民事纠纷的可处分性模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇民事纠纷的可处分性，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

民事纠纷又称民事争议，属于社会纠纷的一种，其主要是指平等主体之问发生的以民事权利义务为内容的社会纠纷。民法作为一种法律规范，其是对平等主体的公民之问、法人之问、公民与法人之问的财产关系和人身关系进行调整，其在调整过程中充分的遵循民事主体之问地位平等、公平及诚实信用等基本原则，由于民法是对平等主体之问发生的民事权利和民事义务为内容的社会纠纷进行调整，这就对平等性更为强调，否则就会涉及到行政纠纷。由于在实体法对权利的基本内容进行了规定，同时也对当事人可获得利益的正当性进行保障，但只有受到法律规定的权利义务才会受到法律的保护。法律规范和制度也是由人进行制定的，这就导致其不可避免的会存在着一些不足之处，会与社会实践存在相违背或是脱节的情况，这就需要构建多元化解决机制来对民事纠纷进行解决。

2民事纠纷的主要特点

2.1复杂性

民事纠纷往往并不是单一、纯粹的民事权利义务纠纷，往往会与行政、治安和刑事案件重合在一起，具有交叉复合的特点。

2.2多样性

当前我国社会处于转型期，民事纠纷所涉及的内容较多，其主要与民事权益和民事责任息息相关，各种民事纠纷频繁发生，除却一些传统的、屡见不鲜的纠纷外，而且一些新型的纠纷内容也在法律中进行了特别规定，而且涉及的领域也越来越广泛。

2.3可处分性

在当前民事纠纷其争议往往是与私权有关的，但私法的基本原则往往是当事人自治，这样纠纷主体依法拥有对发生纠纷的民事权益的处分权，但这种处分性主要是针对民事纠纷中的财产关系进行的，而民事纠纷中的人身关系则往往不具有可处分性。

3构建民事纠纷多元化解决机制的必要性

近年来，我国社会现代化进程推进的速度不断加快，这就使我国法院在收案总数上也呈不断上升的趋势，而且收案也更加全面。而在这个过程中，利益的多元化大量涌现。随着诉讼案件的逐年增加，调解、仲裁的纠纷解决能力则开始呈现急剧下降的趋势，这就导致在民事纠纷解决中调解的作用得以更为重要，这就导致法院积案处于高居不下的情况，而仲裁机关资源却一直处于闲置的状态。但现在无论是在社会。普通公民还是法律中都对诉讼难有了一定的公认，这就间接导致私人讨债公司名及黑恶势力得以出现，在民事纠纷中一些不法组织得以介入。这种非民事纠纷的解决方式的介入，导致社会上存在着较多的怨恨和不平，所以构建多元化的纠纷解决机制具有必要性。在对纷纷解决机制进行科学化构建过程中，需要对诉讼全能主义进行摒弃，而且需要对国家垄断控制手段进行打破，从而引导和发展多元化的纠纷解决途径，这已成为当前民事纠纷解决的重要途径。通过多元化体系的构建，可以有效的对民事纠纷进行消解，而且普通民众也愿意接受。这不仅有利于推动和谐社会的构建，而且还可以确保人与人之问、人与社会之问的关系处于和谐状态下，从而确保社会的和谐和稳定。

在现代法治国家，多元化纠纷解决机制是多种纠纷解决方式的有机结合及相互借鉴，在现代社会，构建和谐社会的解决纠纷的渠道，是通往和谐的必由之路，因为重要目标是通过法律调整，创新冲突控制和解决机制，传统的民事纠纷已不能满足社会追求和谐的需要。在一个和谐、健康的社会当中，多元化纠纷解决机制通过不同诉讼的方式来解决，民事纠纷，结果都是有利于民事纷争的解决，有利于社会的和谐发展。如何摒弃诉讼全能主义，科学地构建纠纷解决机制，发展多元化纠纷解决途径，成为别无选择的改革路径。

4构建多元化纠纷解决机制的主要思路

4.1构建具有特色的调解制度

要使调解在民事多元化纠纷解决体制中起中心作用，要根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上进行分清是非的调解。人民调解制度对民事纠纷的解决曾起到了重要作用，依法确认调解协议的效力，在尊重当事人意思自因此，按照《人民调解委员会组织条例》的规定，建立、健全高素质的人民调解队伍。从基层司法所培养一支专司人民调解，加强对人民调解员的业务培训与指导，培养新型民问调解机构，加强其调解能力。国家在民间组织中建立起调解机构，培养新型民间组织的调解能力。

篇2

一、民事纠纷产生的必然性

社会是人与人之间关系的总和，而人是有复杂思维和丰富情感的高级动物，因而在由人组成的社会中，纠纷是难免会发生的。可以说，只要有社会共同体存在，就会有纠纷存在。

民事纠纷是法律纠纷的一种，法律纠纷除民事纠纷外，还有刑事纠纷和行政纠纷。调整和规范三种类型的纠纷，产生了三种类型的法律部门。民事法律、刑事法律和行政法律由此而产生。

民事纠纷是平等的民事主体之间所发生的关于民事权利义务的争议和冲突。据此，可以得出民事纠纷的以下特点：

1、民事纠纷的主体之间在法律地位上是平等的。这是民事纠纷的主体平等性特征。这个特点与刑事纠纷和行政纠纷相比皆有所不同。刑事纠纷中，对立的双方主体是国家和实施违法犯罪行为的个人或法人，它们之间不具有平等的法律地位。行政纠纷中，一方主体为实施具体行政行为的行政机构，另一方主体为行政行为相对人，它们之间在行政法律关系上是领导和被领导、管理和被管理的关系，也不属于平等主体之间的关系。只有民事纠纷，它是发生在平等主体之间的一种纠纷。民事纠纷的主体之间之所以具有平等的法律地位，其根本的原因在于民法中的平等原则。根据平等原则所形成的民事法律关系是平等的主体之间的关系，平等主体之间的关系发生了争议，这种争议中的当事人之间也不失为平等的地位。民事纠纷中的平等地位是民事关系中的平等地位的反映和体现。这种平等地位还一直延伸至民事纠纷的处理过程中。

2、民事纠纷的内容是争议中的民事权利义务关系。民事权利义务关系是由当事人实施民事法律行为或民事行为依照民法的规定而形成的，在这种关系中，一方享有权利，另一方负有义务。反之也是如此。当权利者的权利得不到实现，或者义务者的义务不予履行，这必然使正常的民事法律关系发生冲突，处在失衡状态。这种状态，是在当事人双方的意志对立的基础上形成的，因而便构成了纠纷。纠纷的内容便是享有权利者要恢复其应有的权利，从而使义务的负担者履行其义务。惟其如此，曾一度失衡的法律关系才能恢复至正常状态，民事纠纷才告化解。可见，民事纠纷的内容是发生了争议、遭到了扭曲的民事权利义务关系。这与刑事纠纷、行政纠纷皆有不同。

3、民事纠纷的主体可以对民事纠纷的内容进行自由处置。民事纠纷的主体是平等的，民事纠纷的内容是民事权利义务关系，根据民事实体法的规定，民事纠纷的主体可以互相协商处分其纠纷，民事纠纷的主体也可以单方面地处分其纠纷。处分纠纷的过程，就是处分纠纷中民事权利或民事义务的过程。民事权力或义务是可处分的，民事纠纷就是可处分的。处分了民事纠纷，就是解决了民事纠纷。当然，民事纠纷的主体也可以拒绝处分其纠纷，而坚持将纠纷交由法院处理。这种坚持由司法处理其纠纷的权利，也是民事纠纷主体对民事纠纷的内容进行自由处置的表现形式，任何人皆不得违拗其意志，干预纠纷主体对纠纷内容的自由处置权。

4、解决民事纠纷的方法是多元的。这一点与刑事纠纷、行政纠纷也有所区别。刑事纠纷和行政纠纷具有较强的公益色彩，涉及到公法的遵行，因而对这些纠纷国家通过法院严格依法加以解决，而排除了纠纷主体自我解决或自我消化纠纷的可能性。对于刑事纠纷，除自诉案件外，受害人与刑事违法者不得就纠纷的内容进行私了或和解，也必须由公诉机关提起公诉，交由法院强制性地解决。在刑事诉讼过程中，诉讼主体之间也不得通过合意解决其纠纷。行政纠纷虽然实行不告不理原则，但在诉讼中，纠纷主体不得通过调解的方法解决其纠纷。但民事纠纷就不同了：他可以通过个人的、社会的和国家的等各种力量来解决其纠纷，究竟通过何种方式来解决其纠纷，由纠纷主体视需要自由选择。可见，对于民事纠纷，国家需要统筹考虑各种解决的方法和机制，而不是单纯的民事诉讼一种。这就是解决民事纠纷的系统方法问题。

可见，民事纠纷在主体、内容、处分权以及化解的方法上都有其不同与刑事纠纷、行政纠纷的特点。研究民事纠纷的概念和特点具有重大的意义：明确这些特点，有助于建构合理的化解民事纠纷的各种机制，同时也为这些解决民事纠纷的机制或方法提供了指导。民事纠纷的特点和类型发生了变化，解决民事纠纷的方法、机制也要相应地发生变化，民事诉讼程序也随之而发生转变。

二、公力救济

社会需要稳定，否则便要消散和瓦解。而纠纷具有损伤甚至破坏社会安定的因素，因而，凡纠纷，都应得到及时化解。纠纷的发生是必然的，纠纷的解决是必需的。纠纷的发生和纠纷的解决构成了人类社会发展的一对永恒性的矛盾，人类社会正是在解决这对矛盾的过程中不断趋于进步的。

纠纷的解决，从其归属的最终主体来说，有两种模式：一是利用自身的力量来解决纠纷，国家并不存在。二是利用国家的量来解决纠纷，自身的力量受到限制。前者为私力救济，后者为公力救济。在国家出现以前，社会以私力救济作为解决其纠纷的模式；在国家出现后，社会以公力救济作为解决其纠纷的选择。公力救济取代私力救济，是社会发展的进步，也是人类步于文明的体现。现在存在的社会，虽不能说都完全成了国家化了的社会，但绝大多数都进入了国家的范畴。公力救济成为现代社会解决纠纷的普遍选择。

公力救济之所以取代私力救济，其原因主要在于公力救济比较公平和客观，不会发生如同私力救济那样的弱肉强食现象。私力救济往往不能最终解决纠纷，可能会相反，成为使纠纷升级或激化的缘由；而公力救济，则是社会趋于稳定的机器。

