关系，以保证身份秩序的法律，为身份法。物权法以规范人对物的支配关系为内容，性质上属于财产法。财产法可以分为两类，一是财产归属法，二是财产流转法。物权法有广义和狭义之分，广义物权法指财产归属法，即关于人对于财产支配关系的全部法律规范。狭义物权法仅以有体物之归属秩序为其规范范围。通常所称物权法，指狭义物权法。债法是指调整债权债务关系的法律规范的总称。

实际上，不仅理论上，实践中也是这样。也就是说，关于财产法的体系，无论是理论上还是实践中，目前都采取二分法，即把财产权划分为物权和债权。例如，我国《民法通则》将经营权等划归物权。物权法和债法二分法的财产法体系，将限制物权作为物权的组成部分。这样一来，物权法的研究对象和债法的研究对象就发生了重叠和交叉，因为限制物权（他物权）都同时具有债的性质。例如，德国民商法中债权法和物权法同时研究担保问题；我国也在物权法和债法中同时研究担保问题，并将抵押权称为最重要的担保物权、抵押权人称为债权人（显然这里存在逻辑上的谬误----抵押权既是物权又是债权）。可见，这种划分理论是不严密的，逻辑上缺乏严格界限。从实践来看，也造成了许多混乱。例如，在国有企业问题上，把国家所有权作为物权看待，国家直接管理企业，则企业没有活力；把企业经营权作为物权对待，只强调企业和经理人员的权利、而忽视了其义务、放松所有权约束，则导致经理层权力过大，腐败和不负责任等问题无法避免。也有学者将经营权作为债来看待，提出了经营契约责任和“三层次两分离”的观点，即所有权与政权分离、国家所有权与企业经营权分离、企业经营权与经营活动权分离。该学者提出了国有资产债权化的观点，但债权化的国有企业根本不是国有企业、债权化的股份制企业也根本不是股份制企业,二者都是无所有者企业。如果投资者都变成债权人，则企业就变成没有所有者的企业（如果只总经理或董事长的投资不债权化、则企业就变成了独资企业），企业与投资者的关系就变成了企业与银行的关系，这是对公司制度的否定、而公司制是现代企业的主要形式。此外，现行财产法理论也无法说明日本、韩国等国家债权物权化的现象（银行参与企业经营的所谓亚洲模式）。

现有财产法的体系的致命弱点是无法说明他物权的性质。因为在他物权中，物权和债是同时存在的，并且都是不完整的。在他物权法律关系中，双方都既是物权人、又是债人。其中出让部分所有权者既是限制物权人又是限制债权人，受让部分所有权（部分权能）者既是限制物权人又是限制债务人。这里物权和债是不可分割的，处于同一过程、是同一法律关系（产权法律关系）的不同侧面。

现有财产法理论存在的自身无法克服的矛盾，突出表现在企业法人产权和股东产权的定性上。从权利性质上来看，既然物权是支配权、债权是请求权，那么企业法人产权和股东产权属于物权还是债权？股东（特别是大股东）对企业法人财产既有部分支配权（物权），又有请求权（债权）。企业法人对企业法人财产既有部分支配权（物权）、又存在对股东的义务（债务）。从目前民法的权威理论来看（梁慧星和陈华彬总结了物权和债权的区别，这一点民法学界并无异议），股东权利既是物权（是限制物权）又是债权（是限制债权），企业法人财产权也既是物权（是限制物权）又是债务（是限制债务）。从权利发生上来看，企业法人产权既不符合物权法定主义，也不符合债权任意主义。从权利效力所及范围来看，既不是绝对权或对世权，也不是相对权或对人权。从权利效力来看，既无排他效力、也无优先效力和追及效力。

此外，从物权的本质来看，企业法人财产权和股东财产权的归属也是含糊不清的。企业法人有对物之直接支配权利，并享受其利益（有限性）；但没有排他保护绝对性。股东也享受利益，但没有排他之绝对保护性。从债权的本质来看，债是特定主体之间的法律关系。很显然，这些问题目前的财产法理论都无法解释。

尽管有学者已经对财产权的二分法提出批评，但其学习英美法的方案却缺乏现实性。因为我国属于大陆法系，民法的物权和债的概念无法（物权和债是大陆法系民法中最基本的概念，放弃这两个概念民法将陷入混乱）。而英美法系本来就没有这种划分，法律上也没有所有权这一概念。

总之，现有理论没有说明产权、产权法与财产法的关系，产权、知识产权法和财产法本身也存在理论上难以解决的问题；这些理论也没有解决企业法人产权和股东产权问题。因此，有必要从产权概念入手，理清产权、所有权、物权、债等概念及其相互相互关系，进而解决财产法的体系问题。

二、产权的概念

要定义产权的概念，首先应对概念本身有一个正确认识。什么是概念呢？概念是“反映对象的特有属性的思维形式。”“人们通过实践，从对象的许多属性中，抽出特有属性概括而成。在概念形成阶段，人的认识已从感性认识上升到理性认识。科学认识的成果，都是通过形成各种概念来加以总结和概括的。”“概念都有内涵和外延。内涵和外延是互相联系、互相制约的。概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。明确概念的内涵和外延，才能正确地运用概念。”

什么是定义呢？定义就是用简单明确的方式来揭示词项所指称的事物的特有属性、或词项本身的含义或所指的明确词项内涵的逻辑方法。换句话说，定义是指出概念对象特有属性，从而使该概念对象和其他类似对象区别开的一种揭示概念内涵的逻辑方法。定义项包括邻近的属和种差（概念所特有的、具有差别性的属性）。根据被定义项和定义方式的不同，定义分为内涵定义、外延定义、归纳定义、语词定义及解释符号的定义等。定义规则，一是被定义项的外延和定义项的外延必须是全同关系，二是定义项中不得直接或间接包含被定义项，三是定义项中不得有含混的词语、不能用比喻，四是除非必要、定义项不得包含负词项。

概念不同于语词或词项（如姓名），语词是表达概念的语言形式、是一事物区别于他事物的符号。概念与分类联系在一起，因为种概念是基于属概念进行限制（增加内涵、减少外延）而定义的，而属概念最终是靠外延定义的、其外延是全部种概念外延的集合。定义概念应从内涵和外延两个方面进行。对于新概念，一是要确定其属概念，二是要确定其外延，三是要确定是内涵。其属概念取决于该事物的分类地位，内涵取决于外延。因此，要定义概念，首先应确定事物的分类地位和外延，然后对外延进行抽象概括。对于已经存在许多定义的概念，还要对现有概念进行分析和综合。

关于产权的概念，目前存在众多的定义，但所有定义都没有实现内涵与外延的统一。因此，有必要对产权的概念进行重新定义。定义概念关键是概念内涵与外延的统一、理论与实际的统一。统一概念的必要性体现在两个方面，一是对话和交流的需要，没有统一概念则无法实现交流和对话，特别是产权这一跨学科概念。产权作为已经存在许多定义的概念，应基于对现有概念的分析和综合，从而确定其属概念、从外延抽象出内涵。

产权和财产权英文都是propertyrights，而所有权英文是ownership，可见产权（财产权）和所有权是有区别的、产权和财产权有共性。尽管中外理论界对产权的定义争议很大、至今没有达成共识，但有一点是比较一致的，这就是，产权既反映人与财产的关系，又反映人与人的关系。而所有权是具有排他性的独占权，是对世权。所有权确定物的最终归属，表明主体对物独占和垄断的财产权利，是同一物上不依存于其他权利而独立存在的财产权利，是最充分最全面的权利。此外，所有权与债权的区别也是公认的。至于物权，普通法没有这一概念，但完全物权是所有权却是没有异议的。由此可见，物权（所有权）、产权（财产权）和债权是不同的概念。考虑到目前民法财产权关于物权和债权的划分，结合实践中财产权概念的广义使用和产权概念的狭义使用，我们只能将财产权定义为广义的财产权、而将产权定义为狭义的财产权。这样一来，广义财产权就至少包括了物权和债权两种财产权。再考虑到民法财产权排除了部分财产权（如知识产权），广义财产权至少应该有三种形式，即物权、债权和其他财产权。

