刑事法律和刑法模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇刑事法律和刑法，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

一、刑法和刑事诉讼法律制度的相互关系

 

从整体上而言，刑法和刑诉诉讼法律制度的相互关系就是：刑法是实体法， 刑事诉讼法是程序法， 二者相互依存， 缺一不可。1 学界在论及刑法与刑事诉讼法律制度相互关系之时，通常只满足于提出如下当然正确的见解：刑法规定的是犯罪成立标准及其法律后果;刑事诉讼法规定的是实现刑法规范的程序、规则和方法。但是，刑法与刑事诉讼法在具体制度与规范层面的相互关系，可能比上述见解远为复杂;而且，两者的界限也并非看上去那样清楚。

 

第一，刑法对刑事诉讼的影响，首先体现在诉讼程序领域。其一，罪行的轻重，必然对受到比例性原则限制的审前羁押，对管辖法院、指控方式乃至诉讼程序、证据调查方法等具体制度产生重大影响;死刑的废除，则足以使得死刑复核程序完全不必存在，如此等等。其二，刑法对刑事诉讼法的影响，主要通过犯罪构成要件而实现的。日本学者小野清一郎就曾指出，实体法的犯罪构成要件理论对刑事诉讼法有指导作用，诉讼中的公诉事实就是实体法中的构成要件事实，因而必须通过犯罪构成要件来把握，当刑法的构成要件要素发生变更时，公诉事实也应发生相应变化;“刑事程序一开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件”;对案件的管辖、对现行犯的处置、紧急逮捕、拘留等强制处分，都和构成要件事实有关。 2

 

第二，刑法对刑事诉讼法的影响，还主要体现在诉讼证明领域。诉讼中的基本证明对象是作为实体法规范之事实基础的定罪事实与量刑事实。实体法规范从根本上规制了证明对象的范围，并决定了证据的“实质性”以及“相关性”。因而实体法本身的特性对证明活动产生着显著的影响。例如，由于主观事实比客观事实更加难以证明，如果实体法上过于重视主观要素，则会为诉讼证明制造许多难以跨越的障碍;如果无法证明又必须证明，则可能导致恣意判断。由此，偏重主观要素的刑法容易产生难以认定或恣意判断的弊端。

 

第三，刑法对刑事诉讼法的影响还体现在刑法在一定程度上也保障了刑事诉讼法的有效实施。对于司法实践中严重违反刑事诉讼程序，妨碍刑事诉讼目的实现的行为，刑法设置了一系列罪名以惩治这些行为，从而保障刑事诉讼的有效实施。3 我国现行刑法分则第六章便专设一节妨害司法罪以保障诉讼的有效运行，例如第三零五条的伪证罪，第三百零六条的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，第三百零九条的扰乱法庭秩序罪，，第三百一十三条的拒不执行判决、裁定罪等。

 

二、刑法和刑事诉讼法律制度关系的局限性

 

刑法与刑事诉讼法相互依存、密不可分，刑法的实现依赖于刑事诉讼法的有效运行，而刑事诉讼法的有效运行则有赖于刑法的规定和保障。然而，目前，由于理论上过于强调二者的区别导致二者的关系出现了很多的问题，主要表现在：

 

第一，对刑法和刑事诉讼法二者的关系认识理解上存在误差。在认识刑法和刑事诉讼法关系的方面，存在着两种极端的认识，一是在我国法律的发展史上，都是延续着“以刑为主，诸法合体”的古老观念，刑事诉讼法的地位没有得到体现，而是作为刑法的附属品与其他的法律合并存在，这种情况延续到现在社会。二是随着法律程序法基础理论的发展，尤其是程序正义理论的导入，刑事诉讼法的价值被很多学术研究者逐步的认识了解，并且去提升它的地位，在学术界开始引起一番实体与程序那个重要的争论，而又存在过于强调刑事诉讼法地位的现象。

 

第二，对于刑事立法来说，较少考虑协调统一的特点。对于国家来说，立法是一项非常重要的活动，在立法的程序中，一定要保证规范和严密，并且要考虑到其他的法律，保证协调统一，但是我国的刑法和刑事诉讼法的立法时间不能同步，这就造成了刑事诉讼法在处理犯罪问题时候的不协调。如上文提到的“刑法应刑事诉讼法而相对化”就是立法未做到协调统一的体现之一。

 

三、刑法和刑事诉讼法合理关系的构建路向

 

刑法和刑事诉讼法是刑事法律的两大支柱，并且二法存在密切的相互关系。对我国的法制建设都具有重要的影响。但是，两法相互关系所存在的局限性也很大程度上制约甚至在某些情况下阻碍着两法在理论上的进步和实践上的合理顺畅的运用，尽快解决这些问题对于两法的完善、理论的飞跃以及实际的操作等都具有非常现实的意义。

 

第一，采取多元化途径正确认识理解刑法和刑事诉讼法两者的关系。观念是行动的先导，，要解决刑法和刑事诉讼法当前的这种不密切的关系现状，首先就要从观念上改变认识，重新对刑法和刑事诉讼法进行定位，这是能够正确将刑法和刑事诉讼法关系处理好的一个基本的前提，在对待刑法和刑事诉讼法的关系上，对任何一方面的重视或者是疏忽都是片面的，过度的对程序独立价值的强调，牺牲了实体的价值，这种方法只是架空了刑事实体法，并且让刑事程序的本身失去了存在了价值。所以，无论是立法、司法还是进行理论性的研究，都应该将刑事一体化的观念摆在前头，将刑法和刑事诉讼法联系起来思考问题，将原先的重视刑法和刑事诉讼法之间的区别，却忽略二者之间的联系将他们分开对待的陈旧思想，从根本观念上纠正“重实体，轻程序”等一些不科学的观念，对二者的关系要理性的对待和认识，真正将刑法和刑事诉讼法的区别和联系，以及二者是和谐统一的有机整体这一观念竖立起来。

 

第二，做好立法预测工作，力求两法的协调统一。两法的制订和修改是一件繁杂的系统工程，立法预测的目的，就是根据社会发展的客观规律和法律自身的特点，对不断发展变化的社会关系在一定时期内的客观要求进行评价和测定，提出今后立法的趋势、方向、重点。因此根据刑法与刑事诉讼法自身的特点，结合我国当前社会政治经济形势的发展变化，做好立法预测工作，为将来再次修订两法使其能够完好衔接打下立法基础。对刑法和刑事诉讼法的修改、实施和废止应该做到时间的统一，在制定刑事诉讼法的时候，要充分考虑刑法相对应的问题，同样的，在制定刑法的时候也要将刑事诉讼法的问题考虑进去，将二者的实体法规范完美结合，对他们进行探讨和沟通的时候也要保证是同时进行的，保证二者在立法方面的协调统一和互动，同时，在立法过程中二者法律的内容规定上和技术方面也应该做到协调，对刑法和刑事诉讼法的条文内容，要注意协调，多推敲文字记述的处理，对二部法律内容上出现的矛盾和不协调的地方要尽量避免，努力做到刑法和刑事诉讼法的互相交流和共同发展。

 

篇2

刑事和解是中国语境下的概念，在其发源地的西方则被称之为“加害人与被害人的和解”（Victim –offender Reconciliation，简称VOR）。其基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。其背后有恢复正义理论、平衡理论和叙说理论的支撑。

首先，恢复正义理论认为犯罪是对社会关系的侵犯，破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，刑事司法程序的任务就是在三者之间重建平衡，使社会恢复和谐。刑事和解排除了政府对犯罪行为权力独占，实现了被害人和社会对司法权的参与，是恢复正义的有效途径。

其次，平衡理论认为加害人的犯罪行为打破了先前的平等和公正的游戏规则，被害人倾向于选择一种最为简单的能帮助他们恢复他们所期待的那种平衡的策略和司法技术。刑事和解是低成本、高效率的纠纷解决方式，被受害人选择的可能性较大。

最后，叙说理论认为被害人通过叙说释放积存的痛苦，减轻内心深处的紧张和压力。加害人则充当了被害人情感的最佳发泄对象，而这种角色不可能由心理治疗专家真正替代。在诉说理论模式下，其意义就在于叙说的过程和被害人与加害人之间的共鸣。

二、刑事和解与传统刑事法律文化的矛盾性分析

（一）个人本位价值观与国家本位价值观的冲突

在我国传统的刑事司法中，犯罪分析是线性的国家——个人模式。国家利益被置于最为重要的位置，犯罪被视为犯罪者个人对国家利益或社会公共利益的侵害，国家几乎垄断了刑事案件的追诉权。因此，尽管犯罪主体享有一定的诉讼权利，但是，其在我国职权主义诉讼模式中的受动地位并没有任何改变。它所体现的是国家本位的价值观。

刑事和解则将犯罪视为对社会关系的破坏，其分析模式是社会居于顶点，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人与受害人，与社会的利益，从而构建和谐的社会关系。在这种模式下，被害人的地位得到承认，国家将纠纷解决权力交由加害人与被害人自己，并委托一定的社会中介机构协调。刑事和解注重被害人的损失填补和加害人的再社会化，体现的是个人本位的价值观。

（二）与罪行法定原则相冲突

贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中对罪刑法定原则做了最原初的表述。我国刑法第三条亦明确了此项原则。罪刑法定的本质就在于保证刑法的确定性，作为其他法律得以贯彻实施的坚强后盾和最终保障，刑法所规定的不利后果是最为严厉的。因此，是否构成犯罪，构成何种犯罪，是否要刑罚处罚等均由刑法明确规定，以保障公民行为的“可预期性”。在刑事和解的语境下，对于达成和解的可以免于处罚，未达成和解的则依法处罚。这似乎会出现部分犯罪分子通过刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罚现象。这恰恰是和罪刑法定原则相背离的。