现代社会中，公力救济有两层含义：其一，禁止私力救济。任何人对与其相关或不相关的纠纷，都不得采用暴力、以违背相对方的意愿的方式解决。其二，唯有国家可以对纠纷双方无法和平解决的纠纷采用强制性的、暴力性的化解。可见，公力救济是指国家采用强制性的方法解决当事人之间无法解决的纠纷的活动。

在公力救济的背景下，解决纠纷的方法并不是单一的，而是多元的。公力救济垄断了强制性解决纠纷的权力，但并不意味着民事纠纷只有通过公力救济加以解决。民事纠纷与刑事纠纷、行政纠纷不同的地方，就在这里。民事纠纷属于私权性质的纠纷，而私权是可以处分的，因而纠纷主体对其所涉及的民事纠纷可以任意处分。这表现为：他既可以容忍民事纠纷的存在，使之始终处在潜在状态，而不显露化；也可以表现为首先选择有自己出面去解决纠纷，与对方当事人进行交涉，自我解决纠纷，而不让纠纷扩散；也可以表现为将纠纷交给中立的非国家权力机构的第三方来主持解决；最后，纠纷若仍解决不了，这可以诉诸法院加以最终的解决。将纠纷交给法院加以最终的解决，乃是公力救济的要义所在。可见，公力救济具有最终性、强制性的特点。公力救济并不排斥其他的解决纠纷的方法的使用，而其他的方法则不是最终的、强制性的，而是自愿选择的、和平的、非拘束的。

三、自我解决

在现代社会，解决民事纠纷具有三个渠道：自我解决、调解解决、诉讼解决。这里先介绍纠纷的自我解决。

民事纠纷的自我解决，是指纠纷主体在纠纷发生后，利用自己的力量和自身的努力，寻求纠纷的解决。在此解决过程中，一般没有第三人的介入。

民事纠纷发生后，纠纷主体首先想到的就是能否利用自己的力量与对方进行交涉。利用自己的力量试探性的与对方磋商化解纠纷，是纠纷主体自我确信的一种表征，也是人格自尊的外化。纠纷的自我解决有许多好处：其一，保密性强。纠纷发生后，波及的范围越广，便越难解决，给纠纷主体带来的损害或负面影响变越大。为了防止纠纷的扩大化，纠纷主体首先寻求自我解决，便可以将纠纷的影响或波及效应限定在原始的纠纷主体之间，而不致越此范围，造成不必要的损害或影响。其二，自愿性强。在自我解决纠纷的过程中，由于纠纷主体没有受到任何外在因素的影响，也没有任何人知道其纠纷的发生，不会给纠纷主体带来思想上的顾虑和负担，因而其解决完全是在自我意志的作用下进行的，比较纯粹，也比较真实，其行动的结果完全符合纠纷主体内在的想法、愿望和意志、情感。由于自愿性强，因而纠纷的解决结果容易兑现，而不致发生出尔反尔的反悔现象，不会因此而使纠纷重新复发。其三，彻底性。由于纠纷是在当事人自我意志的作用下、根据自己的自愿选择加以解决的，解决的结果必定完全符合纠纷主体内在的意愿，因而纠纷的化解比较彻底。纠纷既然已经得到了彻底解决，一般的情况下，便不会让纠纷死灰复燃，纠纷主体可以在更高的层面上继续合作和交往。这种纠纷的解决往往会反过来推动、促进纠纷主体形成良好的新型关系。其四，成本低。解决纠纷是一种需要付出一定成本和代价的风险负担，自我解决纠纷会使化解纠纷的交易成本保持在最低的限度和水平。因为纠纷主体自我解决纠纷，涉及面窄，牵涉的人少，花费的精力、财力和时间都相对较少，这样就节省了成本。否则相反的话，纠纷主体就必须将纠纷交给第三者或法院去解决，这样不仅纠纷主体自己花费了成本，而且其他被牵涉到纠纷中来的主体也花费了大量的精力和成本，这种成本加在一起有时会超过纠纷本身的价值或标的额。自我解决纠纷则可以大幅度地减少成本，是一种最为经济实惠的解决纠纷的方法和机制。

当然，纠纷的自我解决欲获得成功，必须具备一定的条件，否则的话难以取得有效的成果。在这些成功利用自我解纷机制的各种条件中，最为重要的条件有：双方力量均衡，或者寻求解决的主动一方主体具有更强的实力。这是力量条件。纠纷的自我化解，一定意义上是双方力量对比的产物，。如果双方力悬殊，而处在弱势的一方主体如果主动寻求与对方自我解决纠纷，则往往是难以奏效的。反之，如果主动寻求解决的一方主体，具有较强的力量，同时也是纠纷中道义占优势的一方，选择这种自我解决纠纷的机制是胜算较大的。同时，自我解决纠纷，由于缺乏外在力量的制约，而完全依赖于纠纷主体的自觉，因而很容易产生弱肉强食的不公平的现象和局面。也正是因为有此现象存在，纠纷的自我解决机制也有不可克服的容易激化矛盾的内在缺陷。因此，在纠纷主体采用自我解决纠纷的机制之前，应当客观地衡量一下双方实力，评估一下采用这种方法能否获得成功，并由此决定采用何种自我解决纠纷的方法。可见，纠纷自我解决视需要经验的积累，并注意其艺术性的。

纠纷的自我解决，通常采用的方法有：

1、提醒。真正意义上的纠纷是双方当事人对纠纷的存在都有自觉的意识，但有的时候，纠纷的相对方虽然违反了法定义务又负有法律上的责任，但实际上有的时候，相对方对此纠纷的客观形成并不具有足够的意识，或者说因为各种原因他可能忽略了其所负有的法律上的责任。此时，纠纷虽然在客观上已经存在，但在主观上尚缺乏对立主体之间的明显对抗，因而实际上并不是真正的民事纠纷。对于此种类型的民事纠纷，享有法律上权利的一方当事人仅需要向他提醒一下法律上的责任存在，往往就可以化解所谓的纠纷。纠纷主体向法院提起诉讼，其中也有一个条件就是他所提起的诉讼应当具有必要性，这就是诉的利益或诉的必要性。它指的意思就是在提起纠纷前要与对方进行适当的交涉，只有在对方意识到纠纷的存在后，同时他又不愿意自我解决纠纷，此时提起诉讼才是有必要的，该诉讼才能获得法院的支持。所以，提醒一下对方存在的义务或责任，既是纠纷主体自我解决纠纷的一种方法，也是提起诉讼的一个前提条件。无论是何种类型的纠纷主体均可采用此种方法。

2、唤醒。民事纠纷往往含有较多的道德因素，诚信原则也是现代社会赖以存在的重要基础，在纠纷发生后，双方当事人便处在意志的对抗之中。解决纠纷就是要消除这种对立着的意志分歧。这种意志分歧，既有可能缘起于纠纷主体的认识上的分歧，也有可能产生于纠纷主体道德上的瑕疵。法院之所以在诉讼过程中，会采用调解的方式来解决纠纷，也是基于纠纷成因上的道义性。法院做调解工作，目的就是为了唤醒纠纷主体的内在道德或道德本能。在自我解决纠纷的过程中，利用唤醒纠纷主体道德本能的方法化解纠纷，依然是较好的选择。尤其是，纠纷主体在尝试唤醒对方良知的努力中，同时也是在做自我检讨和反省的功夫，这样纠纷主体便可以在化解纠纷的过程中，形成一个良性的道德观念的互动，这样便会极大地推动纠纷的彻底、尽快解决。通常处在弱势一方的纠纷主体可采用这种自我解决纠纷的方法。

3、压服。我们知道在原始社会的私力救济中，存在着的一个重大的弊端就是弱肉强食，纠纷主体中的强者往往在解决纠纷的过程中将自己的意志强加给相对方主体，并压服对方接受他所提出的解决纠纷的方案或条件。显而易见，用这种方法来解决纠纷，必然会导致不公平的结果，纠纷的解决实际上是以弱势一方付出比其应付代价更大的代价为条件的。纠纷的解决不仅未能恢复应有的正义性，反而强化了本来就存在的非正义性，非正义性的存在意味着纠纷并没有获得真正的解决，而仅仅是得到了暂时的抑制或搁置。等弱势一方变为强势一方，被意志的纠纷便会死灰复燃，再次以更大的强度复现于纠纷主体之间。纠纷没有得到解决，反而被激化或升级了。这是原始社会私力救济带给我们的最大的教训。为了防止这种私力救济在现代社会中重演，公力救济便成为解决纠纷的替代形式。但是，即使在公力救济的社会条件下，纠纷主体依然会自觉或不自觉地使用压服的手段迫使相对方就范，从而使纠纷在有利于强者的背景下获得解决。应当说，这是纠纷自我解决的一种重要方法，在纠纷自我解决过程中，难以避免双方力量强弱对比在其中所发挥的作用。但是，这种压服性手段的使用是有限度的，其限度在于不得使用强制性的暴力。否则即构成对自我解决纠纷的方法的滥用，即会产生相应的法律上的制裁。《民事诉讼法》第106条规定：“任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款”。民事诉讼法的此一规定，一方面表明，民事纠纷是可以由纠纷主体自我解决的，另一方面又说明，在公力救济的背景下，自力救济要受到法律的规范和限制。

4、对话。对话是理性的表现。理性对话实际上是一个讨价还价的过程，目的是在纠纷双方主体面对面的交涉和交锋中，达成对解决纠纷的一致意见，从而做到互谅互让，协商解决其纠纷。如果说前面所说的三种方式都属于“自决”的话，那么，理性对话就是通常所说的“和解”。和解与自决有所不同：和解是双方面对面地共同协商解决其纠纷，自觉则是利用一方当事人单方面的力量使纠纷获得解决；和解一般是双方在明确事实和权利义务的基础上进行的，自决者往往省去这个重要的步骤；和解是双方妥协、折中的过程，在此过程中，双方，以求纠纷的彻底解决。在和解中，一般都是义务负担者要求权利享有者做出让步，有时则是权利享有者要求义务负担者做出让步，有时则是双方均有所让步。互谅互让是和解的精神实质，缺少让步，一般便属于自决的范畴。在理性对话这种自我解决纠纷的机制中，纠纷主体对于解决纠纷要首先有一个基本的共识和诚意。纠纷主体双方要能够抛弃前嫌坐到一起来共同协商解决纠纷。否则便缺少和解的前提。在和解谈判的过程中，纠纷主体应当首先明确双方争议的事实；在事实清楚的基础上，提出解决纠纷的方案。纠纷解决的方案可以由任何一方主体首先提出，然后双方讨价还价、对方案进行修改，最后在双方自愿接受的前提下达成协议。该协议便是和解的成果，称为“和解协议”。如果当时能够履行，也可以不达成协议。如果相互信任，口头协议也可以使用。该协议不具有强制拘束力，任何一方事后反悔，该协议便失去效力。可见，理性对话所达成的协议，是依赖于纠纷主体依据诚信原则自觉履行的。信任是理性对话的心理基础，缺少信任，理性对话也就不具有向前推进的基本前提了。理性对话通常是纠纷主体双方在秘密的状态下进行的，但有时经双方同意，也可以由第三人甚至更多的纠纷外的主体在场，以起到一个监督和鼓励的作用。但是，这第三方虽然在场，并不主持调和。否则和解便成为调解了，而调解是一种不同于和解、但又与和解有本质相似之处的另一种独立的解决纠纷的方法和机制。