那么，财产权中除去物权和债权之外的其他财产权有没有共同属性呢？换句话说，其他财产权是一类还是多类呢？显然，其他财产权具有共同的特征，即同时具有物权和债的特征。譬如，知识产权就同时具有物权的特征和债的特征。此外，物权中的他物权既不符合物权法的基本原则，又同时具有物权的特征和债的特征、与其他财产权具有共性。由此可见，其他财产权和他物权属于一类。考虑到这类财产权中的主体部分--企业法人产权和知识产权—都有产权字眼，将其他财产权统称产权就是顺理成章的了。再考虑到民法广义财产权与狭义财产权的划分，为了避免概念冲突，我们只能将民法的广义财产权称之为广义产权、民法的狭义财产权称之为中义产权、而将其他财产权称之为狭义产权。

综上所述，将产权分为广义产权（即目前民法上的广义财产权）、中义产权（即目前民法上的狭义财产权）和狭义产权（即物权和债权之外的广义财产权，简称产权）是最为可行的。这既符合定义规则，也避免了概念冲突，并且实现了经济学概念与法学概念的衔接。广义产权指广义财产权，包括所有权（物权）、债权和狭义产权。狭义产权指所有权和债权之外的财产权。考虑到狭义产权都具有物权的特征和债的特征（如知识产权、企业法人产权、抵押权等），其共同本质是具有物权和债二重性，狭义产权的内涵概念也就明确了：产权（狭义产权）是同时具有物权性质和债性质的财产权，是物权和债的统一。

三、产权是限制物权与限制债的统一

从起源来看，产权是所有者和劳动者分离的结果，是私有制发展到一定阶段的产物。在原始社会，财产共有共享，没有剩余产品，因此也不存在所有权问题。产品出现剩余以后，出现了私有制，于是出现了剩余产品归属问题。也就是说，所有权是伴随私有制出现而产生的。在奴隶社会，奴隶主不仅占有生产资料而且占有劳动者，劳动者和生产资料都是奴隶主的私有财产，即奴隶主既是生产资料的所有者又是劳动者的所有者。这时候，所有权是唯一的广义产权（财产权）形式，而且是唯一物权（完全物权）形式，所有权、物权与财产权是完全重合的，所有权的权能是完整而不可分割的。从所有者与社会的关系来看，财产权是对世权。也就是说，此时的财产权只有所有权，是完全物权、对世权。后来，由于分工和交换，产生了奴隶主之间的交易。于是，产生了人与人之间的财产关系，即债关系。因而，财产权形式发展为物权（所有权）和债权两种，财产权关系也发展为物权关系和债关系两种。

到了封建社会，劳动者从财产中独立出来，出现了劳动者与生产资料（主要是土地）的分离，即劳动者和财产所有者分离开来，而生产活动需要劳动者和生产资料结合起来才能进行。于是，产生了所有权权能的分离，劳动者（佃农）享有生产资料的占有权、使用权和部分收益权，所有者（地主）享有部分收益权和处分权；同时，产生了劳动者和所有者之间的权利和义务关系（契约之债关系），所有者的权利是收租、义务是将土地交付佃农使用，劳动者的权利是剩余收益、义务是交租。物权出现了新的形式——限制物权，分为所有者限制物权和劳动者限制物权；债也出现了新的形式------限制债，分为所有者限制债权和劳动者限制债务。这时候，物权已不仅仅表现为所有者与财产的关系，而且也表现为劳动者与财产的关系；财产关系不仅有人与财产的关系（物权关系），而且有人与人之间的权利和义务关系（债关系）。所有者与财产的关系表现为所有者物权（限制物权一），劳动者与财产的关系为劳动者物权（限制物权二）；人与财产的关系表现为限制物权，人与人之间的关系表现限制为债。也就是说，体现人与财产关系的物权已表现为完全物权和限制物权两种形式，同时体现人与人之间关系的债已表现为完全债和限制债两种形式。这样一来，劳动者既有对财产的限制物权又有对所有者的限制债务，所有者既有对财产的限制物权又有对劳动者的限制债权。于是，财产权分化为所有权（完全物权）、债权和产权三种形式，产权作为一种新的财产权形式诞生了。产权表现为两种形式，一是所有者产权，二是非所有者（劳动者）产权。所有者产权是限制物权与限制债权的统一，劳动者产权是限制物权与限制债务的统一。总之，产权已成为限制物权与限制债的统一。当然，这时的产权仅限于自然人产权，并且是初级形态的产权。

以企业法人产权为主体的现代产权是在资本主义社会形成和发展起来的，是社会化大生产的产物；是企业人格化，即法人制度的结果。特别是以公司制度为主体的现代企业制度，极大地促进了产权的发展，产权已经成为经营领域财产权的主要形式。现代产权是沿着两个不同方向发生的，一是物权（所有权）债权化，所有者成为所有权不完整、同时享有部分债权的产权人，非所有者成为分享部分所有权、同时承担部分债务的产权人；二是债权物权化，债权人成为债权不完整、同时分享部分物权的产权人，债务人成为物权不完整、同时债务也不完整的产权人。物权债权化表现在（以企业法人产权和股东产权为例），业主（所有者）变为股东（独资企业变为公司），所有者的物权部分演变成为债权、即股东同时享有部分物权（限制物权）和部分债权（限制债权），股东产权是限制物权与限制债权的统一；同时，企业法人分享限制物权、承担限制债务，企业法人产权是限制物权与限制债务的统一。债权物权化表现在，投资企业的债权演变为限制债权、同时享有限制物权，成为限制债权与限制物权的统一；被投资企业的债务演变为限制债务、同时物权演变为限制物权，成为限制债务与限制物权的统一。

现代产权既包括自然人产权又包括法人产权，并且产权形式呈现多样化发展趋势（包括企业法人产权、股东产权、担保产权、知识产权等）。由于劳动力成为商品、企业人格化，使所有者、劳动者和企业都成了平等的市场竞争主体。特别是现代公司制度的出现和发展，使物权关系和债关系不断融合。产权不仅从所有权中分化出来，而且逐步发展为财产权的主要形式。

综上所述，产权是从所有权中分化出来的一种新的财产权形式，是独立于所有权（物权）和债权的第三种财产权。产权是限制物权与限制债（限制债权或限制债务）的统一体；产权具有限制物权与限制债二重性。这就是产权的本质。

四、产权关系是静态财产关系与动态财产关系的统一

从财产关系的运动状态来看，物权是人与财产的静态关系之表现形式，只反映静态的财产关系。债是人与财产的动态关系之表现形式，只反映动态的财产关系。产权既反映静态的财产关系、又反映动态的财产关系，既是限制物权、又是限制债；产权关系是静态的财产关系与动态的财产关系的统一。

1．物权是人与财产的静态关系之表现形式、只反映静态关系

物权是指权利人在法律规定的范围内支配一定的物，并排除他人干涉的权利。也就是说，物权作为一个法律范畴，是由法律确认的权利主体对物依法所享有的支配权利。物权是特定社会的所有制关系在法律上的表现。

物权是私有制的产物，其内涵和外延随着社会经济条件的不同而变化。物权也是资源稀缺的产物。在物质财富不能满足人们的需要时，需要以法律的形式来确定和保护一定物质财富的归属关系，承认特定人对特定物有不容他人干涉的全面支配权，即完全物权。同时，为最大限度地实现物的经济效益和社会效益，做到物尽其用、人尽其才，法律也必须确认和保护那些没有物的人可以依法或依约去使用和收益他人所有物而不容他人干涉的独占性利用的权利，即限制物权。非所有者物权的出现，使所有者的完全物权也变成限制物权。于是，完全物权分割为分属不同主体的两种限制物权----所有者限制物权和非所有者限制物权。也就是说，根据权利人是对自有物享有完全的物权还是对自己或他人之物享有受限制的物权，物权分为完全物权和限制物权；根据限制物权标的物是自有物还是他人之物，限制物权分为所有者限制物权和非所有者限制物权。限制物权也是法定权利、对世权，只反映人与财产的关系。非所有者的限制物权一旦创设，即独立于所有者，成为对世权。