（三）与罪责刑相适应原则冲突

罪责刑相适应原则同样由贝卡里亚最早提出。他认为如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。我国刑法第五条对这一原则也予以承认。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罚，出现有罪不罚局面；另一方面，受害人叙说、赔礼道歉、赔偿经济损失等方式似乎也可以说是一种“罚”，但这存在两个问题：一是这和刑法所规定的自由刑、生命刑等不具有对等性；二是刑事和解是双方自由意志的体现，具有很大的随意性，可能相同的案件，但双方合意的内容不一样，加害人所受到的“罚”也不同。因此，刑事和解极易和罪行相当原则冲撞。

（四）与适用法律人人平等原则冲突

我国刑法第四条确立了适用刑法人人平等原则，也即要求对任何人犯罪，在定罪和量刑上，都应当平等的适用统一的法律标准和事实标准，不允许任何人有法律特权。但是在刑事和解中很容易导致一种客观现象出现：同样的犯罪行为，部分人因可利用的资源丰富，取得获得原谅而免于刑罚的较高可能性，部分人因其可支配资源匮乏而难以和受害人达成和解，必须承担刑罚的不利后果。这就造成两种截然不同的结局。“相对于属于社会底层的行为人因经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性”，形成事实上的不平等。

三、刑事和解的合理性分析

（一）与传统的诉讼观念相吻合

“和为贵”、“无诉”、“息诉”是中国传统法律文化的基本价值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先贤均提倡要“合和”。在古代社会，统治者一直重视民间调解和和解，对于一些“民间细事”交由乡里或宗族调和解决。刑事和解有其悠久的文化土壤，且这种观念并没有中断，直至今天，包括“无诉”观在内的传统文化仍然顽强的传承下来，对我们的行为产生隐性的影响。刑事和解将纠纷置于私立合作下解决，避开了“对簿公堂”，这实际上就是“和”与“无诉”观的具体体现。刑事和解尽管作为新的司法模式，却有文化传统的支撑，二者的匹配符合了孟德斯鸠的论断：为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的。实际上就是指出了法律与本土文化的融合关系。

（二）与能动司法的提倡相吻合

作为新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择，能动司法要求法官不要仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果的刻板适用法律和程序，还应当在形成进程中的中国司法制度限度内，充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法有效解决社 会各种复杂的纠纷和案件，努力做到案结事了，实现司法的社会效果和法律效果的统一。刑事和解是新形势下的符合能动司法的制度选择。转型时期社会矛盾激烈，法院受理案件数不断上升。而司法实践则处于一种尴尬的境地：司法资源严重不足，底层社会的诉讼成本较高，执行困难等。而刑事和解低成本、经济性，较高的履行可能性和效率，对双方利益和社会利益的平衡等优点，体现了能动司法服务性、主动性和高效性的特征，尤其与大局相协调，理应具有内在的和社会性。

（三）与现代刑法的谦抑性相吻合

刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚以获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。随着市民社会和政治国家的分立，在二元制社会结构中，市民社会要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律。体现在刑法领域就要求刑法尊重人权，刑法只是起最后的保障作用而非无所不及。刑法的谦抑性在当今社会体现的尤为明显。如2011年《最高人民法院工作报告》指出全国各级法院认真贯彻执行宽严相济的刑事政策；5月1日实施的《中华人民共和国刑法修正案（八）》取消13个非暴力经济性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罚之责，给予其改过自新，重新融入社会的机会，更是刑法保障人权，体现其谦抑价值的具体体现。

（四）与刑法基本原则冲突的新解

1. 罪行法定原则与罪刑相当原则的相对化

罪行法定原则和罪行相当原则是刑事古典学派贡献给人类法学的里程碑式原则，相较于封建时代司法擅断而言是巨大的进步。但是一旦走向绝对化就会产生不可避免的弊端：它们忽略了犯罪的具体情形，以牺牲个别正义为代价而获得法的普遍正义。限制了裁判者的主观能动性，把法官变成了机械适用法律的“自动售货机”。以刑罚的报应论为基础而没有顾及对犯罪的个别预防与矫治。因此，罪行法定原则的相对化和刑罚的个别化理论观念应运而生。它们建立在个别正义和个别预防的基础之上，要求是否认定为犯罪、是否要处以刑罚等要根据行为人的人身危险性、社会后果等来断定。如李斯特认为：“刑罚以犯人的性格、恶性、反社会性或危险的强弱为标准对犯人进行分类，并据此实行所谓刑罚个别化，以期达到社会防卫的目的。”

刑事和解制度因其本身使用条件和适用范围的内在规定性决定了其仍然以普遍正义为基础，作为一种补充的纠纷解决手段，它注重案件当事人的意愿，将合法与合理的因素结合起来，追求个案的实质正义。这种个案效果和社会效果兼顾的模式恰恰体现了罪行法定原则与罪刑相当原则走向相对化的价值追求。

2. 适用法律人人平等原则的相对性

恩格斯指出“平等仅仅存在于同不平等的对立中”。实际上，我们在谈论平等时就已经承认了不平等的存在。平等本身是一个复杂的多面体，不存在一般的，超越时空的“平等”概念。适用法律人人平等原则同样面临这个问题。刑法的适用强调人人平等实际上首先是承认不平等的。人类社会共同体因为有了利益冲突，才产生了人身、财产和社会地位上的不平等，而要维护自己的既得利益就非有一种经常的强制机构不可。国家是统治阶级个人借以实现其共同利益的形式，法律则是其意志的表现，以确认和维护种种最终落脚为利益的不平等。因此，刑法适用人人平等并非是指内容和结果的平等，而是权利和机会的平等。

据此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即机会和形式平等。尽管前文主张刑事和解违背平等原则，这实际上是从结果平等的角度出发，将问题的核心从法律转移到个人的社会地位、财富等问题上。尽管法律面前人人平等”从形式平等变为实质平等既是历史发展的必然规律，也是现代法治国家的基本任务，但刑事和解本身是没有违背刑法适用人人平等原则的初衷，且要实现实质平等也是法律所不能独自承担的。

尽管刑事和解在实践中面临着：和解方式单一、缺乏统一的标准；适用不均匀（包括地区分布和处理方式的不均匀）；加害人通过威胁、引诱等方式强迫受害人与之达成和解协议，对被害人的潜在危险性大等问题。但实际上最为主要的原因在于刑事和解在我国才刚刚起步，在制度构建上亟待完善，才凸显出各种问题。任何新事物都要经历从弱到强的过程，即便是西方发达国家无论是在观念上，还是在制度上都趋于成熟，仍然不可能避免一些固有的问题。刑事和解作为多元纠纷解决机制的一种，是社会生成与国家理性建构相结合的产物。是对犯罪控制司法模式和正当程序司法模式的超越，而这种超越完全取决于国家和社会的文化传统以及解决犯罪的需要。当务之急，莫过于对于刑事和解制度的完善，而不是对其进行否定。

参考文献

[1] 刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评[J].现代法学，2001（1）.

[2] 贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国法制出版社，2009，13.

[3] 伯恩特·许乃曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].中国刑事法杂志，2001（2）.

篇3

任何制度的产生都有其特定的背景与条件，刑事和解制度也不例外。当前伴随着改革开放与经济的发展，许多新型的犯罪不断涌现，倘若所有的案件都由国家制定的刑法来调整，并通过法定的诉讼程序去保障，进而追求实体公正与程序公正完美的逻辑结合，这是不现实的。究其原因主要有两个方面：一方面，法律在保存其稳定性的优点的同时，也存在着滞后的弱点，很多新型的犯罪违法行为找不到合理的法律依据；另一方面，实践中，我们倘若不加区分，所有的案件都走统一的法定程序，不仅是没有必要的，而且会造成司法资源的巨大浪费。为此，我们需要借鉴国外的成功经验，探索刑事和解在我国的构建之路。本文试从以下几个方面做浅要的分析。

1刑事和解的界定与产生

刑事和解，又称加害人与被害人的和解（即Victim-offender-reconciliation,简称VOR）是指在犯罪后，经由调停人，使加害人和被害人直接相谈与协调，解决纠纷冲突。其目的是恢复加害人和被害人的和睦关系，并使罪犯改过自新，复归社会。通过面对面的会商，加害人了解到自己行为的不利后果，而被害人有机会对最理想的听众-加害人-表达自己的思想感情，从而降低犯罪行为造成的痛苦。在某些情况下，当事人的亲属、社会公民或其他人员也会参与到会商之中。在此会商中，当事人会讨论发生了什么、犯罪对各自生活的影响，以及对犯罪的其他感受。最终，他们会尽可能地达成赔偿协议，以修复犯罪带来的损害。

刑事和解的思想渊源最早可追溯至原始社会的私人分割赔偿，但作为一种刑事思潮和理论，它发端于二十世纪中叶，是西方国家新的刑事思潮和法律价值观变化的产物。它产生两个社会背景因素及其相互作用的影响，即以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。特别是在二战后诞生的新的犯罪学：“被害人犯罪学”的影响下，美国、英国、加拿大、日本、德国等开始研究“刑事和解”制度并逐步将其应用于司法实践，进而人们把它作为被害人犯罪学的重要概念，因为它突显了被害人在诉讼中的主体地位，有利于真正实现实体公正与程序公正的完美结合。但是刑事和解在它最初产生的十多年内并没有得到刑事司法系统的完全认同，被害人权利保护组织最初误解了刑事和解的宗旨，很多人认为在被害人与犯罪人之间的会谈会对被害人造成二次伤害，刑事和解的和解目标将会使被害人不情愿地宽恕犯罪人，在全美律师协会面前，刑事和解也遭受了冷遇。二十世纪七、八十年代，刑事和解长期缺乏权威机构的介入而发展缓慢，直至九十年代，各国才得到普遍的发展根据1996年Umbreit的一项调查，北美与欧洲已有1000多个刑事和解计划，迄今为止，刑事和解运用的规模在不断扩大，刑事和解已成为世界许多国家法律政策的重要内容，刑事法律制度改革的一个方向。