四、调解解决

调解在我国是一个历史悠久、耳熟能详的概念。我国传统文化鼓励纠纷的和平解决，反对将纠纷动辄纳入诉讼的轨道加以解决，所谓和为贵，讼则终凶，也是为了鼓励调解。我国的调解在国际上享有盛誉，主要的原因是我国的调解在形式上繁多，在解决民事纠纷过程中，始终发挥着极为重要的作用。

所谓调解，是指纠纷主体双方在中立的第三者的主持下，互谅互让，和平协商，自愿解决其纠纷的活动。从定义上可以看出，调解与和解极为相似：它们都是通过双方协商的方法解决其纠纷的，都以自愿原则为基础，没有任何人强迫纠纷主体接受解决纠纷的方案；纠纷解决的结果都表现为表达共同意志的协议，该协议都没有法律上的强制性和拘束力，都依赖当事人的自觉履行，如果有任何一方无故不履行调解或和解协议，另一方当事人都可以向法院提起诉讼，将纠纷交由法院作出最终的解决。但和解与调解毕竟有所区别：调解是当事人在无法和解的情况下所寻找的有一个解决纠纷的方式，在纠纷主体将纠纷交由特定的第三主体进行调解之时，实际上已决心将该纠纷社会化了，也就是矛盾升级了，纠纷的范围有所扩大了。也可以说，纠纷的性质有了变化。因此，民事纠纷到了需要利用调解的方式来解决之时，便说明：纠纷主体面对着发生在他们面前的纠纷已无能为力了，他们自己已不能利用自身的力量对其纠纷加以自主的解决了，这可以看作是“纠纷的异化”；纠纷异化的结果便是第三人介入纠纷解决的过程，第三人对纠纷的介入，通过其对纠纷主体的说和工作，缩短存在于相互之间的差距，其结果，纠纷主体对纠纷解决的自愿性有了限制或缩减，自主性也有了弱化。俗语说的“不看僧面看佛面”，体现在调解过程中，便是纠纷主体要看在调解主持者的面上，限制、缩小自己的自主性。同时纠纷的保密价值也受到了限制。纠纷主体之所以选择调解，原因主要有：其一，双方在纠纷解决这个问题上，还有一定的共同语言，还没有完全失去共同的基础，还有和平解决的希望。其二，双方还存在继续维持关系的愿望，希望能够将纠纷化解掉，重新来过，继续合作。其三，力图节省解决纠纷的成本。其四，对相对方已失去了绝对的信任，希望借助社会上的其他力量参与纠纷的解决过程中，确保纠纷能够尽量获得公平的解决，并借助社会力量监督纠纷解决结果的兑现。

调解是天然的社会救济方法和机制，也是社会救济的主要形式，它广泛地存在于社会生活的各个领域，其形式是多种多样的。因此，调解可以从广义和狭义两个方面加以理解：广义的调解包括了各种形式的调解，有社会调解、法院调解和仲裁调解等等；狭义的调解是指诉讼和仲裁外的调解。前面我们所介绍的内容，是从狭义上来理解调解的。狭义上的调解与和解有一脉相通之处。我们这里你从广义上对调解作出分类研究。从广义上研究、考察调解的类别，可以看出调解在形式上的繁多性和在领域上的广泛性。在广义上，从不同的角度，可以对调解作出不同的分类。

篇3

摘要：构建和谐社会，离不开我国民事纠纷的解决。本文通过对我国民事纠纷现在的简要分析，并提出纠纷理论框架、民事纠纷理论的解析，从而提出当代中国多元化纠纷解决机制的建构。民事纠纷现状的研究和解决有利于促进人民内部矛盾的正确处理，有效化解各种矛盾和纠纷，促进和谐社会的构建。

关键词：和谐社会；民事纠纷；解决机制

一、我国民事纠纷现状简析

根据最高法院网站上的2008年、2009年、2010年全国法院审理民事一审案件情况统计表传统的民事纠纷案件类型总体分为三大类：婚姻家庭继承纠纷、合同纠纷、权属侵权纠纷；其中，法院还将各地各类知识产权案件情况进行单独的统计。

从近三年统计数据中可以明显的看出，民事纠纷开始多发化，除了传统型的民事纠纷类型外还向着多元化方向发展。传统的民事纠纷类型包括婚姻家庭纠纷、权属纠纷、合同纠纷及知识产权类纠纷。新型的民事纠纷主要是：环境侵权纠纷、产品质量责任、医疗损害赔偿纠纷、网络侵权纠纷、涉农纠纷等。

二、纠纷理论框架

纠纷的概念，纠纷或是争议、冲突，是特定的主体在基于其利益之间的相互冲突下而产生的，可能是双边也可能是多边的对抗行为。顾培东先生认为，纠纷的本质是主体的行为与社会既定的秩序和制度及主流道德意识的不协调或对之的反叛。[1]法律纠纷，通常是指属于法律调整范围内的纠纷：既包括由于法律所确认的权利受到侵害或无法实现时提出的救济，也包括需要并可能通过司法裁决做出判断的各种利益纷争。“可诉性”或“可司法”概念通常是区分法律纠纷与其他纠纷的标准。[2]由此，我们也可以清晰的得知，纠纷与法律纠纷是有着严格的区别的，在当今社会之中，一种情况下是越来越多的纠纷都被引入法律领域进行解决，另外一种则是，有相当一部分纠纷不属于法律的裁决范围之内，如道德纠纷、宗教纠纷等，此外，目前出现了大量的民事纠纷通过私力救济途径得以解决。

三、民事纠纷理论解析

民事纠纷是涉及私法关系之间的纠纷，所谓私法关系是指涉及法律上平等地位的人之间的法律关系，[3]它是地位平等的主体由于相互之间的民事权益、义务或者责任而形成的法律纠纷。

民事纠纷有其自身的特点：（1）纠纷主体之间的地位是平等的。（2）纠纷的内容主要是有关民事权益、义务或者民事责任的争议，从而有别于刑事纠纷和行政纠纷。[4]（3）民事纠纷具有可处分性。这是因为民事纠纷是有关私法的争议，而私法的基本原则是当事人“自治”，所以纠纷主体依法拥有对发生纠纷的民事权益的处分权。当然，这主要针对有关财产关系的民事纠纷而言的，有关人身关系的民事纠纷多不具有可处分性。[5]民事纠纷的内容分为财产关系纠纷及人身关系纠纷，同时又出现这两种纠纷相互并存交叉的情况。

民事纠纷作为占我国纠纷比例最高的纠纷类型，对于我国纠纷的解决，社会的和谐都有着很大的影响。

四、纠纷解决机制解析

纠纷解决机制是指一个社会在发展过程中所形成的关于解决纠纷的制度、规则及程序。纠纷解决机制分为公力救济、社会型救济及私力救济方式。

纠纷解决机制的构成要素包括；（1）纠纷解决机构（及人员，解纷主体）；（2）纠纷解决的依据或是规则（法律与社会规范）；（3）纠纷解决方式（协商和解、调解及裁决等）。[6]

多元纠纷解决机制，是指在纠纷发生后当事人可以选择寻求不同的救济模式，如可以进行诉讼，也可以选择仲裁或者调解等诉讼外争议解决方式。多元化纠纷解决机制的出现是根源于当事人对于纠纷解决方式的自主选择权，实现当事人的意思自治，当事人基于自己的选择对于解决的结果相对更容易接受。多元化解决机制也是针对我国越来越多，越来越复杂的民事纠纷状况的有效解决，民事纠纷不可能全部通过公立方式得以解决，而且很多纠纷的类型并不适于诉讼等形式，采用其他的形式反而能够更好的将纠纷解决。同时它与我国构建和谐社会的目标相切合，有利于社会矛盾的缓解和社会稳定的实现。所以现在的法治社会的建立与调控都依赖于一个公正、合理和有效的纠纷解决机制。

公力救济是指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害的权益实施救济，包括司法救济及行政救济。[7]司法救济即为法院的审判，这是我国解决民事纠纷最基本的一种形式，同时也是最权威的方式，但随着社会不断出现的司法腐败、司法不公现象，它也成为最受争议及亟待改革的救济制度。行政救济，就是在行政机关侵犯公民权益时，公民通过行政救济形式得到补救的法律制度。

社会型救济是指定位于公力救济和私力救济之间，包括调解、仲裁和部分ADR。调解是指双方或多方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院、人民调解委员会及有关组织、在某一领域中社会地位较高的人主持下，自愿进行协商，通过教育疏导，促成各方达成协议、解决纠纷的办法。仲裁一般是当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非官方身份的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。仲裁活动和法院的审判活动一样，关乎当事人的实体权益，是解决民事争议的方式之一。部分ADR是指非诉讼解决方式，ADR存在着广义和狭义之分，狭义的ADR概念主要是指非诉讼非仲裁非行政机关解决的纠纷解决方式，同时还不同于等形式。广义的ADR概念既包括传统意义上的ADR，也涵盖了最新出现的各种非讼纠纷解决方式。

自力或者私力救济是指即权利人自己采取措施保护自己权利的行为。权利人自我保护的方式是多种多样的，如依法采取留置、变卖，合理拒收、拒付等。

五、当代中国多元化纠纷解决机制的建构

在现代法治国家，多元化纠纷解决机制一般都是以司法诉讼为核心进行构建的，是多种纠纷解决方式的有机结合及相互补充，并不是多种纠纷解决方式的简单排列。[8]因此，多元化纠纷解决机制的设置，不仅要遵循人类社会的共同发展规律，借鉴其他国家先进的法治经验，更要立足于本国的社会现实，同时尊重社会习惯和民族传统。

在现代社会，解决纠纷是通往和谐的必由之路，因为构建和谐社会的这个重要的目标是可以定位于完善的法律以及通过法律所调整的完备、有效、创新的冲突控制和解决机制。传统的民事纠纷的解决多数在于诉讼以及调解，但在和谐社会中，此类传统的解纷方式已不能满足社会追求和谐的需要，我们必须完善既存的解纷机制并加以推进多元化纠纷解决机制的可行性。

总的来说，建立多元化纠纷解决机制，有利于促进良好的社会秩序的形成和巩固，维护社会的安定团结。有利于促进社会主义民主的充分发扬，尊重多元社会的多样选择。有利于促进人民内部矛盾的正确处理，有效化解各种矛盾和纠纷。

参考文献：

[1]顾培东，《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版第4页.

