刑事责任的法学根据模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇刑事责任的法学根据，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

犯罪、刑事责任与刑罚之间的关系是刑法学中一个处于基础地位但又存在激烈争论的问题。本文拟借鉴中外既有研究成果，对此问题作进一步的探讨，希望能有助于对此问题的深入研究。

学说述评

关于罪责刑关系，学界主要存在六种学说，现简要述评如下：

一、“罪（责）—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑罚之间是直接对应的关系，刑事责任在刑法学体系中并不具有独立于犯罪和刑法的地位，而只是犯罪论的内容。

二、“罪-责—刑关系论”。该论认为，刑法学体系中存在犯罪、刑事责任和刑法三个各自独立的范畴，其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任，刑罚是刑事责任的后果，无刑事责任即无刑罚；刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介，起着调谐罪刑关系并使之合理化的重要作用。

三、“责-罪—刑关系论”。该论认为，从整个刑法特别是刑事立法角度看，总是刑事责任在前，犯罪在后；刑事责任既是犯罪成立的基础，又是判处刑罚的前提；据此，应按责-罪-刑的逻辑结构构建刑法学体系，包括建立刑法典总则体系。

四、“罪—责（刑）关系论”。该论认为，刑事责任是直接与犯罪相对应的范畴；刑罚及其裁量等内容只是刑事责任论的有机组成部分，因而，刑罚只是刑事责任的下位概念；在罪责刑关系中，刑罚并不具有独立的地位。

五、“责—罪刑关系论”。该论认为，刑事责任论在价值功能上具有作为刑法学基础理论的意义；刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念，它与一系列下位范畴一道构成刑法学的科学之网；犯罪与刑罚均系刑事责任的具体化，二者之间相互对应。

六、“罪责—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑事责任是并列关系（其实质是行为的社会危害性与行为人的人身危险性的统一或者并列），二者同时与刑罚相适应；刑罚之轻重与犯罪相适应，是一种刑罚的按“劳”分配，体现报应主义观念，刑罚与刑事责任相适应，是一种刑罚的按“需”分配，体现预防主义观念；二者共同与刑罚相对应，体现了公正与功利的统一。

笔者认为，“罪（责）—刑关系论”只在犯罪成立意义上理解刑事责任，否认刑事责任的独立地位，导致犯罪与刑罚之间的机械对应：“责—罪—刑关系论”与“责—罪刑关系论”将刑事责任理解为犯罪与刑罚的前提或者上位概念，从而使刑事责任超然于罪刑关系之外，只能为罪刑之存在提供基础，而无法调节罪刑关系：“罪—责（刑）关系论”否认刑罚在罪责刑关系中的独立地位，使刑罚在本以其为基础而演绎的刑法学中得不到应有的重视，从而破坏了刑法学体系的科学性，并可能不当地转移刑法学研究的重心，进而影响对刑罚理论等的深入研究：“罪责-刑关系论”将刑事责任完全界定在人身危险性的范畴，此与已经成为通说的以行为责任为基本内容的责任概念全然不符，其将刑事责任与犯罪相并列共同与刑罚相对应，但这两个异质的标准并未能有机地结合在一起与刑罚相对应，而是各自分别与刑罚相对应，由此冲突在所难免，因此，以上诸论片面理解刑事责任的含义，均存在着根本性的不足。“罪-责-刑关系论”从罪刑中介的意义上理解刑事责任，可谓正确把握了刑事责任的实质，并由此奠定了罪责刑关系科学化的基础；惟论者对该关系框架下的犯罪、刑事责任与刑罚未作深入、系统的研究，从而使该论缺乏足够的论服力。

“罪—责—刑关系论”续说

为构筑科学的罪责刑关系理论，应首先明确以下两个基本问题：

其一、刑事责任的独立性，也即，在刑法学中，刑事责任是一个具有独立实体意义的范畴。一方面，刑事责任与犯罪、刑罚之间均存在质的区别，其与犯罪的区别主要表现在：（1）评价内容不同，犯罪评价是要认定行为能否构成犯罪及犯罪之轻重程度，而刑事责任评价则是要明确行为人应负刑事责任之轻重；（2）评价根据不同，犯罪评价的根据是客观的犯罪事实，而刑事责任评价的根据则是犯罪构成事实与行为人的人身危险性因素（包括行为人人格及罪后表现）；其与刑罚的区别主要表现在：（1）评价内容不同，刑事责任评价只界定刑罚的可能性及范围，刑罚评价则具体落实刑事责任否定评价，具体确定处罚与否、刑罚种类及轻重等；（2）评价根据不同，刑事责任评价之根据已如前述，刑罚评价之根据则是刑事责任与政策性因素等。另一方面，刑事责任又与犯罪、刑罚之间存在着密切的联系，犯罪是刑事责任的必要前提，刑事责任则是犯罪的必然后果；刑事责任既是科处刑罚的前提，又为刑罚裁量确定了范围，而刑罚则是实现刑事责任的最基本、最主要的方法。刑事责任与二者的区别决定了其作为独立实体范畴的必要性，而其与二者的密切联系则为其与犯罪、刑罚一起共同构筑科学的刑法学理论提供了可能。

其二、正确解析责任主义。责任主义，又称责任原则，是大陆法系刑法的一个重要原则，它包括两种含义：（1）“无责任即无刑罚”，其内容是把符合构成要件的、违法的行为与行为联系起来考察，明确归责的可能性并由此决定犯罪是否成立；其强调主观责任和个人责任，目的是为了限制刑罚的不当扩张，此即归责意义上的责任，或称刑罚成立责任；（2）刑罚的轻重程度决定于责任的轻重程度，其内容是刑罚的轻重必须以责任的轻重来决定，不能超出责任的范围，即量刑意义上的责任，或称刑罚裁量责任。笔者认为，此两种意义上的责任在刑法学中均具有十分重要的地位，但是，大陆发系学者往往在不同的场合运用责任一词，从而给理解带来混乱，也在客观上阻碍了对责任理论的深入研究。事实上，归责意义上的责任实质上是犯罪成立要件之一，应将其划入犯罪论的范畴进行研究，为区别起见，本文称之为“有责性”；而量刑意义上的责任作为犯罪成立的后果及刑罚的前提和标准，则既非犯罪论，亦非刑罚论所能包容，本文称之为“刑事责任”，将其与犯罪、刑罚相并列，并作为罪刑中介加以研究。

据此，笔者认为，罪责刑三者之关系应作如下条理：犯罪、刑事责任与刑罚是刑事否定评价的三重环节；其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任；刑事责任是犯罪的必然后果，又是刑罚的必备前提，无刑事责任即无刑罚；刑罚是刑事责任最基本、最重要的实现方式，并通过刑事责任这一中介环节之调谐而与犯罪相对应，从而实现罪责刑关系的科学化。在罪责刑关系框架下，三者的研究内容和重心各有不同：犯罪论研究的是犯罪原因及其构成等问题，刑事责任论研究的是刑事责任之本质及其根据等问题，而刑罚论则研究刑罚的目的及其根据等问题。下面分别作简要论述。

犯罪原因与犯罪构成

犯罪原因与犯罪构成是犯罪论中的两个基本问题。前一问题，不特是犯罪论的基础性问题，而且对刑事责任论和刑罚论都有着决定性的影响；后一问题则是传统犯罪论的核心内容。

犯罪原因论是刑法各学派展开其理论的出发点。关于犯罪原因，历来存在古典学派（又称旧派）的“非决定论”与近代学派（又称新派）的“决定论”之对峙，其争论核心在于人的意思是否自由。古典学派于十八世纪针对封建的罪刑擅断、宗教神权，为了将人从封建、神权的枷锁中解脱出来，高举理性的旗帜，张扬个性，崇尚个人尊严，认为人的行为系处于自由意思，犯罪行为亦是犯罪人自由意思的产物；并由此演绎出道义责任论、报应性论、一般预防论等。十九世纪末，随着资本主义从自由资本主义向垄断资本主义过渡，贫富严重分化，社会矛盾激增，累犯、少年犯罪等与日俱增，一部分刑法学者认为旧有的刑法理论破绽频生，渐呈无力状态，已不能适应与犯罪作斗争的要求，需要以新的理论代替旧有的理论体系，从而逐渐形成了近代学派。近代学派以实证主义为理论基础提出“决定论”，认为意思自由是虚幻的假设，事实上，人的意思并不自由，而是受制于客观的条件；人的行为，包括犯罪行为，是客观条件的产物，与意思无关；并由此提出社会责任论、教育刑论、特别预防论等。但是这种以社会利益为本位的学说由于有贬低人性、侵犯人权之虞并在二战中被恶意利用而受到众多学者的批评。二战以后，折衷二者而主张人的相对自由意思论逐渐成为通说。

事实上，人的意思并不是绝对自由的，但也不是绝对不自由的，同时也不是不可琢磨，只能假定的。生活经验和科学实践均已证明，人作为实践活动的主体，虽然受客观条件的制约，但仍具有意思决定的自由。“人是被决定向着非决定论的。”随着科技发展和社会进步，人的主体性还会进一步加强，人的意思自由程度还将进一步提高。“非决定论”与“决定论”的折衷，体现了人们对意思自由的认识从“片面”走向“全面”的科学化过程。但是，传统的相对自由意思论也存在许多明显的不足。例如，威尔采尔主张除了意志自由外，应在人的素质和社会环境方面探询犯罪原因；而团藤重光主张行为系出于人格与环境制约下的意思自由，二者对制约意思自由的客观因素的理解均存在片面性。笔者认为，人的行为，包括犯罪行为，是在环境和人格决定下的人的相对自由的意思的产物；环境与人格同属与自由意思相对的客观条件。所谓人格，是指“人的性情、气质、能力等特征的总和”，其具体包括两个方面：其一是人的先天素质，其二是基于客观环境与先天素质并在自由意思支配下逐渐形成的后天品质，由先天素质与后天品质综合而成的行为人的人格在行为时对于行为人而言是一种客观的制约条件。所谓环境，指“周围的自然条件和社会条件”，是影响行为人自由意思的除“我”之外的所有客观条件。在意思自由、人格与环境三要素组成的犯罪原因体系中，意思自由是最根本、最主要的要素：其一、从价值论角度出发，承认意思自由在行为原因体系中的主导作用是尊重人的主体地位的必然结果；其二、人格与环境虽然对意思自由具有制约作用，但这种作用毕竟是相对的，对行为起决定作用的还是自由意思。因此，基于非决定论的立场，可以将这种以人格与环境为客观制约条件的相对自由意思论称为“理性的非决定论”，以区别于传统的相对自由意思论。正确界定犯罪原因体系，对于犯罪论乃至整个刑法学的研究都具有十分重要的意义。

关于犯罪构成，主要存在以德日为代表的“递进式犯罪构成模式”、以英美为代表的“双层次犯罪构成体系”和以前苏联与我国为代表的“耦合式犯罪构成体系”。前二者均为立体化模式，后者则为平面化模式；在保护社会与保障人权这两种刑法的基本机能之间，立体化模式更侧重于保障人权，而平面化模式更侧重于保护社会。笔者认为，在加大人权保障日益成为时代精神的社会背景下，我们应摒弃长于社会保护而拙于人权保障的平面化模式，转而借鉴能反映时代精神的立体化犯罪构成模式；而在两种立体化模式之间，产生并存在于大陆法系国家的“递进式犯罪构成模式”更适合我们这样一个具有法典化传统的国家。

犯罪是该当于构成要件的违法的、有责的行为，犯罪的成立（也即犯罪构成）要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三个要素。这是由M.E.麦耶首倡，并由小野清一郎、团藤重光、大冢仁等刑法学家不断完善而逐渐成为德日刑法界通说的一种理论。用这一历经百年发展而形成的理论作为犯罪构成的标准，应当说是较为适当的。

构成要件是犯罪定型的观点基本上是可以接受的，这主要包含两层含义：其一、符合构成要件的行为，原则上也就是违法的行为，同时也是可归责的行为；而犯罪构成理论出研究构成要件外，尚需研究违法阻却事由和责任阻却事由；其二、构成要件在将行为类型化的同时，亦将违法性和有责性均予类型化，为此，构成要件中既包括能从客观方面对行为类型化的要件，如行为、结果、因果关系等，也要包括能从主观方面对行为进行类型化的要件，如故意和过失。

