实质诉讼法模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇实质诉讼法，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

民事诉讼法中的小额诉讼制度是司法大众化的制度抉择，也是司法为民服务的具体体现。小额诉讼制度源于美国，价值追求在于以较少的花费解决纠纷，从而吸引民众亲近司法，以高效率速裁特性保证程序正义不受诉讼延迟的损害，我国增设了这一制度。在我国社会转型时期，构建小额诉讼制度具有重要意义，但由于受到各种因素的影响，仍需不断完善和健全。

一、民事诉讼法中小额诉讼制度的重要作用

（一）小额诉讼制度能够切实保障国民诉权

小额诉讼制度将民事纠纷进行分流，引入特有的程序，有需要的国民能够及时简便的诉诸法律，科学高效地化解矛盾，民事诉讼法律制度体系也能充满活力而不失司法权威性。民事诉讼一方面需要具备处理大规模且复杂事件的能力，另一方面则又需要处理零星细小的事件。不平衡、繁杂的程序，造成了法院躲避小额诉讼的现象，对此应采取防止的措施。对于小额诉讼的悉心照顾，可使国民与司法在真诚的意义上相互联系，培养国民的司法根基。[1]这就为司法大众化提供了重要通道，促进形成知法用法的社会氛围。

小额诉讼制度为解决以往看来都是所谓“鸡毛蒜皮”之事，提供了新渠道，在培养国民法律意识的同时，也明显增强了法律维权的观念，法律成为解决问题的有效途径，形成司法为民、便民、亲民的良好风气，营造和谐的法治环境。试图通过小额程序来接近市民，并经常为市民所利用，进而达到法院亲近市民之目的。[2]小额诉讼制度大大降低了由于诉讼程序繁琐、专业知识缺乏、诉讼费用繁重而阻碍诉诸法律的几率，保障国民诉讼权利。

（二）小额诉讼制度能够有效缓解法院负担

小额诉讼制度是一项不同于简易程序和普通程序的诉讼程序，小额诉讼制度的天性规定其倾向于程序效益最大化，以高效简便、灵活有效的优势存在于诉讼程序中。通过简易化的努力使一般国民普遍能够得到具体的有程序保障的司法服务。[3]小额诉讼制度将简单案件从繁琐的程序中分离出来，以其特殊的程序迅速裁判，既节约了当事人诉讼成本，又使国家司法资源得到充分利用，以最小的投入获得最大的收益，切实保障诉讼经济，减轻法院因繁琐程序而引起的人力物力和时间的负担，有利于提高工作效率。

（三）小额诉讼制度能够较好维护公平正义

小额诉讼制度直接将简单案件纳入诉讼程序，减少其他途径的适用，有利于纠纷通过法律途径有效解决。并且，小额诉讼减少了繁琐的程序和手续，能够保证诉讼效率，一定程度彰显程序正义，避免“迟到的正义就是非正义”。对双方当事人而言，法律工具才是最公正合理的手段，小额诉讼正是把握了这一点，避免因纠纷过于简单而无法得到法律保障，法律手段更是明确规定各种制度以保障裁判的实现，较好地维护了社会的公平正义。

二、民事诉讼法中小额诉讼制度的主要问题

（一）过分注重程序简化引起滥发诉讼

小额诉讼制度的生命在于为当事人提供简捷且低成本的诉讼途径，通过快速裁判解决迅速纠纷，保障当事人权利。这一方面能够增强法律维权意识，凡事诉诸法律，也不可避免的带来一定的问题。小额诉讼制度的优势是导致公民不分争议的大小紧迫与否遇事皆由法院裁判的重要原因，过分追求程序的简化从而出现滥诉现象，只能是“二流的正义”，反而加重了法院的负担，不利于纠纷的顺利解决。

（二）过分强化法官职权缺乏制约机制

小额诉讼制度是在法院本位主义基础上的以法官职权主义为背景的制度设计，法官对程序和实体具有决定作用，当事人的程序选择权被忽视甚至抛弃。对于小额诉讼来说，一般认为是不可或缺的制度设计之一就是保证当事人享有在少额诉讼程序与普通诉讼程序之间进行选择的机会。这种机会的提供意味着少额诉讼制度仍然必须以存在着普通诉讼慎重的程序保障作为前提，当事人可以在自己希望实现的诉讼权利与打算付出的成本之间，以及可能获得的程序保障与简易、迅速、低廉的纠纷处理之间进行衡量，并对自己做出的选择负责。[4]然而，这种制度设计忽视当事人的意思自治与程序选择，法官权力扩张，缺乏相应的制约机制，出现不仅仅为自己的选择负责的现象。

（三）过分追求诉讼效率忽视司法公平

小额诉讼制度高效便捷的特性体现在程序简化，而简化程序必然限制或者减少当事人的诉讼权利。从我国现行法律中的小额诉讼制度来看，就含有压缩当事人行使诉讼权利空间的成分。所有上诉的理由都在于人类的认识可能发生错误。每一个裁判都可能不正确，或者大多被败诉方认为不正确。因此，上诉是为了维护当事人通过对他们更有利的裁判取代对他们不利的裁判的合法利益。[5]并且，保障当事人的诉权是民事诉讼法的重要使命。诉讼权利包括权和上诉权，小额诉讼制度能够充分保障当事人权，但是却忽视了上诉权，笼统规定一审终审，没有当事人不服裁判的规定，无法保障整体的公平。社会每个角落能否都得到适当救济，正义的总量―也称整体主义，是否能达到令人满意的标准，才是衡量一国司法水准高低的真正尺度。[6]项制度显然倾向于保护原告权利，而被告却要承担更多不利因素，限制了诉讼对程序正义的价值追求。

（四）配套制度单一未能形成完整体系

从现行法律规范来看，对于小额诉讼制度的规定甚少，与国外具有成熟的小额诉讼制度的国家相比，我国小额诉讼制度刚刚起步，还未能形成一套独立的制度体系，并且对于小额诉讼的对象以简单的数额为标准，显得合理。法律是有尊严的，并不是按照金钱的多少来衡量的。[7]并且，规定在简单程序之下，钱少的案件未必就简单，加之未能与法院调解制度等经过实践检验的高效便民的制度较好的结合形成制度体系，中间缺乏程序转换机制，无法做到程序间的机动灵活，影响裁判结果的公正性。

三、民事诉讼法中小额诉讼制度改进的具体举措

（一）正确处理法律移植与本土建设的关系

法律只有具有本土特色才会施展制度活力和发挥有效的规制作用，任何法律的移植也只有与本土性相结合才能形成独特的有效的法律制度，从而展现重塑社会秩序的积极职能。民族的共同意识乃是法律的特定居所。[8]在小额诉讼制度的移植过程中，应当审慎分析原有特性并结合我国特殊环境，吸收创新，植入我国法治土壤之中，建立一套适合我国的特殊制度，抑制传统司法中存在的诉讼痼疾，正常发挥效用，避免水土不服而有悖初衷。

我国传统的调解制度在化解基层纠纷中起了重要作用，小额诉讼的对象主要是这类争议，若将二者重合部分有机结合，发挥“调审合一”的优越性，更好地实现司法便民。再者，将其与巡回审判等司法实践经验相结合，形成解决此类纠纷的网状架构。只有加快构建速裁制度、快速执行制度与调解等制度紧密结合的制度体系，方能发挥最大功效。

（二）正确处理法官职权与诉讼权利的关系

审判是以法律为准绳、以事实为根据的裁判活动，是主观与客观相结合的过程。因此，审判无法做到尽善尽美，难免带有主观色彩，需要一种监督纠错程序予以保障，以免造成不可挽回的损失。诉讼中存在运行成本和错误成本两种成本，运行成本就是在诉讼程序中所需要的成本，而小额诉讼制度就很好地处理了这一方面，但对于错误成本却没有充分照顾，几乎被法官职权架空。为此，需要对法官职权适当限制，增加当事人程序选择权，是否适用该程序需要结合案情以及当事人意愿而定，并且增加当事人诉讼权利，将上诉的条件放宽，做好后期保障工作，保持法官职权与当事人诉讼权利动态平衡，保障司法和谐运行。

（三）正确处理程序简化与司法权威的关系

小额诉讼制度注重程序简化，将对原程序作实质改动，引起国民对司法权威的质疑。况且小额诉讼刚刚建立，缺乏专业法官，无法保证审判结果的正义和权威。结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性。[9]结合司法实践对程序进行完善，重点在于强化执行力度。比如借鉴美国相关制度经验，在小额诉讼程序中，法官可以根据具体案情，可以建议双方认真考虑调解的好处，也可以规定参加过调解之后才决定开庭审理日期。[10]这既有利于程序公开合理，也能保证裁判结果的执行力度，维持司法权威和程序简化的平衡。

（四）正确处理公平正义与诉讼效率的关系

公平正义是法律制度的最高价值追求，公平正义的标准为最低程序公正，也是程序设计的底线要求。一种裁判制度不管多么公正且富有效率，但只要判决执行存在着难点，这一制度本身就不能说是合格的。[11]小额诉讼制度在程序设计上存在诸多弊端和不足，因此在追求效率的同时必要也必须对其程序进行整体考量，对审判各个环节都有程序保障，尤其完善执行制度，将公正与效率控制在一定幅度内浮动，提高法官素质和业务水平的培训，强化公正意识，保障二者良性互动。

小额诉讼制度是我国民事诉讼的一项新型制度，还有很多不健全不完善的地方，还需要在实践中总结经验，更加深入研究相关理论，不断完善该项制度。正义所关注的是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响，以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。[12]在移植的同时，特别注重本土化建设，完善民事司法制度，形成公正高效的司法制度体系，建设社会主义法治国家，化解矛盾和纠纷，促进社会和谐。

参考文献

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[2][日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2008.685.

[3][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，1994.275.

[4]王亚新.对抗与判定―日本民事诉讼的基本结构（第2版）[M].北京：清华大学出版社，2010.293.

[5][德]罗森贝克.德国民事诉讼法（下）[M].李大雪，译.北京：中国法制出版社，2007.1018.

[6][日]小岛武司.司法制度的历史与未来 [M].北京：法律出版社2000.35.

[7]郑赫南.民诉法修正案草案三大焦点引起关注[N].检察日报，2011-10-31.

[8][德]弗里德里希・卡尔・冯・萨维尼.立法与法学的当代使命[M].许章润，译.北京：中国法制出版社，2001.9-10.

[9][日]谷口安平.程序的正义与诉讼（增补本）[M].王亚新，等译.北京：中国政法大学出版社，2002.4.

篇2

刑事司法制度，是人类文明发展到一定阶段的产物。伴随着人类文明的进步，刑事司法经历了从司法行政不分到司法独立、从“不告不理”到国家追诉、从诉审合一到诉审分离、从有罪推定到无罪推定、从程序粗糙简单到精细复杂等变迁的历程。可以说，刑事诉讼民主化和科学化的历史，也是刑事诉讼活动内在规律普遍化、全球化的历史。1996年3月17日，我国颁布了新修改的《刑事诉讼法》，使我国刑事司法制度步入了一个崭新的历史时期。在这一历史背景下，探讨刑事诉讼发展的世界性趋势，无疑有利于我们正确认识修改《刑事诉讼法》的重要意义，有利于我们在国际刑事司法标准下对修改后的《刑事诉讼法》进行客观定位，以及在今后的刑事诉讼法学研究中明确主攻方向。

一、刑事司法国际标准与世界性趋势

在刑事诉讼机制日趋成熟的现代社会，刑事诉讼的国际标准开始确立与推行。联合国及其下属的预防犯罪与罪犯待遇大会、犯罪的防止及控制委员会、刑事司法公正研究会等机构非常关心刑事诉讼标准的国际化和各国刑事诉讼法的改革问题，致力于总结、归纳现代国家刑事诉讼的一般准则，并把这些准则推广到各个国家之中。通过这些组织和参加这些组织活动的各国及各国专家的共同努力，达成一系列关于刑事诉讼的共识，或者以书面文件（如宣言、计划、建议等等）形式规定下来，或者以联合国及联合国下属国际性组织非规范性的法律文件形式表现出来，从而成为国际社会共同应当遵循的约束性准则。近几十年间，联合国及相关国际组织通过了不少与刑事程序有关的规范性国际法律文件。这些文件总结了各国刑事诉讼已遵守、应遵守的一些原则，进一步将刑事程序的国际化标准加以强化。刑事诉讼的国际标准逐步为世界多数国家采纳并推行于国内法领域。从整体上看，许多国家对刑事诉讼国际标准的确立与采纳有一个发展过程。基本趋势是认同与采纳的国家越来越多，最早以欧洲国家（特别是西欧）最积极，后为拉美、亚洲国家逐渐承认并采纳。在国际标准影响下，各国刑事诉讼出现了趋同性，其突出表现在：