[2]范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华出版社2007年，70页.

[3][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健和朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第57页.

[4]绍明：“民事纠纷及其解决机制略论”.

[5]邵明：《民事诉讼行为要论》，载《中国人民大学学报》2002年第2期.

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古希腊开始盛行的仲裁是一种古老的民商事纠纷解决机制，近现代以来更是成为了处理国际贸易和商事纠纷的惯用方法，进而在当代被扩展到各个领域的纠纷解决过程中，成为多元化纠纷解决中的一种基本形态。根据《牛津法律词典》的解释，仲裁（arbitration）是指发生纠纷争议的双方当事人，根据其在争议发生前或发生后达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三方，由该中立第三方审理并做出有法律拘束力的裁决的一种争议解决方式。但这种有效的纠纷解决手段能否为我国的环境纠纷解决发挥应用的作用，本文不揣浅陋，拟就此问题进行探讨。

一、可仲裁性是环境纠纷仲裁的前提条件

可仲裁性（arbitrability）是指纠纷当事人依据纠纷性质提请仲裁解决的可能性。纠纷是否具有可仲裁性，影响到仲裁协议的有效性和仲裁机构是否具有管辖权的问题，还影响到依此获得的仲裁裁决是否能得到法院承认和执行问题。一般来说，可仲裁性的标准可分为主体的可仲裁性和客体的可仲裁性。主体的可仲裁性标准考察的是纠纷双方当事人的平等性，即要求纠纷当事人具有平等的法律地位。结合环境纠纷的内在特点，我们可以具体分析环境纠纷的可仲裁性问题：

首先，关于环境纠纷主体的可仲裁性即环境纠纷当事人的平等性问题。本文所讨论的环境纠纷限于平等民事主体之间因为环境权益的争议而产生的纠纷，属民事纠纷范畴，当事人可能在经济实力、技术信息乃至社会地位方面实力差距较大，但其纠纷中的法律地位仍然是平等的。依此，环境纠纷符合可仲裁性的主体标准。

其次，关于环境纠纷的可争讼性问题。在我国，主流观点认为法院的主管范围决定着纠纷的可仲裁范围，其决定着法院对仲裁裁决的承认和执行。就环境纠纷而言，虽然其争议的实质是处于发展中的环境权益，但从各国的立法看都给予了一定程度的认可，同时也在司法实践中对因其引起的民事纠纷给予了司法救济，如我国在《侵权责任法》中设专章规定“环境污染责任”，并以“环境污染致人损害”为案由对环境民事纠纷案件进行审理。由此，环境纠纷满足可诉性标准已毋庸置疑。

再者，环境纠纷的可补偿性问题。在环境纠纷中，往往表现为因环境污染和破坏行为所造成的人身、财产和生态损害，当事人因此提出损害赔偿和停止侵害的请求。损害赔偿毫无疑问涉及财产权益，具有金钱补偿性；而停止侵害的请求，则可以通过和解的方式解决，因此，即使不涉及财产权益，也符合可仲裁性标准。

最后，关于环境纠纷的可和解性问题。纠纷当事人可以自由和解，这是仲裁意思自治原则的体现，即当事人对于纠纷的实体权利可以在法律规定的范围内自由处置。具体到环境纠纷，是围绕环境权而产生的有关环境权益的争议。环境权作为一种新型权利，产生于私法领域，通过国家公权力的介入获得保护，并通过私法手段得以实现，是兼具共公法和私法特性的权利体系，它内含财产利益、人身利益和生态利益等权益，形式也表现为环境使用权，环境相邻权、财产权、人格权等私权形式，从这个意义上来看，这些私法上的权利除了涉及不可让与的人身权外其他权利都是当事人可以自由处分的。

但是需要思考的是，仲裁是“一种可以产生公共后果的私人程序”，因此有理论认为“公共利益不仅属于争议当事人，更属于社会公众。任何一方从未和社会签署仲裁协议，不是仲裁的一方当事人”。因为，公共利益属于社会整体的一部分，在纠纷的解决涉及到公共利益时，因为公民社会并没有签订任何仲裁协议或者仲裁条款，也不是仲裁的一方当事人，所以从理论上来看，争议是不能通过仲裁来解决的，即其不具有可仲裁性。那么，内含环境公共利益的环境权益纠纷，能否为纠纷当事人自由处分呢？我们可以从以下几方面来分析： 一方面，环境私益和环境公益在整体上、长远利益上是一致的不冲突的，环境权正是这种集公益与私益于一身的复合型权利，个人环境权的实现将最终实现环境公益的保护，而个体环境权实现的主要途径在私法领域的环境财产权、人身权等，其中财产权的实现前提即为当事人的自由处分，当然，这种自由是以环境公益的保护为限度的。另一方面，从环境公共利益保护的角度来看，环境是全人类共同拥有的财富，虽然任何人都无法拥有其所有权，但包括公民个人、社会团体以及国家都可以基于公益的目的对其进行保护，保护只是处分的特别形式。因此，环境纠纷满足可处分性标准。当然，因为环境纠纷具有公益性的特点，因此在制度设计上要突破传统的纯粹的民商事仲裁，可以考虑引公权力入仲裁从而实现环境保护的目的。

综上所述，发生在平等主体之间的环境民事纠纷，是可以通过仲裁的方式解决的，即环境纠纷具有可仲裁性。

二、立法和司法实践是环境纠纷仲裁的现实基础

（一）国外环境仲裁的立法和司法实践

1.美国的环境仲裁制度

20世纪70年代，为解决“环境诉讼爆发”，联邦政府依托美国仲裁协会、近邻司法中心、全国纠纷解决中心、司法仲裁调解机构等综合性机构建构起环境仲裁制度的基本框架，其后，根据《综合性环境治理、补偿和责任法》（1980年）的规定，授权美国联邦环保署（EPA）及其他机构根据该法对某些类型的环境纠纷进行仲裁，据此，EPA建立起了一套环境仲裁程序。环境仲裁的保密性、灵活性、专业性、高效性等优势为当事人解决环境纠纷提供了理想的选择。

2.日本的环境仲裁制度

在日本，仲裁制度是环境纠纷处理机制的重要组成部分，作为迅速、公正解决环境纠纷的一种有效形式得以明文规定。《公害纠纷处理法》、《民事诉讼法》等规定，纠纷当事人可以通过事先约定服从第三者的仲裁，委托第三者进行仲裁，仲裁裁决具有终局性，对双方当事人均有约束力。纠纷当事人一旦缔结仲裁契约要求审查会等仲裁后，该仲裁即具有与确定判决同等的效力约束双方当事人，除特殊情况外，当事人不得对仲裁裁决提出不服。日本的仲裁机构分为两个层面——公害调整委员会（设有专门的调解委员会、仲裁委员会和裁定委员会来具体分工公害纠纷处理）和都道府县的公害审查委员会，它们不是上下级的关系，其管辖由法律根据事件的性质分别加以规定。

3.巴西的环境仲裁制度

为了扩大解决环境纠纷的途径，巴西于2001年10月在首都里约热内卢成立了全球首家环境仲裁院。该仲裁院由一些环保领域的律师和专家组成，目的是为巴西各级机构以及法人和自然人之间广泛存在的环保问题争端提供一个便捷的解决手段。

（二）国内环境仲裁的立法和司法实践

在我国，仲裁能否作为环境纠纷的解决方式尚存争议。一方面《环境保护法》等环境法律法规只规定了诉讼、调解等方式作为环境纠纷的解决方式，并未规定仲裁的方式；另一方面我国的《仲裁法》规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁”。该规定虽然没有明确排除环境纠纷作为受案范围，但实践中各地仲裁委员会没有把环境纠纷列入仲裁的受案范围，当事人也极少将纠纷提交仲裁机构审理。在此背景下，我国有关环境仲裁的实践也不多见，早期试行环境仲裁的如1979年重庆市环保局申请工商行政管理部门对重庆电厂拒付排污费一案进行仲裁处理；1981年，苏州市环保局对苏州电容厂废水污染居民水井纠纷案件进行仲裁等。近年来的如2007年中国国际经济仲裁委员会仲裁了我国首例涉外室内甲醛污染案件，江苏省东台市于2008年以仲裁方式处理的一起长达十年的环境纠纷。这些初步的探索虽然没有最终建立起持续稳定的仲裁制度，但这些个案说明有进行环境纠纷仲裁的制度空间和需求，也为今后环境仲裁制度的构建提供宝贵的实践经验。

三、仲裁的特点是环境纠纷仲裁的价值优势

相对于和解、调解、诉讼等其他纠纷解决方式，环境仲裁在环境纠纷解决上表现了其特有的优势，具体如下：

第一，仲裁的灵活性有利于实现环境纠纷的利益平衡

环境纠纷涉及多元利益，表现形式复杂多样，现行的环境法律制度的规定相对于如此复杂的环境纠纷有所疏漏在所难免，同时由于存在法律缺失和滞后的问题，就要求在使用规则解决环境纠纷时需要创设性和灵活性，“以法律为准绳”的司法裁判却限制了法官的“造法”，仲裁不受实体法规定的基准约束的灵活性特点则能很好的应对这一问题。

此外，环境纠纷的处理往往涉及环境保护与经济发展的政策衡量、环境利益保护的程度选择等难题，没有也无法确定法律上可操作的明确标准。而仲裁在法无明确规定的情况下则可以依凭灵活的程序由仲裁员进行专业判断，在尊重当事人的意愿的前提下平衡利益，进行更符合实际情况的审理，在解决个案的同时为立法奠定实践基础。