物权是一种财产权，具有直接的财产内容。物权的标的只能是一定的物，即权利人合法所有的自有物，或权利人依法在各自权限范围内所支配的物（限制物权是有关权利人对完全物权依法分割的结果，限制物权人在法定权限内行使自己对物的支配权）。物权是支配型财产权，自己支配（完全支配或部分支配）标的物即直接实现财产权利。物权是人与财产结合的表现形式，是一种静态的归属性的财产权，其社会机能是保护标的物的永续状态，侧重财产的静态安全。完全物权是社会财富的划分手段，限制物权是有效实现完全物权的途径。可见，物权是人与财产静态关系之表现形式。

物权只反映静态关系，是物权人的对世权。物权转移时，双方之间的关系是债关系。

2．债是人与财产的动态关系之表现形式、只反映动态关系

债是特定当事人之间民事法律关系的内容，是按照合同约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务，是在财产流传过程定人之间发生的一种权利和义务。债关系作为一种财产法律关系，反映的是在财产分配、财产交换领域形成的经济流转关系，体现的是财产从一个主体转移给另一个主体的流转过程。

债关系是与物权关系相对应的一种民事关系。当财产进入流通领域后，在不同主体之间的交换便形成债，这既是一种动态的流转性的财产权又是一种人与人之间的权利和义务，其社会机能是超越时空障碍交换财产，侧重于财产的动态安全。

与物权相对应，债分为完全债和限制债。完全债包括债权和债务，是独立债，物权独立于债权人（债务人享有完全物权）。债权是物权完全脱离所有权主体后该主体的权利，是物权的转化形态，是纯粹的信用关系之表现形式。债务是非所有者为获得完全物权而付出的代价。债权人只有债权，没有物权；债务人负有债务，同时享有完全物权。限制债包括限制债权和限制债务，是非独立债，是与物权不可分割之债，是物权债权化或债权物权化之中间状态。限制债权是物权与债权之中间状态，是所有者在放弃部分物权但未成为完全债权人时所享受的权利；限制债务是物权与债务的中间状态，是非所有者在享有部分物权但未成为完全物权人与债务人时所负义务。也就是说，限制债的主体分享完全物权，同时享有限制债权或承担限制债务（如企业法人与股东之债，企业法人享有限制物权同时负有限制债务，股东享有限制物权同时享有限制债权）。可见，债关系是人与财产的动态关系，是人与人之间的关系。债是人与财产动态关系之表现形式。

债只反映动态关系，表现为债权人和债务人之间的关系。当债的表现形式处于静态时、即表现为物权。例如，当借据被盗时，借据对持有人来说就是物，其丧失的是物权。

3．产权关系是静态的财产关系与动态的财产关系的统一

产权是自然人或法人在占有、使用、收益或处分财产过程中所享有的权利和承担的义务的集合，是除物权（即所有权）和债权之外的财产权利之统称。从产权人与产权的关系来看，产权既是对世权、对物支配权，又是排他性财产权；产权以特定物为标的。可见，符合物权的一般特征，是物权。同时，产权是所有者或非所有者基于合同，依法对自己或他人之所有物享有的某些支配权，是被分割的物权。产权人只能在法律所限定的范围内，对物行使占有、使用、收益和处分权中的某些权利。可见，产权是不完整的物权、即限制物权；产权反映静态的财产关系；产权关系是静态的财产关系。

从产权人之间的关系来看，产权关系的主体是特定的，客体是物、劳务或智力成果。产权关系是财产流转关系，反映财产在非所有者和所有者之间的流动，产权主体之间存在权利义务关系。产权制度是反映信用的一种法律制度。可见，符合债的一般特征，是债。同时，所有者产权是物权（即所有权）与债权之中间状态，是所有者未完全放弃物权而成为债权人时所享有的部分物权和部分债权的集合；非所有者产权是非所有者在享有部分物权但未成为完全物权人与债务人时所享部分物权与所负部分债务之集合。可见，产权是不完整的债、即限制债；产权反映动态的财产关系；产权关系是动态的财产关系。

综上所述，产权不仅仅是物权，而是一种具有债性质的处于物权债权化过程中的财产权；产权也不仅仅是债，而是一种具有物权性质的处于债权物权化过程中的财产权。股东产权是物权债权化过程中的财产权（没有完全债权化、即债权化过程没有完成）、是限制物权和限制债权的统一，被投资企业的产权（与股东的关系中）也是物权债权化过程中的财产权、是限制物权与限制债务的统一，投资企业产权和银行产权是债权物权化过程中的财产权（没有完全物权化、即物权化过程没有完成）、是限制物权与限制债权的统一。产权既是静态财产关系的表现形式，又是动态财产关系的表现形式，是静态财产关系与动态财产关系的统一；产权既是限制物权又是限制债，是限制物权与限制债的统一。产权具有限制物权和限制债二重性，产权关系具有静态财产关系和动态财产关系二重性。

五、产权法与财产法的体系

通过上述分析，我们不难得出产权法的定义：产权法是调整产权关系的法律规范的总称。产权即除去物权和债权之外的其他财产权；产权主要是他物权、亦即《民法通则》中所谓的“与财产所有权有关的财产权”，但同时包括过去被排除在外的其他产权，包括知识产权等。总之，凡是具有物权和债权二重性的财产权都是产权。

产权法包括用益物权法、担保物权法。用益物权包括地上权、地役权、永佃权等。担保物权包括抵押权、质权、留置权、典权等。此外，根据产权标的物的特点，还可以将产权法分为企业法人产权、股东产权、知识产权等。根据权利主体的不同，可以将产权划分为自然人产权和法人产权。鉴于用益物权和担保物权与现有的理论是一致的，民法学界对此也没有什么争议，在此不在赘述。

我国目前主要的产权类型包括国有土地使用权、宅基地使用权、农地使用权（农村土地承包经营权）、企业法人产权、股东产权、抵押权、质权、留置权、采矿权、捕捞权和取水权等。

产权概念和产权法的概念理清了，财产法的体系也就凸现了。显然，财产关系有三种，一是物权关系，二是债关系，三是产权关系。相应地，财产法也分为物权法、债法和产权法。物权法的规范对象是作为对世权的物权（自物权、完整物权、即物权完全属于某一主体），仅限于财产的归属问题，只研究财产关系的静止状态。债法和产权法都以财产的流转状态为研究对象，研究财产的运动状态。其中，债权法仅以债（完整债、即债权和债务完全分属不同主体）为研究对象，研究物权（标的物）完全脱离所有者时的状态，只研究财产关系的运动状态，只存在双方关系；产权法以不完整物权（限制物权）和不完整债（限制债，包括不完整债权、即限制债权，和不完整债务、即限制债务）为研究对象，涉及多方关系，既研究财产关系的静止状态、也研究财产关系的运动状态。

相应地，民法之财产法中物权的种类划分也应调整。首先，所有权（自物权、完全物权）与限制物权（他物权、定限物权）的划分将不复存在。其次，本物权与占有的划分也不复存在，因占有属于产权。第三，普通物权与特别物权的划分也不复存在，因特别物权属于产权。

此外，过去因物权法和债法二分法造成的无法纳入财产法体系的财产也应全部纳入。这就是说，财产法中财产的概念也应调整，将全部有体物和无体物都纳入财产的范围（即使用广义的财产权概念），即财产概念的外延不再受限制、而是包括所有财产。

六、重构财产法体系的意义

产权法纳入财产法的体系、重构财产法的体系，首先可以将经济学的产权理论与法学的财产权理论结合起来，从而促进经济学和法学的发展。其次，可以解决民法内部的矛盾，实现民法理论的统一性和体系化。第三，可以解决企业制度的难题，提高企业的运营效率。第四，可以同时保护效率和公平，从而促进经济的发展。

我国是制定法国家，法学基本理论主要是从日本传来的德国理论。这决定了我们无法学习英美法的许多做法。尽管我们可以引入判例法，通过判例解决某些实际问题，但我国不可能放弃制定法、也没有必要放弃制定法。况且，大陆法系和英美法系已经呈现出相互融合的趋势。在这种情况下放弃制定法也是与历史潮流背道而驰的，是不明智的、也是不可能的。因此，法学基本理论的统一性问题需要加强研究。