（一）推行职权主义与当事人主义的各国对既定刑事诉讼模式不断修改与发展

职权主义与当事人主义是现代国家所普遍采用的两种主要模式。两种模式在诸多方面存在重大差异。当事人主义主要体现三角结构，但也不乏线形结构，职权主义则在形式上具有三角结构的某些基本特征，但实质上仍以线形结构为主。然而，近几十年来，世界不少国家却修改原有刑诉法典，致使两种模式在一定程度上接近和转变。

1.推行当事人主义的国家吸收职权主义的成份。表现在侦查中赋予警察一定灵活的自由裁量权，起诉时则奉行检察官起诉原则，如英国1985年的《犯罪起诉法》变传统的社会起诉为检察官起诉；宣判时则不反对法官的有限主动权。仍以英国为例，在实践中，英国法官通常不反对向证人作补充提问或评论证人的回答。如果说立法与制度的变化是有限的，那么理论上的探讨则更多。不少英美国家法学家都认识到当事人之间过分对抗带来的种种问题，因而不少人主张限制当事人主义的适用范围、适用条件甚至改革其内容，英国皇家刑事司法委员会1993年提出的一项报告建议，法官应更多地要求律师传唤有证明作用的证人，必要时可主动传唤证人。而近几十年来流行于美国的辩诉交易制度本身也反映了限制当事人主义尤其是主要部分——对抗式庭审的思想。

2.奉行职权主义的国家大量引进与借鉴当事人主义的合理内容。其一，加强侦查中的被告人权利保护和侦查控制。在一些大陆法系国家，被告人（包括嫌疑人）的沉默权得到确认。律师也被准许介入侦查。同时，警察羁押人的条件明显提高且通常要通过法官批准。其二，审判程序大量吸收当事人主义所有的平等、对抗内容。控、辩双方在法庭审判中的地位平等性增强，对抗的权利更加充分，法官比以前更持沉静旁观的态度。例如，德国弱化控方案卷的事前移送制度，使法官在庭前对案件的熟悉程度降低，增大认真听取控、辩庭审主张与活动的机会。此外，意大利、德国、法国，立法上或实践中控辩双方在法官调查证据后都较前更多地行使着亲自调查权，有的国家甚至许可控辩双方对他方证据进行攻击性的质询。其三，一些国家的审判方式甚至基本上转向当事人主义。日本是实行这一转变的最早也是最典型的国家。二战结束后不久，日本即改变了原有的职权式审判制度，而以当事人主义为主创制了新审判制度。瑞典与葡萄牙于1988年，意大利于1989年都进行了重大改革，改奉当事人主义或以当事人主义为主重塑刑事司法制度。

（二）被告人权利保护的扩大和加强

这是二战结束以后世界范围内刑事诉讼制度发展趋势中最为重要且至今仍在持续的一个方面，具体而言，它有以下表现：

1.被告人权利的内容不断扩大。被告人诉讼主体地位的确立是近代西方政治革命的结果。这场革命使被告人地位发生了根本性变化，获得了未曾有过的诸多权利。直至今天，这些在二、三百年前确立的诉讼权利依然构成当代被告人权利的基本框架。然而，长期以来被告人权利的行使却受到种种限制，不仅内容有限，许多权利因缺乏细化措施而难以全面、有效地行使，而且行使阶段也过于狭窄。应当说这种情况在近几十年有了很大变化，在切实保护被告人权利，防止国家权力滥用的思想指导下，被告人的权利已经获得广泛发展。首先，这表现在具体内容上，许多权利过去在实践中都难以为被告人所行使，而现在却因新保障措施的出台而得以有效实施。例如有权获得律师协助这一相当重要的刑诉原则，曾由于贫困的被告人难以支付高昂的诉讼费用而往往不能实现，现在因为各国普遍规定“免费律师服务”制度而得以避免。根据这一制度，当被告人因经济原因无力聘请律师时，应由国家出钱为其聘请律师。再如保释制度，过去被告人只有在提交高额保释金的情况下才可保释，现在有的国家（如美国1966年《联邦保释金改革法》）规定，被告人在一定条件下即使无钱也可根据无担保的保证书或其它毋需金钱的条件而获得保释。其次，这也表现在审理阶段。传统的程序保障措施多实施于审判阶段。诸如被告人的辩护权、与控诉方相对抗的权利都主要行使于审判尤其是法庭审判之中。审前阶段特别是侦查中的被告人权利极其有限，有的国家甚至近于诉讼客体。然而，这一情况近几十年有了重大变化，以美国为例，尽管美国诉讼程序以倡导“正当程序”而著称，但实际上警方追究犯罪的活动直至60年代以前并未受到“正当程序”规则的过多约束。在侦查中限制乃至剥夺被告权利的事例时有发生。对此作出重大的改变是五、六十年代的美国联邦最高法院。联邦最高法院在著名的“米兰达判决”和其它相关判决中强化了侦查中被告人权利保护的重要规则，即被告人有权保持沉默，可以获得律师帮助，并认定如侦查机关不切实保障上述权利的行使，由此而获得的证据视为违法、无效。同样，其他国家也大多在侦查中开始允许律师的介入。如德国和日本二战后的刑诉立法都明确规定允许律师介入侦查阶段，为被告人提供法律帮助。在有些国家如美国，由于强调充分保护被告人权利并对侦查机关抱有高度的警惕，以致整个侦查程序都开始当事人主义化。

2.被告人权利保护的普遍化。在相当长一段历史时期，被告人权利保护主要为欧美国家所重视，二战结束至冷战结束几十年间所发生的诸多事件使这一情况发生了根本变化。具体而言，这一时期刑事诉讼被告人权利保护先后经历了两个普遍化浪潮。第一次浪潮发生于二战结束后。目睹法西斯专制践踏人权现象的各国人民，尤其是亲受其害的欧美各国，无论是统治阶级还是社会群众，都深深意识到权力滥用的危害，感受到保护人权之重要。有鉴于此，不少欧美国家包括德国、日本战后都大幅修改刑事诉讼法典，将人权保护列为刑事诉讼的主要目标。刑事诉讼程序的不少方面均体现了保护被告人权利的精神。普遍化的第二次浪潮发生于80年代末90年代初。这一时期国际政治舞台上最瞩目的事件当为苏联与东欧集团政治、经济乃至国家实体崩溃与瓦解，随着这种事态的出现，这些国家的文化观念、政治制度均发生了重大变化，变化的一个方面即是刑事司法制度，由于旧体制过于强调打击犯罪，似乎是一种逆反，新创体制非常注重防止滥用与保护被告权利，被告因而获得了前所未有的广泛权利，如阿尔巴尼亚、捷克和罗马尼亚等国均在最近几年内倡导注重被告人权利的抗辩式诉讼。

（三）被害人程序保护的提出和加强

近现代刑事诉讼结构设计的一个指导思想是把犯罪追究与惩罚功能收归国家，认定被害人利益能为国家所代表与保护。由此出发，在近现代刑事司法程序中，被害人相当长一段时间都不是诉讼主体，而通常被视作广义上的诉讼参与人（有的国家也承认但范围狭窄），其主要作用与一般证人类似。被害人的诉讼地位及诉讼权利相当有限。

本世纪中叶以来，特别是80年代后这种情况有了较大变化，变化的背景与被告人权利保护加强的理由相通。这就是说，被害人与被告人一样是国家应予尊重和保护的对象。作为公民，被害人与被告人、其他公民一样享有同样的权利，这种权利是一种完全独立的重要权利，其它任何主体都不能完全代表。基于此，不少国家的刑事诉讼作了变动。例如1982年美国制订了联邦被害人和证人保护法。联邦德国1986年通过了被害人保护法。

综观各国的程序立法，保护主要体现在：其一，加强对被害人的人身保护。如美国联邦被害人和证人保护法明确规定：“如果被害人会受到威胁或将发生针对他们的报复行为，应对其加以保护，必要时可羁押施加威胁者。”[1]其二，被害人在一定情况下，可作为刑事原告人出庭，享有原告的诉讼权利与义务。在一些国家，特别是过去实行公诉垄断或公诉为主的国家，被害人在一定条件下开始行使追诉权；如德国被害人保护法规定：在刑事审判中，国家法律保护的个人权益受到犯罪侵犯者均可作为共同原告出庭，包括、绑架或谋杀等案件的被害人（但涉及被害人亲属隐私的问题，若被害人作为证人，在一些国家是受到严格限制的）。[2]其三，扩大了未起诉的被害人的诉讼权利。即使未规定被害人起诉权的国家，也强调被害人不同于一般证人的重要性。例如美国被害人与证人保护法就规定，检察官提交联邦法院的调查结果报告中必须包括一份所谓“被害人被害状态的陈述”，用被害人的观点来描述犯罪及其结果。这使法官有可能倾听并采纳被害人关于定罪量刑的意见。此外，有的国家如德国规定未起诉之被害人有权知悉法庭审判的结果与内容，并可聘请律师协助。其四，扩大了被害人从罪犯处获得赔偿的可能性。

显然，被害人权利的独立性、重要性在今天的确认，已经对传统的以被告人和国家相对立为研究中心的诉讼理论构成一定挑战，也使据此构建的诉讼模式受到冲击。所以一种强调被害人利益、被告人利益、国家与社会利益相协调与共存的新诉讼理念正为人们所逐渐接受。

（四）日益追求诉讼效率

统计资料显示：无论在发达的工业化国家中，还是发展中国家，犯罪率呈不断上升趋势，从而给刑事司法系统造成极大压力。作为解决这种压力的自然反应，增加司法资源和提高诉讼效率就成为最重要的选择之一。由于在既定条件下，司法资源的投入是有限的，那么提高诉讼效率，以最少的司法资源（人力、财力、物力）取得最大的案件处理量就至关重要。由此，各国的刑事诉讼程序即作了相应变化，其中最主要的变化就是广泛采取简易程序或其它速决程序。在英美法系国家，最独特也是最主要的提高诉讼效率的方式是适用“辩诉交易”。这一方式的基本内容是通过被告方与控诉方之间的协商，以被告人有限认罪，放弃辩解以取得指控减少或刑罚的减轻。通过这种方式，以当事人主义为核心的法庭审判即被省略，而这种庭审通常是冗长、繁琐的，这就无疑大大减少了各方的讼累，使本来要耗费的大量人力物力得以避免，从而提高了刑事司法系统的案件处理能力。对此，统计资料显示，高达90%的重罪案件以辩诉交易方式了结。

大陆法系国家对效率的追求更为强烈。侦查阶段，通过赋予司法官较大的灵活处理权，减少其制约关卡，以尽快抓获罪犯，快速终结侦查。审判阶段，不仅依赖于法律制度本身，而且通过法官职权的充分发挥和对当事人双方的抑制来控制审判进程，通过规定各种简易审判程序包括各种速决程序进一步简化程序，使法官的司法投入得到减少。例如，法国、德国等均采用处刑命令程序，对轻微刑事案件在控、辩双方同意的情况下，短时间内以非正规程序予以处理。

当然，这里要指出，对效率的追求是有一定条件限制的，在英美法系国家，这主要是指诉讼公正性，在大陆法系国家则还意味着不能有损客观真实原则，不能放纵罪犯。从目标来看，效率的追求在有些国家特别是美国已受到怀疑与批评，美国全国咨询委员会提议废除辩诉交易，其理由在于：这样有冤枉无辜的风险，使法院行政复杂性，同时还对社会寻求保护的需要构成危险。这表明对效率的追求并非漫无边际。在可以预见的未来，至少一些国家特别是英美法系国家对效率的追求会维持现状而不会有大的扩展，而有的国家，由于过去缺乏简易程序的规定，则立法上或司法实务中都有可能依效率观作适当改革。

二、中国刑事诉讼制度改革的进步与不足

修改后的我国刑事诉讼法，在很多方面已接近或基本符合刑事司法国际标准，顺应了刑事诉讼发展的世界趋势。如：诉讼结构中引进了当事人主义的某些技术规则，开始要求当事人举证，注意发挥当事人在庭审中的积极作用；犯罪嫌疑人可以在被传讯或被采取强制措施后得到律师的法律帮助；被害人在诉讼中的权利得到加强，享有当事人的诉讼地位；简易审判程序开始确立；等等。但是，也应当看到，由于受经济条件、政治条件、国家制度、文化传统、司法水平等因素的影响，修改后的刑事诉讼法在某些方面与国际刑事司法标准差距尚存，甚至，我国已经承诺的某些国际标准，在刑事诉讼法中也未能体现。因此，可以说，从刑事诉讼世界发展趋势的角度考察，我国刑事诉讼制度的改革，既有深远的历史意义，也有不足和局限。其突出表现有：