关于故意与过失在犯罪论体系中的地位，最初，学者们如贝林格是将其作为责任要素加以研究的，M.E.麦耶、麦兹格将其作为违法性要素，小野清一郎认为其既是构成要件要素，又是责任要素，威尔采尔认为故意是行为的一部分，是行为的本质要素，从而是构成要件要素和违法性要素，并非责任要素，而团藤重光、大冢仁则认为其既是构成要件要素，又是违法性要素，同时还是有责性要素。从有责性的成立要素的角度考察，也经历了从心理责任论到规范责任论，再到基于目的行为论的责任论的发展过程。心理责任论将行为人与外界的所有心理关系定义为责任，主张除具备责任能力外，如有故意或过失之存在，即可追问行为者责任；规范责任论对此加以修正，认为责任是“应受谴责性”，将责任概念移到了对于心理现象以规范命令为基础的价值评价上来，进而认为有责性包括责任能力、责任条件（即故意和过失）与规范条件（即期待可能性）三个成立要素；基于目的行为论的规范责任论则认为，有责性是“对象的评价”，而故意和过失则只是“评价的对象”，由此否定故意和过失在有责性要素体系中的地位，而将其视为构成要件要素，从而将有责性的成立要素界定为责任能力、违法性认识（可能性）和期待可能性。笔者认为，构成要件既然是犯罪定型，违法性与有责性只是从反面考量犯罪之是否成立，那么作为犯罪类型化必备要素的故意与过失自应作为构成要件要素加以研究；同时，在有责性中对故意和过失重复评价，既无确定责任存否之价值（因其作为构成要件要素已经发挥过其作为犯罪成立与否进而是否有责评价标准的功能了），亦无衡量责任轻重之意义（此属刑事责任论之内容），更重要的是，故意和过失是作为构成要件的有机组成部分与其它部分（如行为、结果等）一体化后整体地作为有责性评价的对象的，而非评价的标准。据此，故意和过失只是构成要件要素。

将故意和过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，就会出现无责任能力人是否会有故意和过失的疑问。与此相关的是，大陆法系刑法学者关于责任能力在有责性体系中的地位存在着“责任前提说”和“责任要素说”的对立。前者认为，责任能力是故意和过失的前提，无责任能力者即不可能有故意和过失；后者则主张，责任能力与故意过失“毫不相涉”，二者是相并列的责任要素，无责任能力人也可能有故意、过失。笔者在将故意、过失与责任能力分别作为构成要件要素与有责性要素的意义上赞成“责任要素说”。该故意、过失是就可根据行为认定的纯自然状态的心理事实而言，即一方面，违法性认识（可能性）是在有责性范围内进行研究的要素，因此作为构成要件要素的故意、过失并不包含违法性认识（可能性）因素，而系单纯的心理事实，另一方面，此种心理事实可以通过行为人的行为及其它诸要素综合评定的。因此，将故意、过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，并无不当。

刑事责任之本质及根据

刑事责任的本质与根据是刑事责任论中两个最基本的问题。所谓刑事责任的本质，是要回答“为什么要使犯罪人承担刑事责任”的问题，而刑事责任的根据，则是要回答“根据什么确定犯罪人的刑事责任” 的问题。这两个问题密切相关，前者是后者的基础，并决定着后者的基本内容和结构，后者则是前者的具体化，是从技术的角度对前者进行落实。二者一起构成刑事责任论的基础。

关于刑事责任之本质，历来存在道义责任论与社会责任论之对峙。古典学派以“非决定论”为出发点，认为人具有意思自由，在面对实施合法行为与非法行为之选择时，其本应根据道义原则选择实施合法行为，但其却竟违背道义选择实施非法行为，因而对其非法行为负有道义上的责任，也即具有道义非难性，此即“道义责任论”。与此相对，近代学派从“决定论”出发，认为意思自由是不存在的，人的行为是客观条件的产物，对犯罪人从道义上是无可非难的，对于已经实施了犯罪的行为人，基于维护社会利益的立场，为使社会避免再受侵害，需要根据行为人的危险性对其采取防卫措施，因而，使行为承担刑事责任只是出于社会的需要，刑事责任具有社会非难性，此即“社会责任论”。在两派的持续论争中，逐渐又产生了“行为责任论”、“意思责任论”、“性格责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”、“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”及“人格责任论”等诸多学说。但“行为责任论”、“意思责任论”系对“道义责任论”，“性格责任论”系对“社会责任论”从判断根据角度之描述，其实质内容仍分别同一。“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”已如前文所述，系从有责性的成立要素的角度对责任进行分析，其重心并非责任之本质。

“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”虽注重以犯罪为契机发掘犯罪人之人格，但其刑事责任则全然以人格为对象，而不注重行为责任，此显与基于“犯罪征表说”的“社会责任论”归于同路。“人格责任论”从行为出发，探究犯罪人的人格，其不仅将人格形成责任作为刑事责任之内容，更将“人格形成责任”与“行为责任”相结合，并以行为责任为主，人格形成责任为次，主次统一，全面考量刑事责任。该论以道义责任论的立场，兼顾社会责任，在坚持保障人权前提下，兼及社会之防卫，将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，从而极大地发展了刑事责任本质理论。但是，该说亦有值得商榷之处：其一、关于行为人责任，该论只考虑人格形成责任，而排斥由于人的先天素质所存在的人身危险性因素，换言之，既然行为人责任是一种防卫责任，即只是出于防卫社会之需施于犯罪人，那么为什么不将行为先天素质因素与后天品质相结合一并考虑其人身危险性呢？其二、该论将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，但二者毕竟属于不同性质、不同层次的责任，如何结合才能符合理性的要求，也是一个该论并未解决但又亟待明确的问题。

笔者认为，从个人的角度而言，基于犯罪人的自由意思而追究其行为责任，是道义的必然要求；而从社会的角度而言，犯罪人刑事责任之轻重应基于社会防卫的需要根据犯罪人的人身危险性也即再犯可能性而确定，换言之，人身危险性之程度直接决定了行为人责任之轻重，而考量人身危险性，就不能仅限于后天的“人格形成”因素，也不能仅限于人格因素，而应当是根据“先天素质”和“后天品质”一体化的“人格”与罪后表现进行全面的、综合的评价；刑事责任是行为责任与行为人责任的结合，但这种结合并不是无序的组合或者简单的相加，而是以行为责任为基础，兼顾行为人责任，是“基数”（即行为责任）与“系数”（即行为人责任）“相乘”的关系，且该“系数”只能在“0-100%”之间，而绝不能超出这个限度，换言，即是在行为责任之范围内，根据行为人责任之轻重，具体确定犯罪人的刑事责任。这种根据理性原则将行为责任与行为人责任相统一的责任理论，可称之为“理性责任论”。

关于刑事责任的根据，学界也存在不同认识。除了前文所述大陆法系学者基于道义责任论立场的“行为责任论”以由自由意思决定的犯罪行为、“意思责任论”以决定犯罪行为实施的自由意思、基于社会责任论的“性格责任论”以犯罪行为所表征的犯罪人的危险性格、以道义责任论为基本立场兼顾社会责任论的“人格责任论”以行为及行为人人格形成为根据外，在前苏联及我国尚有“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”及以行为的社会危害性与行为人的人身危险性相统一的“二元论”，等等。笔者认为“行为责任论”、“意思责任论”、“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”均是基于犯罪的社会危害性，“性格责任论”则只根据犯罪人的人身危险性，分别确定刑事责任，均失之于片面。“人格责任论”与“二元论”从行为责任与行为人责任相结合的角度，将犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相统一作为刑事责任根据，可谓已经克服了片面而走上了全面考量的科学化之路。但二者亦存在诸多不足。“人格责任论”之不足已如前述，而“二元论”在各根据要素之内容及构造上亦不十分科学。

笔者认为，刑事责任的根据包括两方面的要素：一方面，是犯罪的社会危害性，其衡量因素是犯罪构成事实；另一方面，是犯罪人的人身危险性，其衡量因素是犯罪人的人格及罪后表现。犯罪构成事实既包括客观方面要件，也包括主观方面要件。人格既包括先天的、遗传的素质，也包括后天的、人为造就的品质，既包括生理的、心理的品质，也包括精神品质。对人格的考量不仅要调查犯罪人外部的诸特征和有关前科资料（如惯犯、累犯等），而且要考察犯罪人的生物学体质（如生理性疾病、体质不良等），心理学反应、生育遗传史等。人格是确定犯罪人人身危险性的主要因素，同时，亦应考察罪后表现因素，如自首、坦白、立功等。应当注意的是，在衡量人身危险性的因素中，人格是起决定性、本体性的因素，罪后表现只是对人格所标示的人身危险性在一定程度上发挥从属性的调节功能；而在刑事责任根据的要素体系中，社会危害性则是决定性、本体性根据，人身危险性所标示的行为人责任只是在一定程度上对社会危害性所确立的行为责任起从属性的修正作用。

刑罚的目的及其根据

刑罚的目的与根据是刑罚论中的两个基本问题。刑罚的目的解决“为何而罚”的问题，而刑罚的根据则解决“据何而罚”的问题。二者密切相关，共同构成刑罚论的基础。

关于刑罚目的，“报应刑论”与“预防刑论”世代对垒，“一体论”试图实现超越，但学者间见解亦多有不同。报应刑论，又称绝对主义，认为刑罚的目的在于报应，是对犯罪的回溯性的惩罚，其中又有神意报应主义、道义报应主义和法律报应主义之分。预防刑论，又称相对主义、目的刑论、教育刑论，认为刑罚的目的在于预防，刑罚是为预防犯罪而不得已采取的一种惩罚，其中又有一般预防主义、特别预防主义与双面预防主义之别。一体论，又称折衷主义、综合主义，则认为刑罚的目的既在于报应，也在于预防，惟因一体化的具体内容与方式不同，又有若干不同的学说，如费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式等。在我国刑法学界，学者多主张双面预防主义，但亦有学者在将刑罚目的分为根本目的和直接目的、间接目的或者根本目的和直接目的的框架下在直接目的中同时主张一般预防与特别预防，部分学者则倡导一体论，但具体内容又各有不同，如在主张刑罚目的既在于报应，又在于包括一般预防和特别预防的一体论中，有的学者主张预防为主、报应辅之的“二元论”，有的学者则主张以报应限制功利（预防）的绝对性为基本特征的“理性统一论”，而有的学者则主倡在偏重特别预防的基础上，兼顾报应的一体论，等等。

笔者认为，刑罚目的是与刑事责任本质、犯罪原因密切相关的问题。既然犯罪原因在于环境与人格相制约下的相对自由意思，刑事责任之本质在于行为责任与行为人责任之统一，那么，与意思自由、行为责任一脉相承的报应刑和与人格、行为人责任一脉相承的特别预防主义就应当成为刑罚目的之全部内容；其中，报应是刑罚的根本目的，特别预防则只是在一定程度上对报应进行修正，在整个刑罚目的体系中只具有次要地位。至于一般预防主义，不仅从犯罪原因与刑事责任本质中找不到其存在的前提，而且其自身是报应刑的必然效果；将一般预防主义作为刑罚目的，不仅会混淆刑罚的目的与效果，而且会造成刑罚目的要素间的冲突，破坏刑罚目的理论对刑罚论的指导作用。

篇2

（一）国际刑法学的研究。

我国对国际刑法的认识和研究，是在80年代随着美国国际刑法学家巴西奥尼的《国际刑法。国际刑法典草案》一书介绍到中国而开始的。我国学者关于国际刑法的理论和观点，在一定程度上受到了巴西奥尼著作的影响。最早完整介绍国际刑法的著作是刘亚平于1986年6月出版的《国际刑法与国际犯罪》一书。1992年6月，刘亚平又在他的《国际刑法学》一书中，比较完整地勾画了我国国际刑法学的学科体系，提出了一系列运用马克思列宁主义思想看待国际刑法和国际犯罪问题的新观点，阐述了我国参与国际刑法活动的历史和原则立场，预测了国际刑法发展的方向。同年黄肇炯的《国际刑法概论》和此后张智辉、余叔同等学者出版的《国际刑法通论》、《刑法学全书：国际刑法学（分科）》等论著，比较详细地论述了国际刑法和国际刑法学的概念，国际刑法学的研究对象，国际刑法的历史发展，国际刑法的原则、基本内容及其争论的问题，基本构建了国际刑法在我国的体系框架。1998年7月，由、周洪均、王虎华主编的《国际公法学》一书，首创在我国国际公法学教材中设立专章介绍国际刑法理论问题的学科体例。编者对国际刑法的特征和渊源，国际犯罪的主体等理论问题提出了独到的见解，对我国国际刑法的理论与实践问题作了深入研究，反映了我国学者在这一领域所取得的进展和成果。

（二）国际刑事管辖权和刑事司法协助的专题研究。

1988年4月，林欣在《国际法中的刑事管辖权》一书中将国际法中的刑事管辖权分为两大类：其一，国际法承认的、根据国内法行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国内的犯罪行为。其二，根据国际法和国际条约行使的刑事管辖权。该类管辖权的对象是国际犯罪。其后，费宗祎、唐承元主编的《中国司法协助的理论与实践》，赵永琛的《国际刑法与司法协助》、《国际刑事司法协助研究》，马进保的《国际犯罪与国际刑事司法协助》等专著，介绍了大量有关国际刑事司法协助的国际公约、协定和案例，比较研究了各国现行司法协助制度，对建立和健全我国国际刑事司法协助制度的各种可能性和模式进行了有益探讨。而黄风的《引渡制度》、《中国引渡制度研究》则介绍了英美国家的引渡立法概况，提出了建立我国引渡制度的设想。

（三）其它国际刑法专题的研究。

早在1985年2月，作为论述国际犯罪特别是研究危害国际航空安全犯罪的一部力作，赵维田《论三个反劫机公约》的出版在学界得到广泛关注。90年代末，高燕平的《国际刑事法院》、高铭暄主编的《刑法国际指导原则研究》、高铭暄、赵秉志主编的《当代国际刑法的理论与实践》一书，专题论述了国际刑法学领域的17个课题。其中一些课题选题新颖，内容较新，具有重大的现实意义。