英美法重视法律技术，重视法律的社会效果而轻视法学理论的统一性，也不重视理论的系统性。因此，任何法律都直接与正义原则直接相联系，即所谓看得见的正义。而正义的两个基本标准是公平和效率。无论是判例还是制定法，都直接与公平和效率原则相联系。大陆法则不同，特别是德国法，重视理论的系统性和统一性，具体法律建立在分类地位基础上、具体理论建立在基本理论基础上、具体原则建立在基本原则基础上、具体概念建立在基本概念基础上。因此，英美法可以不研究基本理论的统一性，但大陆法却不能不研究。换句话说，我国必须研究法的基本原则、基本概念和法学理论的统一性问题，否则将导致法律制度的混乱。例如，美国的公司制度的衡量标准就是公平和效率两个原则，只要符合这两个原则的行为就是合法的----其制定法和判例也是依据这两个原则创设的。而我国法律的制定却是按照其分类地位，根据其上位法的原则制定的。因此，我们必须注重基本理论、基本概念和基本原则的研究，并注重理论的系统性和统一性。否则，将导致法律的冲突和混乱。

产权理论是经济学的重要理论研究成果，对于解决现代公司制度公平和效率的问题起到了很大的推动作用。然而，由于法系不同，我们却很难学习。根本原因在于财产法体系的物权和债权二分法，导致产权概念无法纳入财产法的体系。而经济学理论和法学理论的互不相容，不仅影响了经济学的发展，而且也影响了法学的发展。产权概念是经济学与法学理论的结合点；解决了产权概念的统一性问题，制度经济学与法律经济学（实际应该称之为经济法学，因二者都以经济制度为研究对象，前者从经济学的角度、后者从法学的角度）就实现了概念统一、经济学和法学就可以展开合作。简言之，产权概念的科学界定，为经济学与法学的对话和合作开辟了道路，可以促进经济学和法学的共同发展。

财产法是民法的主体，也是市场经济最重要的法；财产法理论是民法理论的核心。因此，财产法理论的内在联系、外部关系和理论的统一性问题具有特别重要的意义。产权法的独立，实现了物权法理论的统一性和完整性，维护了物权法定主义和一物一权原则，解决了物权理论无法克服的内部矛盾。同时，也解决了债权法与物权法交叉的问题，保证了债权法的逻辑严密性，从而实现了财产法理论的内部统一性。此外，也理清了知识产权法与财产法的关系、企业法人产权法与财产法的关系，并且解决了经济学与法学理论的结合问题，从而全面理顺了财产法的外部关系。

企业法人制度设计至今缺乏法学理论基础，因此法律的制定主要依靠经济学界。这样一来以来，必然造成法律的冲突和混乱。产权法的独立、财产法体系的重构，解决了企业法人产权的性质问题、也解决了经济学与法学无法对话的问题，使企业法人制度设计有了法学理论基础，因而可以解决产权界定问题和法律的冲突问题，从而促进现代企业制度的健康发展、提高企业的运营效率。

效率与公平问题是法学理论必须面对的问题。但物权法理论只研究静态的财产权，侧重于财产权的静态保护，只有秩序价值，没有效率价值。债法理论尽管研究动态的财产权，但只研究动态的财产权，不研究静态的财产权。而现代社会最重要的的财产权形式是限制物权与限制债相统一的产权，实践已经证明产权是最有效率的财产权形式。如果民法理论不研究产权问题，其调整范围势必越来越小。并且，由于产权缺乏法律的保护，必然导致产权交易的混乱，从而影响经济效率。产权法的独立，可以使静态保护和动态保护结合起来，既保护公平又保护效率，从而保证经济高效率地有序进行。

篇8

实务中，每当涉及到诸如结婚、收养等身份行为要素问题、行为能力问题、行为效力问题、请求权基础问题等，人们往往回避民法总则（总论）有关法律行为的通则性规定。讲究体系严密、追求形式理性的传统范式民法，在身份行为与总则的关系问题上，存在显而易见的逻辑缺陷！如何解决此二者之间的矛盾，一直“大大苦恼”着众多民法学者，尤其身份法学者④。本文认为，探求亲属身份行为质的规定性，既可以求证民法总则法律行为制度（实为财产行为制度）为何不能解释并适用于婚姻家庭领域的身份行为，也能为改造传统民事法律行为理论、进而补正民法总则的逻辑缺陷提供理论依据。本文拟先就亲属法中“事实先在性”这一影响深远的理论作一检讨批评，以便获得对身份行为本质的一般认识，然后结合民法债权行为的性质，具体解析身份行为的基本属性。

二、“事实先在性”理论及其评析

在主流亲属身份法理论领域，存在着“事实先在性”概念及其理论，该理论深刻影响了论者对身份行为本质与性质的认识，使得身份行为的法律行为属性变得模棱两可。所谓“事实先在性”（一说为“事实先行性”），系指法律之事实业已先行存在，而法规嗣后才予以追认。该理论认为，身份法关系与财产法关系最大之不同者在于“事实先在性”之有无。正是因为身份关系具有事实先在性之特征，使得以变动身份关系为主要目的之“身份行为”与以变动财产关系为主要目的之“财产行为”间，存在着截然互异之性质，即身份行为仅具有“宣言（确认）性”之特征；而财产行为则具有“创设性”之特征。具体而言，非婚生子女之任意认领行为只不过是亲子关系的宣示（确认）而已；结婚行为也不过是对自然成长的婚姻关系加以法律上的宣示（确认）而已；而离婚并不是由当事人双方合意行为或法院判决所创设，而实际上应该说，这二种行为仅仅是对于已经破坏之婚姻关系加以宣示（确认）而已；收养行为也仅不过是对存在的拟制亲子关系加以宣示（确认）的行为而已①。日本“事实先在性”理论认为，亲属身份关系如果已然成为“既成事实”，行为人的意思表示只能为嗣后“追认”。受日本通说见解的影响，我国身份法学者也认为：由于亲属身份的种类与内容，均在人伦秩序上早已有所安排与决定，即“先在地”存在，因此亲属身份人只能将该业已安排和决定之亲属的身份权义，作为人伦秩序所赋予的权利义务，全面加以受领而已。至于法律或身份人之效果意思，则仅具有就现已存在关系加以确认之意义而已，而绝无创设或形成该关系之功能。申言之，“先有身份关系，而后法律予以规律；非先有法律，而后成立身份关系。”②相比较而言，日本学说倾向于认为身份行为对身份关系不具有“创设性”，但并没有否认其“意思表示属性”③。而我国传统学说倾向于认为身份关系“先在于”法律，当然也“先在于”行为人，强调法律与行为人对人伦秩序的全盘受领，从而否认意思表示的存在空间，进而逻辑地否认了身份行为的法律行为属性。

“事实先在性”理论最早由日本已故著名亲属法学者中川善之助教授提出，至今深刻影响日本学者。该理论也给我国身份法学者对身份行为的本质属性认识、进而对传统法律行为理论的理解带来迷惑。只有正确理解和把握“事实先在性”概念的本质含义，才能合理继受该理论，并客观认识其对身份行为性质、特征的影响。首先，“事实先在性”不能否认身份行为的“创设性”，更不能否认身份行为的意思表示属性。亲属身份与其相应的身份关系的确是“法律以前”的存在。但是，对行为人而言，某一特定“身份”的得丧，一定伴随着相应身份关系的变动，因此从法律行为的客体与后果来看，身份及身份关系的变动并非是“先在的”。在人伦生活秩序中，大致有何种亲属身份而该身份关系应有何种内容，社会已经普遍认同并定型化，因此身份的“创制”的确与主体效果意思无干，即“身份”为所谓“意思表示以前”之事实。但是，普通自然人变为特定“身份人”、进而与他人形成身份关系，有时仍需经由“身份行为”这一法律行为媒介。当事人从一般民事主体变成“特殊”的身份人或添加特殊的身份地位，或“解消”某种身份关系，均不是对既存事实的“确认或宣示”，而是主动对身份进行积极“创设”或解除。身份行为人运用法律行为工具将一个与己无关的法律关系，“创设”成为一个与己永续相连的法律关系、或者退出一个与己有关的身份法律关系，从而摆脱该种身份关系的束缚。身份、身份关系尽管作为人伦秩序的范式已经“定型化”，但在行为人“创设”之前，这一“先在”的身份关系与行为人毫无干系；正是行为人的表意行为，他们才进入到这种“格式化”的法律关系。这类似于合同行为中当事人对“格式合同”、“标准条款”的附和意思表示，只不过财产格式合同的提供者是当事人一方，而身份关系模式的缔造者，是法律或伦理秩序。质言之，身份行为并不因为“事实先在性”而简单地体现为行为人对身份关系予以“确认”或“宣言”，而是一定程度的“创设”；而且此种“创设”仍然是通过意思表示而完成的。