（一）在诉讼结构上，侦查模式与审判模式存在机制冲突

在刑事诉讼的世界性发展趋势中，职权主义向当事人主义模式的接近，大都是一种协调性接近。即：对侦控方式进行当事人主义改造的同时，也在审判方式中吸收当事人主义内容，使之前后一致，避免冲突。我国修改后的刑事诉讼法，增进了庭审方式的对抗色彩，以当事人主义为基本走向。然而，侦查方式有两种基本类型：一是职权式，即：将侦查视为国家机关的调查权限，为防止妨碍侦查而限制辩护方的权利；二是弹劾式，即：为实现审判中的对抗，在侦查阶段，即以被告和辩护方为主体，与国家的犯罪调查同时展开辩护性调查并相互监督和制约，双方发生的分歧和纠纷由法院裁决，强制性侦查措施均须申请法院批准采取。我国的侦查方式是比较典型的职权式，侦查权力强大，手段宽泛；采取搜查、扣押、邮检、拘留等措施不需司法令状。刑事诉讼法修改后，出现了职权式侦查与当事人主义特征的对抗制庭审之间的矛盾，使我国诉讼结构内部存在机制冲突。这种状况，难以使侦查方式与庭审方式产生相辅相成的效果。

（二）犯罪嫌疑人、被告人的权利保障措施尚有欠缺

修改后的我国刑事诉讼法尽管在加强被告人权利保障方面有重大进步，但是，用刑事司法国际标准衡量，仍存差距。其一，作为刑事司法最低公正标准之一的“不被迫自证其罪”这一特权规则没有确立，犯罪嫌疑人仍有向侦查人员“如实陈述”的义务，没有赋予其沉默权，不享有不供述的自由。我国刑事司法中传统的“坦白从宽，抗拒从严”的政策，意味着嫌疑人、被告人在诉讼中承担实质性证明责任。其二，犯罪嫌疑人尽管从侦查阶段起即可得到律师帮助，但限制颇多。一方面，在侦查阶段，律师会见嫌疑人以及法律帮助行为受侦查机关的监督，侦查人员讯问嫌疑人时，律师不得在场，另一方面，由于缺乏证据展示制度，辩护律师在起诉阶段和审判阶段的作用受到局限，律师所能查阅的案卷材料甚少，调查取证权利难以行使。其三，侦查、起诉期限的延长制度，缺乏具体、有效的制约机制以及配套的保证制度，将使某些案件的审理时日过慢、过长，这与嫌疑人有权“迅速接受审判和裁决”的国际标准不一。

（三）检察官在刑事诉讼中的法律监督职能可能导致控辩力量不均衡

根据刑事司法国际法律文件《关于检察官作用的准则》规定，检察官与被告人在诉讼中应为平等的诉讼主体，享有平等的权利，与法官之间存在严格的审判距离，不能对法官施加任何与众不同的影响。修改后的我国刑事诉讼法虽然突出了法官在审判中的中立形象，强调检察官的调查取证和举证证明责任。但是，检察官在法庭上的法律监督者身份，在具有督促司法公正实现效果的同时，也可能带来负面影响。即：一方面造成在法庭上控、辩双方事实上的地位不平等，辩护方的行为同样不能摆脱检察官的监督权力作用范围；国际公约中的所谓“平等武装”原则尚难实现。另一方面，审判主体的中立形象受到冲击，考虑到监督与被监督关系，法官在情感上更多地存在维护控方即检察官的主张和观点的可能。

（四）证据规则不健全

现代刑事诉讼，不论哪种形式，都重视直接原则和言词原则，要求当庭对证言和其他证据进行质证。控辩制诉讼以庭审为举证场景，实行双方的诉讼对抗，这就要求贯彻相应的证据规则，包括“排除传闻证据规则”，即庭前取得的言词证据一般应当排除，要求证人出庭，避免“书证中心主义”。否则，检察官念一份控诉性书面证言、律师读一份辩护性书面证言，孰真孰假，无法质辩。修改后的我国刑事诉讼法在此问题上缺乏明确、具体规定，其后果将是控辩制庭审方式走过场。再者，法律对侦控机关运用刑讯等非法手段收集获取的证据，没有作出排除性规定，回避非法取证的效力，司法实践中将难以杜绝刑讯逼供等非法行为，这也与《禁止酷刑和其它残忍、不人道或者有辱人格待遇或处罚公约》的国际法律文件相悖。

（五）简易、速决程序不规范，司法效率尚须提高

保护人权和打击犯罪是刑事诉讼的双重使命。在现代社会的刑事诉讼中，一方面强调正当程序的遵守，扩大当事人的诉讼权利；另一方面，为了提高司法效率，创制了发达的速决、简易程序。实质上，真正的控辩式诉讼是十分不经济的诉讼，如果刑事案件都采用这种诉讼方式，国家的刑事司法能力根本无法承受。如美国，对抗制审判仅适用于少数案件，绝大部分案件都以辩诉交易等方式不经正式庭审快速解决。修改后的我国刑事诉讼法虽然规定有“简易程序”，但条文粗糙，限制颇严，绝大多数案件将无法通过简易程序处理。

〔作者单位：四川联合大学西南政法大学〕

注释：

篇3

现代民事诉讼制度及其当事人主义诉讼法理，是人类社会诉讼法律文化进步的文明成果。在人类社会始初阶段，部落群体或后来的氏族成员个体的利益受到侵害，只能是凭借部落或个人的力量，用“以牙还牙”、“同态复仇”的方式进行自力救济。这种自力救济的方式属于生存竞争的范畴，而不是法律手段。随着社会分工和生产力的发展，社会分裂为阶段，产生了国家与法律，于是以“驾于社会之上”的面目出现的代现统治阶级利益的国家权力进行干预的公力救济取代了自力救济。这是人类从野蛮社会进入文明社会的社会调整方式的重大进步。以公力救济代替自力救济，禁止个人无限制地生存竞争互相惨杀，以维护和平和秩序。可以说，诉讼的初衷与其说是解决当事人之间的纠纷，毋宁说是为了社会和平。 （注：朱塞佩·格罗索著：《罗马法史》第122 页（1994年4月，中国政法大学出版社）。）从古罗马社会的公力救济的诉讼制度的发展来看，公力救济的诉讼起初并不是以当事人先有诉讼权利为前提的，当事人能否进行诉讼的权利是经国家准许后才产生的，就是经国家以执政官发出令状的方法准许诉讼开始，才产生当事人进行诉讼的诉权（action），也就是说未经许可当事人没有诉权。至于诉讼开始后的其他程序，则是沿用氏族社会末期的仲裁的习惯作法，如采用民选承审员等。到罗马帝国时期，已有实体法，并且国家控制整个诉讼程序，这反映了罗马皇权加强，也标志着国家权力垄断了司法。欧洲中世纪和近代的公力救济的诉讼程序和制度，基本上是导源于此的。

欧洲中世纪封建专制统治下的司法制度的突出特点是，行政和司法合为一体，国家权力控制整个诉讼并且不受限制。这种公力救济的诉讼制度适合于维护封建主的等级特权以及人依附于土地的自然经济的需要。在封建社会末期，由于商品经济的发展和资本主义经济关系的成长，新兴的资产阶级向整个封建专制制度以及与之相适应的国家权力不受限制的司法制度发起了挑战，强调法治，强调保护人权和限制国家权力。这正是反映了资产阶级发展市场经济的客观需要。因此，资产阶级夺取政权后，根据市场经济的要求，司法权从行政权中分离出来，建立了独立于行政机关的近代司法机关及其秩序。从此由国家权力不受限制的公力救济进展到国家权力受到限制的，重视人权、自由、平等的公力救济，这是人类社会历史发展的又一次伟大进步。

市场经济本身的性质及其政治和法律的要求，简言之就是：市场经济是发达的、社会化的商品经济，它与自给自足的自然经济、计划经济的区别就在于它是一种自由经济，其基本特征是市场经济主体的自由、平等。没有自由、平等就没有市场。市场经济对政治和法律的要求，就是反对特权，要求实行法治。作为解决民事纠纷直接维护市场经济秩序的民事诉讼的现代化，除表现在司法组织体系独立于行政之外，还在于民事诉讼过程中处理国家权力与公民权利或市场经济主体的权利的关系上，既要以国家权力保护人权和公民的基本权利，又要防止国家权力被滥用以至侵犯公民的权利。因此，资产阶级取得政权以后，根据市场经济的要求，在实现民事诉讼现代化的过程中，从法理上来看，在国家权力与当事人权利的关系问题上，特别注意正确处理以下两点：

第一，法院不论是审理民事案件还是刑事案件，从国家对公民行使审判权的国家权力与公民权利的关系来说，法院必须遵守正当的法律程序，保障公民权利和基本人权。资产阶级取得政权以后，西方各国都通过宪法的形式确认了公民享有的各种基本政治权利，其中就包括非经正当的法律程序不得对公民进行审判的基本权利。例如1789年法国《人权宣言》第7 条就规定：“除非在法律规定的情况下并且依照法律已经规定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或者拘留。”（注：法学教材编辑部：《外国法制史资料选编》（下册）第525页（1982年， 北京大学出版社）。）1791年通过的《美国宪法》修正案第5 条规定：“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。（注：法学教材编辑部：《外国法制史资料选编》（下册）第469页（1982年， 北京大学出版社）。）需要特别指出的是，在近、现代法治国家里把只接受正当法律程序的审判作为公民的基本权利加以规定，其基本精神在于控制国家权力的滥用和保障人权。从一定意义上可以说，没有正当的即平等的、公平的、公正的法律程序就没有现代法治。既然是公民的一项宪法权利，所以法院只要是未经正当法律程序作出剥夺公民的生命、自由或财产的判决，就是违法的。总之，法院不论审理民事案件还是刑事案件，必须保障当事人出庭辩论的机会和权利，并公开地在法庭上严格按法律程序作出判决。所以，从国家对公民行使审判权时要保障公民的基本人权的国家权力与公民权利的公权关系来说，民事诉讼的现代化和刑事诉讼的现代化两者没有区别。

第二，由于法院审理民事案件是以国家的权力来解决民事主体之间的私权利的纠纷，为了保障民事权利主体有除法律明文规定禁止之外的一切民事权利自由处分即意思自治的权利，在民事诉讼中的国家权力与当事人权利的关系上，国家权力要受当事人处分权利的限制和约束，当事人不主张、不争执的事实，法院不能审判，这一点是民事诉讼与刑事诉讼的根本区别。

市场经济是平等的主体之间的契约和交换的经济。国家调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律是私法。在私法领域，国家承认和保护民事主体自由地处分其民事权利。国家为了保障市场经济正常运转，除非当事人之间发生冲突或纠纷，禁止国家介入或干预民事主体的处分行为。一旦当事人之间发生纠纷，当一方当事人提起诉讼要求国家保护其权利的时候，尽管根据一方当事人的请求发生了诉讼法律关系，但是，法院在以国家权力解决民事纠纷的过程中，仍然要坚持当事人之间没有争执的就不干预的原则，这是现代民事诉讼对双方当事人之间民事纠纷的基本态度。（注：兼子一、竹下守夫著，拙译：《民事诉讼法》（新版）第107页（1995年，法律解出版社）。）这就是说， 法院介入私法领域，以国家权力解决民事纠纷的权力受当事人处分权的限制。因为当事人在诉讼过程中对诉讼标的有处分权，双方当事人也有权自主解决纠纷。因此，对于双方当事人所争的事实，也就是他们之间纠纷的关键所在，这一点只能由双方当事人的意志来确定。（注：谷口安平著：《程序的正义与诉讼》第24页（1996年，中国政法大学出版社）。）所以，尽管英美法系国家民事诉讼和大陆法系国家民事诉讼在确定争点的程序和方法上有很大差异，但是依当事人意愿来确定，并以此为前提法院才能介入当事人之间私法领域，并只能对当事人之间冲突和争执的事实作出判决。这是各市场经济国家民事诉讼法在国家权力与当事人权利的关系上所采取的共同的诉讼原则。

通过上述现代民事诉讼中的国家权力与公民权利、当事人处分权利与国家权力的关系可以看出，法院虽然拥有对公民行使审判权的国家权力，但也要按法律规定的正当程序行使才是合法的，在这一点上国家对公民的公法上的权力与权利的关系，民事诉讼与刑事诉讼是一致的。但是，在现代民事诉讼中还有一点常常被我们在计划经济体制下形成的诉讼观念所忽略的当事人权利和国家权力的关系。就是在现代民事诉讼中，就代表国家行使审判权的法院与当事人由谁决定被审判的实体内容而言，是当事人决定争执的事实并加以证明，即当事人是处于支配诉讼的地位，而法院认定事实并适用法律作出裁判的审判权则受当事人处分权的约束，即只能对当事人主张的事实、只根据当事人在法庭上证明的证据材料作出裁判。在这种情况下，当事人确定争点并证明的权利（right）， 实质上是一种权力（power），国家的权力受到当事人“权力”（power）的限制。（注：郭道晖著：《法的时代精神》第284-285页（1997年，湖南出版社）。）日本著名民事诉讼法学者兼子一先生就是以法院与当事人在民事诉讼中哪一方具有决定诉讼的实体内容的支配权作为标准来划分职权主义与当事人主义的。（注：兼子一、竹下守夫著，拙译：《民事诉讼法》（新版）第68页（1995年，法律出版社）。）在市场经济条件下，民事诉讼是以国家权力解决平等主体之间的纠纷，由当事人决定和左右民事诉讼的实体内容，因而形成以当事人确定争点并证明的诉讼活动为中心的诉讼框架。显然，这种意义上的当事人主义，就是对市场经济国家民事诉讼归根结底是由当事人决定争点并证明所争事实这一本质特征的理论概括。这就是与中世纪的职权主义相对立的现代民事诉讼的当事人主义的基本内涵。