近几年来，我国学术界对国际刑法的教学和研究蓬勃展开，出现了一批高质量的论著。尽管有许多理论观点尚在争论中，但是，随着建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，国际刑法作为独立的法学学科的条件已经具备。我国国际刑法的理论研究方兴未艾。

二、我国国际刑法的主要理论学说。

（一）国际刑法学的概念及其学科性质。

对此学界有不同的观点。一种观点认为，国际刑法学是一门兼具刑事实体法、程序法属性和国际法学属性的综合性的独立法学学科。国际刑法是规定国际犯罪行为、刑事责任和司法制度，以及国际刑事司法协助和域外犯罪刑事管辖权的法律规范的总称。国际刑法学是以国际刑法为研究对象的科学。另一种观点认为，国际刑法是指有关刑事实体法、程序法的原则、规则和规章制度的总称。国际刑法学是国际法学派生出来的一门以国际刑法的理论与实践作为研究对象的分支学科。

笔者认为，国际刑法是指国际社会在同国际犯罪的斗争中，各国通过国际条约确立起来的，规定国际犯罪及其刑事责任，调整国家之间刑事司法协助的实体规范和程序规范的总称。国际刑法，无论是作为国际法的一个分支学科，还是作为一个独立的学科，它具有其自身的特征。1998年7月17日，建立国际刑事法院的《国际刑事法院规约》的通过，标志着国际刑法作为一个独立的法律体系，国际刑法学作为一门独立的学科，已经形成。

（二）国际刑法的渊源。

有学者认为，应从国际刑法的历史发展来追溯国际刑法的渊源。有学者主张国际条约和国际习惯是国际刑法的渊源。国内刑法中的涉外规范，作为国际刑法，特别是作为国际刑事诉讼法律制度的一种渊源，是客观存在的事实。这也许是国际刑法的特殊性所在，并构成了国际刑法渊源上的一个重要特点。也有学者认为，只有国际条约才是国际刑法的渊源，尚未在条约中得以体现的国际习惯和司法判例，不能成为国际刑法的渊源。还有学者指出，国际刑法的渊源与国际法基本一致笔者认为，罪行法定主义是各国刑事法律的一般法律原则。国际刑法，作为国际性的刑事法律规范，在对国际犯罪定罪量刑时，也应当具有明确的法律依据。国家之间签订的国际刑法条约当属国际刑法的渊源。国际刑法条约没有明文规定为犯罪的，不能任意扩大国际刑法的渊源，否则，必将会扩大国际犯罪的概念和范围，导致刑罚的滥用。

（三）国际犯罪及其分类。

有的学者认为，国际犯罪是指国际社会公认的违犯国际法刑事方面的规范或惯例，危害国际社会或者违背国际义务，应当受到惩罚的严重国际不法行为。关于国际犯罪的分类，应当按照罪行所侵害的客体的性质分类：第一类，破坏人类和平罪；第二类，危害人类生存与健康罪；第三类，破坏国际秩序与安全罪；第四类，危害国家其他方面利益的犯罪。总计20个罪名。有学者认为，应当以犯罪侵害的受国际保护利益的主要方面为根据，将国际犯罪分类为：危害人类和平与安全的犯罪、侵犯基本人权的犯罪、破坏国际公共秩序的犯罪、危害公众利益的犯罪和危害国家利益的犯罪。还有的学者认为，应当根据犯罪的实施主体，同时结合犯罪客体和手段进行分类。有的学者提出将国际犯罪分为“核心罪行”和一般国际罪行。

笔者认为，国际犯罪是指危害国际社会、触犯了国际刑法规范并应当追究刑事责任的行为。应当根据国际犯罪所侵害的客体，即国际社会的根本利益对国际犯罪进行科学的分类。国际犯罪的本质特征是危害国际社会。根据国际犯罪的客体来分类，不仅能够揭示国际犯罪的本质特征，而且，还能够体现国际犯罪的危害程度。根据现有的国际刑法规范，可以将国际犯罪分为三大类：第一类，破坏人类和平与安全的犯罪；第二类，危害国际秩序与安全的犯罪；第三类，危害人类生存与健康的犯罪。

（四）国家的刑事责任。

一种观点认为，国家可以构成国际犯罪，并应负国际刑事责任。国际法上所说的刑事责任包括两个方面：一是国家的刑事责任，二是个人的刑事责任。国家刑事责任是国家责任的一种特殊形态，国家应负国家刑事责任已经为国际司法实践和学者的意见所证实。另一种观点认为，国家不能成为国际犯罪的主体，不能承担国际刑事责任。

笔者认为，国家是国际法的主体，但不是国际犯罪的主体。国家是抽象的实体，其本身没有意识，无法具备犯罪构成要件。因而，国家缺乏刑事责任能力。国家的行为总是由其代表人物策划并具体实施的，在国家发动侵略战争的情况下也是如此。但是，国家作为国际法的主体，因其代表国家的个人构成国际犯罪的，其个人的行为应归因于国家。据此，国家应当承担国际责任。国际犯罪的主体只能是自然人。但是，个人只能作为国际犯罪的主体，并不能成为国际法的主体。在联合国国际法委员会起草和制定“危害人类和平与安全治罪法草案”和“关于国际责任条款草案”的过程中，凡涉及国际刑事责任问题和国家的国际罪行问题时，都有非常激烈的争论；同时，在联合国法律委员会审议中，凡涉及上述两个问题时，大多数国家都明确表示反对国家刑事责任和国家罪行的概念。联合国建立国际刑事法院问题筹备委员会鉴于此问题的复杂性和困难程度，决定只讨论个人的刑事责任和法人的刑事责任问题，而把国家刑事责任问题排除在外。鉴于此，1998年7月17日，罗马外交大会通过的《国际刑事法院规约》没有涉及任何国家犯罪和国家承担刑事责任的问题。

三、我国国际刑法的实践。

（一）参加国际刑法条约的立法实践。

以后，特别是我国政府恢复了在联合国的合法代表权以来，我国参与缔结或加入了许多国际刑法条约以及含有国际刑法规范的条约，包括如下几个方面：有关战争罪、反人道罪的条约；有关非法使用武器罪的条约；有关危害国际航空安全犯罪的条约；有关种族歧视、种族隔离和灭绝种族犯罪的条约；有关酷刑罪和侵害应受国际保护人员罪及其劫持人质罪的条约；有关犯罪的条约；有关非法使用邮件罪、非法获取和使用核材料罪的条约；有关海盗罪和贩卖奴隶罪的条约；其他有关国际犯罪的条约。

（二）签订双边国际刑事司法协助条约。1987年6月5日起，我国与波兰，蒙古，俄罗斯等16个国家签订了关于民事和刑事司法协助的协定。

（二）签订双边引渡条约。1993年8月26日起我国与泰国等12个国家签订了引渡条约。

四、我国对国际刑事法院的原则立场。

我国政府对建立国际刑事法院持非常积极的态度，我国支持建立一个独立、公正和有效、具有普遍性的国际刑事法院。我国认为，这样的法院可以对一个国家的司法系统和国际刑事合作制度起到一个补充作用。实际上，我国曾经积极参加了国际刑事法院规约的整个谈判过程，并且为规约的制定做出了重要的贡献。我国政府对《国际刑事法院规约》的原则立场有五个方面：

（一）我国不能接受规约所规定的国际刑事法院的普遍管辖权。规约规定的这种管辖权不是以国家自愿接受法院管辖为基础，而是在不经国家同意的情况下对非缔约国的义务作出规定，违背了国家原则，不符合《维也纳条约法公约》的规定。

（二）我国将对国内武装冲突中的战争罪纳入法院的普遍管辖表示严重保留。首先，法制健全的国家有能力惩处国内武装冲突中的战争罪，在惩治这类犯罪方面比国际刑事法院占有明显的优势；其次，目前规约有关国内武装冲突中的战争罪的定义，超出了习惯国际法，甚至超出了日内瓦公约第二附加议定书的规定。鉴于此，我国历来主张，国家应有权选择是否接受法院对这一罪行的管辖。目前，规约的有关规定虽对选择接受管辖作了临时安排，但是，却从原则上否定这一接受管辖的方式，这将会使许多国家对法院望而却步。

篇3

二 刑事责任归责要素的内容

国外有学者认为：刑事法律作为公法的一个分支，相当于政府与公民之间的一种“契约”，用于表明什么应当作为犯罪受到处罚和通过怎样的程序加以处罚。（注：参见（斯洛文尼亚）卜恩天·儒潘基奇：《关于比较刑事法的若干法哲学思考》，载《比较法研究》1995年第1期。）无独有偶，我国学者也有与之相似的观点，如有学者认为，刑法是公法，公法存在的基础是政治国家，权力与服从是其基本特征。但是，私法与公法截然分离的历史已经结束，两者的日益融合已成趋势……私法的自由、平等、人权精神越来越多地体现在公法领域中。（注：参见杨振山等主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第6页。）我们认为， 这种“契约化”刑法的观点在一定程度上揭示了当代刑法的深层本质，为我们认识刑法的功能和价值开拓了新视野。以此为基础，可以认为刑法的适用主要是衡量和确认国家和个人间的“契约”被严格遵守与否。犯罪行为正是严重破坏这种“契约”的行为，犯罪人由此负担一定的“毁约”责任便是自然的事情。而这种责任在刑法上的表现便是刑事责任。

基于上述分析，笔者认为刑事责任实质上是基于国家与犯罪人所形成的刑事法律关系中犯罪人所须担负的刑事法律后果的义务，表明这种“义务”程度大小的因素，一方面表现为犯罪行为的客观危害性，同时又表现为犯罪行为人的主观危险性。前者称之为客观实害，后者称之为主观恶害。客观实害和主观恶害是对刑事责任程度的全面评价，从而构成了刑事责任归责要素的内容。对此两方面的具体内容还有必要做进一步分析。从实然的犯罪而言，客观实害表现为已然的特定犯罪行为及其已然的客观危害结果；主观恶害则表现为通过已然的特定犯罪行为及其危害结果所显现出来的犯罪人的主观罪过、犯罪目的或动机等主观因素。正如有学者指出：为了实现刑罚公正性原则，必须考虑影响量刑的各种罪的因素。在理论上，可以将罪划分为客观上的罪行和主观上的罪恶两方面。（注：参见杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第267页。）此外，从未然的犯罪而言， 也存在着主观恶害与客观实害的问题。这里的主观恶害是指通过实然的犯罪行为所体现出来的犯罪人的人身危险性，而客观实害则是指通过这种人身危险性所可能对社会造成的客观威胁。此处的人身危险性，“一般来说，就是指犯罪人再次犯罪的可能性（即再犯可能性），它所表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。”（注：王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第83页。）这种以人身危险性为内容的主观恶害所可能导致的客观实害是确实存在的。这是因为人们的活动，总是受一定意识的支配，在一定的动机推动下进行的，正如恩格斯指出：“在社会历史领域内进行活动，全是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人；任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期的目的的。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第243页。）因此，人身危险性作为潜在的犯罪意图，对未然犯罪行为所可能造成的客观危害往往起着支配作用。所以，在刑事责任归责要素中对行为人的人身危险性及其所可能造成的客观危害的存在不可忽视。申言之，归责要素中不仅要包含刑罚等制裁方法的公正性，还要将法律秩序、社会利益等功利目标也纳入归责要素的价值追求中。如此，才构成了作为归责要素内容的客观实害与主观恶害的全部内涵，其实质在于对犯罪行为及其犯罪人的双重评判：一方面对实然的客观危害行为、危害结果及其主观罪过进行评判；另一方面对未然犯罪中行为人的人身危险性及由此潜在的客观危害进行评判。通过这种实然与未然的双重评判，使刑事责任的程度兼顾公正性与功利性，从而为实现量刑的惩罚与预防双重目的奠定基础。

三 刑事责任归责要素的理论依据

刑事责任归责要素的公正性与公利性，从一定意义上而言，属于刑法处罚的根据。在近代西方刑法史上，对刑法处罚（主要是刑罚）根据的不同回答，曾先后出现并形成了报应主义和功利主义的分野和对垒。