再者，环境纠纷受害人一方需要及时获得救济，加害人尤其是企业希望纠纷尽快解决减少对生产经营的影响，而遭受影响的环境则需要及时采取治理污染和恢复生态的措施，高效、快捷是环境纠纷解决的内在要求，而仲裁灵活的程序可以使纠纷得以快速解决 ，这正是解决环境纠纷所需要的。

第二，环境仲裁的专业性

环境纠纷具有专业技术性的特点，其解决直接依赖于科学上的判断或者需要采取技术性措施，仲裁的专业性则可以满足其要求。环境纠纷的仲裁员一般是熟悉环境管理、技术、法律的专家，有着相关领域的丰富经验。这些仲裁员比法官更了解纠纷的情况，且是专业人士，容易得到纠纷当事人的信任，其仲裁结果即符合科学技术的要求也可能更符合纠纷当事人的需求，更容易被自觉履行，最大限度减少经济和社会成本。

第三，环境仲裁的保密性

环境纠纷加害人往往为企业，纠纷解决过程中可能涉及该企业的技术秘密等不愿也不便大范围为人知晓的事项，而仲裁的保密性要求使得当事人的这些信息不会因为仲裁而被泄漏，同时也可以使企业的声誉免受影响。而对邻里间的环境纠纷而言，非公开的仲裁避免了诉讼的激烈对抗，当事人可以和平、友好地解决纷争，对当事人维护良好的邻里关系意义重大。

第四，仲裁裁决的拘束力

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对于民事诉讼法的宪法化问题或者民事诉讼法与宪法的关系问题，我们拟就以下几个方面进行探讨：民事诉讼法目的、基本原则、民事诉权、程序基本权、程序可预测性等。这些问题的制度性规定，有的直接来源于宪法的明确规定，有的则是宪法精神原则的衍生。需要说明的是，我们是在当今世界范围内就上述问题从宪法角度进行探讨，旨在认识上和立法上对我国民事诉讼法的宪法化和完善等问题有所助益。

一、民事诉讼目的

宪法是确立民事诉讼（法）目的的根本法律依据。宪法保障国民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼（法）的目的则在于极力保障宪法所确立的法目的的实现，或者说民事诉讼法目的应在宪法所确立的法目的的框架内进行。这一点须始终贯彻于民事诉讼的立法和运作之中。

人们从事活动或建立制度，通常确实抱有不止一个目的，并且在这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡，所以，单一目的或意图的并不能统摄法院的全部活动以及人们对法院的理论期望。[1]（P21）民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性，在民事诉讼目的上基于不同的价值观念推导出不同的结论。民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突，如诉讼之促进与正确裁判的要求、程序保障与扩大诉讼制度解决纠纷的功能的要求、当事人的处分权与公共利益的维护等。

因此，我们认为，现代民事诉讼的目的应是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的秩序和国家权力的合法性等。一般而言，民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑，而不应当将之强加于当事人。

我国上的民事诉讼目的是解决纠纷，就现今而言也必须合法而妥适地解决纠纷，重视纠纷解决是法官特别是基层法官的最主要关注，[2]（P272-274）不然的话，法院和民事诉讼将丧失作为纠纷解决机构和制度所存在的理由。在我国法治建设的进程中，也愈来愈强调诉讼所具有的保护法律权利的功能和目的。1991年民事诉讼法（第2条）就强调：保护当事人的合法权益。

二十世纪以后，由于新型纠纷的出现，往往无从将这些受到侵害的正当利益纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而，事实上又必须解决这些纠纷和保护这些正当利益。在此情形中，必须遵从宪法保护国民的基本目的和价值，运用法解释学的解释，寻求裁判的实体法根据，解决纠纷和保护正当利益。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是二十世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能日益显见。[3]

确立我国民事诉讼目的，应当依从社会的发展，特别是应当依从宪法的目的和原则。在理论上，民事诉讼目的的不应该仅局限于理念层次的研讨，还应当着眼于实践性、政策性来构筑民事诉讼目的理论。

二、民事诉讼法的基本原则

我们认为，我国民事诉讼法基本原则的构建，其根据是宪法的有关规定和民事诉讼的特性。确立民事诉讼法基本原则，还应当遵行诉讼法理、非讼法理和强制执行法理，应当注意诉讼程序、非讼程序和强制执行程序中基本原则的差异。

下面，我们将讨论如何从宪法角度来认识和确立民事诉讼（争讼）程序的基本原则，其中也涉及非讼程序和强制执行程序中的原则问题。

（一）诉讼当事人平等原则

几乎所有国家的宪法都对平等原则作了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则，即平等权。平等权在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则。该原则是民事诉讼（争讼）机理之一，即是说，民事诉讼中当事人双方处于一种相互对抗或对立的态势，当事人之间的平等使得当事人能够平等、自由和充分地陈述主张、提出证据、进行辩论，从而最大限度地实现程序正义和再现案件真实。

我国现行民事诉讼法关于诉讼当事人平等的原则规定，可以说是比较合理和全面的。我们知道，该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度，没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一。事实上，起诉状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了成本，并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告被原告再次引入诉讼而付出诉讼成本。但是，我国现行撤诉制度忽视了被告已付出的诉讼成本及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，违反了诉讼当事人平等原则。

诉讼当事人平等原则适用于民事争讼程序和争讼案件，但是并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，即没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件，所以非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行中，权利人的权利业已确定，强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活生产也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人采取优先执行原则并非平等执行原则。 [4]

（二）处分原则

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。处分原则或者当事人处分权是宪法上的自由权在民事诉讼领域中的具体体现，同时由于民事诉讼所解决的是民事纠纷（私权纠纷），所以民事诉讼法尊重当事人在诉讼中的意思自治，允许当事人依法处分其享有的民事权益和诉讼权利。当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题。

当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院和检察院不得予以干涉。对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我国法律并未充分承认公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，仅在刑事诉讼法第77条中规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”。我们认为，我国法律应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的资源、人文资源（如文化古城、历史文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家和集体财产等。

（三）辩论原则

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。如果从权利的角度来考察辩论原则，那么该原则反映了诉讼听审权的。

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〔中图分类号〕D915.2　〔文献标识码〕A　 〔文章编号〕1004-4175（2012）04-0135-04

一、问题的提出

所谓不契约，是指当事人合意约定在民事纠纷发生后，不得通过提起民事诉讼解决该民事争议的契约。不契约限定了当事人诉权的行使，按照该契约，双方当事人对特定的民事争议无法再通过民事诉讼程序加以解决。目前，不契约在我国民事诉讼法中并无规定。因此，对于该契约是否有效，以及其有效条件为何学术界尚存争议。尽管理论上的研究阙如，但是在司法实践中，却有大量和不契约有关的诉讼出现。江西某法院2010年就曾受理一起有关案件，案情大致如下：2010年5月27日，李某驾驶的中型自卸货车与刘某驾驶的重型自卸货车相撞，发生交通事故造成李某受伤。同年6月3日，刘某与李某经协商达成如下协议：由刘某支付李某医疗费、车辆损失费等30000元。李某在接受赔偿款后，承诺自本协议履行完毕后，不再以任何理由要求刘某承担任何责任。同时，李某也不得再对这一纠纷提讼。之后，刘某按照协议规定的时间一次性支付李某30000元。然而，李某在同年10月9日，向法院刘某，要求刘某再支付误工费、住院费等15000元。在案件审理过程中，法院就该不契约的有效性争执不下。

除了单个主体之间的纠纷外，群体性诉讼中也有很多涉及不契约法律效力的问题。由于群体性纠纷的原告一方为多数主体，故其与被告之间可能产生多种纠纷解决方式，如判决、和解、撤诉以及接受法院调解等等。此时，为了化解纠纷，被告经常采取与部分原告签订不契约这一方式来解决纠纷，从而也引发了关于不契约合法性的讨论。正是基于上述理论和实践中的诸多问题，本文拟对不契约的合法性、性质和构成要件等基本问题进行分析。

二、不契约的合法性论证

在传统民事诉讼法学理论中，不契约并不具备合法性。其理由主要有以下两点：其一，由于民事诉讼法为公法，具有不可处分性，因此除法律明文承认者外，当事人就其他事项，如不问题所缔结之诉讼契约并不合法。其二，以所谓的“程序任意禁止”原则为理由否认不契约的合法性。所谓“程序任意禁止”是指诉讼程序的审理方法及其顺序、诉讼行为的方式与要件等等，均由法律加以规定，不许当事人任意变更。该说认为，如果允许当事人任意变更，法院的工作效率和程序的安定性将无法得到保证，从而影响公共利益。基于该原则，实体法上当事人自治或私法自治之原则并不适用于诉讼法。正所谓“在两造当事人间就一定行为所缔结之契约，由于不能满足诉讼法所规定之行使要求，即不具合法性，自不在诉讼程序上发生效力。〔1 〕

笔者认为，由于不契约充分体现了当事人对纠纷解决方式的选择权，无论民事诉讼理论，还是民事诉讼立法，均应认可其合法性，以更好地满足双方解决纠纷的需求。具体理由有以下几点：

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中图分类号：D915.14 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.02.34 文章编号：1672-3309（2012）02-80-03

环境纠纷是指因环境资源的开发、利用、保护、改善及其管理而发生的各种矛盾和纠纷。[1]从法律属性上来看，环境纠纷可分为民事纠纷、行政纠纷和刑事纠纷。环境纠纷行政调解的主要对象是环境民事纠纷。环境民事纠纷，是平等主体的公民、法人或其他组织之间就其环境权利和义务而产生的争议。由于环境民事纠纷涉及的是当事人享有自由处分权的私权，纠纷的解决具有可协商性。所以，适宜于以调解方式加以解决。采用调解手段，协商解决，使纠纷处理更符合各方面的意愿可以弥补因技术落后可能导致的公平性欠缺。[2]实际上可以说，目前中国的大部分民事纠纷是通过各级环境监督管理部门调解处理的。[3]所以，建立和完善环境纠纷的行政调解是一个亟待解决的问题。

一、环境纠纷行政调解的内涵

环境行政机关依照有关法律法规规定的程序和方法，以解决环境纠纷为目的，以自愿为原则，以第三人的身份，居间对当事人之间的环境纠纷进行调解，促成当事人达成协议并消除纠纷的活动。这种调解，在实践中有3种形式：一是由环境保护部门主持调解；二是由上级主管部门调解；三是由其他行政部门调解。环境行政调解具有以下特点：