我国在计划经济体制下形成的民事诉讼法，由于不实行市场经济、在法理上不承认公法与私法的划分，所以把法院对民事案件的审判活动视为只是法院代表国家行使审判权的公权行为，而且把法院负责查明案件客观真实作为诉讼的基本原则，不准许也不可能让当事人支配或左右诉讼结果。因此，我国民事诉讼适应市场经济的要求的改革，实质上面临的正是如何从计划经济下形成的以国家权力为中心的职权主义诉讼机制向以当事人权利为中心的当事人主义诉讼机制转变的问题，这是我国民事诉讼适应市场经济的要求实现现代化的关键所在。

二、现代民事诉讼的当事人主义诉讼机制

现代民事诉讼的当事人主义之所以成为现代民事诉讼的基本法理，是由于其具备了市场经济条件下使民事诉讼实现其公正和效益的法律价值的基本程序保障。为把握当事人主义法理的基本内涵，进一步分析其诉讼机制是十分必要的。

（一）当事人决定审判对象即争点并证明所争事实是现代民事诉讼的基本诉讼机制

现代民事诉讼的当事人主义与中世纪封建社会的职权主义的主要区别在于法院不能既收集调查证据又进行审判同时兼任两种职权，而只能在当事人决定审判对象即争点并证明所争事实的基础上进行审判。当事人主义这一特点也是现代民事诉讼与现代刑事诉讼在诉讼结构上的重要区别。刑事诉讼是检察机关代表国家指控犯罪并承担举证责任，所以，检察机关指控犯罪的起诉状就决定了法院的审判对象，无须听取被告人的意见。而民事诉讼的原告提起诉讼时所主张的请求及其理由事实并不一定就成为法院经过认定事实并作出判决的对象，因为被告对原告的请求及其理由事实有承认或否认的答辩和防御的权利。如果被告并不反对、不否认原告所主张的请求及其理由事实，也就是说在当事人之间没有纠纷，那就没有法院审判的对象；反之，当事人之间对所请求的主张及其理由事实发生争执，也就是当事人之间有纠纷，法院就要对双方所争执的争点进行裁判。因此，纵观市场经济各国的民事诉讼制度，均有刑事诉讼所没有的由当事人意愿来确定争点即决定审判对象的诉讼程序。

为了说明这个诉讼机制， 兹举例如下：原告向被告提出返还借款100万元的请求，并提出如下理由事实：（1）原、被告之间签订了借款合同；（2）原告按着合同规定已把100万元交付给被告；（3 ）已到被告返还借款期限。在此情况下，不管是英美法系国家民事诉讼还是大陆法系国家民事诉讼，至少可以设想当事人之间确定争点可能有如下几种情况：第一种情况是，由于被告承诺原告的请求和理由事实而达成调解，或者由于被告对请求全面争执，结果原告撤诉而终了诉讼；第二种情况是，被告先自认原告所主张的三个理由事实，然后却提出已经偿还借款的新的事实主张。那么这个诉讼的争点即审判的对象就是被告所主张的偿还事实是否存在。而对原告所主张的三个请求理由事实，由于被告承认也就成为双方没有争执的事实，当然就无需加以证明。被告所主张的已偿还借款的事实，就不只是简单地否认原告所主张的权利存在的事实，而是以已偿还的新的事实，主张原告的返还借款的请求权利变更或消灭，所以对这一事实应由被告负举证责任，即应由被告用证据加以证明；第三种情况是，对这一案件，如果被告否认原告所主张的原告同被告签订合同的事实，并且主张原告提出的合同书是伪造的，法院审判对象即争点就是合同书这一书证的制作是否真实。那么对合同书的真实性，就应由提出书证并主张其权利存在的原告负举证责任。原告为了证明合同书的真实性，也可以申请签订合同时在场的证人出庭作证，或者用其他间接证据加以证明。必要时，大陆法系国家法院根据当事人申请或依职权对合同书进行鉴定。对这一同一个案件，根据当事人之间争执点不同，还可以确定其他的争点和证明对象，并由此产生出不同的审判对象和诉讼结果。

总之，在当事人与法院之间由谁决定诉讼的内容即审判对象和证明的事实的问题上，如果法院把起诉一方的请求及其理由事实作为审判对象，那就等于法院既决定审判对象又进行裁判，而当事人在诉讼中就处于无权影响和左右诉讼的地位了。反之，由当事人的意愿来决定，那就是当事人在诉讼中起主导作用，而法院是受当事人决定的约束。因而，在民事诉讼中，当事人有无决定审判对象既争点的权利，就成为区分当事人主义的与职权主义的最实质性的标志。

（二）当事人决定所争的事实的权利与承担证明责任相统一的诉讼机制

当事人既然有权同对方争执并决定法院审判的对象，相应地也承担对所争事实的证明风险责任，诉讼才能正常运转。如果民事诉讼没有当事人决定审判对象的权利与当事人自己承担证明其所争事实的责任相统一的诉讼机制，那么在诉讼程序上就不仅不能平等地保护诉讼主体的权利，而且会由于当事人滥用处分权而使当事人主义的诉讼机制遭到破坏。这种当事人决定争点与当事人承担的诉讼风险统一起来的诉讼机制就是当事人的举证责任即证明责任。这种责任并不是由于当事人提起诉讼而产生的责任，而是在当事人之间确定争点即明确应该证明的事实后产生的责任。所以，举证责任是当事人主义的重要内容。

民事诉讼是平等主体之间的利害冲突和争执，当事人之间所争执的主要事实的举证责任，不能采用像刑事诉讼那样由指控犯罪的公诉人即原告一方负举证责任。刑事诉讼是公诉人代表国家指控犯罪，当然应由公诉人一方承担举证责任。公诉人不能证明被告人有罪，法院就作出无罪的判决，所以，在刑事诉讼中不存在公诉人承担举证的风险责任的问题。但是，民事诉讼是双方当事人依据各自的利益决定争什么不争什么事实，所以，在民事诉讼中，如果出现双方当事人所争执的事实不能被证明即出现真伪不明的情况，则应当由双方当事人平等、公正地分担因真伪不明而败诉风险的举证责任。对当事人之间这种举证责任的分配问题，一般都由各国实体法规定。其基本原则是由主张权利存在的一方当事人，承担该项权利发生的主要事实的举证责任；由主张对方当事人所主张的权利变更或消灭的一方当事人承担该项权利变更或消灭的主要事实的举证责任。由于二战后出现保护环境及保护消费者等现代型诉讼，虽然各国对此有例外的规定，但作为基本原则仍然为各国所采用。因为，它不仅能保持当事人在诉讼中的平等地位，而且也符合当事人之间的实际利害关系，有利于调动当事人举证的积极性以查明案件的客观真实。

（三）当事人主义诉讼机制，从程序上保证使法官在诉讼中站在中立的立场上作出公正的判决

当事人主义诉讼机制，既然是由双方当事人确定审判对象并证明所争的事实，所以法院只能是站在中立的立场上来评价和判断当事人对所争事实证明的结果。并且，根据当事人在法庭上提出的可视性证据资料来认定事实和适用法律作出判决。这种诉讼机制就使法官同当事人之间保持着等距离关系，从而就割断了因法官权限过大而产生的当事人对法官的依附关系。也就使当事人真正感到诉讼的胜负取决于当事人自己的努力，因而他才会去找律师协助打官司，才能把主要精力放在当事人之间确定争点、收集证据、交换证据以及举证活动上面，而没有必要热中于找门子、拉关系。正因为由当事人确定争点并证明所争事实在诉讼中起决定的作用，而法院在诉讼中处于中立的地位，所以法官才不会因手握裁判权而成为当事人说情甚至贿赂的目标，从而在诉讼程序上保障了法官作出公正的判决。目前，在我国诉讼法学界有一种观点认为，英美法系国家法官之所以站在中立的立场上作出判决，是因为在法庭上采用交叉询问的庭审方式的结果，这是一种误解。法官在开庭审理中能站在中立的立场上裁判，并不是一个纯粹的询问方式方法问题，而是由以当事人为中心的诉讼机制所决定的。所以，大陆法系国家民事诉讼即使采用直接发向的职权询问方式，但由于采用当事人主义诉讼结构，法官仍然是站在中立的立场上作出判决。反之，如果不采取当事人主义诉讼机制，而只在法庭上模仿外国的询问方式，其职权主义实质也是不会变的。

（四）当事人主义诉讼机制有利于发现客观真实并允许法官协助当事人辩论

现代民事诉讼之所以采用当事人主义诉讼原则，并不是不重视或反对发现客观真实。实际上当事人主义诉讼机制，为发现真实提供了比职权主义诉讼更广阔的空间和可能性。西方各国发现案件的客观真实的作法是以保证双方当事人积极参加诉讼为主，法院协助当事人弄清案情，主要采取以下几种措施：

1.以当事人收集证据并证明的诉讼活动为中心的诉讼结构，给律师诉讼提供了广阔的空间。从当事人主义诉讼本身来说是以双方当事人具有平等的诉讼能力为前提的，因此，英国、法国和德国等国家都采取强制律师诉讼制度，以保证当事人主张、举证的同等诉讼能力。美国和日本等国家虽然没有采用律师强制制度，但都规定只有律师才能担任诉讼，并且法院查明案件的客观真实主要靠双方当事人律师的作用；

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一、前言

法治社会中，市民社会必须要与法治存在共同的理论基础。很显然，市民社会必然依赖于法治的管理。国家以及社会必须通过法制管理来完成分类。没有法治的存在，市民社会将会难以完善并不断发展，法治市民社会存在的前提。然而我们通过分析现代化发展与市民社会两者之间的联系来看，很多学者指出，现代化发展的历程是市民社会诞生之母，与此同时，市民社会的发展壮大还需要现代化的支持。由此我们清楚的认识到，现代化刑法法治就是市民社会存在的条件，市民社会与刑法治理现代化的精神应该相互协调，达到统一性。

二、我国市民社会和刑事的诉讼法两者间的理性以及精神

市民社会的法制本身就可作为自身的理性精神的独立主体性，这就是说从某种程度上可以不理外界的控制以及约束。什么是理性呢？它告诉我们人类脱离了迷信以及盲目信从，开始对传统的教条主义，某些宗教的信仰摆脱了，人类认真审视将理性科学精神以及实践法治并当作了解实质的内容。虽然我们的刑事的诉讼法在看待理性科学问题与精神上已经有很大程度的表现，可是它也有做的不好的地方。，我国刑事的诉讼法与社会实践不仅要在理性科学上目前必须尽快做的就是稳定确立刑事的诉讼法威严，而且还要求科学的精神方面，必须协调好立法的根本原则，法律内部的框架以及其法治实践，达成统一性。

（一）市民社会与刑事诉讼的理性精神

首先，在市民社会中，能够很好地将市民社会以及国家社会的关联管理由法治法律来体现是一项非常基础的要。但是我们要很好的用法治来管理协调市民社会关系必须要求刑法法律在人们的意识中具有威严的重要地位。而刑事的诉讼法囊括于我国共法当中，我们唯有通过高效的方法来发挥刑法的作用，才能够有力的约束国家机关人员权力，我们通过这个来组爱人和的统治。这样才会在市民社会当中形成完善健全的法律体系。

（二）我国刑事的诉讼法具有的科学精神

我国刑事的诉讼法应该并朝着这样的科学精神努力：首先我们要不断探究以及确切具有我国独特特点的法治制度的精神。第二，我们必须拥有诉因的制度项目，主要是针对改变指控的罪名的程序上详细的做出规定的独立精神。第三，我们要向审判的监督提出疑问，必须要求把检察院的抗诉作为前提条件，严禁法院做主提起申诉，必须阻碍法院替代控诉[1]。第四，严格健全出庭作证的法治保护制度。最后就是要切实确定的一本主义精神。