其次，应该从人伦秩序与法律秩序的关系上理解和把握“事实先在性”理论。身份法上的“事实先在性”原理，体现了法律对伦理秩序的迁就态度，身份法也因此具有了“强制性”特征，即身份的种类、身份关系的内容、身份关系的异动等受制于伦理秩序、进而受制于法律秩序的强力规制，一如物权法的强制特性。依“物权法定”原则，行为人也不能依意思表示擅自创设或变更物权关系的种类和内容①。身份关系与物权关系都存在明显的国家强制，但二者强制的理由和强制的方式有所不同。但无论如何，法律的强制性都不能用来否认法律行为之意思表示的存在空间。“事实先在性”原理要求法律及当事人尊重人伦秩序之“身份事实”，对特定社会、特定民族约定俗成的自然的、本质的人伦秩序规则给予肯认或确认。它表明法律对身份法的介入，不是依据政策便利、经济效益等价值理念而“制定”身份法，而是充分尊重社会的人伦秩序而“认可”既定的身份关系规则，是法律对人伦秩序的绝对尊重。对于既成的身份生活事实（如事实婚姻关系、事实亲子关系等），法律应该予以全面肯定解释并加以保护。总之，传统亲属身份法领域的“事实先在性”理论，可以解释或说明制定法与人伦秩序法的关系问题，为我们提供了认识身份法基本属性的依据。在继受这一重要理论时，不能因此影响甚至左右我们对亲属身份行为法律行为本质属性的认识。

三、亲属身份行为本质上仍属意思表示行为

在亲属身份法理论界，由于“事实先在性”理论的影响，身份行为的意思表示属性变得扑朔迷离。权威亲属法学者们在表述身份行为定义时，并没有明确包含“意思表示”这一法律行为的本质要素。他们或认为亲属身份行为仅为对“先在”之身份事实予以“确认（宣示）”②；或认为身份行为的效果意思包含在身份生活事实之中③；或根本否认身份行为有意思表示之空间。有学者认为，亲属的身份行为虽可实现亲属身份之得丧事实，但与身份人效果意思及意思表示无干。在亲属身份行为与亲属身份法关系之间，必然以亲属的身份共同生活关系这一人伦秩序为媒介或桥梁，也就是说，身份行为首先产生“身份共同生活事实”，然后产生身份法上的身份关系。有身份生活事实，则有身份法律关系，无身份生活事实，则无身份法律关系④。按照这一立论，身份行为要么不属于法律行为，要么也仅仅是一种“事实行为”。

但本文认为，身份行为不仅存在意思表示空间，而且，该意思表示的内容与身份关系的变动效果直接关联。身份行为不可能是事实行为。首先，所谓“法律行为”系指以意思表示为要素、依意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。“意思表示”与主体、标的共同构成法律行为的成立要件。一般而言，无意思表示，则无法律行为存在之可能；没有“意思表示”的法律行为根本不可想象。承认身份行为为法律行为的逻辑前提就是其中必然包含意思表示要素。无论身份行为中意思表示的形式和效果如何特殊，仍然是法律行为中的意思表示，否则，身份行为就不是法律行为，除非“法律行为”与“意思表示”的含义在身份领域作另外的理解。实际上，一般意义上的法律行为，其意思表示的内容不仅仅限于法律关系的具体内容（权利义务）；而且接受或拒绝整体“打包”的法律关系，同样是意思表示的内容。如果说在财产行为中，对“标准合同”、格式条款的全盘受领或拒绝是意思表示行为，那么，身份行为中对“事实先在”的身份关系的“确认（宣言）”，也应该属于意思表示范畴。财产行为通过意思表示创设法律关系的具体权利义务内容而创设了相应的财产法律关系，而身份行为通过意思表示直接创设了身份法律关系本身。其次，任何法律行为首先产生一定的事实关系，若要产生法律上的法效关系，则需要进一步满足法定要件（包括有效要件和生效要件），在这一点上，身份法律行为与财产法律行为并无不同①。是否必须具备一定的效力要件，一般属于立法政策取向的问题。因身份行为而产生了“共同生活事实”，意味着“当事人之间”已经成立一定亲属身份关系，而这一亲属身份关系，能否成为行为人意欲的身份法上的关系，有时还需要满足法定形式要件（如登记、申报、举行仪式、证人证明等）。当然法律出于对人伦秩序的尊重，应该将已经成立的身份关系作肯定地、有效地判断。就人伦秩序而言，共同生活事实对身份关系的成立极为重要，但意思表示至少是这一关系或事实的产生要素和一定的决定要素。出生或死亡等自然因素固然可以导致亲子身份关系事实的产生或消灭，毫无意思表示之余地，但结婚、收养的共同生活事实，仍然因为当事人意思表示的合致而产生。就法律的强制性而言，在财产法领域也有“物权法定”原则，我们并没有因为物权行为人不能决定物权的种类、内容和效力而因此否定物权合意的存在。同样，在身份法领域，伦理与法律对身份类型和身份权利义务的强制，也不足以否认相关行为的意思表示空间。身份行为人的“意思表示”体现在自主决定是否进入或脱离某特定身份共同生活关系。尽管该意思表示的空间有限，也只是量的问题，而不是质的问题。意思表示在债权行为、物权行为中均受到不同程度的国家强制力的限制。当事人没有追求身份关系形成或解消的目的意思，法律一般不能强行介入而使其进入或脱离某一特定的身份关系（自然事实而产生的身份关系除外）。

总之，意思表示对身份行为的成立，不可或缺，这一点与财产行为并无二致。与一般法律行为的本质要素一样，身份行为同样具备意思表示诸种要素。身份行为之意思表示内容（内心意思）是行为人建立或解除特定身份地位并享有其利益。身份行为之法效意思就是身份行为人欲求创设或消灭特定身份法律关系。而通过明示或默示方式向关系相对人“表达及向”不特定第三人的公示就是身份行为中的意思“表示”。

四、身份行为是关系行为（或形成行为）

从意思表示所引起的私法效果而言，身份行为属于“关系行为”。本文所称之关系行为，意指行为人直接以法律关系的变动（产生或消灭）为内容和目的的意思表示行为。关系行为，直接以法律关系整体为客体（法效目标），它包括了直接以身份关系为客体的身份行为、以团体关系为客体的社团行为以及以财产关系为客体的物权行为和行使形成权的行为。这样的关系行为，既包含单方法律行为，也包括双方和多方法律行为；既包括财产性法律行为，也包括身份性法律行为。身份行为，乃民事主体以形成或消灭亲属身份关系为目的的意思表示行为，因此若从法律行为的法律后果而言，身份行为具有关系行为性质②。