(一)具有合法性

它是行政机关依法进行的一种行政行为。这种行政调解权是依法律法规授权而产生，因此这种行为必须是依照环境法律规范和有关民事法律规范解决纠纷。

（二）具有自愿性

调解以当事人自愿为原则，是否选择行政调解由当事人自主决定，调解不是的必经阶段，主持调解的环境行政机关即使提出调解方案，也要当事人自愿接受才能成为调解协议。而且调解协议的达成是当事人相互妥协的结果，完全体现当事人双方意志。

（三）调解的内容限定为民事范围

这种调解的对象是平等的民事主体之间的环境污染赔偿纠纷，包括赔偿责任纠纷和赔偿金额纠纷两类。

（四）不具有强制性

根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定，公民、法人或组织对行政机关“对民事纠纷的仲裁，调解或者处理不服的”不能申请复议，人民法院也不作为行政案件受理。因此调解协议达成之后，主持调解协议的行政机关不能强制，也不能申请法院强制执行，它只能依靠当事人自觉履行。一旦一方或者双方当事人反悔，则调解协议自动消失。当事人不服调解结果的还可以提讼，请求司法救济。

二、环境纠纷行政调解的应用之利弊

（一）环境纠纷中行政调解的优势

1.文化传统优势。我国特殊的历史文化传统，儒家的“礼之用，和为贵”和道家的“人法地，地法天，天法道，道法自然”都是赞美和谐的，“而无诉不过是和谐的家族、和谐的社会在司法上的要求和反映”。[4]同时，公民对行政机关的依赖心理和“厌诉”的心里一样的根深蒂固。在纠纷发生后，公民会首先想到向有关行政机关投诉，请求行政解决。只有在这种努力不产生效果时，公民才会迫不得已的选择诉讼。

2.专业技术优势。行政处理机关属于公权力机关，具有普通公众所不能掌握的资料、信息和设备优势。一般来说人民政府下设的环境行政机关承担着对环境公害进行监管、对环境纠纷进行处理等职权，因此拥有专业的技术队伍和相应的环境检测技术手段、取证手段，依法享有现场检查、调查、采样监测、拍照录像等行政权力，可以对环境侵权者依法行驶各项行政管理权力，并可以对正在进行环境侵害的行为采取相应的强制措施。因此，行政处理具有高效、及时的特点。[5]

3.保护环境利益优势。众所周知，对抗性的诉讼必然会产生一个非明确、权利义务清晰的结论，而这一点对环境纠纷而言，恰恰是最招致批评的。因为环境纠纷具有涉及面广、权利义务关系复杂、责任认定时争议大、损失难以确定等特点，因而不适宜作出“winner-take-all”或者“win-or-lose”的司法裁决。[6]环境民事纠纷不同于其它的民事纠纷，它不仅仅涉及的是纠纷双方当事人的利益，还关系到社会环境公共利益。而一般的民事调解只是协调纠纷双方当事人的利益而忽视社会公共利益。环境纠纷的行政调解，调解人是政府，它有能力也有义务考查环境利益。从而更好的促进经济和环境的协调发展。

4.调解与资料收集互补机制。也就是说行政机关处理公害纠纷时，对受害当事人进行个人的救济的过程，也是从纠纷和结果中获得相应的资料的过程，并因此制定相应的行政方针、政策，健全防止环境污染和环境纠纷处理机制，确立相关的规则。从而能为以后的环境纠纷问题提供积极预防帮助。

（二）环境纠纷中行政调解的不足

缺乏一套行政机关处理解决环境民事纠纷需要遵循的完整缜密的处理程序，行政机关之间的管理权限和划分也比较混乱，实践中往往会出现多个行政机关都处理同一案件或遇到棘手的环境纠纷时相互推诿的现象。[7]我国环境纠纷行政调解的不足之处主要有以下几个方面：

1.我国环境纠纷行政调解法律制度不健全。目前我国缺少环境纠纷调解的法律依据，特别是行政调解的依据。实践中环境污染损害赔偿纠纷调解主要依据有：《中国人民共和国环境保护法》第41条，《中华人民共和国水污染防治法》第55条第2款，《中华人民共和国大气污染防治法》第62条，《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第61条，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第84条第1款，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第87条。从这些法律文件我们可以看出三个特点：第一，立法过于原则。我国的环境纠纷行政调解没有一部统一的法律来支撑，只是零星的散布在单行性污染防治法律的法条中。而环境纠纷的妥善解决需要一套完善的法律依据, 而无论是我国的环境保护基本法, 还是单行性污染防治法律, 对环境纠纷行政处理的法律规定, 都相当简单,过于原则。第二，程序规定不明确。就行政调解而言, 我国目前尚未建立一套完整的程序, 以便行政机关及时处理环境纠纷。实际上, 调解这种典型的非诉讼解决环境纠纷的方式, 在程序法的发展中发挥了相当大的作用, 并且包含着自身程序化的契机。由于缺少较为完备的程序性规定, 环境行政主管部门在解决纠纷的同时，很可能为了追求效率而忽视公平现象。第三，法律依据的层次不高，导致了效力的不高。当事人双方协商的，环境法中没有明文规定，但并不禁止。双方当事人协商解决一般是污染损害事实清楚、加害方承担责任主动诚恳、受害方也是不叫实事求是的情况下才容易成立的。[8]

2.环境纠纷行政调解主体部门不明确。行政调解的主体是行政机关，在实践中我国环境纠纷调解的主体部门主要是环境保护行政主管部门和当地的人民政府。这里的行政主管部门存在着两个方面的问题。第一，环境保护行政主管部门对于此类的民事纠纷调解不重视。因为相对于民事调解，环境监测和环境处罚要更直接和有效。而且调解的经费来源无法保障也是环境行政主管部门不愿意进行的一个因素。第二，环境行政主管部门的专业调解员的人员素质问题。这些调解员既要懂得环境污染科学技术方面的问题，同时也需要熟练掌握相关的民事法律知识。并且还要对当地的实际情况有着深入的了解。目前，我们的环境保护主管部门尚没有足够的条件去处理这些问题。

3.环境纠纷行政调解主体不独立。在很多的地方，环境纠纷调解还遇到很多的不公正的因素的制约。环境纠纷特别是环境污染纠纷，通常是由企业造成的污染，而这些企业又是当地的经济支柱。环保部门在正常处理纠纷时，就会受到来自政府的影响。因此，纠纷处理的公正性和中立性难以得到保障。所以独立的预算及人事管理制度成为保证行政调解的公平、公正开展亟待解决的问题。

4.环境纠纷行政调解的配套。从法律效率的角度来看，如果只有判断能够实现法律所保护的最优效率，那么判决是有效的，而不是作出的判决是无效率的。[9]近年来，随着公民环境意识和法律意识的提高，环境纠纷案件陡然增加，加上环境法律法规自身的特点和调解涉及到很多技术方面的问题，使调解的难度也越来越大。这就需要多部门的配合，设立市场化的检测机构和评估机构，建立健全有关的国家标准。但是，目前我国的环境检测技术落后，取得的数据不全面、不确切，而且环境污染被破坏的危害后果无法计算，加之环境污染和破坏的作用机理复杂，影响因素众多，第三方的检测和评估机构缺失，很多领域没有相关的污染的国家标准或者是旧的标准已经远远不能适应现阶段的需要等一系列的因素，一定程度上也制约了我国的环境纠纷行政调解的开展。

三、我国环境纠纷行政调解的完善

（一）完善实体和程序立法、提高行政调解的效力

我国目前并没有专门的环境纠纷行政调解法律,有关行政调解的制度多见于《环境保护法》和其他环境污染防治单行法之中。环境纠纷行政解决制度比较发达的国家都有环境纠纷行政处理方面的专门立法，如：日本的《公害纠纷行政处理法》、《韩国环境争议解决法》和美国的《行政纠纷处理法》。因此, 有必要通过立法制定专门的环境纠纷行政调解法或者在环境基本法下设专章或专节, 规定行政调解的专门机构、 调解的程序、 调解的效力等。[10]

本文认为应根据宪法和有关法律、法规的规定，明确行政调解制度在解决环境纠纷的问题地位和体系所处的地位，以科学界定行政调解工作组的法律地位，从而进一步强化行政调解的效力，使其能够依赖程序本身加以解决，也只有这样才能找到解决问题的根本，发挥行政调解制度的长效机制作用。

完善相应调解程序，主要是注意以下几个问题，一是只能根据当事人的申请才能进行调解。这样防止行政调解被滥用。二是管辖的范围。应先受理，再审查有无管辖权，如若没有则移送有管辖权的行政机关，并告知申请人。因污染的鉴定和来源的特殊性，使有的当事人可能无法知道哪个行政主管部门才有具体的管辖权。三是适用举证倒置原则。环境侵权的特殊性决定了，处于弱势一方的当事人没有能力举证，所以就需要对强势一方多负举证责任。四是调解协议书需要双方签字，备案和告知当事人相关的权利。

（二）明确环境纠纷行政主体，增强调解人员法律素质

1.设立专门的环境纠纷处理机构，承担环境纠纷调解职能。我国目前有关法律直接或间接的将环境行政调解的主体制定为环境行政主管部门。看似是很明确，但实践中很难确认哪一个具体的行政部门是这里所说的环境行政主管部门，特别是跨区域、跨流域的环境纠纷。所以成立一个新的环境纠纷调解机构或者明确具体的行政调解主体是解决问题的关键。

2.保障用于环境纠纷处理的经费和提高调解居间人的素质。首先是资金的保障，国家应下拨专门的资金用于行政调解工作的正常开展，其次要提高相关人员的业务素质，因为有关人员肯定是具有自然科学方面的基本素质，所以要加强他们的法律素质。一方面要开展多种形式的法律、法规的宣传和培训；另一方面加强调解居间人和与基层人民法院的联系，使调解工作能够随时得到法院的支持和帮助。

（三）加强配套制度建设

鼓励和发展第三方专业的环境监测及污染损害认定及评估机构，制定认定程序和认定标准, 订立确定损害赔偿的具体计算方法。使发生环境纠纷的时候可以找到确实的依据。以此保障评估结果的公正和准确。同时要出台损害程度的国家和地方标准，及时根据经济和社会的发展更新旧的现有的国家和地方标准。切实做到有据可依，为环境行政调解的顺利进行和发挥更好的经济、社会和生态效益提供支持和保障。

参考文献：

[1] 蔡守秋.关于处理环境纠纷和追究环境责任的政策框架[J].科技与法律,2005,（01）:111.

[2] 吕忠梅.环境法新视野[M].北京:中国政法大学出版社，2000.