三、市民社会和刑事的诉讼法间的公平正义及效率的精神

在我国的市民社会以及刑事诉讼法无不追求渗进公平正义的精神，同时刑事司法还不断提高自身效率精神，为市民社会的高效健步发展做出努力。

（一）我国市民社会以及刑事的诉讼之公平正义精神

在我国的市民社会当中，都能具有独立支配的平等权利。市民自己的思维意识，自己的价值目标在现代社会中有着关键性的决策。正是因为我们市民都拥有公平公正的自由选择权利，因此市民社会的公平正义精神成为现代社会的重要准则。与此同时，公平正义精神也是人们价值取向的一项最基本的追求，更是刑事诉讼的精华。在我国的刑事诉讼法领域，公正公平的理念精神更应该凸显其独特的要求及特性[2]。长久以来，公平正义的科学精神一直是人类社会追随的精神美德，与此同时，刑事的诉讼法把公正放在首要位置追求。我国的市民社会以及刑事诉讼法应该要时刻渗透着公平正义的精神。

（二）我国市民社会以及刑事的诉讼法中的效率精神

高效率以及明智的知识产权是市民社会经济发展的根本，效率的提高是经济速度增长的关键因素，市民社会的产权结构也在刑法的保护下才得以稳步高效发展。市民社会追求经济高效的发展精神，其中通过社会的资源合理配置是提高市场经济显著的办法，有了资源的配制我们就可以充分利用好资源，避免铺张浪费，反过来有促进持续高效发展。我国刑事的诉讼中的效率，即是司法机构办案量的效率，我们通过刑事的诉讼来进行对市民社会进行各项活动的秩序维护。试想，倘若没有了刑法的维护，我们市民社会还会有人权的存在吗？还能谈得上经济交易的高效发展吗？我们司法实践把办案的效率提高，我们市民社会的就越安稳，市民进行各项活动就越奏效。公平正义以及效率精神都是我国现代市民社会以及刑法共有的价值取向。

四、我国市民社会以及刑事的诉讼法中的民主与自由之精神

刑事司法与市民社会之间存在着分野同时也有密切联系。刑事法律在实践操作中不可避免的影响到市民社会各个成员利益冲突，所以我们需要用恰当的形式让市民社会参与到国家刑法的运作，进而保护市民的民主自由。

（一）我国市民社会以及刑事的诉讼法之民主

市民社会里面的民主治理的重要因素就是参与其中，市民社会里的每个成员都应该自觉地参与设计自身利益的实践决策。要实现民主精神，让民主活在市民社会中，从根本就要做到市民对政府的约束。众所周知，我国目前社会有着某部分人来操作掌管日常事务是改变不了的事实，然而我们要从保护社会的全体公民程艳的利益作为出发点，这就要求我们市民社会成员有民主自由权利，国家机构更应该约束掌权者的某些权利。

在我国的陪审法规中，公平公正以及公民民主自由的思维意思和个人权利观念的意识体现在陪审制度中，这对市民社会中民主精神起到积极作用。我们市民社会的每一成员无一不追求尊重个人权利的独立主体性，无一不追求自由民主的政治法治。因此，我们应当为陪审制运作留出一条绿色通道，唯有这样我们才能够满足公民的自由民利，同时也能捍卫我国民主法治，司法机构民主崇高精神。然而公开审判的原则不但符合公民陪审制度，而且对刑事诉讼的操作程序起到了指导作用。我们应该在公平公开的原则进行司法法治实践活动，这样我们就能够保证市民社会的民利，有促进我国司法的逐步完善发展[3]。

（二）我国市民社会以及刑事的诉讼法间之自由精神

在市民社会的个人或团体中，自主和平等精神是市民社会的追求，在市民社会中各个成员都具有自己的特性，更渴望在社会中获得平等自由的权力。过去的传统社会中，人民的集体精神非常强烈，成员的思维发展往往受到抑制，不能够在社会中发表自己独到的见解，不能获得发展的空间。然而现代化的市民社会中，人民的集体思维意识从性质和内容上均发生了变化，已经由传统社会的固定不变的，神圣不可侵的意识，慢慢演变具有理性的和科学的意识，不仅变成崇敬的集体而且又尊崇成员的精神品质，这样在市民社会中就达到了共同的价值取向[4]。在我国的市民社会中，每个社会个体都具有很大的不同个性，我们不能按照传统的方式划分人格的模式，而应该要依据多姿多彩的特点独自个性的模式来进行当代市民社会的成员划分。我们唯有在按照社会根本的价值取向来尊重人类的平等自由，充分发挥市民社会中群体的个体自由发展。综上所诉，自由平等的权利不单单是我们人类本能的需要，同时也是我们的市民社会应该最求的理性目的。自由精神应该要时刻深化到市民社会成员的价值取向上。

五、总结

我国的市民社会以及刑事的诉讼法间应该互相协调好，互相促进，共同稳步的发展。通过上文的探析，我们也清楚了解当代市民社会与刑法间应该具有理性科学的，公正高效的，民主自由的精神。两者的精神相互渗进，为我国司法稳步前进做贡献，同时也推进市民社会的蓬勃发展。

参考文献

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证据制度是刑事诉讼法的核心内容，是公诉工作的关键，随着我国构建社会主义和谐社会步伐的推进，刑事诉讼法发生了巨大的变化，现已形成新的刑事诉讼法体系，证据制度进行了改革，本文以此为切入点进行探讨，并提出优化构建完备的刑事证据制度体系，提高我国的司法水平，推进中国特色社会主义法制社会的建设。

一、证据的概念界定

一直以来，国外普遍适用的概念表达是：证据，是指能够证明犯罪行为主体发生犯罪行为的一切根据。传统的证据主要包括言词证据、实物证据以及电子证据。但是，随着信息技术的崛起与不断发展革新，电子证据这一概念逐渐被应用于法律专业术语中。随着证据外延的不断发展，我国新刑事诉讼法对证据制度进行了改革。

二、新刑事诉讼法对证据制度的改革

（一）对电子证据进行了标准的确定

现今，新刑事诉讼法为了将诉讼中遇到的电子证据的难题解决，更多地从正面规定电子证据的地位与采用标准。但是，没有超出电子证据相关的意义、认定和收集以及定位的范围。

（二）确立了排除非法证据的规制

新《刑事诉讼法》第五十四条规定了应绝对排除非法言词证据，相对排除非法实物证据和书证。在侦查、审查起诉、审判时发现证据是应当排除的，不能将其作为起诉决定、起诉意见以及判决的根据。该项规定，承认了检察机关及公安机关的非法证据排除行为的主体地位，并从实质上规范了取证方式，形式上限制了法庭对证据的运用。

（三）确立了禁止强迫自证其罪的原则

自证其罪是指犯罪行为主体在真实意愿的前提下，自行主动地做出不利于自己的有罪供述。强迫自证其罪是指在控方强迫、欺骗、威胁之下被告行为主体非处于真实意愿，作出自己有罪的供述。新刑事诉讼法对该行为作出了明确的规定，其在第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”该规定确立了禁止强迫自证其罪的基本原则。

（四）在一定程度上明确了无罪推定原则

在法院没有作出有罪的生效判决之前，任何行为主体都应该被推定为无罪之行为主体；在控方的指控没有得到证明之前，被告行为主体也应该被认定是无罪的。在该体系下，被告行为主体享有一定的辩护权但是没有提出自己无罪的证据的义务；起诉的一方有提出证据的义务，以此来证实本方对被告行为主体的指控。

新《刑事诉讼法》第四十九条对公诉案件的有罪举证责任进行了明确的规定，规定该责任由人民监察院承担。明确地将证明责任由控方承担，而并非由被告行为主体以及犯罪嫌疑行为主体自己来承担用来证明无罪的责任；与此同时，对控方承担的证明责任进行了具体化的规定，对充分确实的证据标准进行了具体的明确，也就是要综合全体案件的证据，进行所认定事实的排除。除此之外，新刑事诉法还进一步对犯罪嫌疑人、辩护律师的会见权、被告行为主体的辩护权以及调查取证权进行了巩固和扩大。关于律师的阅卷权。其中，新刑事诉讼法规定了“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”这些规定从很大程度上确立了无罪推定的基本原则。

（五）更加充分地体现了直接和言词原则

直接和言词原则要求刑事案件的裁决者应该在证人进行陈述时亲临现场，亲自听取控辩双方的口头辩论，以此为根据判断证据与案件的事实。新《刑事诉讼法》第一百八十七条和一百八十八条对证人必须出庭的情况及其保障措施做出了明确的规定。按照此项规定，在具备三种条件证人在具备公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议、该证人证言对案件定罪量刑有重大影响以及人民法院认为证人有必要出庭作证的这三个条件时必须出庭作证。除了被告行为主体是证人的父母、子女及配偶的，人民法院可以强制没有正当理由不出庭作证的证人出庭。与此同时，新刑事诉法还规定了鉴定人、强制证人、侦查人员必须出庭作证的情况，如人民警察在执行职务的过程中，亲自目击了犯罪情况的必须出庭作证，并且指出没有正当理由证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的情节严重者处以十日以下拘留。同时，还明确规定了对证人出庭的保障措施，从而给证人提供了一定的保障，增加了证人在实践过程中出庭的可行性和可能性。

三、推进我国刑事诉讼法对证据制度改革的对策

（一）完善立法，建立系统的刑事证据法律体系

从制度的法律基础上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保证，更需要立法的支持。因此，应完善《刑法》立法，积极提供刑事证据的法律依据，对其进行精准定位，将被害人和加害人的自主意愿加入到刑事处理的办法中，明确公安、法院以及检察院等司法机关在刑事证据的地位和作用，促进刑事案件的有效解决。从刑事证据的实现路径上看，刑事证据的处理方式、适用性以及监督与审查都需要以刑事诉讼的形式来实现，它是刑事诉讼程序的有机组成部分，因此将刑事证据注入到刑事诉讼的理念和机制中，贯穿诉讼的整个重要阶段中是十分必要的。因此，应加快刑事证据制度的立法建设，使其更具操作性，在法制建设中最大限度地发挥其应有的作用。

（二）拓展刑事证据的适用性

在刑事案件中应适当的拓展刑事证据的适用范围，不能仅仅将他局限在较为轻的刑事案件中，应根据当事人的自愿意志适用在不同程度的刑事纠纷中。如果只以案件发生的结构的轻重来判定，而不将加害人的真心悔改考虑在内，不重视被害人的主观意愿是有失公正和人格尊重的，因此，应将证据制度加入到刑事犯罪中，使当事人的利益得到全面的实现，有助于司法的公平和民众对司法的尊重与信任。将“宽严相济”的刑法理念深入到司法建设中，拓宽刑事案件的适用空间和存在价值，真正发挥刑事证据制度的积极作用，但是切记要严谨科学的、有的放矢制定相关证据的适用范围及对象。

（三）规范刑事证据制度内容，细化适用程序

应加强我国刑事证据制度内容规范，在程序上进行细化，首先在证据过程中司法机关要在各方意见的综合下进行《刑诉法》的修改以及完善。在整个司法过程中要坚持证据当事人的自愿、合法性调解以及公平正义等原则最大限度的实现全面的利益最大化。刑事证据制度的构建对于我国的司法发展革新，社会主义和谐社会的建立有着重大的建设性意义，它是刑事司法处理观念的重大转变，它是司法在长期的实践中取得的历史性进步，我们要深入认识形式证据制度的深刻内涵，积极建立健全刑事证据制度，推进我国中国特色社会主义法制建设的顺利开展。

（四） 完善刑事诉讼法中的电子证据制度

在立法的过程中，我国需要在未来的相关证据法典中提出一个专门针对于电子证据法律专栏，进行电子政务立法上的高度统一。并且在电子证据法律的内容上，对以下几方面作出体现：

第一方面，对于相关条款作出定性标准，用来对电子证据进行进一步的规定，规定的内容包括，电子证据的统一概念以及相关规则。

第二方面，对于相关电子证据条款进行规定，主要内容包括电子证物的收集过程和电子证物的鉴别等内容。

第三方面，制定电子证据的证明能力相关的条款或者是证据信息可采性的相关条款，对于电子证据的可采性标准作出定性的约束。

第四方面，制定电子证据证明力的相关条款，对电子证据的有效性作出明确的级别分类。

（五）从立法上加大对作伪证行为的惩处

篇6

在我国职权主义诉讼结构下，以审判权为重心，虽然鉴定制度的修改起到了限制法官强大职权的作用，但职权主义诉讼传统的改变不是一蹴而就的。虽然新修订的民诉法中，当事人拥有了主动开启鉴定程序的权利，并得对鉴定意见进行质证，但这只是赋予了当事人从程序上、形式上保障鉴定的公平公正，对专门知识一无所知的当事人纵使享有提出疑问的质询权，但真正要发现其中的瑕疵几乎是不可能的 。所以，要想保障当事人的主体地位，需要专家辅助人制度予以配合。

2013年1月1日开始实行的《民事诉讼法》，于鉴定后面增加了专家辅助人，该制度一定程度上是对鉴定制度的补充和完善，是保障鉴定意见客观真实的手段，因此专家辅助人制度在我国现行的法治环境下是有存在的必要性。但笔者认为法律对于该制度规定的过于原则，存在下面几个疑问：一是谁有资格成为专家辅助人；二是辅助人的权限如何；三是专家辅助人意见的性质定位如何等。我国可以借鉴日本以及我国台湾地区民诉法中规定的辅佐人制度，分析两者的差异，对其合理的成分予以吸收，以解决专家辅助人制度存在的问题，实现其与鉴定制度的完美结合。