传统亲属法理论将广义身份行为分为三类：形成的身份行为、支配的身份行为与附随的身份行为③。本文研究只针对纯粹的身份行为，即“形成的身份行为”。所谓形成的身份行为，系指直接地造成身份关系变动之法律行为，如结婚、协议离婚、任意认领、收养以及协议终止收养等行为属之。在财产法中，行使形成权的单方法律行为属于形成行为（如合同的撤销、解除、终止、债的选择等）；依单方意思表示实施的处分行为，也属于形成行为（如债务免除、物的抛弃、无主物的先占等）。身份行为之性质中所谓“形成”的含义，类似于形成权之“形成”，但形成权的行使行为为单方的法律行为，而身份行为类型体系中非只有单方意思表示的形成行为。在身份法领域，身份行为中非婚生子女认领为单独法律行为，属形成行为无疑。身份行为中更主要的部分是“双方”和“多方”法律行为，诸如结婚、收养、协议离婚、协议解除收养等。双方和多方的身份行为，也属于形成行为。身份行为法律后果为直接地形成（或解消）某一身份法律关系。从意思表示的作用或功能角度看，身份行为可谓之“形成行为”，而从意思表示作用的对象而言，身份行为又可谓之“关系行为”。也就是说，身份行为，乃以整体的法律关系的变动为其欲求的法律后果，而该法律关系之变动，要么是形成，要么是解消，断无变更余地。当事人要么选择进入该共同法律关系，全盘受领该法律关系法定或俗成的权利义务内容，要么选择拒绝进入。结婚行为和收养行为，均以人伦秩序“先在的”夫妻关系和亲子关系为其法效目标，行为人一旦选择了进入相应的身份关系，意味着无可选择地受到该身份关系包含的权利义务的约束，恪守为夫、为妻、为父母、为子女的“本分”。身份行为体现了“关系行为（或形成行为）”的重要特征。

五、双方身份行为是“共同行为”而非契约行为

从身份行为意思表示的结合样态而言，身份行为具有共同行为性质。对于双方亲属身份行为（即结婚行为与收养行为），学者多认其具有“合同行为”性质①，这种观点与本文前述“关系行为”性质其实是角度不同的一致认识。“合同行为”，系因多数当事人之并行的意思表示结合或集合而成之法律行为；多数的、并行的意思表示的内容同一，对于各当事人皆有同一之意思。合同行为，本身就是关系行为，只不过“合同行为”之“合同”系着眼于意思表示的样态而言；若从合同行为的法律后果观察，它也是直接以整体的法律关系之变动为其法效目标的关系行为。多方的身份行为（即婚姻行为与收养行为），以及设立合伙、公司等社团行为，它们同属于“合同行为”，或“共同法律行为”②。不同者在于，社团行为为“利益社会”之结合行为；而身份行为为“本质社会”之结合行为③。

结婚行为是典型的共同行为。在结婚行为中，男女二方各有共同建立婚姻（夫妻）共同生活体之相同意思，该复数的意思是并行的（非对立），因男女二者婚意结合而成立婚姻关系。在协议收养中，收养人与被收养人（有时为送养人与收养人）之间，为成立亲子身份关系，共同为内容同一、方向平行之意思表示。结婚行为与收养行为均属于共同行为，因而均具有传统民法理论中“合同行为”（即共同行为）的性质。理论中有观点将婚姻行为和收养行为等身份行为解释为具有“契约”的性质。在大陆法系，自1791年法国大革命胜利后的宪法规定“法律谨承认婚姻为市民契约”以来，结婚行为为契约之见解，便风靡两大法系。“婚姻契约说”者认为，婚姻为独立的意思主体之当事人（即未来之夫和妻），立于平等地位，依据当事人自由意思合致，当即产生夫妻权利义务关系，据以拘束婚姻当事人，故结婚行为与财产法上之“契约”，别无异趣。《葡萄牙民法典》明确规定“婚姻是男女两性以成立家庭、建立夫妻一体生活为目的，依据本法典的规定而缔结的合同”④。在英美法系，结婚行为、收养行为也被解释、甚至明文规定具有民事契约之性质⑤。康德也认为婚姻是一种“以两性的性特征物（Geschlechtseigenschaften）供对方为终身交互的占有与使用而产生的为前提而基于自然法则的必要的契约”⑥。我国1999年统一合同法也间接肯定了身份契约的存在。如果将“契约”一般地理解为两个或两个以上的意思表示达成合致（合意），从而产生相应的私法效果，则结婚行为、收养行为等身份行为就具有契约的性质。这样，契约便作为抽象的法律手段，具有普遍的意义⑦。然而，本文认为，不应该将“契约”的涵义范围过度扩张；契约概念应该局限于债权合同领域，且仅限于“意思表示的互换”⑧。从大陆法系民法传统而言，“婚姻契约说”的诞生与盛行，不在于它的理论意义而在于它的政治意义，其意识形态意义显著。将婚姻“契约化”首先是为了将婚姻生活“世俗化”，将个人从宗教桎梏中解放出来；另外近代资产阶级革命以来，个人也需要从家族制度中逐渐解脱。现代社会个人对家长的法律依附减弱，而人身依附则完全解脱。婚姻在自由、平等等革命思想的冲洗中，被承认为一种民事契约。因此，身份契约说有着一定政治学、社会学基础，但其学理基础并未见诸充分的论说。将婚姻、收养等身份行为解释为契约行为，并无充足的法理支撑。诚然，契约的本质是合意，但存在合意的行为，并非就是契约行为。传统民法理论中“契约”（Ver－trag，contract）是两个目的相对、内容互异之意思表示合致而成立的法律行为，它是通过“要约”与“承诺”两个独立表意行为互动而形成；其目的在于产生对具体权利义务的期待。契约与合同行为（Gesa－mtact，即共同行为）的根本区别在于：前者为双方行为、而且各当事人处于彼此利害相反之对立地位而为意思表示；后者为双方或多方行为、而且各当事人向一定之方向平行地为意思表示（所以理论中有“合伙合同”与“买卖契约”的区别）。契约为个人法上法律行为之典型；而合同行为为团体法上法律行为之典型①。身份行为、物权行为等无从通过要约与承诺来创设具体权利义务，而是通过简单合意直接变动法律关系。因此，维持“契约”的狭义涵义，明确将其限于现代民法中“合同”意义上来使用它，有着重要的体系意义。

篇9

    引  言

    自法典化运动以来，权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念，将会引起很多困难，对此人们的意见是一致的。[①]在以形式理性和体系建构为特征的近现代民法中，民事权利和法律行为成为民法最基本的工具，若缺少其中之一，传统民法体系便很难建立。事实上，各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构，自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中枢作用，这种权利立法结构至今仍牢如磬石。在权利思维模式下，民事法律关系的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的，如随着社会的发展，诸如知识产权和人格权等权利的出现，使民法的触觉进一步深入现实生活，此一现象仍日益激增。在此过程中，关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥匙。但由于权利是法律的创造物，因此在法律上必须对权利作出详细的规定，以获得正当的定证法基础。其原因在于，“虽然人们存在着实定法之外的权利，亦即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确定的。”[②] 然而，令人费解的是，在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总则中，仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利，除此之外，我们很难在民法典总则中找到关于民事权利的一般界定，至于有关权利的形态和权利冲突解决的相关规定更是付之阙如。[③]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的民事权利，而是将其放入各编中予以规定（如物权法规定物权关系，债权法规定债权关系等）。这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽带，不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带，物权和债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。

    上述现象使人们产生了疑惑，民法总则为何对权利的规定力尽微薄？民事权利在技术上的整合是否可行，其限度在哪里？关于我国未来民法典的结构，目前学界已有充分的讨论。权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。基于此，作者拟对传统民法总则和权利体系进行一番审视和检讨，试提出在我国未来民法典中设立财产权总则编的建议，并阐述其理由和基本构想，以供同仁商榷。

    一、   权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释

    （一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果

    民法总则立法模式肇始于德国的撒克逊民法典，是近代潘德克顿法学的产物。[④]总体来说，民法总则是法学家们基于概念法学的需要，为了得到普遍的、基本的原则和规则，利用非常抽象的推理方法得到的结果。相应地，民法典在结构上遵从先一般后特殊的原则，形成了总则、编、章、节的层次结构，从概念法学“提取公因式”这一特点出发，民法总则必然是概念层次结构的最终一环。依据这种逻辑体系，民法总则包含的是被提取和抽象的一般内容，并且体现为可适用于各编的规则。基于德国民法总则的“优越性”，其后许多国家的民事立法借鉴了这一立法模式，如日本、俄罗斯等国家都相继采纳。我国目前正在进行的民法典草案起草中，也是以德国民法典为蓝本进行设计的，所涉及的问题也主要围绕德国民法典的相关内容而展开。

    尽管如此，民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨，仅从内容上进行剖析。基于法律调整的是现实生活关系，民法总则的统领性也应着眼于法律关系，亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象，从而获得普适效果。只有这样，当新的民事关系出现以后，通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。事实上，从德国民法典的总则编进行分析，它大致也是以法律关系为线索设计的，如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素，在总则中体现为人、物和法律行为制度，只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如，其他各国的民法总则亦然。仅此一条，民法总则的统领性便令人怀疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具体制度，并非“提取公因式”的产物，很难说有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容，而成为民法总则的核心制度。[⑥]