[3][8][日]加藤一郎、王家福.民法和环境法的诸问题[M].北京:中国人民大学出版社，1995.

[4] 张晋藩.中国法律传统与近代转型[M].北京:法律出版社，1993.

[5]齐树洁、林建文.环境纠纷解决机制研究[M].厦门：厦门大学出版社，2006.

[6] Nancy K. Kubasek and Gary S. Silverman, Environment Law, 清华大学出版社,2003：44-46.

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中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-102-01

一、法院调解概述

法院调解也称司法调解,是指在人民法院的主持下,当事人就民事案件达成调解协议。人民法院作出的调解书与判决书具有同等法律效力。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力,当事人不得上诉,且不得反悔,除非有证据证明调解书的内容违法或调解违背自愿原则并在法定期限内提请再审,否则都不能改变调解书的效力。它在性质上是以当事人的处分权为基础，是当事人行使处分权和法院行使审判权结合的产物。

二、法院调解的现实价值

法院调解不仅在彻底解决纠纷、维持当事人之间社会关系的和谐方面具有判决所不可替代的意义。在某些包含非现实性冲突因素的纠纷解决过程中,法院调解在一定程度上可以发挥软化社会矛盾,维护社会稳定的功能。在当前特定的历史时期,法院调解制度不仅不会被废除,而且会在相当长的时期内继续发挥作用。而且在转型时期的中国社会,法院调解在某种意义上还起着沟通法律与社会、帮助法律与司法获得合法性的作用。审判方式改革带来了诉讼制度的程序主义,也带来了现代司法公正观念与中国社会正义观念的冲突,加上现行法律因其移植背景在解决纠纷方面的有效性不够,致使法院的审判常常遭遇合法性危机。尽量采取调解手段,通过法官“做工作”,使案件处理过程和结果显得合情合理,向当事人讲解宣传法律规定,争取当事人对法律和司法的理解等等,成为审判获得合法性的有效手段之一。

三、法院调解法律效力的缺陷及完善

（一）明确调解协议的效力

在诉讼过程中,作为可能败诉一方,尤其是被告一方当把调解当作减轻或逃避责任、拖延时间的手段,而积极地与对方达成调解协议,但在调解书生效后却不积极履行该协议。这样势必引讼的拖延，造成司法资源的浪费。故笔者认为法律应明确规定:一调解的执行力即如果一方当事人不按调解确定的内容履行到期义务时,另一方当事人可以向法院申请强制执行，或者当事人不履行生效调解书时,对方当事人有权申请法院撤销该调解书并请求法院重新作出判决;二调解的确定力即当事人之间的权利义务关系。调解协议生效后,民事纠纷已得到解决,当事人之间的权利义务关系在调解协议中得到确认。不履行调解书的一方因为不行调解书给对方造成损失的,对方有权要求赔偿。三调解终结诉讼的效力。调解协议生效后,纠纷已依法解决,当事人不得以同一诉讼标的、同一事实和理由,向人民法院再次提起民事诉讼;也就第说对调解协议没有上诉权,无论是在一审、二审还是再审程序中达成的调解协议,均不能提起上诉。

（二）取消查明事实、分清是非的原则

根据《民事诉讼法》第 85 条的规定，调解的原则是自愿原则。既然调解与否由当事人自愿决定，则法律没有必要规定“在事实清楚、分清是非的基础上进行调解”，即调解协议的内容不违反法律规定即可。调解与审判是两种不同的纠纷解决机制。事实清楚、分清是非应是审判方式应遵循的原则,其与调解本身的特质不服。这是因为: (1) 法院调解的诉讼利益在于其快捷和便利, 查明事实、分清是非阻碍了对该利益的追求。查明事实、分清是非必须通过开庭质证, 有些复杂案件甚至要经过好几次开庭审理, 事实与责任才能初见端倪。如要求每一案件事实清楚, 则不利于发挥调解内在的方便灵活之特点。(2) 调解制度是建立在当事人处分原则的基础上的, 法院判决才是建立在查明事实, 分清是非的基础上的对于当事人在调解中的处分行为, 只要不违反法律的强制性规定、不侵犯社会公共利益和他人合法权益就应当得到允许, 而不应有过多的限制,也不应强求调解合意的达成一定要建立在“查清事实、分清是非”的基础上; (3) 查明事实、分清是非不利于调解达成协议。由于社会生活的多样性, 调解过程中将会遇到形形的情况, 一味的要求查明事实、分清是非有时反而不利于调解协议的达成,特别是离婚、赡养、抚养案件中, 有时事实太清了反而不利于纠纷的解决。

（三）实行调审分离的诉讼模式

在我国调审结合的模式中法官对于一起案件，一般情况下由同一法官主持整个程序，其担任着调解者和裁判者的双重角色，故一般来说其很难正确把握自己的身份。其往往会有意或无意地从调解者滑向裁判者，或明或暗的强制使得调解的自愿性原则难以得到保障。实行调审适当分离，即在诉讼程序中规定调解，但只在进入审判程序之前由专门人员进行，调解不成的，案件转入审判程序，调解人员不参加审判。当然,开庭审理过程中并不限制当事人进行和解的权利。通过这样的程序配置,不会造成调解与审判的绝然“分立”,不会形成绝对独立的“法院调解程序”, 由不同的人员负责调解和裁判，做到调者不审，审者不调，可以排除调解人员继续审判时因调解而形成的先入为主的观念，进而维护诉讼程序的公正，同时对制度改革所造成的冲击也是最小的。

参考文献：

[1]李浩.民事审判中的调审分离[J].法学研究,1996,(4).

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[中图分类号]D915.1　[文献标识码]A　[文章编号]1672-2426(2011)02-0023-02

法院调解，亦称诉讼调解，是在人民法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。法院调解是民事纠纷进行诉讼程序后的一种处理方式，相对于法院判决显得更为柔和，民事纠纷调解成功有利于化解双方当事人的矛盾，促进社会和谐发展。我国法院调解制度，历经了60多年的不断发展和完善，具有浓郁的中国特色，被誉为“东方经验”，在我国的司法实践中起到了举足轻重的作用。

一、我国法院调解制度的特点

第一，法院调解既是一种审案方式，又是一种结案方式。法院调解实质上是人民法院在行使审判权。法官在调解过程中，扮演着积极、主动的角色，经法官调解达成的调解协议，在调解书送达双方当事人后，即产生与生效判决同等的法律效力，产生终结诉讼的法律后果。

第二，调解是在自愿、合法基础上，由双方当事人进行的平等友好协商。自愿是指调解活动的启动须经双方当事人同意，调解协议也必须在当事人自愿基础上达成的合意。调解不是民事诉讼必经程序，法官在调解过程中不得进行任何强迫或变相强迫。合法主要是指调解活动必须符合民事诉讼程序法律的规定，调解协议不得违反民事实体法的规定，不得损害社会公共利益、国家利益和第三人的合法权益。

第三，调解贯穿民事诉讼的全过程，是法院审理民事案件活动的有机组成部分。民事诉讼第一审程序、第二审程序和再审程序均可适用调解，庭前可以进行调解，庭中可以进行调解，庭后也可以进行调解。只要在法院裁判作出前，均可进行调解活动，可见法院调解具有极大的灵活性，在法院处理民事案件活动中被广泛运用。

二、我国法院调解制度的现状及原因

1　我国法院调解制度的现状

现阶段，在我国人民法院审理的全部民事案件中，调解结案的概率虽然呈下降趋势，但与其他结案方式相比仍占一定比重，这也与我国现存的民事审判方式有关。在我国的审判方式中，调解占据重要地位，并且已形成“调解型”的民事审判方式，这种模式虽然也暴露出诸多弊端，但并不全是调解制度本身的问题。调解作为处理和消除纠纷的一种方式，确实具有自身独特的价值和重要的作用，且与我国特定的基本国情、历史文化、法律传统、心理定势、经济基础等诸多背景因素紧密相连。在审判实务中具有不可替代的实用价值。如避免可能因此而造成的反目成仇，促使他们心平气和的达成协议，以及对改革我国诉讼模式的超职权主义也可起一定的作用。目前，我国法院在调解工作中存在两种倾向：一是过于强调调解率，以调解结案作为评定工作和法官能力的主要指标。这就会使一些案件承办人员为了调解结案，出现强制调解的情况，如在审判实践中出现的“以拖压调”、“以判压调”、“以劝压调”、“以诱压调”等，甚至因法院内部审限及畏难情绪也会出现对当事人采取强迫调解的现象。二是忽视调解工作，使调解成为走形式。调解本来就是当事人之间一个互让互谅的过程，为使纠纷解决，必定有双方在利益上有所让步，而法官一旦把握不好审判者和调解者的双重身份，要求让步的一方当事人会理解为司法的不公，对调解失去信心，表现为不积极，敷衍了事，这也打击了法官主持调解的积极性，使审判中的调解程序走走过场，很难调解结案，诉讼效率低。

2　我国法院调解制度存在的问题

当前，调解结案的概率呈下降趋势，除了受传统因素的影响外，也受其他一些因素的影响，如法官的因素，当事人的因素以及具体案件的差异等，总结起来，主要有以下几个方面：

(1)案件数量的不断增加与警力相对紧缺的矛盾进一步突出，使法官应接不暇。没有时间过多地做当事人的调解工作。从而忽视了调解工作，甚至流于形式，客观上造成调解不力，从而降低调解结案率。

(2)调解需要当事人对法官的充分信任，而目前法院的司法权威和法官的社会公信力与社会及当事人的期望值有较大的差距，对法院及法官还有一种不太信任的态度，怕调解使自己吃亏，损害自己应得利益。

(3)调解需要一定的时间，在不断加强审判流程管理、强化审限管理的同时，工作效率的提高越来越受到重视，调解的工作力度在一定程度上被削弱。

(4)案件承办人员对司法政策的理解不够全面，除部分案件应当先调解外，认为其他案件调解并非必经程序，或认为调解过多有损法院形象，更体现不出法律的权威性或强制性的一面。

(5)法律意识不断增强，经济进一步发展，民事诉讼的目的不再主要是经济利益，很大程度上打官司是“打个名气、分个输赢”，当事人不愿调解。

(6)“人情”的干预，导致部分法官不当行使调解的权力，也影响了当事人自由处分权的行使。

三、完善我国法院调解制度的几点建议

1　对调解的适用范围、程序和方式等在立法上予以明确

首先，规定调解的适用范围。司法解释应当明确规定哪类案件可以适用调解前置程序，哪类案件由当事人决定是否进行调解，哪类案件不能进行调解等。其次，规范调解的程序。从送达受理或应诉案件通知书、举证通知书、证据交换、询问调解意愿、调解次数、调解时限、调解不成的后续程序等方面作出具体规定。再次，规范调解的方式。司法解释应当明确规定调解应当公开进行，即从调解开始到达成调解协议都必须是双方当事人或人共同在场的情况下方为有效。