一、 专家辅助人的资格问题

我国《民事诉讼法》中，专家辅助人必须是有专门知识的人。日本《民事诉讼法》并没有强调必须是具有专业知识的人，只是强调了辅佐人对当事人有辅助作用即可。但有日本学者认为，所以认为辅佐人应该是具有某一领域专门知识的人。 根据我国台湾地区“民事诉讼法”第七十六条，辅佐人到场必须经法院许可，只要是有意思能力，无论何人都可以成为辅佐人。

日本的民诉法中虽然没有规定辅佐人是具有专门知识的人，但在实践中大多是特殊领域的专家、技术人员。我国法律则明确规定了作为专家辅助人须具有专门知识，并且放置于在鉴定制度之后，这体现了立法者希望当事人能够借助专业人员的协助实现对鉴定人鉴定意见的充分质证的立法意图。该处的辅助人也只有是专业人士才有能力对专业性、技术性的鉴定意见提出异议或意见，才能够协助当事人更清楚地了解案件事实。如果允许一般的任何人都可以成为辅助人的话，如果是不具有任何的专门知识的人，即使是委托其成为辅助人，对鉴定人的鉴定意见也无法提出任何具有实际意义的意见，对当事人也不可能提供任何实质性的帮助。如果当事人委托的辅助人不是针对鉴定人的鉴定意见进行质询，而是简单地帮助自己进行诉讼活动中的其他事项，那么现行民诉法中的诉讼人制度就完全可以实现这一功能，就没有必要再予以重复地规定辅助人制度了，从这个角度分析，当事人的辅助人应当是具有专门知识的人。至于该专家辅助人是不是可以由具备鉴定资格的鉴定人担任，法律并未予以详定。既然该专家辅助人必须拥有专门知识，当然可以由具备鉴定资格的鉴定人担任，但不可能是本案的鉴定人，具备鉴定资格的鉴定人可以受托出庭，就案件的专业性问题协助当事人进行质证，该专家辅助人此时不具有鉴定人身份，其对鉴定意见提出的意见也不具有鉴定意见的性质，其对当事人的辅助也不是鉴定，所以，具备鉴定资格的鉴定人接受当事人的委托对其进行辅助并没有违背“鉴定人由鉴定机构统一管理，鉴定人私下不能接受鉴定”的法律规定。

我国台湾地区是将辅佐人是与人制度规定在同一章，即使是具有律师身份的人也存在不具备某种专业知识的情况，需要专家予以协助，即辅佐人的辅佐， 因此，在台湾民事诉讼过程中辅佐人应当在大多数情况下也是由具有专门知识的人担任。

二、专家辅助人的地位和性质问题

我国专家辅助人的权限是针对鉴定鉴定意见进行质询。而我国台湾地区民诉法中辅佐人的权限不限于此，辅佐人是辅佐当事人行使权利的人，凡是当事人或诉讼人在期日内可以为的诉讼行为，辅佐人都可以进行。日本《民事诉讼法》第六十条第三款规定，如果当事人或诉讼人没有立即撤销或更正辅佐人的陈述，则视为其自己所作的陈述， 从中可以看出，在期日中，当事人或诉讼人的所有陈述同样都可以由辅佐人代为做出，只要未被撤销或更正，就被视为当事人本人作出的陈述。我国能否借鉴日本、我国台湾地区相关规定扩大专家辅助人的权限呢？笔者不赞同，不同的制度具有不同的法治背景，我们不能盲目地引进外国的体制，需要结合我国司法实践的具体情况进行法治建设。我国专家辅助人制度的设立是专门针对鉴定制度的配套制度，其目的是为了最大程度地实现鉴定意见的客观真实，促进鉴定程序的完善。而日本和我国台湾地区的辅佐人制度的设置则应该是诉讼人制度的配套制度，是为了完善人制度。如果扩大专家辅助人的权限赋予其可以代为当事人或诉讼人所为的任何行为，那么专家辅助人就异化成了诉讼人，就会出现与诉讼人的交叉重叠，这样会导致法律体系内部的混乱。

在日本关于辅佐人的性质学说上也存在着分歧，一种观点认为辅佐人是人的一种，另一种观点将辅佐人的陈述视为当事人本人的陈述。但通说认为辅佐人是诉讼人的一种，不是简单的当事人的陈述，而且其发言效果归属于本人。从辅佐人作为诉讼人的角度看，当然可以代为当事人的一切诉讼行为。 在日本及我国台湾地区通说认为辅佐人是诉讼人的一种，那么辅佐人偕同当事人或诉讼人于期日出庭可以代为当事人的一切诉讼行为，包括承认、放弃诉讼请求，但在辅佐人时，不得超越人的权限实施其无权实施的诉讼行为，而辅佐人于期日在法庭上所为之行为，凡没有被立即予以撤销或变更，即视为当事人、诉讼人自己实施的诉讼行为，这种行为的效力是法律上的拟制，其效力与诉讼人实施的诉讼行为的效力后果及于当事人本人是不同的。

根据我国《民事诉讼法》第七十九条的简单规定，没有具体明确专家辅助人的性质以及其行为效力如何，综合民事诉讼法的整个结构体系可以明白，首先，专家辅助人不可能像日本、台湾地区的民诉法中规定的辅佐人为诉讼人的一种，我国的专家辅助人不应该是诉讼人，诉讼人是基于当事人的意思自治产生的，无需经过法院的特别许可，而且诉讼人的委任一般是为当事人（当然不包括诉讼人）提供法律方面的帮助，诉讼人通常情况下是由律师担任的。专家辅助人的产生虽然也是以当事人的意思自治为前提，但必须经过法院的许可后才能出庭。一般情况下，诉讼人在当事人不在场的情况下可以单独出庭实施诉讼行为，而专家辅助人则在当事人不到庭时就不能参与诉讼活动，专家辅助人也只有在当事人在场时才能对当事人起到辅助的作用。从立法的目的和意图角度分析，我国设立专家辅助人制度并不是为了从法律知识领域为当事人提供帮助，而是在涉及到案件中的专业性问题方面为当事人予以协助。

专家辅助人在法庭上对鉴定意见提出的意见在证据法中应如何定位是一个值得探讨的问题。第一，专家辅助人对于专业问题的意见不同于鉴定人出具的鉴定意见，其不是法定的证据种类，只是可以帮助当事人对专业性很强的鉴定意见进行质证，发现其中存在的错误以动摇法官对鉴定意见的信赖，以免法官将错误的鉴定意见作为裁判的基础予以采纳。第二，该专家辅助人的意见也不同于证人证言，证人证言是证人就过去其所经历的案件事实向法官所作的陈述，只能是有关案件事实的陈述而不能掺杂任何个人的观点和看法。专家辅助人对于专业问题提出的建议是针对案件发生后其中涉及到的专业性问题作出的建议，是利用自己的专业知识就某一问题阐述自己的意见，当然带有该辅助人的主观性认识。证人因其本身与案件之间存在着特定的逻辑关系而具有不可替代性，而专家辅助人关键在于是否具有专门知识，是与鉴定人一样具有可替代性。综上分析，专家辅助人对鉴定意见提出的意见是作为言词性证据存在的，可以作为当事人陈述的一部分进行定位，既然专家辅助人的陈述视为当事人本人的陈述，那么该专家辅助人就是当事人能力的延伸，其提出的意见应当是作为主张的当事人陈述的延伸，即该辅助人提出的意见作为当事人“意”的表示， 需要该辅助人通过逻辑推理、证明该意见的真实性、可靠性，而不是作为证据方法的当事人陈述的“知”的表示能够直接用于证明案件事实。

三、专家辅助人的权限问题

我国《民事诉讼法》第七十九条对专家辅助人制度进行了规定，而没有规定其应在诉讼中负担的义务。根据日本、我国台湾地区民诉法关于辅佐人规定，专家辅助人应负有以下义务：一是专家辅助人应于期日在当事人偕同下出庭；二是专家辅助人对于专业问题的意见应以口头的方式向法官进行陈述；三是专家辅助人应针对鉴定意见或案件的专业问题运用自身的专业知识发现其中的缺陷、错误或提出自己的意见；四是专家辅助人应当尊重诉讼期日的规定，于法定期日履行义务。

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放眼全球的法律实践,不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容,司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语,也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题,其缘由是错综复杂的,各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中,有一点是各国所相同的或者是不谋而合的,这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想,甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳,而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验,以法律移植或法制借鉴为思维的中介,力图全面地了解他国法制特质和优势,并由此缕析其可汲取之处,为本国的立法和司法所用,从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践,提升本国法治的现代化水准,强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中,一个很难避开的法制改革内容,便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善;民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来,民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论,我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的,在此之前,我国并没有真正意义上的民事诉讼法,法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编,且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响,其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型,该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张,以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台,尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力,并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度,但总体上说,该法的修订是有局限性的,未能触动固有的立法构架,强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的,当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移,民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路,从始,最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度,掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我,民事诉讼法的文本没有改变,但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序,却与文本上所设定的程序产生了距离,这种距离越来越大,以致人们惊呼,民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具伦理色彩的技术性规范,如期日的计算、送达的方式等等。

然而,在现代法治的理念普照下,“无法司法”的状态究非长远之计,“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见,司法的公信力和权威性由此受到极大影响,民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务,然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是,此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事,而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于,此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战,如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系,如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题,都是需从全局平衡、妥善处理的难题。

这些问题不处理妥当,欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中,用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象,民事诉讼法修改若小而言之,则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之,局部的修改累积到一定程度,则必致理念的整体变迁。我们可以说,较之1982年试行民事诉讼法而言, 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致,虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域),但根本的理念并未发生变化,尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系,并未发生变动。正是在此意义上,方有学者认为,我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭,而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改,主要的或者说是首要的变化,乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化,也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现,确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性,同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵,民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容,均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为,指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一,程序的本位主义理念;第二,程序的主体自治理念;第三,程序的契约化理念;第四,程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念,它是在法律本位论的讨论中,并受它的启发,同时受西方程序正义论的影响,而逐步形成并广为使用的。顾名思义,程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观,认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值,如人格、尊严、公正、效益等等,而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中,程序本位主义认为,是程序正义决定着实体正义,而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于,实体正义不具有可以明确把握的特质,具有概括性、模糊性和任意性,很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案,因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观,是一种似是而非的正义观,为此而进行的司法,必然陷于权力之争的泥潭之中,同时必然导致程序的虚无主义现象,其结果,最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别,程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的,因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计

和规制,因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义,是优先于实体正义,并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求,而轻忽程序正义的构筑,由此导致了实体本位主义的泛滥,并同时导致了程序虚无主义的横行。 其结果,监督主体多头出现,司法的独立性难以扞卫,司法体制向横向发展,而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展,司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口,强化纠纷解决过程的自身正义性,并以此为契机和内在指针,指导和进行我们的司法改革。可以说,程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针,也是指导我国宏观司法改革的哲学指南,我国宏观的司法改革,一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律,以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴,演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜,具有极为重要的立法指导价值,该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一,程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值,是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值,这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何,这些独立的价值都是要体现出来的。比如说,当事人的人格尊严要受到肯认和尊重,当事人的诉讼自由权要受到认可,当事人的诉讼话语权要受到保障,当事人的在场见证权要得到体现,当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视,当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响,当事人的隐私权受到充分保障,等等,这些价值都要得到充分的落实和体现。可见,程序本位主义是诉讼文明的体现,是人类诉讼文化的进步的表征。

其二,程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的,因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义,则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中,要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三,程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者,都要充分尊重程序法的明文规定性,包括审判行为在内的任何诉讼活动,均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现,惟其如此,事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值,否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象,而不具有实定的意义。由此所派生,程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四,程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果,这个结果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性,就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则,由公正程序所产生的实体结果,就具有法律上的正当性和合理性,就具有高度的权威性和不可动摇性,就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义,对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。 二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是,程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径,是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见,程序自治是一个范围较为宽泛的概念,与程序本位主义的概念处在同一个层面,它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则,则是一个含意更加特定的范畴,它是指在程序本位主义的实定化过程中,要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位,鲜明的主人翁角色,同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说,程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念,当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中,当事人占据程序的中心位置,其他一切主体,包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内,都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维,而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括,在程序的各个领域和角落,充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度,我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度,我们都要持怀疑态度,并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线,或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位,具体而言其含义主要包括:其一,在民事诉讼法的立法视角上,应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程,将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现,这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的,是一种落后的立法视角,应予摒弃。相反,民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制,应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。

对法院行使审判权规则的设定,应当是派生的,它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二,在立法本位上,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论,在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了,只是相比较而言,并不那么剧烈而已。