2刑事和解在我国构建的基础

2.1刑事和解制度的实践基础

在我国的刑事领域中，“私了”已经作为一种广泛存在的社会现象和行为方式，它在影响人们的生活秩序的同时，也潜移默化的塑造着人们的秩序观念与交往方式，所以它的存在，为我国当前构建刑事和解制度奠定实践基础。尽管“刑事和解”与“私了”属不同的概念，因为“私了”是相对于“公了”而言，是民间相对于诉讼双方自行和解行为一种俗称，既包括民事案件，行政案件，也包括刑事案件。简言之，“私了”是纠纷双方不经过国家专门机关，自行协商解决纠纷的统称。但是，他们之间也有相互的碰撞。因为“刑事和解”包括诉讼外和解与诉讼中和解，所以在诉讼外和解上，“刑事和解”与“私了”就产生了交叉点，此点好比一滴水可以折射出太阳光辉。正由于“私了”已在我国有广阔的生存空间，并且为广大的民众所接受，所以“刑事和解”的构建倘若与我国特殊国情相适应，它也必将为民众支持与采纳。从深层次方面讲，“刑事和解”之所以有现实的实践基础，它一方面是我国法律文化与社会现实的积淀；另一方面它体现了哲学概念中的“主体回归”，即在刑事诉讼中当事人的自主选择权，而且它实际上也是我们这个民族特有的生活方式和精神世界的产物，且符合人类社会发展的必然趋势。

2.2刑事和解的法律基础

我国现行刑事立法的规定为刑事和解的施行提供了相关的制度基础。刑事诉讼法第一百七十二条规定:“人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百条规定，“调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。”虽然自诉案件中的法官调解与自行和解有别于刑事和解，但它们已经具备了刑事和解的基本框架，蕴涵了刑事和解的一些价值理念。同时，在公诉案件中，存在微罪不制度。刑事诉讼法第一百四十二条第二款明确规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不决定。”在公诉案件中，存在酌定不制度。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百九十一条规定:“人民检察院决定不的案件，可以根据案件的不同情况，对被不人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”根据上述规定，予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失构成微罪不处分的替代措施。犯罪人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失都是刑事和解中犯罪人承担责任的形式，都是和解协议的重要内容。

2.3刑事和解的国际环境

2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11界会议在维也纳举行，一致通过了《关于在刑事事项中采纳采用恢复性司法草案的基本原则》的决议草案，并鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法程序时利用该项决议，至此刑事和解已经成为当今世界的潮流。譬如德国，它的步伐迈的比较大，它已正式将刑事和解制度引入少年法和刑法。日本法务省拟制定犯罪被害人恢复制度。而我国作为联合国的一员，且是发展中的大国，也应该从恢复性司法制度和价值入手，并结合我国的特殊国情，构建中国特色的“刑事和解”制度。这样我们才能与国际接轨，且在借鉴西方成功的司法理论与实践的有益经验的同时，丰富我国的立法与司法实践。

3刑事和解在我国构建的具体构想

3.1完善立法

尽管在我国的自诉案件中，已经出现刑事和解的雏形，但对于公诉案件来说，刑事和解几乎是一片空白，没有相关的法律依据，为此，陈光中教授在其主张的刑事诉讼法再修改课题成果《中华人民共和国行事诉讼法修改专家建议稿与论证》第20条中就明确将“刑事和解”作为我国刑事诉讼法的一项原则予以规定，即：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况，依法不追究犯罪嫌疑人的刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”这一原则的确立，有助于维护法制的统一，促成全国性的刑事和解法律体系的形成，但我们仍应学习和借鉴国外刑事和解的成熟经验，因为“刑事和解”对我们来说毕竟是新事物，只有在移植西方成功经验的基础上，结合我国的特殊国情，不断的加强立法，建立适合中国特色的刑事和解制度，从而促进我国刑事司法系统的进一步完善，进而更好的指导司法实践3.2明确案件的适用范围

由于刑事案件的复杂性，因而在适用刑事和解制度时，首先，应明确主体，即在有被害人的刑事案件中，而对于不涉及被害人，仅仅涉及国家利益或社会利益的刑事案件，则不宜适用刑事和解制度。其次，通过分析国外的刑事和解制度，我国的刑事和解制度也应该把案件的范围锁定在轻罪案件和少年犯罪案件，因为他们的主观恶性和社会危害性，相对而言比较小。相反，如果重罪也适用刑事和解制度，那将会严重危及到大家的生存秩序，难以实现社会的正义。西方国家当前刑事和解的实践开始向暴力犯罪案件拓展，对于我国而言，考虑到，一方面由于暴力犯罪的严重的客观危害结果和主观恶性较大，适用刑事和解来解决，在和解过程中难以避免暴力、威胁等因素的不当加入，使被害人甚至受到更沉痛的伤害;另一方面，鉴于传统的社会舆论及被害人对犯罪人的极度痛恨，以及我国现阶段各方面操作的不完善，因而，现阶段应不把它列入刑事和解范围，待各方面条件趋于成熟后再扩展到严重暴力性犯罪。

3.3明确刑事和解的适用阶段

西方国家的刑事和解在侦查前、侦查、、审判、执行阶段均可适用刑事和解，然而结合我国的特殊国情，笔者认为刑事和解可以在基于行为人自愿的前提下，可以在侦查、和审判阶段实行，但不得以强制方式要求和解，且在各个阶段要对其所掌握的权力进行必要的限制，以防止其权力的滥用。

3.4要加强司法监督

任何制度产生之初，不可能尽善尽美，刑事和解作为一项处理机制，对其监督和指导也是必不可少的。只有加强司法监督，才能防止权力滥用，防止放纵犯罪，以免造成不良的社会影响。根据我国的实际情况，当前的司法监督主体可以由人民监察院担当次责，抑或是实行“人民监督员制度”，同时我们也不能忽视社会民众，特别是新闻媒体的积极参与，正是由于他们的关注，加害人才能通过积极的作为方式，矫正其对他人甚至国家的损害，从而真正的回归社会，不再危及他人的利益。

总之，刑事和解制度的构建，不是一蹴而就的，它需要在实践中不断的探索与研究，根据实际不断加以完善。只有坚持理论与实践的统一，才能充分发挥其对解决社会矛盾、构建和谐社会的司法制度的功能。

参考文献

［1］刘凌梅.西方国家刑事和解理论与实践介评［J］.现代法学，2001，（1）.

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中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）01-0056-07

一、问题之缘起

在现行法律体系中，一个民法上有效的行为，在行政法上可能被评价为违法。举个例子说，无证经营的买卖合同，在民法上它是一个有效的法律行为，但是无证经营者通过有效的买卖合同取得的财产将被行政法评价为“违法所得”，行政法可以对其进行没收。未经许可的经营行为在行政法上是违法的，行政法对无证经营行为是一个否定性的评价，而在民法上，民事双方订立的合同却是有效的，是一个积极的肯定性评价。我们很自然会这样问道：一个“有效的”法律行为取得的财产何以“违法”？“有效的”法律行为是不是必定是一个“合法的”行为呢？合法与有效存在什么样的关系？对同一个问题的两个法律评价是不是存在价值冲突？如果不冲突，一个肯定性的评价和一个否定性的评价是如何溶于同一个法律体系的？

法律行为的“合法性”问题是当今民法理论中的一大谜团，①我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”我国民法以立法的方式将“合法性”确定为法律行为的根本特征，并以“民事法律行为”来指称“合法的法律行为”，同时创设“民事行为”这一概念来概括合法的法律行为与不合法的法律行为（包括可撤销的法律行为、无效的法律行为及效力待定的法律行为）。评说者认为，这是中国民法的一大创举，它解决了法律行为体系的概念逻辑矛盾。②然而，越来越多的学者主张不再采用“民事法律行为”这一术语，③而对于法律行为的“合法性”要件，支持者亦不在少数。④因而，澄清法律行为“合法性”的含义及其边界乃是现行民法学的一个重要任务。笔者将采用规范分析法学的方法，首先界定词语的正确使用范围，以此来分析民法上“有效、无效”词语使用的特定含义以及“违法”词语的民法意义。

二、词语的规范分析：有效、无效、合法及违法

(一）“有效”与“无效”的意义

在日常生活中，人们在多种意义上使用“有效”一词。比如，在一种药品上通常标明“在一个日期之前食用有效”，该处的“有效”实际上是指食用应在一个时间之内，该药品才会发生药效。再如，某种药品对于某种疾病是“有效的”，该“有效”其实是指药物的疗效，可以医治某种病。在民法上，“有效”、“无效”词语通常用以表达法律行为或意思表示的效力，如《合同法》第29条关于承诺作为一项意思表示的有效、第47条限制民事行为能力人订立的合同的有效、第51条无权处分合同的有效、第263条租赁合同的有效等。“无效”的用语，如《合同法》第52条、第56条的规定。纵观民法，“有效”、“无效”主要是用以评价法律行为的特定用语。