康德和黑格尔从先验的意志自由出发，导引出了以公正为内容的报应主义刑罚理论。此论的核心思想在于：主张犯罪是刑罚的先因，刑罚则是犯罪的后果。犯罪是一种害恶，应该受到恶的报应观，而刑罚便是这种恶的报应的具体化。因此，社会报应观念是刑罚赖以存在的正当根据，刑罚只能以既已实施犯罪的人为其唯一对象，刑罚的轻重（即刑事责任程度的大小）取决于已然的犯罪的严重性程度。但对如何实现上述报应观，两位哲学大师却有着不同的主张。康德主张等量报应，即强调刑罚与犯罪的对等。他认为这一尺度应当成为支配公共法庭的唯一原则，即法庭在处刑时除了考虑罪刑对等外，不应再考虑其他标准，因为那些标准都是摇摆不定，难以掌握的，因而无法在任何情况下都能保证对犯罪作出符合纯粹的严格的公正的判决。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第102页。 ）与此不同的是，黑格尔主张等价报应。“等价”，首先意味着刑罚的强度必须和犯罪行为的危害程度相适应。其次，“等价”还意味着刑罚与侵害行为的等同不是在特种性状方面，“而是侵害行为自在地存在的性状的等同”，也就是价值上的等同。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第130页。 ）黑格尔这种局限在法律形式之内的有节制的报应，源于其对刑罚本质的认识。黑格尔认为，刑罚的本质是对犯罪的否定，是对正义的回复，刑罚是自在自为的正义，施加刑罚不是哪个人的主观行动，而是按照罪犯行为自身的逻辑或他自己的法观念。应该指出，黑格尔的这种等价报应，虽然摆脱了康德等量报应的粗俗形式，但正如马克思指出：这种把刑罚看成是犯罪个人意志的结果的理论只不过是古代“报复刑”-以眼还眼、以牙还牙、以血还血-的思辩表现罢了。（注：《马克思恩格斯全集》第8卷，人民出版社1956年版，第579页。）

与报应主义相反，以贝卡利亚，边沁和费尔巴哈为代表的功利主义者则认为，刑罚并非是对犯罪的报应，而是国家为实现一定目的必不可少的一种法律手段。贝卡利亚主张，保护集存的公共利益的需要就是对罪犯适用刑罚的正当根据，国家预防集存公共利益免遭未来犯罪侵害所需要的量，就是适用刑罚的合理限度。（注：参见贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版第9页。）边沁则认为， 一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。他指出：“任何惩罚都是伤害；所有的惩罚都是罪恶，根据功利原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是认为它可以起到保证排除更大的罪恶。”（注：参见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第493页以下。）费尔巴哈以“心理强制说”为理论基础，主张刑罚的正当根据在于预防未来犯罪。他认为，作为理性动物的人都有趋利避害、求乐避苦的本性，通过刑罚施加罪犯的痛苦可以产生压抑犯罪本能冲动的效果，从而达到一般预防的目的。刑罚的合理限度应以吓阻社会大众实现心理强制的需要为限。只要能实现心理强制，甚至可以不考虑已然之罪的轻重而任意加重刑罚。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第82页以下。）

上述报应主义与功利主义长期分野和对垒的结果是催化了一体化的刑罚论。该理论认为无论是报应主义还是功利主义都具有一定的合理性，但又具有难以克服的片面性。因此，唯一合理的途径便是对报应主义与功利主义的折衷。正如美国学者哈特所言：“围绕刑罚制度的困惑与日俱增。……对这一制度的任何在道德上讲得通的说明，都必然表现为对诸种性质各异且部分冲突的原理的一种折衷。”（注：（美）h ·哈特：《惩罚与责任》，华夏出版社1989年版，第1页。 ）一体论的核心意蕴在于：报应与功利都是刑罚赖以存在的正当根据。所以，刑罚既回顾已然的犯罪，又前瞻未然的犯罪。对已然的犯罪，刑罚的根据是惩罚，而对于未然的犯罪，刑罚的根据则是预防。

笔者认为，一体理论为刑罚适用提供了合理根据，它所蕴含的兼顾公正与功利双重目标的价值取向，同样也为将客观实害与主观恶害作为刑事责任归责要素提供了理论依据。

四 刑事责任归责要素与我国刑事立法

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［关键词］ 刑法；刑事责任；可谴责性；应受刑罚惩罚性

culpable of punishment: the essence of criminal liability incriminal law of china

——on the culpability incriminal law of germany and japan

wan zhi peng1，zhang yi2

(1. law school of xiangtan university , xiangtan 411105,china；

2. political science and law institute of shi he-zi university, shi he zi 832003,china)

abstract:the scholars of criminal law in china have different attitudes to the concept of criminal liability and its status in criminal law system. this situation results in different comprehensions of the essence of criminal liability. in the criminal law theory of germany and japan, “culpability”, which is a very important element of crime, means somebody should be condemned due to his subjective guilty, based on their context and their constitutions of crime, despite a dispute between the two theories of moral liability and social liability. the “criminal liability” in criminal law of china means the actor whose conduct has fulfilled the elements of crime has to be culpable of punishment and its negative judgment, based on the language circumstance and theoretical system of criminal law in china. the essence of criminal liability is culpable of punishment in criminal law of china.

key words: criminal law; criminal liability; condemnable; culpable of punishment

“刑事责任”虽然是一个被广泛运用的法律术语，但对于刑事责任概念的内涵、刑事责任的根据及其在刑法理论体系中的地位等一系列问题，我国刑法学界远未取得共识。笔者认为，对刑事责任本质的不同理解，是造成这一现象的根本原因。由于犯罪论体系上的差别，大陆法系刑法理论中对“责任”本质的归结在一定程度影响了我国学者的思维定势，从而妨碍了我们对中国刑法语境中的“刑事责任”本质的深入研究。

一 概念的纷争与体系的混乱： 刑事责任本质观错位的产物

虽然刑事责任的问题很早就引起了我国刑法学界的重视，但作为刑事责任的定义、根据、体系地位等基本理论问题到目前为止都未得以形成共识。就刑事责任的概念而言，粗略概括起来就有法律责任说、法律后果说、刑罚处罚说、谴责或否定评价说、刑事义务说、法律关系说、心理状态说等不同学说。当然这些说法之间也并非表现为那么绝对的对立，在相互兼容取舍的基础上都有独特的视角和立意，对于人们理解刑事责任的内涵无不助益。高铭暄教授认为，刑事责任应该从两个方面来理解：从行为人方面来说是行为人对违反刑事法律义务而引起的刑事法律后果（主要表现为刑罚形式）的一种能提供衡量标准的刑事实体性义务；从国家方面说是国家对犯罪行为人的一种否定评价。因而，刑事责任具有这样一种双向统一的含义。［1］(p475)实际上，随着近年来我国刑法学界对刑事责任研究的逐渐深入，越来越多的学者采用了复合式或者混合式的表述方法来给刑事责任下定义，试图从不同方位或层次上全面反映这一概念的逻辑结构。如我国学者冯军提出，刑事责任在内容上是由刑事义务、刑事归责和刑事负担三部分组成，在结构上是顺次构成的立体关系。从而，刑事责任可以概括为：法院依法确定行为人违反刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担。［2］然而，仍有相当部分学者坚持刑事责任的一元化概括方式。如张明楷教授坚持责难说，认为“刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任”。［3］可见，在我国刑法理论中，刑事责任的概念至今仍处于纷争之中。

正因为人们对刑事责任概念的内涵有不同理解，刑事责任在刑法学体系中的地位问题才迟迟没有得到解决。至今为止，刑事责任的体系位置仍然是中国刑法学界最无法达成共识的问题之一。大致说来，我国学者对刑事责任在刑法理论体系中究竟应占有何种地位持三种意见：第一种意见认为，刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，它应该是犯罪与刑罚的上位概念，刑事责任的基本原理应作为刑法学的基本原理来把握，因而，应在犯罪论和刑罚论之前论述刑事责任，即形成刑事责任论—犯罪论—刑罚论的体系。［4］第二种观点认为，刑事责任是联系犯罪和刑罚的纽带，犯罪是刑事责任的前提，而刑罚是实现刑事责任的基本方式。因此，刑法学的理论体系应该是犯罪论—刑事责任论—刑罚论。［5］第三种观点认为，犯罪的确是刑事责任的前提，但刑罚、非刑罚处理方法以及刑事责任的其他实现方式，都是刑事责任的下位概念。所以，刑法学总论的体系应当是：刑法论—犯罪论—刑事责任论。［6］第二种是代表主流观点的学说，刑法学界泰斗高铭暄、马克昌教授联合主编的《刑法学》教材采用的就是这种体系，并且该观点认为只有将刑事责任作为联结犯罪与刑罚的纽带才符合现行刑法的规定。［7］然而，占主流地位的观点也受到不小的质疑。陈兴良教授就指出，罪—责—刑结构是建立在将罪刑关系局限于报应关系的基础上的，但实际上罪刑关系不仅包括报应关系，而且包括预防关系，何况刑事责任本身就是一个争论不休的概念。［8］应该说这一批判有一定道理。

  笔者认为，上述问题之所以争论不清，以及占通说地位的观点之所以受到质疑，罪刑关系上的理解差异并非是关键，关键在于人们对刑事责任这一概念的内涵发生了争议，而导致其产生的根本原因就在于刑事责任本质观的不同。在我国，理论界对刑事责任的本质大致有这样几种认识：1)阶级性说。该说认为刑事责任的最本质属性是刑事责任的阶级性，“刑事责任的法律属性和道义属性都是由阶级属性所决定的”。［9］2)刑事法律关系说。以高铭暄教授为代表的部分学者认为，刑事责任的本质就是犯罪人和国家之间的刑事法律关系。［1］(p477)3)伦理性与社会性统一说。陈兴良教授认为刑事责任“是道义责任与社会责任的辨证统一”；［10］曲新久教授也认为，“人的社会性和社会的人性，决定了刑事责任之伦理性与社会性的对立统一，构成刑事责任的本质”。［11］4)社会危害性说。这种观点认为，刑事责任是犯罪的必然后果，刑事责任的本质必须到犯罪的本质属性中寻找，即社会危害性是刑事责任的本质。［12］5)责难或者应受谴责性说。除张明楷教授坚持刑事责任的谴责本质说外，李海东博士也认为：“刑法中责任的本质在于规范对行为人的可呼吁性”。［13］也就是说，刑事责任的本质在于违反规范的应受谴责性。6)多元本质说。此种观点认为刑事责任的本质具有多元性，刑事性、刑事程序性、刑事评价性、违反刑事义务及侵犯刑事权利性等都是刑事责任的本质。［14］

由此可见，刑事责任的本质问题在我国刑法学界尚处在混乱之中。这种混乱对刑法理论科学体系的构建与刑事司法实践活动产生的不利影响值得深究。在笔者看来，对我国刑法中刑事责任本质的追究一定要在我国刑法自己独特的理论背景下结合“责任”本身的汉语语义范畴，才能找到正确的坐标。反过来说，对刑事责任本质的不当理解，不仅会导致对其概念的认识偏离，也会产生在刑法理论体系上的地位错乱。以上的诸多立场，虽然都可以从一定角度窥见刑事责任的某些特征，但均未揭示刑事责任不同于其他刑事法律概念的特殊属性。阶级说除了过于强调国家主义、权威主义的立场外，根本就没有将刑事责任与刑法本身相区别。同时，阶级说也容易重陷“敌人刑法”的思维定势，继而只看到刑法“刀把子”的一面，这在我国建国以来历次“严打”运动中是有深刻教训的；如果将刑事责任的本质理解为抽象的刑事法律关系，则不仅在理论上将刑事责任的概念与地位架空，也使司法人员无所适从，且难以面对为什么有的人定罪判刑、有的人定罪不判刑的诘问；而伦理与社会性统一说只不过是希望调和西方道义责任论与社会责任论的立场，但却忽视了汉语中“责任”本来的含义范畴，导致结论的模糊性，对司法实践的指导意义过于抽象；而社会危害性说与责难说虽然能够提醒司法人员注意犯罪的本质以及犯罪人承担刑事责任的依据，但没有进一步指出刑事责任的实现途径，实质上是没有彻底坚守刑事责任本质独立于犯罪本质的立场，对于司法实践中的量刑、行刑工作均产生不利影响，其中最明显表现就是滋长“以罚代刑”、“以官赎刑”的错误倾向；至于所谓多元本质说，其给司法人员产生的混乱认识是不言而喻的，对刑法的适用活动基本起不到理论指导作用。

二非难可能性：德、日

刑法理论中的责任观

刑法中对刑事责任本质的追问必须在语境的范围内寻找体系的坐标。在这一点上，以德、日为代表的大陆法系刑法理论中的“责任”（或称“罪责”）概念较好地体现了层递式犯罪论体系的本质特征,以此可以给我们提供借鉴。

在德、日刑法理论中，责任或者罪责的问题是犯罪论体系中的重要一环。德国著名刑法学者罗克辛（roxin）指出：各种应受刑事惩罚的举止行为有四个共同特征，即行为（handlung）、行为构成符合性（tatbestandsmigkeit）、违法性（rechtswidrigkeit）、罪责（schuld）；其中罪责，就是行为人必须对符合构成的、违法的行为承担责任，即能够使行为人“受到谴责的”。［15］耶赛克(jescheck)虽不完全赞同罗克辛的犯罪论体系，但对责任的理解几乎如出一辙：“所谓责任（schuld），就是意志形成的非难可能性（vorwerfbarkeit）”。［16］在德语中，schuld有汉语中“债、过错、过失、罪责、责任、罪孽、有罪”等几种意思。［17］德国刑法上的责任原则（schuldgrundsatz）正是在这个意义上使用schuld这个词语的。vorwerfen（动词） 相当于汉语中“责难、谴责”的意思，而-bar（形容词词尾）在德语中是表示“可……的，能……的”的含义。在德语中，表示“责任”的词语还有haftung、 verpflichtung、verantwortung等。但是，schuld这个词语更侧重于由于人的过错而引起的道义上、法律上的谴责性；haftung侧重于担保、赔偿等方面的民事责任；［17］(p522)verpflichtung与verantwortung含义相近，侧重于与义务相连的作为法律后果的“责任”，并没有因“罪”而引起“谴责”的含义。［18］所以，从语义的角度分析，德国刑法中所使用的“罪责”（schuld），是一种对行为人道义上、法律上的谴责可能性。在日本刑法中，责任“是指根据行为人符合构成要件的违法行为，可对其施加作为无价值判断的非难或者有非难的可能性”。［19］大塚仁教授也指出：为了成立犯罪，除了构成要件符合性、违法性之外，还需要行为人存在责任，而“所谓责任，是指能够就犯罪行为对其行为人进行非难”。［20］由此可见，德、日刑法将责任理解为行为人在主观上须承载的罪过并由此引发的谴责或者非难可能性，都是在其语意和刑法理论结构的应有范围之内的。