    权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性，具体而言，表现在以下几个方面：

    1、民法各编与总则多有脱节。民法典主要是以权利为线索展开的，在此基础上形成物法、债法和人身法等。但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物，总则与各部分之间没有真切的联系，使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。

    2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋；同样，人格权制度的安排之所以争论激烈，很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。在此前提下，甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。

    3、没有民事权利的抽象，财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。值得注意的是，总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法，我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。因此，民法总则是否涵盖了人身关系，值得探讨。在体系上欲解决此一问题，必须在财产法和人身法上进行区分。

    4、民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法，权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。

    上述四个方面的困境足以使我们对民法总则的内容产生困惑。民法是否存在一个真正完整的、逻辑意义上的总则？就目前各国民法典现状来看，不采总则的占多数，包括修改过的荷兰民法典和意大利民法典也未采总则模式。有学者认为，民法总则并不是真正意义上的总则，分则中的许多内容并没有能在总则中得到体现。反之，总则的内容也不能一以贯之地适用于分则。[⑦]如就人法而言，我们并不能从其中获得一种适用于所有民事关系的人的形象，传统民法的人的形象的设计是否完全适用于亲属法、人格权法甚至商法，存有疑问。如德国学者（Diter Medicus）梅迪库斯认为：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[⑧]就物的规定而言，不难发现，“物”仅是民事法律关系客体的一部分，只是物权的客体，不能充当整个民事关系的客体。事实上，单独就“物”作为客体进行规定在价值上、技术上也是值得推敲的，因为在法律上对物的规定与对物的归属的界定是同步的，与法律权利和义务相脱离谈客体并没有实际意义，民法总则中有关“物”的规定实际上全然属于物权法的范畴。至于民法总则的其他部分也或多或少地存在这种情况，这容易使人产生民法总则是融合抽象制度和具体制度的大杂烩这一感觉。另外，民事权利内容的缺失，使民法里常有的民事权利的界限、民事权利冲突的解决这些重要问题就缺少一个基本规则，而在民事权利日益受到限制以及权利冲突日益频繁的今天，这一点尤为重要。应该认为，在民法总则中“法律行为”制度是最有价值的部分，人们对民法总则的肯定和溢美之辞也主要集中于此。

    （二）传统民法总则权利制度缺失的解释

    对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击，民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物，其中多为相对独立的民法制度规范，与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。

    从今天的观点来看，当时德国人基于潘德克顿法学方法，对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。在此前提下，真正理想的结果是，民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物，历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。相应地，民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚，民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等，这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。但可以发现，立法者并没有采取这一理想的模式，而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造，即在保留物法和债法完整性的前提下，民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。也就是说，除了法律行为制度外，德国民法上的人法、、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法，只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。由于物法和债法则被相对完整地保留下来，因此总则并不能直接对其有所指涉。

    考察原因，不能忽视历史传统因素。首先从德国民法典制订时的情形看，自古罗马法至法国民法典，民法所调整的核心内容是一致的，即民法是以民事权利为中心的法律，民法典必须以权利为线索来构建，关于这一点理论上几乎没有争议。基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度，并已成为一个理所当然的制度预设，德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体，无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造，也无法在总则中进行规范。也就是说，无论设立总则与否，物权和债权仍是民法典体系的主干，总则是不能对此有所关涉的。因此，民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。

    以法国民法典为参照进行分析也可获得有益的结论。回顾德国历史上有名的法典化大争论可知，以蒂堡为代表的法学家曾一度想制订与法国民法典相似的法典，只是萨维尼以立法技术不足为由阻挡了这一进程，萨维尼所说的立法技术其实就是概念体系，他并不完全反对制订法典，只是认为缺乏严密的概念体系，法典不可能建立。因此，他回到古罗马法，竭力找出适用于所有社会关系的概念体系，后经学者如温德夏特等的发展，形成了概念法学。在此基础上，后来的立法参与者开始尝试以概念工具对古罗马法和法国民法典予以改造。但显然，前面述及的彻底的逻辑改造模式也许超出了德国学者的心理承受力，因为他们的概念源自罗马法，所以自然不能背叛罗马法的基本体系，不然自已所运用的概念的正当性将受到质疑。因而立法者在技术上适时地采取了第二种策略，即以概念法学为工具，对法国民法典进行了一番体系化和概念化的改造。但同时一个结构性的矛盾开始显现：依潘德克顿理论体系，最终必然要有一个总则处于金字塔的顶端，以统领民法典其余各编，而依传统罗马法体系，物法和债法这一权利体系已经固定，学者对权利的抽象和物权、债权一般规则的创设受到极大限制。最终立法者通过将人法、物、行为、和时效等内容纳入民法总则，完成了潘德克顿学派的使命。[⑨]

    从理论基础看，罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印，这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。在罗马法中，人法和物法是民法的主干，但罗马人并不是从权利角度去理解财产，而是从物的角度来拓展，这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。法国民法典仍沿袭了这一观念，整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构，其中财产仍是从物的角度去定义的，如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。可见，物不仅充当了客体，在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。[⑩]德国民法典也不例外，尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念，在总则第90条对物的界定中，将“物”限定为“有体物”，意识到了权利与物的区别，但罗马法“人—物”结构仍未有突破，只不过在此基础上创设了行为制度，而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。

    综上所述，民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固，犹如顽固的堡垒，即使潘德克顿学说也无法拆解。与此相对应，物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展，限制了民法科学权利体系的建立，也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。

    二、设置民法财产权总则的基本理由

    权利制度的缺失对我国目前民法典的体系设计提出了挑战。但可否在立法技术上对所有民事权利作一有价值的抽象，将之归于总则，以达到体系的统一？答案是否定的。民事权利本来就是法律关系类型化的产物，种类繁复，相互之间形态迥异（如物权、债权、人格权、身份权、无形财产权等），很难找到相通点。也就是说，权利本来就是关系概念，是法律关系的本体和实质，对权利的描述无异于揭示整个市民成员的生活。如基于权利形态的不同，民法自罗马法以来发育出了泾渭分明的物法和债法；基于授予权利的社会关系基础的不同，民法又形成了世人公认的财产法和人身法的分野；基于财产权配置和交易的市场化程度的不同，民法又形成了普通民法和作为特别民法的商法的格局。上述权利关系复杂的程度与民事关系的复杂程度是一致的，在民法总则中任何欲对权利进行本质的抽象无异于仅给民事权利下一定义，操作上的困难和抽象结果的价值不言自明。在这一问题上，总则和权利法律关系出现了两难：如果制定一些非常一般的规则，那么一般规则的普适性必然受到限制，总则对具体关系的指导作用就很难实现，反之，如果对相对具体的关系进行次一级的较高程度的抽象，那么总则又会有许多例外。人们也许从权利一般制度的困境中，可以最好地理解民法总则是否真正能够胜任统领民法的任务。[11]

    这样一来，《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。但这并不意味着，对于权利关系的整合是不必要的，如果置当代民事权利的扩展于不顾，民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系，而且是否可以统领特别法也令人怀疑。应当明确的是，在一般性和特殊性之间，并非只是两者选其一，非此即彼，在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后，民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求，这种适度整合是法律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈，但对于法典中的权利关系问题，我们认为，设立财产权总则是适度整合的可行方案，对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。