当“有效”、“无效”用来修饰法律行为时，它是一种对法律行为的评价。而法律行为是旨在发生私法效果的意思表示，它是私人意思的一种表达，其效果是追求自己所欲求的东西。当我们称法律行为“有效”的时候，比如说双方当事人之间订立了一个买卖合同，如果这个买卖合同是有效的，那么它就会产生当事人所希冀的效果。根据债的概念，合同是一种债，而债是一种法锁，它拘束订立合同的双方当事人，因而，合同中所约定的各自的义务就应当得到履行。《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第76条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”故而，合同的“有效”即意味着当事人受到合同义务的拘束，合同中的约定发生了法律效力，当事人不得任意撤销或解除合同。相反，无效是指无效力，即不发生当事人所期待的法律效果，当事人一方的允诺对相对方不产生拘束力。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”依据这一解释，合同“无效”即表明当事人所欲求的东西不能够实现，自己所允诺的义务也就不必再履行，如果已经履行，则应当返还（《合同法》第58条），以恢复到合同没有订立之前的状态。一个买卖合同，如果有效，在当事人之间就产生了拘束力，一方就要履行自己所允诺的义务。如果合同无效，那么就不会发生当事人所欲求的法律效果。

（二）罗马法以来“违法”的传统民法意义

自罗马法以来，民法学就将“违法”一词用作一种体系化的工具。当将能够发生私法效果的法律事实进行划分时，罗马法将这些法律事实作了一个类型区分：即法律上的行为可以分为适法行为与非法行为。⑤适法行为是“法律在其规定的条件和限度内承认能够产生主体所期待的法律后果的意思表示”。非法行为，是一切侵害他人权利的行为。非法行为须具备两个要件，即：行为的自愿性，它构成过错；对他人权利的侵害，它叫作损害。⑥非法行为的后果是赔偿损失。⑦我国的民法学理论继承了罗马法的这一区分，传统民法将法律事实分为合法行为与违法行为，合法行为（适法行为）包括法律行为与准法律行为，违法行为包括侵权行为与违约行为。⑧这一区分一直延续至现今的民法学理论。但多数学者使用“适法行为”替代“合法行为”，如史尚宽、王泽鉴、施启扬等。⑨但从适法行为的类型看，均包括法律行为和准法律行为。因而，尽管用语不同，但其实质并没有任何差异。罗马法认为，适法行为的后果或多或少是由人的意思在法律规定的限度内所追求的目的引发的，而违法行为则是一种法律所不允许的行为。民法理论上对合法行为与违法行为的区分并不是基于人的不同行为，而是基于不同的归责种类（Arten der Zurechnnung）。⑩因而，同一行为可能既是合法行为，又是违法行为。如甲将自乙处借来的自行车出售于丙，甲的行为就构成了违法的侵权行为，但与丙之间的买卖合同却是有效的，在此，合法的买卖与违法的侵权并存。再如，甲明知某画为赝品，却称其为真迹而高价售于乙，甲的行为将构成刑法之诈骗罪及民法之侵权行为，但其买卖契约在乙撤销之前却是有效的。传统民法理论在这一体系化的视角下对人的行为所进行的分类相当不成功，法学逻辑很难接受这样一种自相矛盾：一个行为既是合法的又同时是违法的。

（三）“违法”用语的实证分析

传统民法将侵权行为与违约行为归类于违法行为，而将法律行为与准法律行为归类于合法行为。此种体系化的分类多在于一种教义学的目的，纯粹是一种抽象理论的存在。学者对“违法”词语的使用，还进行了广义与狭义的界定。广义的“违法”即是指与民事法律规范不相符合的民事行为，包括侵权行为、违约行为和无效民事行为。狭义的“违法”则仅指侵权行为。但是，纵观民法实定法，“违法”这一词语的使用几乎没有踪影，而且，民法上的这些使用大多并不用以指称法律行为。《民法通则》仅第67条使用了“违法”一词，该条规定：“人知道被委托的事项违法仍然进行活动的，或者被人知道人的行为违法不表示反对的，由被人和人负连带责任。”该条所使用的第一个“违法”一词显然不是针对法律行为的，第二个“违法”所指的似乎仅是人单方的行为。《合同法》中有两处使用了“违法”一词，第181条规定的“违法用电”，此处“违法”针对的是用电行为；第193条规定“违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的”，该条的“违法”是指侵犯他人人身权利的行为，既可能是一般侵权行为，也有可能构成犯罪。总之，《合同法》的这两处规定都不涉及对法律行为的评价。《物权法》、《婚姻法》、《担保法》均找不到一个使用“违法”词语的条文。《公司法》中出现了8处“违法”用语，其中第147条第4项的“违法被吊销营业执照”，显然是违反行政法的经营行为。其余的第206条、第207条和第208条都是“没收违法所得”，这些规范都体现了国家公法色彩。从私法的角度看，实体法尚未采用“违法”一词评价法律行为。

那么，“违法”作为法律用语，其究竟指什么呢？在行政法上大量使用“违法”一词，其中《行政处罚法》共有43处使用，根据该法第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关按照本法规定的程序实施。”由该规定可知，“违法”在《行政处罚法》中的含义是“违反行政管理秩序的行为”。在行政法上，一个行为的法律评价往往采用“违法”一词，而非用“无效”或“有效”词语来表达。

与违法相对的“合法”一词，无论在民法上还是在行政法上，都很少使用。在法律用语中，“合法”是作为“违法”的对立面使用的，但成文法为何很少使用“合法”这一术语呢？其原因或许是：首先，在公法上，因公法是强行法，其采用的是“命令——制裁”模式，故而，“合法”一词被隐藏了，而突出“违法”一词来评价一个行为，这是一个立法技术问题。其次，“合法”一词的私法意义微乎其微，在民法上，说一个法律行为是合法的，仍不能确切说明法律行为的真实含义，不能确切指向法律行为的法律效果。再次，即使用“违法”来修饰法律行为，也仍需借助无效的所产生的法律后果来进行说明。而传统民法理论中所使用的“违法”概念更是与无效不发生任何联系，它仅仅是指侵权行为与违约行为，因而与无效的法律后果也不产生联系。

（四）指称法律行为“合法”与“违法”的意义

“合法”与“违法”通常不能用以指称法律行为的属性，但当我们使用这两个概念来修饰法律行为时，它的意义是什么呢？一个“合法的”法律行为意味着什么？合法即符合法律规定，违法则违反法律规定。传统民法理论已正确指出，违法的法律行为乃是指法律行为的内容违反法律规定，即是说法律行为的内容为法律所强制或禁止。而能够使违法法律行为产生无效法律后果的必定是行为违反了强制规定或禁止规定。我国台湾地区“民法”第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。”其立法理由在于维护法律秩序的无矛盾性，即法律禁止杀人、贩卖、买卖人口等，当事人自不得依法律行为负有杀人、交付、交付人身以供支配的法律义务。通说认为，该条是连系公法与私法的管道，具有使公法进入私法领域的功能。对于私法上的强行性规定，亦非该条所称的强制规定或禁止规定。如物权法之物权法定原则，当事人不得创设与物权法所规定的物权类型不一致的物权，如果创设了新类型的物权，则此设立行为是无效的。该设立行为无效并不是因该条的适用，而是设立行为本身违反了强行规定，因而无效。由此，如果说用“违法”来指称法律行为有意义的话，它的意义就在于违法法律行为的后果无效。因而，民法理论有必要将“违法”严格限定在能够使法律行为产生无效的法律后果的法律规定上。

三、有效与合法、无效与违法之具体关系

有效与无效是民法对一个法律行为的法律效果的评价，而违法与合法是行政法对于一个行政法上的行为的法律后果的评价。一个法律行为若符合有效要件，则将产生当事人所追求的法律效果。有效的法律行为所追求的法律效果受到法律承认，但这是否意味着它一定是合法的？

（一）有效与合法之关系

民法上，一个有效法律行为的要件有三项：第一，行为人具备行为能力；第二，意思表示真实；第三，不违反法律强行性规定及公序良俗。这里以第一个要件和第二个要件为对象论述有效与合法的关系。

按照第一个要件，行为人须具备行为能力，也就是说行为人从事法律行为时必须具备相应的年龄、健康、心智状况。法人从事法律行为时也须具备行为能力，通说认为法人的经营范围属于行为能力问题。依据国家工商局的《企业经营范围登记管理规定》第16条的规定：“企业从事未经登记的一般经营项目的，企业登记机关应当按照超范围经营依法予以查处。”即超越经营范围营业是违法的。但是，依据最高人民法院《合同法》的解释（一）第10条的规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”超越经营范围的经营行为中所订立的合同在民法上是有效的。从这个事例可以看出，民法上的“有效”未必“合法”。民法之所以将超越经营范围订立的合同确定为有效，其原因在于保障交易安全和交易成本。对交易相对人而言，他没有义务调查企业的经营范围，他所考虑的是货真价实，让普通的交易相对人负有调查义务，这种生活的成本就过于高了，也不是一个普通购买人所能合理期待的生活。当然，如果交易相对人知道这一情形，就没有保护的必要了，因为法律只保护诚实的购买人。民法上，这种法律规范叫作保护性规范，它旨在保护诚信一方当事人的利益和合理期待。

按照第二个要件，当事人的意思表示必须真实、自愿。但有效的法律行为并不一律都是真实自愿的。如受欺诈而订立的合同只要不损害国家和第三人的利益，则属于可撤销的合同，在合同被撤销之前都是有效的。《合同法》第54条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”该规范是一种授权第三人的法律规范，这种法律行为的效力尽管有瑕疵，但却仍然可以发生效力，其主要是由受害一方来决定法律行为的效力，一方可以使之有效，也可以使之无效。也就是说，这种法律行为的效力是由作为私人的当事人来判断和决定的。这里对法律行为评价的主体首先是私人，而非国家。私人可以以自己的主观意志来评价和决定法律行为的效力，这就是私法自治。