正因为以德、日为代表的大陆法系刑法理论采用了以构成要件符合性、违法性、有责性结构为犯罪成立基本模式，从而决定了在这种刑法理论体系中，对行为是否构成犯罪的认定基本上遵循的是从一般到特别、从抽象到具体、从客观到主观的路径。有责性或者责任阶段探讨的问题是能否从主观上将客观上符合构成要件的、违法的行为归咎于行为人，这在德、日刑法理论中是一般得到承认的。德、日刑法中并不存在像我国刑法中所说的构成犯罪后再对犯罪人做出总体评价或谴责的“刑事责任”概念。正因为如此，德、日刑法中的“责任”或“罪责”概念，才可以在谴责或谴责可能性的意义上使用，根本不同于我国刑法中所说的在行为被确定为犯罪后行为人应负担的“刑事责任”问题。可以说，德、日刑法中的“责任”是考查型的，其方式是阶段性的、层递性的；我国刑法中的“刑事责任”是追究型的，其方式是全局性、一次性的。两者在犯罪构成体系中的地位完全迥别。

德、日刑法中责任概念的定位是在刑法学界对责任本质的不断研究和激烈争鸣中形成的。围绕责任的本质，大陆法系刑法中向来有道义责任论和社会责任论之争。道义责任论以自由理性人为假设前提，将责任的本质归结为可谴责性；社会责任论则立足于犯罪原因多因素论，将社会防卫的需要作为归责的本质。道义责任论与社会责任论在责任本质观的对垒，表面上源于罪刑关系上的分野，实际上根本源于对人性的解读不同。提起人性，中国人自然而然会想起性善性恶的问题。而在西方，虽然人之善恶也是一个与人性有联系的问题，但人性主要是一个理性与经验之争。［21］古典学派的学者对人性的假设是理性人，认为在能够辨别善恶是非的情况下仍然实施了不法行为，就应该承受道义上的谴责。实证主义学派则坚决否认个人之所以犯罪是自由意志的产物。在实证学派看来，人在本质上是经验性的，犯罪是人受先天与环境影响的产物。犯罪人之所以犯罪，与其说是自由意志，不如说是整个社会让他不自由地选择了犯罪。这样，责任的判断就由伦理道义上的谴责可能性变成了社会安全的防卫可能性。责任的大小，完全不是根据行为人可非难的程度来定，而是依据行为人对社会的危险性。这样的观点贯彻到底，将导致在刑法中舍弃“罪责”的概念，与现代刑法的基本精神不符。在今天，就刑法中的人性而言，通常承认的是相对的自由意志，即人既是决定的，又是非决定的。人在受素质、环境影响而形成人格缺陷的同时，仍然具有在具体条件下做出是否进行适法行为的选择之自由。如果此种自由之可能并不妨碍行为人做出实质判断，在此基础上的非法行为就是值得谴责的。只有将人性的立足点放在承认相对自由意志的基石之上，才有可能在重视人格缺陷的同时仍然归咎于行为人的反社会性格和非价值行为。从刑法体系的理论需要上说，只有将责任的本质归结为可责难性——并且是在价值论、规范论的意义上而不仅仅是在心理学的意义上考查社会伦理的可谴责问题，才能真正将“无责任无刑罚”的立场贯彻到底。正如耶赛克教授所说：“刑法上的责任非难，本质上建立在行为人的意志形成时并未受到法律性的良心规制，以及没有纠正良心错误这一基础之上的”。［16］497惟有对责任的本质做这种解说，才是“构成要件符合—违法—有责”式的犯罪论体系所能够容纳的。因此，无论是从对责任的人性解读还是从刑法体系的构造出发，大陆法系的主流刑法理论将“责任”理解为非难可能性绝不是偶然。

  德、日刑法中对责任的争鸣较深入地涉及到了责任的本源及在犯罪论中的特殊意义。德、日刑法学界通说把责任理解为一种个别的、主观的、价值的判断，作为犯罪构成的评价体系中的一环，独立地发挥评价的机能，这与我国犯罪构成理论框架内的“刑事责任”地位是完全不同的。

三 应受刑罚惩罚性：我国刑法中

刑事责任本质的正确定位

就我国刑法中的“刑事责任”而言，对其含义的概括同样离不开对其本质的正确定位。如前所述，“谴责+法律后果”或者“刑事义务+刑事法律后果”等综合主义学说是我国刑法学界目前比较流行的学说，但是在笔者看来，所有上述学说都没有将责任可能具有的语意范畴和刑事责任理论在我国刑法学体系中的准确定位有机结合起来，从而无法得出科学的结论。

在汉语中，“责任”一词的通常含义为：一是指分内应做的事；二是指没有做好分内的事，因而应当承担的过失。［22］由此可见，“责任”无非表达出两层含义：一是某种义务，即所谓“应做的事”；二是某种不利的后果，即没有尽到某种义务而导致的不利负担。应该注意到的是，我国刑法中的“刑事责任”是在我国汉语语境下使用的术语，当然必需从我国国民的通常理解能力和思维方式出发来考虑其含义。从语意的范畴来说，刑事责任既是刑事义务又是刑事法律后果，但两者就刑法规范的功能而言是既相联系又有区别的。刑法既是裁判规范同时又是行为规范，并且作为司法者定罪判刑依据的裁判规范不能与普通民众所理解的作为行动准则的行为规范相冲突，这才是民主社会对法治的要求乃至人性的要求。作为行为规范的刑法必需具备指引、评价、约束国民进行适法行为的功能；作为裁判规范的刑法则必需能够保证法官面对具体案件时按照普通国民得以信赖的“常识、常理、常情”做出与法理相融的裁判。进一步深究，之所以说刑事责任既是刑事义务又是刑事法律后果是分别从刑法的行为规范与裁判规范两重功能出发得以说明的。在顺次上，刑事责任首先表现为刑法对国民所施加的义务，国民必须依照国家明文告知的何种行为是受到刑罚威胁的规范性要求来行动。正是在此意义上说，罪刑法定原则是刑事法治的第一个原则；刑事责任其次还体现为这种受到刑罚威胁的行为一旦被国民实施，司法裁判者能够并且只能从法理容许的范围内确定行为人应受惩罚的种类和强度，在这一意义上说，罪刑法定原则再次发挥法治基石的作用，并且罪责自负原则与罪刑均衡原则同样神圣不可逾越。由此可见，刑事责任从本质上说是在刑法基本原则规制之下的判定犯罪人因违背刑事法律义务而应承担的应受刑罚惩罚的法律后果。也就是说，只有突出这种应受刑罚惩罚的性质，才能彰显出刑事法律义务与刑事法律后果的独特内涵，才能从刑法行为规范与裁判规范的二重功能上说明犯罪人为何受到谴责以及受到何种程度的责难。

从我国犯罪构成的基本理论来说，我们也只能得出刑事责任的本质是应受刑罚惩罚性这一必然结论。

首先，我国刑法的犯罪构成模式决定了刑事责任是国家给予犯罪人的一种应受刑罚惩罚的否定性评价。在我国平面式的犯罪构成四要件理论中，如果将刑事责任的本质理解为德、日刑法中的谴责或非难性，则不能解决责难的对象与责任的缘由有机统一的问题。如果说责难的对象是符合构成要件并且违法的行为，则与我国的犯罪构成体系格格不入；如果说责难的对象是已经构成犯罪的行为人，那么责难的原因仅仅是行为人违反了道义上、伦理上的价值吗？显然不是。犯罪行为之所以值得国家动用刑罚相威慑，是因为犯罪有特殊的社会危害性。其特殊性的标准，正如我国学者林所说，“一是其他法律不能调整；二是如果不用刑法进行调整，相应的法律制度就会崩溃”。［23］在不动用刑罚人民的基本权利就无法得到保障的情况下，将刑事责任的本质归结为一般的法律责难甚至伦理道德上的谴责是十分欠妥当的。只有认识到刑事责任在我国刑法的犯罪构成体系中是一种总体性、终局性、规范性的评价，才能理解刑事责任的本质是犯罪行为人应该承受的国家予以刑罚制裁而不是其他别的否定性评价的地位，即应受刑罚惩罚性。

其次，对刑法中犯罪的法律后果作逻辑上的分析，也只能得出应受刑罚惩罚是刑事责任的本质的唯一结论。如果我们从犯罪与其他危害行为的联系以及犯罪特有的内部联系来分析，就不难发现惟有与刑罚的关联性才是犯罪行为区别于其他社会危害行为的本质特征。也可以说，在人们常说的犯罪行为的三特征即（严重的）社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性中，惟有应受刑罚惩罚性才能在根本上说明社会危害性的法律界限以及刑事违法性的成立理由。只有值得国家动用刑罚惩罚的行为，才是刑法学予以关注的“严重的”社会危害性行为；只有能够用刑罚这种最严厉措施来否定其违法性质的行为人，才能进入刑事司法实践的视野。从这个意义上说，“以刑定罪”的思想是具有法益保护与人权保障功能的。应受刑罚惩罚性作为犯罪的本质特征，完全揭示了一切犯罪的法律逻辑后果。刑事责任作为行为符合犯罪构成后的法律评价与状态，当然只能以应受刑罚惩罚为根本内容。

最后应提及的是，坚持把应受刑罚惩罚性作为我国刑法中刑事责任的本质对我国的刑事司法实践活动将发挥积极的指导意义。作为刑事诉讼核心阶段的审判阶段，刑事法官的裁判活动将对被告人是否承担特定刑事责任的命运产生决定性影响。而法官对刑事责任本质的正确把握，将促使其客观理性地判断被告人法律责任的有无及其性质，增强对罪刑均衡原则的理解与操作能力，同时能更少地受到“以钱抵刑”、“以官抵刑”等错误思想的影响。在侦查阶段，如果侦查机关树立起刑事责任的本质是应受刑罚惩罚性的认识，将增强对刑事案件与非刑事案件的辨析能力，同时能改变过于依赖刑法作为镇压工具的倾向，这对于保障人权、节约司法资源都有重要意义。在审查起诉阶段，如果检察机关能秉承追究嫌疑人刑事责任的实质是让其承担国家刑罚惩罚的理念，则有利于排除各种干扰，贯彻以人为本的治国方针和宽严相济的刑事政策，对于达不到应受刑罚惩罚程度的违法行为人坚决不予刑事起诉。此外，对于监狱等行刑机关而言，正确行使法律赋予的减刑、假释权同样离不开正确的刑事责任本质观。行刑机关只有以服刑人是否真正得到教育、改造而不是其他因素为标准判断服刑人是否值得国家继续动用刑罚惩罚，才能为减刑、假释的决策提供科学依据。由此可见，立足于我国刑法及刑事司法体系特征，将刑事责任的本质归结为应受刑罚惩罚性，不仅具有重要的理论价值，同时也具有积极的实践意义。

四 结 语

作为刑法中的重要概念，“责任”与“刑事责任”在不同类型的刑法体系中具有不同的含义和功能。德、日刑法理论将“责任”的本质归结为非难可能性或者可谴责性，符合德、日语言内涵和犯罪论体系要求。与此不同的是，无论是从汉语语义的范围、逻辑的周延还是从我国传统刑法理论的体系结构出发，“刑事责任”的本质和内涵都不能与德、日刑法中的“责任”相提并论。在我国平面式的犯罪构成模式中，刑事责任注定只能是行为构成犯罪后由国家给予行为人的某种否定性评价和制裁地位，这一否定性评价和制裁地位的本质是应受刑罚惩罚性。只有对刑事责任的本质有这样的认识，才能真正理解我国语境下“刑事”的特殊含义和“责任”的可谴责性依据。也只有这样的认识，才有助于科学指导刑事司法实践的各项活动。

［参考文献］

［1］ 高铭暄.刑法专论（上编）［m］.北京:高等教育出版社,2002.475.

  ［2］ 冯军.刑事责任论［m］.北京:法律出版社,1996.16-33.

［3］ 张明楷.刑法学（第二版）［m］.北京:法律出版社,2003:380.

［4］ 张智辉.刑事责任通论［m］.北京:警官教育出版社,1995.15-16.

［5］ 高铭暄.刑法学原理（第一卷）［m］.北京:中国人民大学出版社,1993.418.

［6］ 张明楷.刑事责任论［m］.北京:中国政法大学出版社,1992.152-153.