    我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系，而构成财产权总则设计的基本理由。

    （一）财产关系与人身关系的结构性分野

    目前，关于民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说。但是迄今为止，在民法典结构上，却很少看出这种区分的份量。物权制度和债权制度成为民法象征性的核心内容，而人身法却大多蜷缩在民法典的最后部分或人法的云隙之间，甚至有时立法上将家庭法和亲属法的相关部分单行立法，不纳入民法典。即便如此，这种分离的立法模式并没能使人怀疑民法典的完整性。但是学者却不能想象，如果现代民法缺乏法人制度、物权制度或者债的制度，民法典将会出现何种状况。这似乎揭示出，自德国民法典以来，传统民法的人法、物法和债法，具有内生的同质性，是在同一语境下对同一类社会现象的概括，从而形成一套稳固的、以逻辑为纽带的规范群。[12]显然，这种规范群体现的是一种财产逻辑关系，而非人身逻辑关系。可以认为，构成民法主体结构的概念体系，在近代实际上是以财产法为核心建立起来的，相反，概念法学所创立的概念系统对人身关系并没有引起相同的重视。然而在学说上，学者却大多倾向于将财产法的一套概念体系同样用来套用于人身关系，以致显得疑虑重重。简言之，在社会关系多层化、复杂化的今天，能够构成“民法”这一词的特殊内涵仍是以财产法规则系统为标志的，如果缺少财产法上的人、行为和权利这一套话语系统，当代民法便会被彻底解构。

    值得注意的是，对罗马法的直接继承和借鉴，之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则，但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。直到上个世纪二战以后，随着世界人权运动的兴起，各国才逐步进行了人身法的改革。由此可见，民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象，这在各国民法典中是一致的，而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异，这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关，它不是单纯由经济因素决定的。所以在德国民法典中，几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则，家庭法只得退居到一种独立地位。应该说，财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。基于此，财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类，对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分，并在民法典上直接体现出来。但实际上，立法者可能基于人人平等这一原则，忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实，所以没有加以深究。另外，由于民法在其漫长的发展过程中，家庭法一是民法的基本组成部分，所以在设计近代民法结构体系时，各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。

    从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的；财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异；财产权可以转让，而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。所以，在设计民法典体系时，应首先正视这一事实，在体系设计上应有崭新的思路。

    （二）民商合一的体现：财产法体系的整合

篇10

一、民事法律关系概述

迪特尔•梅迪库斯在《德国民法典》中，谈到法律关系，他认为法律关系的一个实质，在于其对一部分现实生活的撷取②，但其没有直接给（民事）法律关系下一个定义。我国学者杨立新教授认为民事法律关系是民法规范调整的权利义务关系，是由民法所调整的平等主体之间的人身关系和财产关系③。佟柔教授认为民事法律关系是民法所确认的具有权利义务内容的具体社会关系，是一定的财产关系、人身关系在法律上的表现④。王利明教授认为民事法律关系是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现⑤。此外，申卫星、韩松、李由义、郭明瑞、马俊驹等学者也对民事法律关系进行了界定。我国民法学者在给民事法律关系下定义时，表述上虽有差异，但实质上没有太大的出入。即认为民事法律关系是民事法律规范调整的平等主体之间以民事权利和民事义务为内容的人身关系和财产关系。民事法律关系由主体、客体、内容三要素构成，任何民事法律关系都不可或缺的具有这三要素，任何一要素的改变都会导致民事法律关系的变化。民事法律关系主体是指参加民事法律关系，享受权利并承担义务的人。这里的人应当作扩大解释，不仅包括自然人，还包括法人和其他组织。民事法律关系客体是民事法律关系中权利义务共同指向的对象，包括物、行为、智力成果等。民事法律关系内容是民事法律关系中的权利义务，民事法律关系主体既享有权利又承担义务，没有无义务的权利（赠与等单方法律行为除外）。诚然，根据民事法律关系内容的不同，可以将其区分为财产法律关系和人身法律关系。民法上的财产法律关系指其内容通常可以以金钱评价的法律关系，比如物权、债权、知识产权中的财产权等。人身法律关系指以特定的人身利益为客体，并且权利专属于特定权利主体享有的民事法律关系，比如名誉权法律关系、著作人身权法律关系等。在统一的民事法律关系中，可以将民事法律关系分为两个方面：宏观的民事法律关系，即作为社会法律制度的民事法律关系和微观的民事法律关系；特定的民事法律关系，是指具有平等地位的商品生产者和所有者依照自己的的意愿建立起来的民事法律关系，特定的民事法律关系反映私法自治原则。而本文将要讨论的民事法律关系也是限定在特定的民事法律关系范围内。

二、厘清民事法律关系，实现司法价值

民事法律关系纷繁复杂，厘清民事法律关系对于司法实践有着重要意义，具体说来体现在以下几个方面：第一，厘清民事法律关系是确定民事案件案由的基础。一个案件到达法院，在立案时必须先确定民事案由，民事案由的确定决定了整个案件在之后的程序中的具体走向，因此民事案由的确定在很大程度上左右着裁判结果。可见民事案由的确定对司法实践有着重大意义。而要对一个案件的民事案由进行准确界定，必须对案件的民事法律关系进行准确把握。在“李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案”中，如果认定当事人之间的法律关系为保管合同关系，则民事案由就应当为保管合同纠纷；如果认定当事人之间的民事法律关系为借用合同关系，则民事案由就应当为借用合同纠纷。同样，在“陈拥太与重庆吉龙商贸有限责任公司长寿运输分公司保管合同纠纷上诉案”中，如果认定双方当事人之间的法海大润发超市存包损害赔偿案”中能较好地体现，法院在认定超市与原告之间的合同关系到底是保管合同关系还是借用合同关系时，对超市的意思表示作了相当重要的理解和解释，并在此基础上认定了当事人之间的合同关系为借用合同关系。因此，合同纠纷中，正确把握当事人的意思表示有利于厘清当事人之间的合同关系。

三、如何厘清民事法律关系

既然厘清民事法律关系对于司法实践有着重大意义，那么如何做到厘清民事法律关系呢？笔者有如下建议：第一，正确确定民事法律关系的产生的原因。民事法律关系的产生原因包括民事法律规范和民事法律事实，民事法律规范是民事法律关系产生的大前提，民事法律事实才是各种民事法律关系产生的具体原因，因此我们把讨论重点放在民事法律事实上。民事法律事实分为行为和事件，行为又分为表意行为和事实行为，事实行为又分为合法行为与非法行为。在具体社会生活中，不同的民事法律事实所导致的民事法律关系是不同的，因此正确确定民事法律关系产生的原因，可以在很大程度上帮助我们厘清民事法律关系的具体类型。例如，事件一般不会导致合同关系的产生，事件可以导致侵权之债的民事法律关系、身份关系以及一些物权关系（比如雨水落入个人所有的水池等情况）；表意行为一般导致的是合同关系的产生；事实行为可以导致无因管理、不当得利、先占以及侵权关系的产生。因此，正确确定民事法律关系的产生原因，有利于厘清民事法律关系。第二，正确认定民事法律关系的标的。民事法律关系的标的分为行为、物、智力成果、人身利益，不同的标的所产生的民事法律关系自然也是不同的，正确把握民事法律关系的标的能够帮助我们在司法实践中对争议的民事法律关系进行正确界定。如在一些产品研发合同纠纷案中，将合同标的认定为研发品（物）还是研发技术（智力成果）对其最终产生的法律效果是有巨大差别的。第三，把握民事法律关系具体的权利义务内容。在某些疑难案件中，争议的两种类型的民事法律关系在诸多难以区分的地方，比如在产生原因上相同，民事法律关系的标的近似。在这种情况下，应当具体考察双方的具体权利义务内容，以“李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案”为例，大润发超市已经明确对自己愿意承担的义务范围进行了限定，其义务范围仅限于借用合同范围内，因此，法院在对案件的民事法律关系进行界定时，就不宜将合同认定为保管合同。第四，合同关系中要把握当事人意思表示的具体内容。在合同案件中，把握住当事人意思表示的具体内容，有利于我们从当事人订立合同目的的角度，正确把握当事人希望建立的是何种合同关系。有了对当事人订立合同目的的把握，就能对当事人之间合同行为的性质进行推定，从而对合同争议条款作出正确解释。解决了合同条款的争议之后，有利于我们对合同的性质和类型进行确定，这样，双方民事法律关系的具体情况自然就被厘清了。关于这一点，在“李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案”中能较好地体现，法院在认定超市与原告之间的合同关系到底是保管合同关系还是借用合同关系时，对超市的意思表示作了相当重要的理解和解释，并在此基础上认定了当事人之间的合同关系为借用合同关系。因此，合同纠纷中，正确把握当事人的意思表示有利于厘清当事人之间的合同关系。