2　实行调解前置、推行调审分离的诉讼模式

将调解放在庭前准备阶段，使其成为一个相对独立的诉讼阶段。这一方面可以及时解决部分民事纠纷，减少进入审判程序案件的数量，化解法官的工作压力；另一方面，当事人在庭前准备阶段较为宽松的氛围下，通过对自己各种权益的衡量，更易于接受调解这一和平解决纠纷的方式，这也符合我国的国情和历史传统。推行调审分离，将法院内部的法官进行重新

定位和分工，一部分法官专司调解，可以有效地防止法官以拖压调、以判压调等违反当事人自愿原则现象的发生，同时也可以避免现行诉讼机制下法官为了调解不得不与当事人庭下接触的尴尬。

3　原有的“事实清楚、分清是非”不应该成为调解的原则

《刑事诉讼法》第85条和第88条规定：法院调解必须遵循当事人自愿原则，查明事实、分清是非的原则和合法原则。“查明事实，分清是非”是法院判决的前提，而并非法院调解的前提。判决是法院在查明事实、分清是非原则的基础上适用法律的强制性结果，而调解是当事人在解纷过程中对实体权利和诉讼权利处分的结果。因此，将作为判决前提的这一原则适用于法院调解是不甚妥当的。体现在司法实务中如果法官不顾当事人对权利的处分，一味严格按照审判程序进行质证、认证，待查明案件全部事实，明确责任后才进行调解的话，必然会影响办案效率。有些案件经过几次开庭审理，举证质证，但最终却没有按照查清的事实以调解方式结案。如此一来，不但增加了诉讼成本，为当事人带来了更多的诉累，也不能有效发挥调解制度高效快捷的功能。

4　在调解的模式上，实现以当事人利益为主的模式

我国的民事诉讼中，法院调解并未摆脱必须由法院主持调解的束缚即必须由法院居中调解的协议才具有法律效力。在诉讼过程中，双方当事人对法院的期待和依赖过重，当事人往往期待法院能够在具体的利益上有所偏颇。而实际上忽视了自身对具体利益的权衡，从而使法院的调解往往是调而不解，在执行的过程中也是困难重重。因此在调解的过程中，应该首先由当事人自行对自身权益进行处分，法官不应进行暗示及诱导。如发生上述情况，可认定调解协议无效。

5　确立个人自治为主，国家干预为辅的诉讼调解制度

首先，充分尊重当事人的自主处分权，当事人在提讼后到判决作出前，都可以申请法院进行调解或自行和解，法院应当尊重当事人的自主处分权。其次，全面落实调解的自愿原则。在法律、法规中明确规定，是否调解的选择权在当事人，是否再次调解的选择权也在当事人，法院不得在事先未告知当事人进行调解的情况下通知其到庭进行调解，调解方案应当由当事人首先提出，法官不得为了追求调解率或者其他方面的原因强制调解，或是久拖不判，致使当事人不得不接受调解方式解决纠纷。再次，调解必须坚持合法性原则。调解协议的内容不得违反法律、法规的禁止性规定，不得损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益。

参考文献：

篇10

中图分类号：D925文献标识码：A

Talking about Mediation of Civil Action

ZHANG Zhan

(Law School of Guangxi Normal University, Guilin, Guangxi 541006)

AbstractAlong with the economic activities become increasingly frequent and legal system perfection, through the mediation of civil, economic disputes settlement, to embody the principle of efficiency and we seek mutual benefit. Using the means of mediation to resolve social contradictions, is the effective way to promote social harmony, improvement of contradictions and disputes in the plurality of adjustment mechanism, is the current need to study the mode.

Key wordscivil action; mediation system; mediation mechanism

1 确立民事诉讼调解作为基本方针的价值

诉讼调解制度是私权利和公权力的综合效用、有机结合：一方面，当事人经过双方合意达成调解协议，该协议为双方当事人所接受；另一方面，法官以其特殊身份作为中立第三人介入到调解过程中来，使得该调解协议带有一定的强制力。因而，与审判相比，调解有其独特的司法救济价值。

从世界范围内看，民事诉讼的发展趋势是为解决诉讼程序繁杂、费用高昂等难题，从而采取调解这一机制解决民事纠纷。无论在大陆法系或是英美法系、立法或是司法层面，对调解或和解的重视程度均达到相当高度，都致力于不断完善该机制。以美国为例，在法院内设立的强制仲裁或调解等代替性纠纷解决程序可以解决掉该国95%的民事纠纷，进入审理的案件少之又少。在日本，过半数的案件经过调停就可以解决，而在进入诉讼程序后，同样可以有1/3的案件经过和解解决。

虽然各国对和解、调解的规定不尽相同，但各国设立调解制度的本意是通过协商解决纠纷、降低诉讼成本和减少对司法资源的占用。与此同时，诉讼调解制度是诉讼外和解与审判优势的有机结合，力求找到司法公正与个人利益之间的平衡点，从而最大限度满足个体的需求。随着社会进步，人们思维的转变，单纯的诉讼外和解与单纯的民事诉讼已无法满足社会对司法救济制度多样化的要求。另外，由于个人对效率、自由等理念的认识逐步提升，越来越多的当事人希望通过在诉讼过程中积极参与纠纷的解决。诉讼过程中的调解是诉讼外和解与民事诉讼审判的有机结合，人们对调解与审判优势进行融合的需要可以同时得到满足。

2 完善民事诉讼调解制度

2.1 在立法上对诉讼调解制度的完善

2.1.1 查明事实、分清是非的重新认识

调解创设之目的之一就是为了缓解有限的司法资源与繁多的纠纷之间的压力，要求法院把一切案件的事实都予以查明违背了这项制度的创立初衷，起不到其应当发挥的作用。况且调解的外延应当包括对某些界限不太明晰的事实或责任不予追究。当事人之间互谅互解，彼此妥协以达到既解决纠纷又不伤和气。查清事实、分清是非是判决的前提条件，调解和判决二者在手段、程序及当事人行使处分权的范围均是不同的，其前提条件也应有所区别。如果所有的案件都要在查明事实、分清是非的基础上才能调解结案，则当事人被迫继续举证，法院被迫继续组织质证、认证，从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源，不利于提高办案效率。因此法院查明事实、分清是非责任实际上会剥夺当事人的处分权，也可能对当事人法律权利行程一种侵害。

2.1.2 明确合法原则

我国民事诉讼法对合法原则的规定并不是很具体，调解遵循的合法性要求与作出判决所遵循的应是不相同的，调解的合法性（或正当性）并不是说调解协议必须严格依照法律做出，而应当来源于当事人双方对该调解方案的认同，调解中的合意主要是当事人意思自治行为，遵照民事法中“法不禁止即允许”处理即可。因此，判决与调解各自遵循的合法原则是完全不同的。笔者认为，只要调解的结果不损害国家、集体和第三人的利益便是合法的，鉴于民事诉讼法对合法原则的规定不够明确，可以将合法原则解释为“不得损害国家、集体和第三人的利益”。

2.2 司法适用中有针对性地改善

2.2.1 认真贯彻处分原则

处分原则是当事人意思自治和私法自治在公法领域的直接延伸。在法院调解中当事人是否真正享有处分权关系重大，现行调解制度存在的弊端是处分原则未能很好地贯彻，双方当事人就不能真正成为合意的决定因素，强制调解或变相强制调解的情形时有发生，使何以解决纠纷的功能难以很好地发挥。为此，应充分贯彻处分原则，做到如下几点：首先，要将程序选择权给予双方当事人，纠纷进入诉讼程序后，应当在尊重当事人意愿的基础上选择调解还是审判；其次，保障双方当事人享有平等的诉讼地位，合意在大多数场合时在相互妥协的基础上形成的，而妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提；最后，发挥法官的中介和促进作用，让当事人自己思考，权衡利弊，适时地为各方当事人的协商、对话创造条件，合意的达成应完全由双方当事人自主决定。

2.2.2 建立相应监督机制

民事诉讼调解制度赋予法官较大的自，由于当事人不可以凭调解书上诉，二审监督不能发挥作用，为了确保诉讼调解活动的公平与效率，有相应的监督机制是必要的。首先，应加大对调解程序的监督，原则上应当采取公开的方式进行，对调解过程做笔录；其次，注重对实体法上的监督，调解人违反当事人的合法意愿、侵犯当事人诉讼权利的应予以纠正，强迫或者变相强迫当事人进行调解的、利用调解向双方寻租的以及谋取不正当利益的行为进行制裁；再次，应当对调解人公正廉明方面进行监督，一般而言，除了些特别简单的、标的额小的纠纷，其余的都应当由多名调解人员组成调解委员会，防止法官利用其特殊身份赋予的权力收受贿赂，并在调解中不能采取中立态度，偏向某一方，导致调解结果并不是公正的。通过诸如上述的几种机制对诉讼调解进行监督，推动诉讼调解向公正、文明、高效的方向发展，使广大人民群众能够获得的到公正、透明、及时的司法救济。

2.2.3 建立调审分流机制

从现阶段来看，调审分流机制不应将调解与审判二者完全分离，而是应当采取适当分离，即诉讼内的调审分流机制――将调解保留在诉讼制度之内，又从审判程序中分离出来作为审前的程序。诉讼内调审分离，除程序上的分离之外，还包括审判法官与调解法官的分离，改由法官助理组织、协调包括调解在内的审前阶段的各种诉讼活动。实施这一方案的理由如下：第一，法院调解制度在化解纠纷、简化诉讼程序和降低诉讼成本方面具有独特的价值，若将其从诉讼程序中彻底分离出来，将会造成重大的损失；第二，调解制度的核心在于当事人双方的自愿与合意，而强制调解是威胁这一核心的主要危险，通过调审程序与调解主体的双重分离即可消除这一威胁；第三，可以有效避免某些法官违反当事人自愿原则，以判压调，导致调审不分；第四，保障当事人实现程序选择权。

参考文献

[1]上海市高级人民法院,上海市司法局,上海市法学会编.纠纷调解――多元调解的方法与策略.中国法制出版社,2008.