［7］ 高铭暄,马克昌.刑法学（第三版）［m］.北京:北京大学出版社,2007.223-224.

［8］ 陈兴良.本体刑法学［m］.北京:商务印书馆,2003.6.

［9］ 周其华.刑事责任解读［m］.北京:中国方正出版社,2004.88.

［10］陈兴良.刑法适用总论（下卷）［m］.北京:法律出版社,2000.109.

［11］曲新久.刑法的精神与范畴［m］.北京:中国政法大学出版社,2003.263.

［12］余松龄,李景城.浅议刑事责任的本质［j］.湖南公安高等专科学校学报,2007（6）:79-82.

［13］李海东.刑法原理入门（犯罪论基础）［m］.北京:法律出版社,1998.108.

［14］杨凯.刑事责任定义再认识［j］.湘潭大学学报（哲学社会科学版）,2005（5）:79-84.

［15］克劳斯•罗克辛.德国刑法学总论（第1卷）［m］.王世洲,译.北京:法律出版社,2005.118-119.

［16］汉斯•海因里希•耶赛克,托马斯•魏根特.德国刑法教科书（总论）［m］.徐久生译.北京:中国法制出版社,2001.490.

［17］潘再平.新德汉词典［m］.上海:上海译文出版社,2000.1038.

［18］ duden. deutsches universalw?rterbuch［m］.mannheim:dudenverlag, 2001:1711.

［19］木村龟二.刑法学词典［m］.顾肖荣,等,译.上海:翻译出版社,1991.218.

［20］大塚仁.刑法概说(总论)［m］.冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003.372.

篇5

一、当代中国刑法学理论体系

中国有关刑法学体系中的刑事责任的体系地位，理论归属一直倍受争议，当代刑法学界通说即高铭暄教授之主张：“刑事责任既是犯罪的后果，又是刑罚的先导。罪─责─刑的逻辑结构，乃是整个刑法内容的缩影。”[1]然新世纪以来，随着德日刑法理论的冲击，中国刑法学犯罪构成理论受到强劲批判。

（一）中国犯罪论中的犯罪构成四要件是对行为犯罪性判断的主要依据，然该模式完全是封闭式的，主要对已经发生的犯罪行为进行评价，过度侧重于对行为的客观评价，而忽视对行为人主观方面的评价─即未能将事实评价与价值评价区分开来。一部真正完美的刑法学体系应当包含这两方面的内容，在解决了“是与不是”的问题后，应以一定的价值观念为基础，对行为人进行价值评价，进而解决“应不应当”的问题。我国封闭式的犯罪构成模式并不能很好地解决这一问题。、

（二）当前“罪─责─刑”的刑法学理论体系中也确实存在价值评价的内容，即刑法第13条规定的“但书”制度及刑罚论中的酌定量刑情节制度。其二者的局限性也是明显的。首先，“但书”中所谓的“犯罪情节显著轻微，危害不大”没有具体标准，全凭法官主观自我判断，使得同一案件，判决却因人而异。且实践中大部分法官谨慎至极，宁重勿轻，一般不会轻易适用“但书”。其次，酌定量刑情节这一中国独创特色制度确实给予法官针对行为人进行价值评价的一定自由裁量权，但酌定量刑的幅度仅限于法定性之内，因而其对量刑结果的影响也极为有限。

（三）刑事责任能力处理不当。我国刑法学理论将刑事责任归于犯罪主体的核心要素，造成理论逻辑上的矛盾冲突。既然刑事责任是犯罪的后果，即犯罪后才产生刑事责任的承担问题，那么相应的刑事责任的能力问题理应在犯罪论后的责任论中提及，而不是将它作为犯罪论中犯罪主体的成立要件。另外，以刑事责任的有无与程度两个方面为标准，将刑事责任能力划分为完全刑事责任能力、完全无刑事责任能力、相对无刑事责任能力和减轻刑事责任能力。然，在减轻刑事责任能力情形下，行为已认定为犯罪，犯罪行定性已经完成，那么为何还要涉及刑事责任的程度问题呢？明显“混淆了犯罪行为能力与刑事责任能力的界限”[2]

二、刑事规则体系的基本构建

分析可知中国刑法学体系中的犯罪论只能解决事实判断问题，根据休谟法则─价值判断不能从事实判断中推导出来，即“是与不是”并不必然得出“应不应当”判断，要想真正解决价值评价问题，只能突破犯罪论封闭模式的制约，构建其他制度―刑事归责体系。

（一）刑事归责的界定

诚如犯罪论与刑罚论的中心理论分别为定罪与量刑，归责即刑事责任论的中心理论。何为归责？“所谓归责就是把符合构成要件的违法的行为与行为人联结起来，对行为人进行非难。”[3]即在法官将行为人的行为定罪后，再结合犯罪人人格主体方面的要素对其进行价值评价，综合考量犯罪人应不应当承担或应当承担多大的刑事责任。

（二）刑事归责的要素

1.刑事归责能力。在刑法中，如果行为人具有辨认和控制自己行为的能力，即具备使其危害行为成立犯罪行为的能力─犯罪行为能力，那么，他就必然应当就自己的行为后果承担刑事责任─刑事归责能力。也就是说刑事责任能力包含犯罪行为能力和刑事归责能力，两者只是从犯罪论与责任论两个不同的角度考量。影响刑事归责能力的因素：年龄；精神障碍；生理缺陷。我国对年龄采取了四分制─完全不负刑事责任年龄阶段、相对负刑事责任年龄阶段、完全负刑事责任年龄阶段和减轻刑事责任年龄阶段。同时专门规定了精神病人的刑事责任问题，将其分为完全无刑事责任能力精神病人、完全刑事责任能力精神病人限制刑事责任能力精神病人。对于盲、聋、哑人，若生理缺陷影响到其辨认和控制行为的能力，则其缺陷就应该成为刑事归责能力的要素之一。

2.违法性认识。违法性认识是德日刑法学理论中的舶来品，指行为人主观上认识到自己行为为一般性法律规范所禁止的一种心理状态。包括事实认识错误和法律认识错误，这两方面在我国刑法学体系中都属于犯罪论犯罪构成的研究内容。就事实认识错误而言，指的是对犯罪构成中的具体构成要素产生了认识错误，对定罪必然构成影响。而法律认识错误指的是行为人对法律认识上的错误，并不影响定罪，因而应将其从犯罪论中分离出来，转而在责任论中作为刑事归责的要素来研究。

3.期待可能性。“所谓期待可能性，是依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为，反之，则为期待不可能性。”[4]通说将期待可能性定位于犯罪论中作为罪过的构成要素，使之与故意过失放在同一层面。然而，期待可能性的实质并非行为人自己对行为之际的现实情况之认识，而是国家或法官根据行为人认识的事实对行为人选择所做出的价值判断，因而，期待可能性理应作为刑事归责要素来研究。

4.人身危险性。人身危险性是指已实施犯罪的行为人再次实施同一或同一类型犯罪可能性的主观判断。实践中，法院在适用刑罚时，将人身危险性和社会危害性直接作为量刑考量的因素，认为人身危险性从属于社会危害性。从本质看，两者全然不同。人身危险性是说明行为人人身主观特征的，表现于犯罪人罪前、罪中、罪后各方面因素。而社会危害性是指已经发生的犯罪行为对社会产生的客观危害。两者性质本质不同，将人身危险性归为刑事归责因素更为适宜。

5.社会评价。随着网络和国际人道主义的发展，社会评价在司法中产生越来越大的影响，但却一直在刑罚体系中无一席之地，即使将其纳入酌定量刑情节的范围，影响力不是很大时也极易被法官忽略。若将其纳入刑事归责的因素，不仅使其法律化进而完善刑法体系，而且有利于法官对犯罪人的价值评价依法定罪量刑。在刑事归责中可通过民意、新闻媒体或报道、被害人及其家人亲友对犯罪人的态度等方面综合考量。

三、刑事归责体系构建的意义

刑事归责体系的构建虽不能使中国刑法学体系臻于完善，但可在很大程度上弥补上文提到的当前刑法学体系的有些不足。首先使得前文论述的刑事责任能力的处理得以妥善解决，即将犯罪行为能力与刑事归责能力分离，其中刑事责任能力的程度问题也应归于刑事归责能力的范畴。其次刑事规则体系的构建使其五个因素成为司法者确定犯罪人刑事责任轻重时必须考虑的因素，而非对“但书”“酌定量刑情节”的主观臆断。 最后使归责成为与犯罪论中定罪、刑罚论中量刑完全相同的法律地位，定罪、归责、量刑前后相继，一方面补充了我国价值评价的空缺，另一方面事实评价与价值评价的结合使我国刑法体系趋于完善。

参考文献：

[1]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年版，第148页。

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帮助犯是指在共同犯罪中，基于帮助的故意，以非实行行为加功于犯罪，使犯罪易于实施或完成的一类共同犯罪人。帮助犯最大的特殊性在于其自身不能满足刑法分则规定的犯罪成立要件，但是却仍然要承担刑事责任，由此就产生了帮助犯的刑事责任问题。

一、帮助犯涵义的探讨

（一）关于帮助犯的普遍理解

帮助犯是帮助实行犯实行犯罪的人。在国外和旧中国刑法中，帮助犯一般被称为从犯。帮助犯是帮助实行犯实行犯罪的人。在国外和旧中国刑法中，帮助犯一般被称为从犯。如《德国刑法典》第49条规定，“知犯重罪或轻罪，而以助言或行为帮助者，以之为从犯而罚之。”我国刑法虽未直接规定帮助犯的概念，但规定了从犯，并且在从犯的规定中暗含着帮助犯。刑法第27条规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”。一般认为，刑法第27条所说的辅助作用，是指行为人虽然没有直接实施某种犯罪构成客观方面的行为，但却为共同犯罪的实行和完成提供有利的条件，帮助他人完成犯罪。这就是刑法理论上所说的帮助犯。我国刑法理论一般认为帮助犯是共同犯罪人的一种，通常作为从犯处理。这种获罪依据的认定，对多数帮助犯是适宜的。

（二）关于特殊帮助犯的探讨

各国刑法对帮助犯的内容上也存在较大差异，主要体现在以下几点：首先，主观上对于帮助犯规定存在较大差异，如德国刑法典不仅要求正犯是故意犯罪，而且帮助犯的主观也限于故意。我国现行刑法典也是限于故意，无论是帮助犯还是正犯（实行犯）。而日本刑法典没有对此做出明文规定，因此，在日本法学界和司法实践中，对此问题留有很大的争论空间，但是却给司法实践带来了一定的混乱。其次，事后帮助犯，事后帮助犯是否为帮助犯，各国刑法规定不一，一种明文规定事先许诺在事后帮助者为帮助犯，例如，俄罗斯刑法典；另一种是法律未作规定，如日本刑法典。但是在学理上，有学者认为事后帮助犯不是帮助犯，如我国台湾地区大部分学者都是持这种观点的。再次，片面帮助犯，有的国家明文肯定，如泰国刑法典第86条规定“……即使他人不知道该帮助或者便利情况的，也是从犯”，我国台湾地区刑法也是这样肯定的。也有一些国家或地区对此未作明文规定，导致学界与司法实践争议较大。综上所述，简单的来说帮助犯，就是指在共同犯罪中，故意以非实行行为为正犯提供帮助，从而使得正犯的犯罪行为易于实施或完成的一类共同犯罪人。笔者认为，对故意帮助他人犯罪行为的获罪依据问题，最重要的是如何证明行为人的主观故意，是定罪的关键。所以，笔者更加倾向与中国与德国对帮助犯的涵义的法律

解释。

二、帮助犯的成立条件

在大陆法系中，对于帮助犯的成立要件，理论界论述较多，可谓研究重点，但是学者们观点不一，众说纷纭。依主流观点，成立帮助犯应具备以下要件:

首先，帮助人基于帮助的故意实施帮助行为，客观上必须有帮助行为。所谓帮助行为是相对于实行行为而言的，是指实行行为以外的行为，该行为使正犯的实行行为得以顺利开展。其次，主观上必须有帮助的故意。所谓帮助的故意是指要认识到正犯的实行违法行为，也认识到自己的行为会促使正犯行为的实施，而希望或者放任危害后果发生的心理态度。至于帮助者与被帮助者之间是否要有相互的意思联络，大多数学者对此持不必要态度，“作为从犯的要件，不是像共同正犯那样，仅仅是帮助正犯就够了。

在我国，帮助犯应当具有二重性，也有必要用刑法予以明确，主要基于以下几点理由：第一，帮助犯具有二重性是坚持主客观统一原则的必然选择。共犯从属性与独立性分别是从客观方面或主观方面考虑的，都不够全面。坚持主客观相统一就应当坚持从属性与独立性相统一。第二，犯罪的本质不仅仅是侵害法益，而应是侵害法益与人身危险性的有机结合（侵害法益是主要的，人身危险性是次要的。否认人身危险性对犯罪本质的影响，是无法理解主观因素作为犯罪构成的要件，也无法理解诸如累犯等处罚情节）。可见，坚持帮助犯的二重性，完全符合犯罪本质的要求。第三，帮助犯具有从属性基本达成共识，而对于帮助犯是否也具有独立性，存在较大分歧。焦点主要集中在是否值得动用刑法肯定该事实，“扩大”帮助犯的成立范围。换言之，实际上是刑法谦抑原则理解上的争议。笔者认为，对帮助犯二重性的理解更能体现刑法谦抑原则。