稍经争论,人们便认同,民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位,而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的,因此它不是本原的,而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别,民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数,尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上,诉讼权利是本原的,因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源,创设和推定当事人的诉[！]讼权利,应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同,民事诉讼的义务或责任由于是派生的,而非本位的,因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的,通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三,当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程,其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利,根据诉讼中所出现的各种信息,选择相应的诉讼行为,并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升,应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确,民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序,或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序,他们可以对诉讼程序的全部过程,以理性人的利益衡量,考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益,进行有效的、具有深度的参与和调控。为此,民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款,使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式,从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四,当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义,这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的,当事人享有了充分的诉讼权利,由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排,当事人真正成为了诉讼中的主人或主角,那么,作为其对应的逻辑结果,当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受,即便

这种效果对其可能并非理想,甚或事倍功半,其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则,这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义,也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。 三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间,比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中,就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款,诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调,诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款,即便是任意性条款,也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此,刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致,刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。

然而随着经济条件的发展变化,诉讼契约化的概念开始在理论上出现,并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证,此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现,无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用,诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明,诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力,以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一,此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化,乃是因为:其一,这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题,也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域,国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是,民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷,这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较,民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的,甚至在一定意义上可以认为,民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况,在和谐社会构建的哲学背景下,刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响,在一定程度上开始了私法化的过程,或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治进程中,民事诉讼的契约化理论有了存活的空间,并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说,从立法技术上来说,用私法的原理来改造民事诉讼程序,乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论,也是收获理论成果的一条捷径。

其二,民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针,如何使实定的程序正当化起来,乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序,其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放,使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白,大量增设模糊性条款和选择性条款,通过授权性条款和任意性条款的设定,授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论,诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多,则诉讼契约化理论的实定化程度就越高,该部法律的契约化色彩就越浓,同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定,使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力,这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色,原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下,变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者,又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了,甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则,同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力,又强化了当事人对诉讼结果的认同感,这种动力机制和认同感的同时增强,便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见,诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现,同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式,其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性,并在诚信和善意的基础上竭诚合作,取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用,后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域,到如今,程序的协同主义或协同原则或协同理念,业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中,程序的协同化理念有特定的内涵所指,这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间,求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制,这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式,其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式,即协同主义的诉讼模式。协同主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴,其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言,我国的职权主义色彩要浓之又浓,强之又强,甚至已超出应有的法治限度了;正因如此,方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此,而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中,究竟应定位于何者?

是恪守传统还是皈依大陆法模式,抑或依归于英美模式,还是最终要跟上世界最先进的发展潮流,跨越卡夫丁大峡谷,而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前,无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是,我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架,在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补,其结果充其量只是软化一些职权主义的要素,而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩,也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、

行政诉讼中的调解原则等等,就是公法私法化的结果。小改,意思是说,职权主义的诉讼体制不必要变更,所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为,此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标,也是一个基本的目标,乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义,越过职权主义,迈向当事人主义,兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义,需要解释的是协同主义的兼顾,会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。 超职权主义必须要被抛弃,其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物,在市场经济条件下,法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉,不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制,甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改,一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍,便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言,利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度,从宏观到微观,基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然,在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄,在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”,还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线,也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是,我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习,采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的,当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点,此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求,其中不断增加职权主义的因素,以至演变至今,形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制,也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家,在一定意义上说,这种职权主义模式还处在不断[:请记住我站域名/]的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维,实施所谓的变革:在大陆法系国家,当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了,作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说,在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重,乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的,其后来虽然增加了若干职权主义的因素,但依然是少数,并且是可以辨认的,因此我们以英美的当事人主义为鹄的,用以作为我们实施程序改革的重要借鉴,是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到,我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封闭式地进行,相反,其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向,这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义,注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。

综合起来说,便是:我们的民事诉讼法改革,应当以当事人主义为主,兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论,协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一,在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动,惟其如此,民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值,并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争,也要合作,合作的基础便是诚信和真实。

  其二,民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款,以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场,虽然规定诚信原则和真实义务,也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则,相反,其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度,惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为,并由此产生良好的导向作用,为构建诚信社会提供制度保障。

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作者简介：林森，云南警官学院研究生部2013级警务硕士在读。

证据制度是刑事诉讼法的核心内容，是公诉工作的关键，随着我国构建社会主义和谐社会步伐的推进，刑事诉讼法发生了巨大的变化，现已形成新的刑事诉讼法体系，证据制度进行了改革，本文以此为切入点进行探讨，并提出优化构建完备的刑事证据制度体系，提高我国的司法水平，推进中国特色社会主义法制社会的建设。

一、证据的概念界定

一直以来，国外普遍适用的概念表达是：证据，是指能够证明犯罪行为主体发生犯罪行为的一切根据。传统的证据主要包括言词证据、实物证据以及电子证据。但是，随着信息技术的崛起与不断发展革新，电子证据这一概念逐渐被应用于法律专业术语中。随着证据外延的不断发展，我国新刑事诉讼法对证据制度进行了改革。

二、新刑事诉讼法对证据制度的改革

（一）对电子证据进行了标准的确定

现今，新刑事诉讼法为了将诉讼中遇到的电子证据的难题解决，更多地从正面规定电子证据的地位与采用标准。但是，没有超出电子证据相关的意义、认定和收集以及定位的范围。

（二）确立了排除非法证据的规制

新《刑事诉讼法》第五十四条规定了应绝对排除非法言词证据，相对排除非法实物证据和书证。在侦查、审查起诉、审判时发现证据是应当排除的，不能将其作为起诉决定、起诉意见以及判决的根据。该项规定，承认了检察机关及公安机关的非法证据排除行为的主体地位，并从实质上规范了取证方式，形式上限制了法庭对证据的运用。

（三）确立了禁止强迫自证其罪的原则

自证其罪是指犯罪行为主体在真实意愿的前提下，自行主动地做出不利于自己的有罪供述。强迫自证其罪是指在控方强迫、欺骗、威胁之下被告行为主体非处于真实意愿，作出自己有罪的供述。新刑事诉讼法对该行为作出了明确的规定，其在第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”该规定确立了禁止强迫自证其罪的基本原则。

（四）在一定程度上明确了无罪推定原则

在法院没有作出有罪的生效判决之前，任何行为主体都应该被推定为无罪之行为主体；在控方的指控没有得到证明之前，被告行为主体也应该被认定是无罪的。在该体系下，被告行为主体享有一定的辩护权但是没有提出自己无罪的证据的义务；起诉的一方有提出证据的义务，以此来证实本方对被告行为主体的指控。

新《刑事诉讼法》第四十九条对公诉案件的有罪举证责任进行了明确的规定，规定该责任由人民监察院承担。明确地将证明责任由控方承担，而并非由被告行为主体以及犯罪嫌疑行为主体自己来承担用来证明无罪的责任；与此同时，对控方承担的证明责任进行了具体化的规定，对充分确实的证据标准进行了具体的明确，也就是要综合全体案件的证据，进行所认定事实的排除。除此之外，新刑事诉法还进一步对犯罪嫌疑人、辩护律师的会见权、被告行为主体的辩护权以及调查取证权进行了巩固和扩大。关于律师的阅卷权。其中，新刑事诉讼法规定了“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”这些规定从很大程度上确立了无罪推定的基本原则。

（五）更加充分地体现了直接和言词原则

直接和言词原则要求刑事案件的裁决者应该在证人进行陈述时亲临现场，亲自听取控辩双方的口头辩论，以此为根据判断证据与案件的事实。新《刑事诉讼法》第一百八十七条和一百八十八条对证人必须出庭的情况及其保障措施做出了明确的规定。按照此项规定，在具备三种条件证人在具备公诉人、当事人或者辩护人、诉讼人对证人证言有异议、该证人证言对案件定罪量刑有重大影响以及人民法院认为证人有必要出庭作证的这三个条件时必须出庭作证。除了被告行为主体是证人的父母、子女及配偶的，人民法院可以强制没有正当理由不出庭作证的证人出庭。与此同时，新刑事诉法还规定了鉴定人、强制证人、侦查人员必须出庭作证的情况，如人民警察在执行职务的过程中，亲自目击了犯罪情况的必须出庭作证，并且指出没有正当理由证人拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的情节严重者处以十日以下拘留。同时，还明确规定了对证人出庭的保障措施，从而给证人提供了一定的保障，增加了证人在实践过程中出庭的可行性和可能性。

三、推进我国刑事诉讼法对证据制度改革的对策

（一）完善立法，建立系统的刑事证据法律体系

从制度的法律基础上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保证，更需要立法的支持。因此，应完善《刑法》立法，积极提供刑事证据的法律依据，对其进行精准定位，将被害人和加害人的自主意愿加入到刑事处理的办法中，明确公安、法院以及检察院等司法机关在刑事证据的地位和作用，促进刑事案件的有效解决。从刑事证据的实现路径上看，刑事证据的处理方式、适用性以及监督与审查都需要以刑事诉讼的形式来实现，它是刑事诉讼程序的有机组成部分，因此将刑事证据注入到刑事诉讼的理念和机制中，贯穿诉讼的整个重要阶段中是十分必要的。因此，应加快刑事证据制度的立法建设，使其更具操作性，在法制建设中最大限度地发挥其应有的作用。 （二）拓展刑事证据的适用性

在刑事案件中应适当的拓展刑事证据的适用范围，不能仅仅将他局限在较为轻的刑事案件中，应根据当事人的自愿意志适用在不同程度的刑事纠纷中。如果只以案件发生的结构的轻重来判定，而不将加害人的真心悔改考虑在内，不重视被害人的主观意愿是有失公正和人格尊重的，因此，应将证据制度加入到刑事犯罪中，使当事人的利益得到全面的实现，有助于司法的公平和民众对司法的尊重与信任。将“宽严相济”的刑法理念深入到司法建设中，拓宽刑事案件的适用空间和存在价值，真正发挥刑事证据制度的积极作用，但是切记要严谨科学的、有的放矢制定相关证据的适用范围及对象。

（三）规范刑事证据制度内容，细化适用程序

应加强我国刑事证据制度内容规范，在程序上进行细化，首先在证据过程中司法机关要在各方意见的综合下进行《刑诉法》的修改以及完善。在整个司法过程中要坚持证据当事人的自愿、合法性调解以及公平正义等原则最大限度的实现全面的利益最大化。刑事证据制度的构建对于我国的司法发展革新，社会主义和谐社会的建立有着重大的建设性意义，它是刑事司法处理观念的重大转变，它是司法在长期的实践中取得的历史性进步，我们要深入认识形式证据制度的深刻内涵，积极建立健全刑事证据制度，推进我国中国特色社会主义法制建设的顺利开展。

（四） 完善刑事诉讼法中的电子证据制度

在立法的过程中，我国需要在未来的相关证据法典中提出一个专门针对于电子证据法律专栏，进行电子政务立法上的高度统一。并且在电子证据法律的内容上，对以下几方面作出体现：

第一方面，对于相关条款作出定性标准，用来对电子证据进行进一步的规定，规定的内容包括，电子证据的统一概念以及相关规则。

第二方面，对于相关电子证据条款进行规定，主要内容包括电子证物的收集过程和电子证物的鉴别等内容。

第三方面，制定电子证据的证明能力相关的条款或者是证据信息可采性的相关条款，对于电子证据的可采性标准作出定性的约束。

第四方面，制定电子证据证明力的相关条款，对电子证据的有效性作出明确的级别分类。

（五）从立法上加大对作伪证行为的惩处

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1 基本概念的阐释

1.1 民事诉讼模式的概念

“诉讼模式”这一概念在国外是没有的。可以说，使用“模式”一词概括某一诉讼法律制度的基本特征及其构成要素，是我国诉讼法学者在研究民事诉讼体制上的“创新”。一般来讲，民事诉讼模式是以模式分析的方法，来研究不同国家民事诉讼制度的基本特征及其总体差异。对其概念究竟为何，以张卫平先生为代表，提出了“体制特征概括说”。他认为，此处使用“诉讼模式”这一概念，意在概括民事诉讼体制的基本特征，阐明各个具体诉讼制度之间的异同，同时对影响同类模式的诉讼体制形成的外部因素进行分析。

笔者认为，民事诉讼模式，就是对某一民事诉讼制度之宏观样态进行概括，从而以模式分析的方法揭示各民事诉讼制度的基本特征及其总体差异。它以构成民事诉讼制度的基本要素为内容。

1.2 民事诉讼模式的划分

在民事诉讼法学领域，通常认为由两种类型的基本模式，即当事人主义与职权主义。这是基于当前世界上的两大法系，即英美法系与大陆法系在民事诉讼制度上的区别而进行的划分。“在两大法系，诉讼模式因受法律传统、陪审制度等各种因素的影响而采取了不同的诉讼模式，即英美法系实行当事人主义（Adversarial system），而在大陆法系采取了职权主义（Inquisitorial system）。”