（二）无效与违法之关系

《合同法》第52条规定了合同无效的5种情形，损害国家利益或公共利益的行为，属绝对无效的法律行为，绝对无效的法律行为对任何人都不产生效力。仅涉及特定第三人利益的法律行为，则属相对无效的法律行为，如双方恶意串通损害第三人利益的行为，只有受损害的第三人才能主张合同的无效。

一个“无效”的法律行为未必“违法”。当法律行为欠缺形式要件时，法律行为无效，但该行为并不是“违法”的，不会遭受行政法上的处罚。比如说，交易双方约定买卖合同采书面形式，但当事人并没有采用这个形式，因而，合同欠缺形式要件而无效，但这个无效的合同并没有违法。无效的法律行为还可以补正，依据《合同法》第36条的规定，只要当事人双方事后履行了合同，合同就确定有效。其道理是：既然当事人都已经完成了法律行为所追求的法律目的，它的法律效果已经发生并实现了，那么就是有效的，合同形式的要件已经不再必要。在这种法律行为中，法律行为的效力仍然取决于当事人自己，是私人自治可以实现的地方。再如，无民事行为能力人订立的合同无效，但它也不违法，不会受到行政法的制裁。

民法上，私人可通过自己的意志来评价法律行为的效力。而一个法律行为如果违反了行政法上的效力禁止性规范，它将是无效的，也就是说不会发生当事人所欲的法律效果。在这种情形下，法律行为的评价主体就已不再是私人自身，而是由国家作为评价的主体。国家通过强制性规范来评价当事人的法律行为，只有在这种场合，一个无效的法律行为才同时是行政法上的违法行为。

《合同法》第52条第5项是公法规范进入私法领域的一条重要通道，在这里我们看到了法律秩序中公法、私法二分的传统规范体系。这个二分体系是我们用以解释有效、无效、合法、违法等概念的基础，也是解答法律行为合法性谜题的关键。

四、规范类型：私法自治与公法强制

对整个法律材料作一个根本性的划分，将其区分为公法和私法，是大陆法系法律学说的一个基本的历史传统。这一划分源于罗马法。罗马法将涉及公共利益的法称为公法，涉及私人利益的法称为私法。公私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定，并由此承认个人与国家的对立。只要国家还存在，只要还维护个人利益，公私法的区分就难以避免。由此，产生了两种不同属性的法律，即公法与私法。两者的规范属性、规范目的、规范对象均不相同，相应的评价一个行为的用语也不相同。

（一）规范模式不同。民法是私人之间的法律关系，以平等与自决为基础。民法上的“平等”以承认个体的人具有独立人格为前提，独立人格的根本是独立意志，个人可以按照自己的独立意志来形成自己想要的生活。民法规范的技术特点是提出行为模式，并赋予一定的法律效果，从而达到塑造和调整特定生活领域的目的。民法规范试图通过这种方式来指示人们从事特定的行为，因而民法的根本原则是私法自治，民法为自治法，众多规范均属授权性规范。授权性规范，就是指可以由当事人在法律所提供的几种可能性中任意选择一种适用的规范。在充分尊重民事主体意思自治的前提下，提出各种行为模式供其选择，以发挥当事人的主动性和创造性，协调和平衡其相互之间的利益。“这种法律不强加责任或义务，而是通过授予人们以某些指定的程序，遵循某些条件，在法律强制框架范围内创设权利和义务结构，来为个人提供实现他们愿望的便利”。民法作为自治法主要用法律行为作为概念工具来实现私法自治。而法律行为，是以个人的自由意志来与他人形成一种生活的秩序安排。对合同来说，是双方意思表示的一致，相当于订立了对双方都有拘束力的“法”，故而，法律行为具有“规范性”品格，当事人创制私人层面的规范的行为，是私人层面上的“立法行为”。因而，法律行为的这种规范性品格使得它在整个法律体系中处于一个法律效力的等级体系中。根据规范分析法学，上级法律规范对下级法律规范的调整，表现为依据“承认性”规范对下级规范是否“有效”而进行“效力性”评价。下级法律将根据上级法律规范被认定为有效或无效。而在公法上，国家采用强行规范的模式，强制人们为某一行为或禁止人们为某一行为，所使用的词语均是“不得”、“应当”，这是一种行为规范，该种强行规范均旨在维护一定的社会秩序与公共安全。法律行为的调整采用的模式是“自治—效力”模式，公法模式采用的是“强制—制裁”模式，前者只在当事人之间产生法律效果，后者则需要对国家承担责任。私法的法律后果是对相对一方发生的，而公法的法律后果是对国家、公众发生的。公法的规范对象不是具有规范性品格的法律行为，而是事实行为。只有当法律行为的双方都违反了法律，其法律行为所追求的结果为法律所不认可时，这个合意的结果才会在公法上受到制裁。在前述无证经营的例子中，法律所禁止的是没有许可而从事经营活动的行为，它仅仅针对一方，而不涉及法律行为的另一方，因而，制裁的对象是无证经营的一方，而法律行为的相对方并不构成行政相对人。这个合同在民法上有效，其目的在于保护诚信的交易者，如果这样的合同无效，那么违法的一方恰恰就可以逃避合同的责任，而诚信交易者却受到了无辜的损害。这里，“无效”反而保护了违法者的利益，从而“制裁”了诚信的交易者。因而，法律行为的“无效”对当事人来说并不是一种“不幸”，相反却是一种“保护”，典型的如无民事行为能力人订立的合同无效，这是对未成年人利益的保护。

（二）规范目的不同。公法旨在公益，私法旨在私益。公法的目的是公共秩序、公共安全。私法的目的在于实现当事人之间所形成的私生活关系，实现当事人对自己的生活安排，私的自治。私人之间的法律行为在不损及公共利益、公共秩序时，法律行为的效力仅由当事人自己来评价，在此范围内，私法的这样一种结构有助于私人实现自我，最大限度地追求自身的幸福。当私人的法律行为有损于公共利益、公共秩序时，公法规范将进入私法领域，其后果是对私法的行为作出否定性的评价，而且，还要进行相应的行政制裁乃至刑事制裁。在无损公益的法律行为中，当事人来进行评价足已，国家无需介入；一方对另一方承担责任足已，而不负有对世人的责任，因为对世人并不产生影响。但公法的规范最终也是为了保障私生活的安全，维护私人秩序，对私人利益给以充分尊重。

（三）强制规范的性质不同。民法中也存在强制性规范，如《物权法》第6条规定不动产物权变动应当登记，该处的“应当”是强制性规范，如果不遵守，依据第9条规定，其法律后果是“不发生物权效力”。再如《物权法》第186条规定“不得”与抵押人约定，债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有。该强制规范被违反的后果也仅仅是“约定无效”，即在双方之间不发生抵押物所有权变动的效力。民法中的强制规范并不“管制”人们的私法行为，毋宁是提供一套自治的游戏规则。它是一种技术性的自治规范，与政策性的行政法或伦理性的刑法所使用的“不得”意义绝然不同。前者在绝大多数情形，仅具有“权限”的规范内含，立法者完全没有禁止或强制一定“行为”的意思。民法所强制的只是效力的不发生，仅此而已。

公私法不同的用语体系分别代表了不同属性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和独立，使个人成为自己生活的主宰。公法的功能则是通过限制公权力，制裁违法的行为来确保个人的自由和独立。这两个法律评价体系的落脚点都在于人，法律以人为本，关注个体的生命自由和财产。人是法律的最基本的出发点，因而，法律就是爱每一个人。人是社会性动物，不能独立于社会关系而存在。“正直生活，不犯他人”乃是个人处于社会关系中的基本义务，反过来说，法律保护遵守这个义务的人。公法上违法的行为在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保护一个正直的、诚信的人。

五、小结

法律行为的有效，仅仅是产生当事人所欲求的法律效果，有效并不指称合法。法律行为的无效也并不指称违法。有效与无效是民法的评价术语，合法与违法是公法的评价术语。两种评价来自两个不同属性的法律。有效的法律行为并不一定是合法的，无效的法律行为也并不一定是违法的行为。只有那些能够进入私法领域的公法上的强行性规范，才能对法律行为的效力产生影响。因而，我们的民法理论在讨论违法法律行为时应严格限定在那些能够使法律行为产生无效法律后果的强行性规范上。传统民法理论区分合法行为与违法行为没有实益，反而遭致理解和适用法律上的困难，应予抛弃。

民法作为自治规范，对私人法律行为效力的评价具有决定性意义，国家的目的仅仅是保障这样一种由当事人自己形成和决定的评价。公法作为强制规范，对法律行为进行评价的主体是国家，公法对法律行为的否定性评价只有在这种法律行为违反了公益、公序的情况下才会产生，公法一般不介入私人自治领域。但公法与私法这两种法律评价的内在价值秩序是统一的。这两个法律评价体系的落脚点都在于人。

民事法律行为的合法性要件是误用了公法的术语体系，错误地将其搭建在民法的概念上，它渗透了公法色彩，合法性要件使得法律行为难以承载私法自治的功能，损害了私的自治。在今后的民法典立法及司法实践中应将合法性要件剔除，给法律行为一个真正自治的面孔，给私人一个更多的自由生活空间。当然，这并不意味着法律行为可以“违法”。