三、帮助犯刑事责任法律根据

谓帮助犯罪刑事责任法律根据，就是从法律的角度回答国家何以能谴责帮助行为者，帮助行为者为什么要承担刑事责任，中西方学者对此理论均有研究，由于时期不同、立场不同，形成了不同的

学说。

我国刑法学界对刑事责任的根据也有多家

理论。

第一，犯罪构成说。主张刑事责任的根据是犯罪构成，理由是具体的犯罪行为已经由刑事法律中的一般犯罪构成与具体犯罪构成加以明文规定。

第二，罪过说。行为人主观有罪过，应成为追究行为刑事责任的根据，理由是客观行为是追究行为人刑事责任的基础；主观罪过就当成为追究行为人刑事责任的依据。

第三，犯罪行为说。主张犯罪行为是刑事责任的根据，理由是犯罪构成仅仅是一种法律规定或者阐释该种犯罪构成规定理论范式，衡定犯罪的标准都不等于犯罪事实本身，据此，主张唯有符合犯罪构成的犯罪行为本身，才是刑事责任的根据。

第四，犯罪说。认为犯罪行为有广狭两义，广义等同于犯罪，狭义则是指作为犯罪构成客观方面的犯罪的作为与不作为，认为不如直接代之以犯罪这个概念并用以作为刑事责任有无的依据。

笔者认为，帮助犯罪为什么要承担刑事责任，应当源于其主客观事实，首先解决为什么要将这种行为作犯罪来追究其刑事责任，然后法律再将这种事实模式化而形成认定犯罪标准的犯罪构成。罪过说，肯定了罪过在刑事责任根据中的地位与意义，有合理的一面，但将罪过作为刑事责任的全部根据是错误的，罪过作为刑事责任根据的主观基础，只能与刑事责任根据的客观基础――危害行为结合才能全面评价刑事责任的根据。犯罪行为说，将法律评价贯穿其中，相对于犯罪构成说是一个进步，但是该学说侧重客观事实而轻视主观基础，则显得有些偏颇。犯罪说，并没有新意，只是对犯罪行为说的另一种表述而已。具体到帮助犯刑事责任根据，一种观点是主客观统一说，另一种是在主客观的基础上从帮助犯的两重性的角度阐释帮助犯的刑事责任根据，遵循主客观有机统一，是两种观点具有合理性，但是两种观点的落脚点仅限定在行为的社会危害性与人身危险性，抑或行为与主观罪过，存在一定的局限。社会危害性是犯罪的核心本质，是犯罪行为的抽象属性、本质特征，人身危险性是行为人主观抽象属性、本质特征，以这种属性、特征作为刑事责任的根据，没有抓住根本，也就是说，刑事责任的根据应当是表现出这种属性、特征的背后主客观事实，而不是其属性。犯罪行为作为刑事责任的事实根据具有合理性，但是犯罪行为事实仅是法律后果，并没有揭示产生刑事责任根据另一个重要方面――法律评价，因此，其与主观罪过的结合也不能完善地表达帮助犯刑事责任的

根据。

四、结语

帮助犯的刑事责任问题是帮助犯诸多问题中的终局性问题，也是最为重要的问题。帮助犯的概念、帮助犯的性质等问题的研究都是为解决这个问题服务的。本文以帮助犯的刑事责任为主线展开，对于帮助犯的刑事责任中的根据、范围两个问题进行了比较深入、系统的论述，得出了明确、具体的结论。在帮助犯的责任根据的问题上，帮助犯的可罚性在于其主动参与到共犯关系中来，故意帮助正犯实施了侵害法益的行为。帮助犯的不法不在于其自身，而是从属于正犯的不法。在帮助犯的责任范围问题上，在正犯行为导致偏离的场合，帮助犯的刑事责任范围限于与正犯具有共同故意的范围内。在帮助犯自身的错误导致偏离的场合，帮助犯的刑事责任范围限于帮助犯对犯罪结果的发生具有故意的情形。

参考文献

[1]张明楷．刑法的基本立场[M]．中国法制出版社，2002．

[2]陈兴良．共同犯罪论[M]．中国社会科学出版社，1992．

[3]张明楷．刑法分则的解释原理[M]．中国人民大学出版社，2004.

[4][日]曾根威彦．刑法学基础[M]．黎宏译，法律出版社，2001．

篇7

 在中西刑法交流渐频的今天，如果不注意外国刑法理论的生成土壤及其理论体系，也 不慎重考虑我国现行刑法学体系，那么在研究刑法的过程中，生搬硬套或者误用外国刑 法理论的现象就可能发生。这样貌似解决了一些问题，实则给我国刑法学增添了更大的 理论混乱。毋庸讳言，学界对期待可能性理论的研究就存在这方面的问题。

   

一

    有论者认为，在我国，不满14周岁的人不负刑事责任的原因是：不满14周岁的人，尚 处于幼年时期，对自己的行为还缺乏辨别、控制能力，无法期待其实施合法行为，因此 不负刑事责任。[1]也有论者认为，无期待可能性同样是我国精神病人不负刑事责任的 原因。[2]以上解释无论在德日刑法中还是在我国刑法中，都不能成立。在德日刑法中 ，如果违法性采取主观的违法论，则不满14周岁的人与精神病人实施的符合构成要件的 行为谈不上不具有违法性，自然不构成犯罪。即使违法性采取客观的违法论(德日刑法 的通说)，那么，虽然可以认为无责任能力人的行为具有违法性，但是，责任能力是有 责性的第一要素，如果行为人不具有责任能力，自然也不具有有责性，不构成犯罪。期 待可能性理论只适用于有责任能力之人，这是因为，法律只能期待有责任能力的人决意 采取合法态度，不得决意采取违法态度，故适用期待可能性理论的前提是行为人必须具 有责任能力。在德日刑法中，对于无责任能力之人，即使实施了符合构成要件的违法行 为，也不会适用期待可能性理论来解释其不负刑事责任，无责任能力本身便足以成为非 罪的理由。

    在我国，无责任能力人不负刑事责任，与期待可能性理论之间没有关联。按照我国刑 法理论，违法行为是主客观相统一的，构成刑事违法行为行为人主观上必须具有违法故 意或过失。据此，无刑事责任能力人欠缺故意或过失，其行为不属于刑事违法行为的范 畴。既然连刑事违法行为都不存在，自然就没有适用期待可能性理论的余地。不满14周 岁的人与不能辨认或者控制自己行为的精神病人对其行为之所以一概不构成犯罪，在刑 法上，是因为其尚未达到法定年龄或者不具有刑事辨认、控制能力，不具备犯罪主体要 件，因而不符合任何犯罪的犯罪构成；在刑事政策上，是因为不满14周岁的人可塑性强 ，给予其出路，以及出于处罚精神病人无效果的考虑；在道义上，是出于刑罚人道主义 的考虑。

    在我国，如果以无期待可能性来解释无责任能力人不负刑事责任的原因，会出现很多 问题。对于诸如不能杀人、不得盗窃这样一些人类社会的基本规范，未成年人在一般情 况下对此都是清楚的。一个13岁的人预谋杀人并得逞，说不能期待其不实施杀人行为是 极其牵强的。如果机械地套用期待可能性理论，应得出13岁的人应负刑事责任的结论才 是。因此，不能以无期待可能性来解释我国刑法中不满14周岁的人与精神病人不负刑事 责任的原因。

   

二

    有论者认为，按照我国犯罪构成的基本理论，期待可能性应是刑事责任能力的构成要 素，刑事责任能力应包括刑事责任年龄等积极的、原则的要素和期待可能性这一消极的 、例外的要素。[3]就德日刑法观之，这一观点是存在问题的。期待可能性与责任能力 是两个本质上不同的东西。对此，木村龟二教授指出，责任能力可以说是把基础置于行 为者的内部情况，而期待可能性不是行为者的内部属性，是以行为时的客观情况为基础 的。[4]团藤重光教授进一步指出，在作为责任事实关系的行为之场，环境的、社会学 的一面和素质生物学的一面作为两个极面存在着。期待可能性的问题是以环境一面的极 为出发点，责任能力的问题是以素质一面的极为出发点的。[5]在德日刑法中，责任能 力属于期待可能性之前的问题，不可将期待可能性与责任能力相混同。(注：由此看来 ，认为在我国应将责任能力直接归结到期待可能性里面去的观点也是不可取的(苗玉红. 期待可能性理论[j].黑龙江政法干部管理学院学报，2001，(3)).)

    在我国刑法学中，期待可能性不可能属于责任能力的构成要素。其一，虽然行为人自 身的因素(如年龄、精神状况等)以及外部环境(如不可抗力等)客观上都能够具体地影响 行为人的辨认和控制能力，但是，在我国，刑事责任能力属于犯罪主体要件的内容，这 就意味着，行为人的刑法意义上的辨认和控制能力只能从主体自身的因素中去寻找，而 不应从主体以外的非主体内部属性的因素中去寻找。换言之，在我国刑法学中，刑事责 任能力仅由诸如年龄等主体自身的因素决定，而不由其他外部因素决定。由此，外部环 境对行为人的辨认、控制能力虽有影响，但改变不了刑事责任能力本身，其所能影响的 仅仅是行为人的主观心态而已。其二，行为人自身是否具有刑事责任能力，与具有刑事 责任能力的人在特定情况下是否具有辨认、控制能力，是两个不同的命题。如在铁路扳 道员被他人捆绑的场合，铁路扳道员虽然丧失了对自己行为的控制能力，但这否认不了 铁路扳道员具有刑事责任能力的事实；铁路扳道员此时之所以不负刑事责任，并不是因 为其没有刑事责任能力，而是因为其不存在主观罪过。其三，刑法期待实施适法行为的 对象应是具有刑事责任能力之人，即只有具有刑事责任能力的人，法律才期待其实施合 法行为，不实施犯罪行为。这也决定了期待可能性不应当成为刑事责任能力的要素。

   

三

    有论者认为，在我国，紧急避险不负刑事责任的原因是：行为人行为时无法实施合法 行为，从而阻却了主观罪过，根据主客观相统一原则，这一行为不是犯罪，当然不负刑 事责任。[6]这一解释即使要在德日刑法中成立，也必须满足一个重要条件：此处的紧 急避险必须是损害同等价值法益的紧急避险。[7]在德国刑法中，对紧急避险的定性采 取二分说，即在保护较大法益损害较小法益时，紧急避险属于违法阻却事由；在两种法 益的价值相等的时候，紧急避险属于责任阻却事由。[8]紧急避险作为违法阻却事由， 不具有违法性，自然不成立犯罪，此时无需以无期待可能性来解释其不负刑事责任的原 因。作为责任阻却事由时，紧急避险具有违法性(违反了紧急避险所要求的法益的均衡 ，故在实质上是违法的)，但此时不能期待行为人采取其他方法来避免危险，因而阻却 了责任，所以行为人也不负刑事责任。可见，在德日刑法中，无期待可能性不是一概适 用于紧急避险的所有情形，而是仅仅适用于作为责任阻却事由的紧急避险的场合。

    在我国，通说认为，只有避险行为造成的损害小于所避免的损害时，才成立紧急避险 。[9]这种紧急避险属于正当行为，不具有刑事违法性。[10]既然如此，紧急避险自然 不是犯罪，同样无需以期待可能性来解释这种紧急避险不负刑事责任。

    避险行为造成的损害与所避免的损害相等时，在我国是否也成立紧急避险，是存在争 议的。“在甲法益与乙法益等值的情况下，如果保护甲法益的唯一办法是损害乙法益， 那么，充其量只能认为这种避险行为没有意义。因为从整体上说，法益并没有受到任何 损害，行为没有侵犯法益。既然如此，就不应将这种行为认定为犯罪。”[11]因此，应 当肯定此种避险也成立紧急避险。[12]问题是：这种权益相等的避险与通说所承认的权 益不等的避险在性质上是否具有同一性?从德日刑法学来看，二者应是有区别的，分别 相当于阻却责任的紧急避险与阻却违法的紧急避险。但是，我国的犯罪构成理论不能对 行为的违法与责任进行分阶段的递进式评价，而只进行一次整体性评价，这就意味着， 权益相等的避险在我国刑法学中不可能在具有违法性的同时，不具有有责性(即罪过性) 。将紧急避险首先理解为违法行为，然后以无期待可能性为由否认罪过性，来解释紧急 避险不负刑事责任，这在我国刑法体系中是行不通的。在我国刑法中，如果承认权益相 等的避险属于紧急避险，(注：承认权益相等的紧急避险也属于刑法第21条的紧急避险 ，不会助长人性的自私与残忍。这毕竟只有在“不得已”的情况下才允许发生，否则行 为人仍应构成犯罪；而一旦“不得已”，即使宣布行为人构成犯罪，行为人或其他人在 此情形下仍会这么做。)那么这种紧急避险应当与权益不等的紧急避险在性质上是相同 的，即权益相等的紧急避险同样是不具有刑事违法性的正当行为。如果要以期待可能性 理论来解释这种避险行为不负刑事责任的原因，也只能作如下解释：在不得已的情况下 不能期待行为人不去实施损害同等权益的行为，所以行为人主观方面没有罪过，客观上 其行为不具有刑事违法性，故此种避险是刑法上的正当行为，因而不负刑事责任。