当事人主义，是强调当事人主导与控制的诉讼模式。它具体表现为诉讼的启动、维持和展开均依赖于当事人，法官在诉讼中属于消极中立的地位，仅负责案件的裁判。在这一模式下，当事人所负义务，包括取证、举证、质证、证据价值之陈述、向对方发动攻势等。与此相反，法官则不能主动依据其职权收集证据、自行确定审理对象、归纳案件争议点等。在采取古典辩论主义的国家，法官甚至只能按照当事人陈述进行判决，即使这样的陈述是不清晰、不完整的。“按照美国学者儒本的概括，当事人具有三个特征：即裁判者的中立性、形式的程序规则、当事人负责提出自己的案件及挑战对方的案件。”这时，诉讼实际上成为了一种完全由当事人进行的攻防竞技赛。

职权主义则完全是另一种情况，它主张法官才是对整个诉讼掌握主导权的角色。“纯粹职权主义诉讼模式的特征是（1）法官推进诉讼进程；（2）法官主动依职权调查证据，可以主动询问被告人、证人、鉴定人并采取一切必要的证明方法；（3）采不变更原则，案件一旦诉到法院，控诉方不能撤回，诉讼的终止以法院的判决作为标志。”如今虽采用纯粹职权主义的国家已经基本消失，但在改良后的职权主义模式下，法官仍被赋予了比当事人主义更多的权力。比如，法官仍可依职权对案件事实展开调查，进而对证据进行评价并最终决定是否采用；法庭依职权调取的证据无须进行质证；在审判过程中，法官有权就案件事实直接向当事人询问等等。

2 民事诉讼模式移植中需要考虑的问题

在传统诉讼法律阶段，前后诞生于罗马法庭的弹劾主义和纠问主义，即为如今当事人主义与职权主义的雏形。它们经过英、法、德等国家的移植和改良，转而被美洲、亚洲等地区与国家吸收借鉴，从而形成如今的现代诉讼法律模式。可以说，法律移植成为促进传统诉讼模式向现代诉讼模式转化、至今仍推动其不断发展的中坚力量。

然而，并非所有移植国都能取得和被移植国一样的社会效果。成功的法律移植需要一定的政治、经济、文化条件，这些条件直接影响移植的成败。因此，在移植过程中，移植国需要对其进行审慎考虑：政治体制的差异可能会导致被引入的诉讼模式的失效、偏离甚至扭曲，继而产生反效果；经济的疲软，又或许会使其成为移植国不堪重负下食之无味弃之可惜的“鸡肋”；而文化传统的鸿沟，则更有可能在移植过程中造成严重的社会排斥反应，最终导致移植失败。

因此，欲成功进行法律移植，必须充分考虑本国的政治、经济、文化条件。这些条件反映出移植国对其所移植制度的接纳能力，为移植成功的可能性评估提供必要的参考。而为修正这些条件上的差异所带来的不良影响，对原有诉讼模式进行一定的改造与取舍即成为必要。

3 我国民事诉讼模式的选择

在我国的审判改革之初，就有学者发出吸收“当事人主义”、去除我国法院“超职权主义”的呼声。有的学者则因地制宜地提出了“协同型民事诉讼模式”的理论，强调当事人和法官应本着对案件真实的发现这一共同目标的追求，协作推进诉讼进程。而原最高人民法院副院长在2007年则在其某一主题发言中，提出了“和谐主义民事诉讼模式”的命题。这些理论，都为我国民事诉讼模式的移植与“中国化”提供了参考。

然而在这之中，笔者较倾向于张卫平教授的观点。张卫平教授认为，协同主义是对协动主义的误读，而协动主义实际上是对古典辩论主义的修正，修正并不是变革，其实质还是属于当事人主义。时至今日，我国民事诉讼模式尽管仍留有前苏联的职权主义类型的影子，但一系列的司法改革却显示出弱化法院职权、强化当事人作用的趋势。我国的民事诉讼模式仍要以当事人主义的构建与职权主义的解构为方向。

而从法律移植的角度来看，我国已初步具备移植当事人主义模式的条件。首先，改革开放使我国确立了市场经济体制并在随后取得了巨大的成功，经济实力增强。其次，价值观念随着经济的发展，发生了极大的变化。它主要体现在使传统的“和合性文化”混入了对抗性因素，公平竞争、手段正当、效益原则等逐渐成为得到社会普遍认同的价值观念。最后，这一场改革由政府推动，反过来也对其产生了极其深远的影响。政府的执政观念转变，为契合吸引投资这一经济目标，政治环境得到极大改善。笔者认为，移植的过程虽然是渐进式的，但其过程的缓慢并不意味着移植必然难产甚至失败。

4 结论

当事人主义的移植，实质上就是当事人主义的“本土化”过程。正如学者所言，“任何具有积极意义的进步首先产生于对自我问题的深刻认识与自我路径的理性设计”。我国是一个当事人程序权利和程序意识严重匮乏的国家，审判改革的重心，依然应为褪去从前的绝对职权主义模式，朝着构建当事人主义模式的目标迈进。

参考文献

[1]张卫平. 民事诉讼基本模式：转换与选择之根据[J]. 现代法学， 1996（06）.

[2]王利明. 司法改革研究（修订版）[M]. 北京： 法律出版社， 2001. 具体参见该书第九章审判方式的改革， 第二节.

[3]同上。

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一、明确民事检察监督范围

民事诉讼法（下文称民诉法）关于民事检察监督范围的规定已经不能满足司法实践的需求，扩大监督范围已是大势所趋。

（一）民事检察监督的对象

民诉法第14条规定的民事检察监督的对象为民事审判活动应改为民事诉讼活动，即将民事执行监督纳入民事检察监督范围内。民事审判有广义和狭义两种，狭义的民事审判是指民事案件从开庭到宣判这一阶段，而广义的民事审判则涵盖了民事案件从到执行整个过程，体现了完整的诉讼过程。现行民诉法中的民事审判实质是广义概念，为消除争议应直接改为民事诉讼活动。

（二）对一审生效判决、裁定的抗诉

近期“两高”会签的《关于对民事审判活动和行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)的通知》中将一审生效判决、裁定的抗诉进行了限制，要求当事人说明一审未上诉的正当理由，否则不予受理，对此本人持肯定态度，但需要进一步明确何为“正当理由”。具体应当包括以下几种情形：（1）因不可抗力未能在上诉期内上诉；（2）上诉期后发现新证据足以原判决、裁定认定的事实；（3）法院未履行告知义务，使当事人不知有上诉权的存在；（4）其他使当事人不知或者不能在上诉期上诉的情形。

（三）调解案件的检察监督

两高会签的文件已经将调解案件纳入到了检察监督的范围之内，具有进步的意义，民诉法应该借鉴。调解书较判决、裁定具有其特殊性，即当事人意思自治。当事人申请检察院抗诉的理由，除了存在民诉法第一百七十九条规定的情形之外，应当包括以下情形：（1）调解协议的内容违反法律规定的；（2）当事人恶意串通而造成损害国家、集体、社会公共利益或第三人利益的调解协议；（3）有充分证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为或利用优势地位影响他方当事人做出违背真实意思表示的调解协议。对调解协议的监督方法可以比照对生效判决、裁定的监督方法进行。

二、确立民事检察监督方法

民诉法中抗诉权是检察机关行使监督权的唯一法定方法，其已经无法满足司法实践的需求，有必要吸取司法实践中已经形成的“多元”监督方法。

（一）引进“多元化”检察监督方法

以再审检察建议为例，2001年，全国各级检察机关向法院发出再审检察建议2942件，2010年增加到11290件，上升了283.75%，可见案件数量逐年增加，所占比重逐年增大在长期的司法实践中已经得到了社会认可。近期“两高”会签的《关于对民事审判活动和行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)的通知》，充分肯定了检察机关多年来探索的有效监督模式。主要包括：（1）再审检察建议；（2）检察建议；（3）检察和解；（4）发出纠正违法通知等。此外，督促、支持工作在长期的司法实践中也几近成熟。对此民诉法修改中有必要吸收这些民事监督方法，进一步明确和细化相应规定，使多种监督方式有机配合形成完整体系。

（二）再审检察建议与抗诉结合模式

由于民诉法只规定了抗诉一种监督模式，所以各种监督方式之间不存在配合。引进再审检察建议后，将之与抗诉相结合形成一种递进的抗诉模式，有利于解决检察机关对同级法院无法形成制约、案件数量“倒三角”、抗诉模式缺乏弹性等问题。再审检察建议与抗诉结合模式具体表现为：（1）实行“同申同建”模式，即凡当事人对法院生效的判决、裁定、调解书不服时，向同级人民检察院提出抗诉申请，同级人民检察院决定抗诉的，应首先向同级人民法院提出再审检察建议。（2）实行“下提上抗”模式，即同级人民法院对检察院提出的再审检察建议不予接受或者接受后再审维持原裁判的，若当事人坚持其抗诉申请，该人民检察院则应向其上一级检察院提请抗诉，由该上级检察院审查决定是否提出抗诉。此模式不仅显现了检察监督锋芒的张弛有度，同时也最大限度地避免了“反复抗诉，反复维持”僵局的形成，有助于协调审判权与监督权之间的关系，实现案件的公正审理。

三、民事公益诉讼

与国外发达的民事公益诉讼制度相比，我国的民事公益诉讼制度几近空白，大多法律只有概括性的规定，而没有具体的可操作性。据社会科学院助理研究员黄金荣对2000年以来媒体广泛报道过的42起公益诉讼进行的分析，取得全面或部分胜诉的案件只占17.5%。司法实践中民事公益诉讼案件不少但是胜诉率却如此低的原因主要就是缺乏立法的保障，有必要在民诉法修改中明确公益诉讼相关制度。

（一）主体考量

《人民检察院组织法》第4条规定，人民检察院行使检察权，保护社会主义的全民所有的财产。“存在诉讼保障时，作为国家法律监督机关的人民检察院，为保护国家财产、维护公共利益，运用司法手段提起民事公诉，应视为与本案诉讼标的有直接的、特殊的利害关系，其代表国家利益以原告身份提起民事诉讼符合我国《宪法》、《人民检察院组织法》的立法精神。”[1]

（二）范围确定

公益诉讼的范围直接决定了检察机关作为民事诉讼原告的资格问题。结合国外的相关规定和我国国情，民事公益诉讼的范围可通过列举加开放式兜底条款的模式加以规定。具体有：（1）国有资产流失案件；（2）环境污染案件；（3）消费者权益保护案件；（4）反不正当竞争、反垄断案件；（5）其他有损公共利益的案件。

（三）启动条件

在对检察机关提起民事公益诉讼需遵循穷尽救济原则。检察机关提起民事公益诉讼前，应当通过检察建议书、督促书等方式先行敦促、支持和建议其他适格主体提讼，只有再穷尽其他司法途径的情形下，检察机关才可作为诉讼主体提讼。前置程序使检察机关的民事诉权成为维护国家利益、社会公共利益的最后堡垒。

四、执行监督

“法律的生命在于它的实行”。[2]执行监督乃检察监督的重要部分需在民诉法中加以明确，同时还需进一步完善法院执行相关立法，这样才能使检察机关在具体执行监督工作中有法可依。“两高”会签的《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》就执行监督的部分相关问题达成了共识，这是“两高”对多年来民事执行检察监督探索工作的肯定，部分弥补了现行法律的不足。但是通过立法对该文件部分内容加以肯定的同时，还需补充的内容有：

（一）明确检察机关执行监督范围和方式

检察机关执行监督的范围和对应的方式应包括：(1)对错误的执行裁定有提出抗诉或者检察建议的权利；(2)对违法执行行为有提出检察建议的权利；（3）对有重大影响的案件，有派员现场监督的权利；（4）对执行人员涉及职务犯罪的有立案查处的权利。

（二）明确违法执行行为的范围

违法执行行为具体包括：（1）超期返还款物；（2）超期裁定；（3）超期执行；（4）超额查封、扣押；（5）违法追加、变更被执行人；（6）违规拍卖、变卖；（7）其他严重损害国家利益、社会公共利益的行为。

（三）明确执行相关期限

明确执行后返还款物、作出裁定等相关执行期限，避免“合理时间”“规定期限”等不确定性规定，便于检察机关的执行监督，防止法院在执行中以各种理由拖延返还、裁定等。

（四）明确、统一执行结案标准

为防止执行结案率虚高而执行数额偏低的情形，有必要科学的设定法院执行结案的标准。一方面，防止法院在执行结案标准上做文章；另一方面，也可以防止法院为了提高执行结案率而存在“见难执行就不受理”违法行为的出现。

（五）建立特殊案件报备制度

建立特殊案件报备制度，有利于检察机关对特殊案件的监督。这里的特殊案件应该包括：追加变更被执行人案件；变更被执行人案件；涉及国家利益、社会公共利益的执行案件等。