公私法不同的用语体系分别代表了不同属性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和独立，使个人成为自己生活的主宰。公法的功能则是通过限制公权力，制裁违法的行为来确保个人的自由和独立。这两个法律评价体系的落脚点都在于人，法律以人为本，关注个体的生命自由和财产。人是法律的最基本的出发点，因而，法律就是爱每一个人。人是社会性动物，不能独立于社会关系而存在。“正直生活，不犯他人”乃是个人处于社会关系中的基本义务，反过来说，法律保护遵守这个义务的人。公法上违法的行为在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保护一个正直的、诚信的人。

五、小结

法律行为的有效，仅仅是产生当事人所欲求的法律效果，有效并不指称合法。法律行为的无效也并不指称违法。有效与无效是民法的评价术语，合法与违法是公法的评价术语。两种评价来自两个不同属性的法律。有效的法律行为并不一定是合法的，无效的法律行为也并不一定是违法的行为。只有那些能够进入私法领域的公法上的强行性规范，才能对法律行为的效力产生影响。因而，我们的民法理论在讨论违法法律行为时应严格限定在那些能够使法律行为产生无效法律后果的强行性规范上。传统民法理论区分合法行为与违法行为没有实益，反而遭致理解和适用法律上的困难，应予抛弃。

民法作为自治规范，对私人法律行为效力的评价具有决定性意义，国家的目的仅仅是保障这样一种由当事人自己形成和决定的评价。公法作为强制规范，对法律行为进行评价的主体是国家，公法对法律行为的否定性评价只有在这种法律行为违反了公益、公序的情况下才会产生，公法一般不介入私人自治领域。但公法与私法这两种法律评价的内在价值秩序是统一的。这两个法律评价体系的落脚点都在于人。

民事法律行为的合法性要件是误用了公法的术语体系，错误地将其搭建在民法的概念上，它渗透了公法色彩，合法性要件使得法律行为难以承载私法自治的功能，损害了私的自治。在今后的民法典立法及司法实践中应将合法性要件剔除，给法律行为一个真正自治的面孔，给私人一个更多的自由生活空间。当然，这并不意味着法律行为可以“违法”。

On “Legality” of Juristic Acts from an Analytical Jurisprudence Perspective

CHEN Yong-qiang

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2012年全国刑法学术年会上，最高人民法院副院长张军说，要积极实践刑事和解制度，并作为特别程序规定在法律里。《刑事诉讼法》司法解释，将新增刑事和解程序。

刑事和解，

在法律范围内要积极实施

虽然已触犯刑法，但可能是轻微犯罪，或事后得到被害人谅解，今后可能不予，或通过和解从宽处理。这就是目前的创新司法活动——刑事和解制度。为了化解社会矛盾，要积极实践刑事和解制度，并作为特别程序规定在法律里适用好，做到“案结、事了、人和”。

专家怎么看

@张军 （最高人民法院党组副书记、副院长） 对于加害人积极赔偿、获得被害人谅解、双方达成和解协议的轻微刑事案件，检察院可以不，法院可以从宽处罚。有很多人会问：这会不会沦为变相的“花钱买刑”？司法机关应明确哪些可以进入和解，哪些不能；还要严格控制在法律规定的范围内，防止被告人进一步违反法律，迫使被害人接受和解，造成进一步的侵权和司法不公。新增刑事和解程序，可以有效化解社会矛盾。

@刘平（律师、心理咨询师、中华心理学会会员）执法过程中的流程很重要，“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是一个基本准则，然而人毕竟不是机器，很多时候执法者需要在标准化与人性化之间求得平衡。对于犯法，没有统一的答案，执法者若是能够根据实际情况在不违反法律基本精神的前提下，做出更为贴心的处置，显然更能赢得人心。只有让百姓真正感觉到“我们真正关心你”，才能赢得百姓的尊重与支持。

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中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）05-097-01

一、法律的整体性

法律是一个整体性的概念。法律除包括具体规则、法律原则、政策外，还包括一般法律理论、政治道德原则或理想。其中的政治道德原则或理想即整体性的理想，要求保持法律内部的统一，得出符合公平和正义的“唯一正确答案”。法律的整体性应坚持两项具体原则。其一，立法的整体性原则，“努力保护每个人的道德和政治权力，以便公共标准能够表达正义和公平的一致性观念和做法”。），保持普通法内在的正义和公平的传统；其二，审判的整体性原则，即司法审判应与过去的决定保持一致，类似案件类似处理。

二、法律的解释性

“阐释从本质上讲是为一个目的作记录”②，法律是一种解释性的概念，符合法律原则连贯性、政治与法律一致性的法律解释，有利于法律整体性理想的实现。

（一）法律解释及其共同体

法律解释，是指法官等法律解释共同体在法律制定及实施的过程中对法律条款和事实所做说明和界定的有权解释，其目的在于适用法律以处理具体的案件。德沃金将“法律解释共同体”界定为一切从事法律职业或从事与法律相关职业的人，包括法官、律师、法学教师等。法律解释共同体对法律的理解和说明是法律适用的前提条件，没有法律解释就没有法律适用。

（二）理论争议对法律的解释

在“法律是什么”的理论中，各法学流派之间存在“理论争议”，尽管结果莫衷一是，却在客观上有利于整体性法律的解释。自然法学派捍卫普通法公平正义的核心价值，认为法律与道德密不可分，恶法非法；分析法学派将法律与道德、政治系统及社会规范系统相区分，认为法律具有自治性，其效力并不取决于道德价值或政治系统、社会规范；社会法学派提出“活的法”理论，即法律如风俗习惯、社团规章等先于国家而存在，虽不成文却支配着生活本身，构成人类社会秩序的基础。实证主义法学家哈特认为，任何国家的法律都是两类法律规则的结合，即为人们设定义务的第一性规则，与由承认规则、改变规则和审判规则组成的第二性规则，共同构成法律世界的法律规则体系。新白然法学家德沃金对哈特的法律规则说进行批判性超越，他提出法律的构成要素包括法律规则、法律原则、政策、政治道德原则和理想，法律是整体性阐释性的概念，认为法律是无漏洞授予权利之体系，所以法官没有自由裁量的必要。对法律的解读没有标准答案，却都有其合理之处。

（三）司法争议对法律的解释

“作为整体的法律要求法官对它本身已有完美阐释的同一材料继续予与阐释”③，针对法律实践中存在的“司法争论”，法律适用者进行的法律解释，是法律的最终存在之处。埃尔默遗产继承案中，两位法官就杀人者是否仍具有继承权给出不同见解。格雷法官认为，刑事处罚应以刑法文本为依据，依照明确规定处理案件，埃尔默有继承权；厄尔法官认为，由法律意图论出发，立法者在制定法律时的价值导向是尊重财产所有人真正的自由意志，可推之遗嘱人不愿意将遗产交给谋杀者，“任何人不能因过错获得利益”，因此埃尔默不具有继承权。德沃金认为，要将法规置于整个法律体系进行理解，把握法律原则，只有立法者与解释者在制定与适用法律中进行交流，达成一致性，才能实现法律的整体性理想。由于律师与法官时常对左右某一案件的法律发生争论，甚至对适用于哪些文件也各执己见，这种逻辑混乱往往造成法律虚无主义，因此德沃金认为法官与律师在法律依据方而要建立共同的标准，也是法律的整体性要求。

三、法律整体性和解释性的合理性

德沃金为试图构建缜密的法律体系，使其无漏洞的得出唯一正确的答案，但是其整体性解释性法律理论有两点合理性值得商榷。

其一，法律帝国中的人们，“生活在法律之中并且以法律为准绳”，法官是法律帝国中的王侯，其理论来源于美国独特的司法环境并被司法界所推崇。在美国，司法权威、司法独立是现状，法律精神在社会广泛渗透，美国上下人们对法律的信服是法律整体性完备的外在条件，然而在司法独立不彻底、司法公信力没有确立、法律体系不完善的国家无法保障法律的确定性和权威性，要实现“法律的无漏洞”而得出“唯一正确的答案”，还尚需时日。

其二，德沃金在法律帝国中站在内在参与者的立场上，以法官的眼光解决所而对的法律问题，解释和创建法律，将法官放在帝国主导的地位，忽视了法律生活的其它环节而有失偏颇。德沃金认为，仅在法律和其它社会现象的关系中研究法律的外在方而，往往使“理论变的越来越具有纲领性，越来越少实质性”④，因而要站在内在参与者的立场，以法律实践为中心。但是法律帝国的内容并不单一是法官，法律有制定和实施的过程，其理论基点是法理学的，法理学与法律实践联系广泛，同时，政治原则、道德传统与社会效果都是需要考虑的重要环节。

注释：

①②③④[美]罗纳德・德沃金法律帝国[M].李常青，译北京：中国大百科全书出版社，1996

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    第二,行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范,行政诉讼法律文件中载有行政实体的规范,这是法的渊源问题,并非是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。行政诉讼法的渊源是指行政诉讼法的表现形式,我国《行政诉讼法》即行政诉讼法典,属狭义的行政诉讼法,是行政诉讼法中最基本、最主要的组成部分或表现形式,除此之外,行政诉讼的渊源(广义的行政诉讼法)还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。同理,行政法律规范也散见于不同的法律文件之中,行政法的渊源包括宪法与法律,行政法规、地方法规与自治条例、单行条例,部门规章和地方政府规章,法律解释,条约与协定。所以,“任何一个国家的不同的法律部门就不仅仅只有一部法律或一部法典,还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此,……法律部门……是以一部法律或法典为轴心,包括其他法律中的相关法律制度和法律规范在内组合而成。”由此可见,行政实体法律文件中载有行政诉讼规范或行政诉讼中载有行政实体法的内容,不是行政诉讼法成为行政法分支部门的理由,这在民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法中也有体现,法学界公认民事诉讼法、刑事诉讼法并非是民法、刑法的分支部门。

篇8

《劳动合同法》第29条规定：用人单位和劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。《劳动法》第17条第2款规定：劳动合同依法订立即具有法律效力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。在没有法定的变更情形出现也没有双方当事人协商的情况下，任何一方都不得随意变更合同的内容。本案中，李彤与公司签订了一份合法、有效的劳动合同并就工作内容、劳动报酬等作出了约定。该公司在与李彤签订劳动合同并明确约定权利义务后，就应该认真、完整地履行合同的内容，否则就构成了违反劳动合同的行为。

《劳动合同法》对劳动合同的变更也作出了规定，只有经过双方当事人的协商或出现法定情形后，劳动合同才可以变更。即使李彤确实存在业绩下滑、不能胜任公司本职工作的问题，公司变更劳动合同中劳动报酬等内容，也必须按照规定的程序办理。本案中，公司经理口头通知李彤本人，明显违反合同的约定。

这正是：

履行合同是法律，

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本文从公共福利理论和私人利益理论两个方面，来探讨一个亟需研究同时也非常有现  实意义的基础理论问题：经济法不同部门的内容和形式是如何反映经济的理性和要求的  ，或者，换言之，我们如何运用经济理论来洞察和预测：什么部门需要经济法，以及需  要什么形式的经济法措施?囿于经济法的部门繁多，法律措施庞杂，因此，笔者更愿意  对以上问题从后者的角度加以论述，即：怎样从经济法的内在经济理论导引出经济法的  外在法律形式，演绎和推测“什么部门需要经济法，以及需要什么形式的经济法措施”  。

二、公共福利理论对经济法法律形式的解释和预测

公共福利理论的产生和发展是经济法大规模发展的理论背景，也是解释经济法经济理  性的传统学说。公共福利理论的“市场失败”论被中国经济法学界普遍接受并被作为经  济法产生的必然性的最基本理由。但是，对于公共福利理论中更为精髓的部分，即市场  为什么会失败、市场失败的表现以及不同的市场失败原因如何决定经济法在不同的市场  部门的不同法律形式，却甚少有学者综合地系统地论述。

公共福利理论起源于三十年代的凯恩斯主义，它假定，市场只有在一定条件下才可以  最优地配置资源，但是，在市场的实际运作中，这些理想条件往往不可能达到的，因此  ，需要政府管制来克服市场失败。市场失败有竞争不完全(imperfect  competition)、  市场运作不均衡(unbalanced  market  operation)、市场缺失(missing  market)和市场  不利结果(undesirable)等不同表现，这些不同的表现形式的成因有所区别，而他们所  要求的经济法的法律形式也相应地有所不同。

1.市场竞争不完全

市场并非无处不在的。它有一个规模有小到大的发展过程。这就要求政府要制定物权  法和合同法，确定产权、强制执行合同来促进市场交易，加快市场的发展和发育，较少  交易费用，因为，由于规模效益，政府的管制要比个人的私力救济更有效。但是同时，  合同的绝对自由也使市场主体得以利用合同达成共谋反对市场竞争，生产商之间的协议  往往使商品价格偏离边际成本、商品的供应偏离有效需求。因此，就需要有反垄断法，  来监测市场主体竞争优势地位的形成，禁止卡特尔等限制竞争的寡头垄断协议以及惩处  不正当竞争行为。

其次，在自然垄断的情况下，产品只由单个生产商供给要比由多个生产商相互竞争的  边际成本更低。自然垄断通常存在于需要巨额投资的行业，比如铁路、电力设施、煤气  管道、通信网络、自来水供应等，在这些行业，如果产品数量增加，则分摊到每个产品  的固定成本就下降，相应的单位产量的总成本也就下降，因此，垄断要比竞争更能优化  资源配置。但是，自然垄断的生产者为了谋求最大的生产效益，很可能利用其垄断地位  把价格定在边际成本之上。这样，生产商的生产效益的最大化和市场整体资源配置的最  大化成了一对矛盾。为了解决这一矛盾，各国的做法主要有两种：一种是由国家产业集  团经营自然垄断产品的生产，使整个的生产置于国家控制之下，这以欧洲国家为典型；  另一种做法是由私人经营，但是政府采取限制性很强的管制措施，包括严格的市场准入  制度，维持垄断的状态，防止重复建设浪费资源，同时采取严厉的价格管制，防止生产  商的过高定价，保护消费者的利益，典型的例子是美国。

2.市场运作不均衡

微观市场和宏观经济都存在市场运作不均衡的情况。

在微观市场上，首先，过度的竞争(excessive  competition)可能导致过长时期的生产  过剩。一定时期内的生产过剩是市场周期决定的，但是，在供过于求时，由于成本和技  术的问题，单个的生产商并不马上转产或减产，而是努力坚持到其他的生产商先减产或  转产，这在生产商个人来说是理性的选择。但是，如果所有的生产商都如此，则生产过  剩的持续时间就会超过合理的期限；其次，为了满足高峰时期的需要，生产过剩也不可  避免地会发生，比如，公共汽车、火车、地铁、旅游设施等为满足高峰时期旅客的需要  。再次，在市场基本上只有少数生产商竞争的情况下，各生产商对竞争对手的市场策略  反应会很敏锐，一旦有其他导火线，就很可能爆发大规模的价格战，恶性价格战的结果  是使产品的价格处于边际成本之下，生产的效益低下。

生产过剩会导致很多不利后果：价格低于社会平均总成本，同时，价格的波动太剧烈  ，这种不确定性，妨碍了韦伯所说的市场经济的“可计量”[1]；使生产者和消费者都  失去了正确判断的能力；还有，由于消费者失去判断商品真正价值的能力，商品交易的  安全和可靠程度也受到损害。为了克服生产过剩，经济法所能采取的措施主要有：颁发  经营许可证，限制生产盲目扩大，有时候也制定最低价格管制措施。由于民航、铁路和  水路的客货运输最容易出现过度竞争的状态，因此，这一类的措施常常在这些部门的经  济法规中运用。比如，前一阵子的中国各民航公司机票竞相打折，民航总局三令五申机  票禁止打折，虽然民航总局的具体做法值得商榷(比如，这种一刀切的价格管制是否缺  乏必要的竞争灵活性)，但是，从上述的角度来看，民航总局的禁令未必像媒体的批评  的那样毫无道理。

市场运作不均衡不仅发生在微观市场层面，也表现在宏观经济层面。经济活动在一定  时期内交替增长和下降(通常称为商业周期trade  cycle  or  husiness  cycle)是宏观经  济的特征。但是，在一个商业周期里面，由于缺乏就业信息以及劳工合同期限相对较长  ，商品市场的自我调节和劳工市场的自我调节不能同步。缺乏劳动生产要素的资本生产  要素，要么只能闲置，要么为了适应劳工市场而在效率相对低下的部门被消耗掉。而同  时，生产结构的调整使部分失业工人缺乏新部门所需的技术不能顺利再就业，而其原所  在部门又就业饱和，造成社会结构性失业。这样，一些社会阶层就在经济大潮的起伏中  受到不公正的对待(注：这种情况可能是中国现在40～50岁的人感受最深刻的。他们由  于历史的原因在前少年时期失去受教育的机会，没有技术和文化；他们是下岗大军的主  体，同时在再就业时又困难重重。他们的很多少上有老下有小，被生活的重担压得喘不  过气来。应该说，他们是受到不公平待遇的一代人。)。根据凯恩斯主义[2]，这种宏观  经济的失衡可以通过一定的经济法措施来纠正，主要的是财政和货币政策。不过，财政  和货币政策不针对具体部门，其效果也要一定时期后才能显现，作为补充，工资和价格  管制有时也被采用，比如，政府为了防止工资和一些必要生活产品价格过度起伏，影响  人们的基本生计，会在一定时期内(通常是一个较短的时期，半年或一年)制定价格和工  资管制措施。

3.市场缺失

公共福利理论认为，在有的情况下，市场并不存在，因此，只能通过政府管制来达到  优化资源配置的目的。在以下三种情况下，市场有可能不存在。

第一，信息不对称(information  asymmetry)

为了说明有关产品的质量、数量、价格的信息不对称，尼尔森(nelson)把产品分为三  类：一个是“搜寻产品”(search  goods)，即商品的质量可以在购买前被正确判断，比  如鲜花；一个“经验产品”(experience  goods)，即商品只有被使用后才能确定其质量  ，比如二手车，再一个是信用产品(credence  goods)，即使使用过后也不能判断其价值  ，比如医疗建议。[3]如果商品的质量在购买前不能被购买者正确判断出来(即经验产品  和信用产品)，那么购买者就倾向于只愿意根据该产品的平均质量水平支付商品价格，  高质量的商品的高要价是不会被接受的。结果，高质量的产品反而被质量的产品驱逐出  该市场。最终，必然陷入这样一个恶性循环，该市场上的产品质量越来越差，而购买者  愿意支付的价格也越来越低，质量较高的产品更多的被排斥到该市场之外。这就是所谓  逆向选择。

信息不对称还可能导致合同履行时拥有信息优势的一方当事人滥用该优势的道德风险(  moral  hazard)。最典型的例子是画家用劣质的颜料和律师给出没有依据的法律意见。  逆向选择揭示了政府在诸如建筑、美容、中介服务等行业颁发资质证明、许可证、设立  行业规范等一系列法律措施的经济理由。通过这些措施，可以在这些市场中建立起商业  知识、职业技能和信用的最低标准，从而减少交易费用，减少由于信息不对称产生的问  题。而对于信用产品而言，由于其具有质量不可观测的特性，要准确地建立最低的质量  标准以防止道德风险是很困难的。因此，在这些领域，解决反向选择和道德风险的通常  做法是通过由立法机关或行政机关认可的行业自我约束规则，比如我国司法部就颁布了  主要依靠行业自律的《律师法》和《律师职业道德和执业纪律规范》，这样做的理由是  ，维持该行业的最低质量标准，与该行业的从业人员有密切的利害关系，而且，就专业  知识而言，这种同业监督也可以更好的认识和维持该行业最低质量标准。

逆向选择和道德风险的一个典型领域是保险市场。[4]保险市场的信息不对称问题是双  向的。投保方在投保项目的风险方面拥有信息优势，而投保人购买保险后，因为有保险  作后盾，降低自己对所投保项目的维护保养水平，则产生了道德风险。而在另一方面，  保险公司通过一定的手段掩盖自身真实的财务状况，并将收取的保费投向风险较大的方  面，这样的后果很可能是使投保人的利益遭到损失，甚至血本无归。因此，各国的保险  法一般都要求投保人要如实报告投保标的的风险和尽维修管理的注意义务，而为解决保  险公司方面的道德风险问题，各国一般是建立保险资信评估机构，并由具有国家主管部  门通过一定法律法规来认定保险资信评估机构的资质和保证他们的客观、公正地评定各  保险公司信用等级的中介行为。[5]

如果消费者缺乏必要的商品信息，那么他们就必须为此付出搜寻成本(search  cost)，  搜寻成本将降低消费者所购买商品的性价比，从而降低消费者购买意欲，导致该商品市  场萎缩。通过价格和质量的标志制度，可以减少搜寻成本。对于信用产品而言，则禁止  广告，避免消费者被虚假信息所误导，也是减少搜寻成本的有效手段。

第二，外部性(external  effect)

如果交易费用过高，也可能导致市场缺失。比如，交易费用阻碍了形成一个有效利用  环境资源的市场的形成。在市场经济中，产品的产量会一直增加，直到边际成本等于边  际收益，这时就会达到资源配置的效益的最大化。如果市场运作正常，生产商为了其效  益的最大化，也会一直努力增加产量直到边际成本等于边际收益。如此，则生产效益的  最大化和资源配置的效益的最大化是想吻合的。但是，如果存在外部性，资源配置的非  效益就可能发生。外部性指的是一个经济行为的后果会影响到第三人的生产或资源的利  用的状况，从而游离于市场之外。比如，如果一个上游的工厂往河里排放工业污水，那  么，下游的自来水供应公司就必须花费额外的费用来净化水源。因为这部分的净化水源  的成本并非由上游工厂承担，该工厂就会在边际成本(包括了环境资源的成本)大于边际  收益时仍然继续扩大生产，这样，资源的配置的效益得不到最大化。根据科斯定理，如  果产权明确和交易费用为零，任何权利的初始界定都可以达到资源的最优配置。但是，  如果“外部性”存在，私人的交易费用过高。在这种情况下，政府应该采取强制的手段  迫使外部性内部化。该类常见的措施有：政府制定汽车和食品的卫生标准，航空器的噪  音标准、产业集团排污许可制度以及强制汽车使用更为洁净的能源和发动机。

第三，公共产品(public  goods)

如果产品属于公共产品，该产品的市场也会缺失。所谓公共产品，是指产品具有“非  独占性”(non-excludability)——即不可能排除没有付费的人对该产品的使用或排除  的费用过高，以及“非排他性”(non-rivalness)——即一个人对该产品的使用不会影  响到另一个人对该产品的使用，典型的公共产品有灯塔、治安、海防、电视和广播信号  等[6]。公共产品领域存在“搭便车”问题和人们付费意愿不足的问题，因此，公共产  品的生产往往不足，甚至没有人愿意生产。如果已经有供应商供应该产品，消费者就倾  向于搭愿意付费的人的便车，毕竟公共产品是非独占的。另外，该产品总的最佳需求的  建立有赖于各消费者有关单位产品增加的边际效用。但是，因为公共产品的非排他性，  消费者总会想着搭便车，因此，当消费者被问到他对于增加的公共产品的付费意愿时，  他会出于策略的考虑(strategic  reason)，夸张或缩小其真正意愿。当这种消费意愿的  表达并不与实际付费相联系时，消费者倾向于夸张其意愿；反之，消费者会缩小其真正  意愿。因此，市场总也不能生产出符合最佳需求的公共产品数量，而政府管制则可以建  立公共产品的最佳需求以及通过税收强迫人们为此付费。很多产品，比如教育、卫生、  市政设施等都具公共产品特性的领域，往往需要政府依靠税收来组织供给。

4.不利市场结果

市场以效益挂帅，优胜劣汰是其不二法门；但社会的道德准则一般是同情弱者，鼓励  分享。因此，效率和公平往往站在了对立的两端。社会需要在公平和效率之间作出权衡  。因此，政府制定了法定最低工资，最高租金，对邮政、电讯、客运的补贴，卫生、医  疗、失业、伤残、养老等社会保障措施，其目的就在于防止市场不利结果，防止贫富过  分悬殊的时候发挥作用。

值得注意的是，根据新公共福利理论，政府管制不一定是有效的，在市场失败时，可  以有两种手段来纠正，一是市场本身的修复功能，二是政府的经济法措施，比如对于反  向选择的问题，市场本身的协调手段——产业集团的质量保证书和商标在一定程度上可  以解决该问题，而前述的资质证明、许可证、规定交易规则等一系列法律措施也可以解  决反向选择的问题；因此，如果用经济法的手段弥补市场失败比市场主体本身的协调更  为有效，则应该建立相应的经济法措施，但一旦政府管制的成本高于效益，该经济法措  施就应该取消。不过，在很多情况下，政府管制在组织和信息方面仍然比市场本身的协  调具有很多优势。比如，在防治环境污染方面，政府可以强制事故报告制度的执行，从  而在收集相关信息方面具有不可替代的优势；另外，政府的集中治理也克服了市场主体  的私力谈判的困难和省却了相关的组织费用。

三、私人利益理论对经济法法律形式的解释和预测

公共福利理论的立场——从公共福利的角度考察政府的经济法措施的经济理性内核—  —决定了其理想主义的色彩。因为，该立场有这样两个前提性假定，一是存在所谓的“  公共福利”并能为人们所观测到，二是实现公共福利的最大化是政府的唯一目标，政府  的经济法措施真实反映了公共福利的要求。但是，这两个前提假定未免太理想化了：首  先，各个社会集团有自己不同的利益，是否可能把它们综合而为整体的公共福利?[7]第  二，虽然政府一般都宣称自己的所有措施都是为了人民和国家的利益，但实际情况是否  如此呢?因此，带着对这两个前提的怀疑，与公共福利理论相对立的私人利益理论诞生  了。它从一个完全不同于公共福利的角度——私人利益给出了对经济法的一个全新的解  释和预测。如果说，公共福利理论是从“应然”的角度阐释经济法的经济理性内核，那  么，私人利益理论就是从“实然”的角度剖析问题。私人利益理论学者主要从以下一个  方面分析经济法措施的。

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侦查是指侦查机关为追究犯罪，依法进行的专门调查工作和有关的强制措施。侦查是的前提和基础，侦查以国家强制力做后盾，侦查活动的开展以限制甚至剥夺公民的法定权利为代价。侦查权力的任何不当行使或者异化滥用，均可对公民合法权益造成严重侵犯。刑事诉讼的修改强化了对侦查措施的监督。

1、明确对侦查措施的监督

为了保护相关诉讼参与人的合法权利，强化对侦查活动的规范、制约和监督，防止侦查措施的滥用，修改后的刑事诉讼法第115条增加规定：“当事人和辩护人、诉讼人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：（一）采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的；（二）应当退还取保候审保证金不退还的；（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；（五）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。这个规定首次确立了刑事诉讼中的侦查违法行为投诉处理机制，旨在强化当事人、利害关系人对侦查权的监督和制约。在处理投诉的机制上，赋予了人民检察院对申诉进行审查与处理的权限。

2、明确对非法取证行为的监督

为了从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，修改后刑事诉讼法第55条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一规定不仅赋予检察机关对侦查人员非法取证行为的调查核实权，还赋予了检察机关对违法行为通知纠正权，实际上也是增加了检察机关对侦查活动监督的新途径。

3、明确审查批准逮捕程序的监督制约

修改后的刑事诉讼法第86条规定：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人，有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。”“人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”这一规定将检察机关目前对公安机关报送的提请批捕材料主要由书面审查变为当面讯问犯罪嫌疑人，并听取辩护律师的意见，有利于保证人民检察院正确行使批准逮捕权，防止错误逮捕。

4、增加对指定居所监视居住决定和执行的监督

监视居住是介入取保候审与拘留、逮捕之间的一种非羁押性强制措施，此次刑事诉讼法的修改，调整了监视居住在强制措施中的地位，将监视居住定位于“减少羁押的替代性措施”，并规定与取保候审不同的适用条件。据此，修改后的刑事诉讼法规定，监视居住适用的前提必须以符合逮捕为条件，只有在符合了逮捕条件，同时出现了法律规定的几类情形的情况下才可以适用监视居住。同时规定对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。与在固定住所执行的监视居住不同，指定居住的监视居住更加接近于羁押状态，犯罪嫌疑人、被告人的权利受到更多的限制，其合法权利也面临着更多的危险。为防止这一措施在实践中被滥用，修改后的刑事诉讼法第73条第4款规定：“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”

5、设立逮捕后羁押必要性审查程序，加强对羁押执行过程的监督