   

四

    有论者主张，应将期待可能性放在刑事责任理论中加以研究，作为归责的第四个要素 。[13]在德日刑法中，将期待可能性放在责任论中加以研究，在其刑法体系之下是必然 的。在近代刑法责任理论中，最先登场的是心理责任论。传统的心理责任论认为，责任 的实体是行为人的心理关系；行为人在具有责任能力之外，只要具有故意或过失时，就 可以追究行为人的刑事责任。[14]但是，这将意味着对于无可避免的行为，也有成立犯 罪的可能，因为完全可能存在行为人无其他行为可以选择，只能实施违法行为的情形。 如在就业极其困难的情况下，面对上司的命令，行为人害怕失业，不得不进行非法经营 。此时，行为人对其非法行为具有心理学上的故意或过失，但是倘若在此情况下果真追 究行为人的刑事责任，无疑与人情相背，是在制造国民与法律的仇隙。[15]可见，心理 责任论是存在不足的——单纯的心理事实不应当是责任的实体，责任的本质必须求诸合 法行为的可能性，对责任应作规范的评价。由此，宣告了规范责任论的诞生。期待可能 性是规范责任论的中心概念，故期待可能性自然而然地就是责任论的内容。

    但是，德日刑法中的“责任”与我国刑法学中的“刑事责任”几乎是完全不同的两个 概念。在德日刑法中，所谓责任，是指对所实施的符合构成要件的违法行为能够对行为 人进行的非难。[16]这里的责任是一种主观责任，指在行为人具有责任能力和故意或者 过失的情况下，才能对其进行谴责。[17]换言之，责任的本质是主观心理的非难可能性 。而在我国，一般认为，刑事责任就是指行为人对违反刑事法律义务的行为(犯罪)所引 起的刑事法律后果(刑罚)能够提供衡量标准的、体现国家对行为人否定评价的刑事实体 性义务。[18]或者认为，刑事责任是指因犯罪行为而产生的，犯罪人本人必须承担的， 只能由司法机关依据刑事法律加以确认的，以刑罚为主要实现方式的，与犯罪行为的客 观危害和犯罪人人身危险程度相当的否定性刑事法律后果。[19]在我国，刑事责任是犯 罪的法律后果，只有在行为人构成犯罪的前提下，才谈得上刑事责任问题。而在德日刑 法中，责任属于犯罪的成立条件，并非犯罪的后果。可见，我国刑法学中的“刑事责任 ”与德日刑法中的“责任”是风马牛不相及的。在德日刑法中属于犯罪成立条件的期待 可能性，在我国，应当属于犯罪构成要件的内容，而不应是刑事责任的内容。将期待可 能性放在刑事责任论中加以研究，在我国刑法学中是不妥当的，至少是容易产生误解的 。(注：需要指出的是，冯军博士所理解的刑事责任不同于我国学界通常所理解的刑事 责任。按照冯军博士对刑事责任的理解，将期待可能性放在刑事责任论中加以研究是合 乎其体系的。)

   

五

    有论者主张，可以用期待可能性理论来完善我国的罪过理论，使罪过包括：第一，基 本要素：故意、过失；第二，评价因素、前提因素、消极因素：期待可能性。[20]这一 主张完全符合德日刑法的体系。因为，规范责任论认为，故意、过失只是心理事实，是 中性无色的，只有从规范意义上加以评价才出现非难可能性。[21]既然，德日刑法中的 故意、过失仅是单纯的心理学上的心理状态，为了将无可避免的行为排除在刑事处罚范 围之外，对故意、过失就必须加以期待可能性的规范评价，才是合理的。但是，在不改 变我国现行犯罪论体系的前提下，上述建议是存在问题的。

    第一，在我国刑法学中，犯罪构成要件之间的关系是一种共存关系，即一有俱有，一 无俱无。[22]这就意味着，只要肯定行为人存在故意或者过失，就可以肯定行为人符合 犯罪构成的四个要件，就构成了犯罪。换言之，我国刑法中的故意、过失不是中性无色 的，而是犯罪的故意与过失。(注：在我国刑法中，刑法上的故意、过失与犯罪故意、 犯罪过失几乎是同义语。)上述建议显然混淆了我国刑法中的“故意、过失”与德日刑 法责任论中的“故意、过失”的本质的不同。“行为人在无条件选择合法行为时，即使 实施了违法行为，而且存在故意或者过失，也可能不负刑事责任”，这一论断在德日刑 法中是可行的，因为如果此时不存在期待可能性，行为人仍然不具有有责性，仍不构成 犯罪。但这一论断在我国刑法学中就没有存在的余地，这是因为，既然存在刑事违法行 为，行为人对此也有故意或过失，(注：德日刑法中的故意、过失不同于我国刑法中的 故意、过失，前者需要期待可能性的进一步评价，而在我国则没有这一环节，因此二者 有巨大的区别。忽视二者的差别，将会出现很多的问题。)主客观要件同时齐备，行为 自然构成犯罪，不可能不负刑事责任。将故意、过失与罪过有意拉开距离的观点是不符 合我国刑法学的。

    第二，所谓对故意、过失的规范评价，是指应从法规范的角度把握行为人的主观心态 。应当认为，我国刑法中的故意、过失已经包含了规范评价。相对的自由意志是我国刑 法学中罪过的哲学基础。据此，我国刑法学一贯认为：一个人所实施的行为虽然在客观 上危害了社会，但是，这是由于其意识和意外的原因所致，这就不能说他主观上对社会 有任何故意或者过失危害的心理态度，这样认定他的行为构成犯罪和追究刑事责任就失 去了合理性，定罪量刑也达不到预防犯罪的目的。[23]可见，从相对的自由意志出发， 我国刑法学已经从应否受刑法非难的法规范的角度将非罪的主观心态剔除在故意与过失 之外。有论者认为：行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且也希望或放任 这种危害结果的发生，然而如果行为人是基于客观外在环境的影响，主观意志受到限制 ，从而只能产生如此的心理态度，即使在这种情况下，行为人的心态无疑也成立罪过。 [24]该论没有从规范评价的角度把握行为人的心态，故有不妥。在行为人主观意志受到 限制从而只能如此的场合，行为人已经不再具有相对的自由意志，自然谈不上成立罪过 问题。

    总之，我国刑法中的故意、过失本身便是心理事实与规范评价的统一，(注：对于故意 、过失的具体规范构造的详细分析(陈兴良.本体刑法学[m].北京：商务印书馆，2001.3 45页以下).)故无需再用期待可能性来评价使之上升为罪过，主张将期待可能性引进我 国犯罪主观要件中以完善罪过的观点是不足取的。(注：对于笔者的观点，也有反对意 见(林亚刚.论期待可能性的若干理论问题[j].中国刑事法杂志，2000，(2)).)

   

六

    在我国，期待可能性与故意、过失的关系如何，是一个亟待解决的重大问题。在德日 刑法中，期待可能性在责任论中的地位如何，意见不一。第一种观点认为，期待可能性 是包含在故意、过失中的要素，或者说是故意、过失的构成要素。若此，如果没有期待 可能性，就不成立故意、过失。第二种观点认为，期待可能性是与责任能力、故意过失 相并列的第三责任要素。即期待可能性是独立于故意、过失之外的第三种要素。第三种 观点认为，责任能力、故意、过失是责任的原则要素，期待可能性则是责任的例外要素 。[25]显然，即使在德日刑法中，这三种观点也是存在问题的。首先，故意、过失是一 种主观心理态度，属于主观归责要素；而期待可能性是对行为人主观选择的一种客观判 断，属于客观归责要素，二者的区别是明显的，第一种观点却将此混为一谈，故有不妥 。其次，责任能力、故意过失是期待可能性的前提，期待可能性是对故意过失的规范评 价，故期待可能性与责任能力、故意过失之间是一种递进关系，而不是一种并列关系。 此乃第二种观点的不妥之处。况且，如果期待可能性是第三责任要素，那么公诉机关就 应当积极地证明存在期待可能性，但是司法实践并非如此，因而第二种观点也与司法实 践不合。最后，期待可能性的有无不仅决定着责任的有无，同时，期待可能性的大小还 决定着责任的大小，影响到刑罚的轻重。第三种观点显然不能解释期待可能性的大小对 责任轻重的决定作用。当然，上述三说虽异，且都存在问题，但是，在认定责任有无的 结局上，三说实为殊途同归。

    我国刑法的犯罪论体系完全不同于德日刑法的犯罪论体系。在德日刑法犯罪论体系之 内展开的期待可能性地位之争的上述三种观点，无论哪一种都不适合于我国刑法学。德 日刑法有责性所要解决的核心任务(即是否存在罪过问题)，在我国是由犯罪主观要件来 完成的。(注：德日刑法中的责任容纳了我国犯罪构成理论中犯罪主体要件的部分内容( 责任年龄、责任能力)与犯罪主观要件(故意、过失)的内容，外加期待可能性。责任的 本质实际上是主观恶性问题，故责任的核心任务在我国是由犯罪主观要件承担的。)我 国刑法中的故意与过失作为罪过是内容与形式的统一，事实与法律的统一，主观与客观 的统一，[26]是不再需要期待可能性来加以评价的(参见前文第五部分)。既然如此，期 待可能性就肯定不是与故意、过失相并列的第三要素，也不是责任的例外要素。同时， 期待可能性作为一种客观的外在评价，也不可能是作为主观心理态度的故意、过失的构 成要素。由于思维易受先入为主的影响，对于期待可能性与故意、过失之间的关系，我 国学界基本上都是在上述三种观点之内按照自己的理解进行了选择，而较少意识到上述 观点可能并不适合我国刑法学，从而较少考虑第四种学说。这可能是研究期待可能性理 论的又一失误。

    否认上述三种观点适合于我国刑法学，并不意味着我国刑法中的故意、过失与期待可 能性没有任何关系，而是说，在我国刑法的框架之下，需要重新探讨期待可能性与故意 、过失之间的关系。不论上述观点的分歧如何，其都承认期待可能性对责任的决定作用 ，这对于重新思考在我国刑法中故意、过失与期待可能性之间的关系具有一定的启示意 义。

    期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映，无非是对客观条件限制人的 意思自由作用的承认。[27]事实上，期待可能性理论正是借助于相对的意志自由科学地 说明了行为人是否应当承担刑事责任的原因。我国刑法中的故意、过失以相对的自由意 志为哲学前提。只有存在相对的自由意志，行为人才存在主观罪过，相对的自由意志与 主观罪过是相对独立而又形影不离的。既然期待可能性与相对的意志自由相通，(注： 对此，也有不同意见。有论者认为，不能把期待可能性理解为是对人的自由意志的影响 。期待可能性与有没有罪过，完全是两个问题，不应把期待可能性与有没有罪过混为一 谈。(侯国云，肖云吉.有关期待可能性的几个问题[a].中国法学会刑法学研究会，2002 年会论文汇集[c].西北政法学院，2002.345，347.)但是，所谓期待可能性之观念，只 能说明责任之形体，若对期待可能性所以可能加以分析，则意思自由之问题，依然存在 。舍此不论，则于责任之本质如何，终未能说明其究竟也(高仰止.刑法总则的理论与适 用[m].台北五南图书出版公司，1986.238).)那么就有理由推论：期待可能性是罪过的 前提，二者是各自相对独立而又须臾不难分离的——只有存在期待可能性，才存在主观 罪过，若无期待可能性，必无主观罪过；期待可能性越大，行为人的主观罪过就越大， 反之期待可能性越小，行为人的主观罪过就越小。(注：对此，也有论者否定期待可能 性大小与主观恶性大小成正比的观点(欧锦雄.期待可能性理论的继承与批判[j].法律科 学，2000，(5))。但是，日本第五柏岛案件的判决非常明显地表明期待可能性的大小影 响责任的轻重，故笔者不赞成否定论。)由此，期待可能性与罪过之间的关系就是火与 光的关系。有论者认为，如果把期待可能性置于故意和过失之外，那么在无期待可能性 的情况下，不能排除行为人犯罪的故意和过失，如果不负刑事责任的话，期待可能性则 成为独立于犯罪构成要件之外的排除责任事由，这就出现了行为符合犯罪构成但不负刑 事责任的现象，与我国刑法理论不相符。[28]将期待可能性作为故意和过失的前提，无 期待可能性，完全可以排除行为人的罪过，故上述诘难不能成立。

    如此界定期待可能性的地位是有其意义的。在我国刑法中，一直存在着如何科学地判 断行为人是否存在主观罪过这一难题。“由于主观要件的内容是心理态度，故主观要件 符合性的判断是相当困难的。但是，实践结构上的‘主观’在存在论上是客观的，行为 人的心理态度也已通过其行为等外向化、客观化，司法工作人员完全可能根据案件的客 观事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态度是否符合犯罪主观要件。”[29]从客 观方面来逆推行为人的主观心理，虽有哲学上的理论根据，然而这种推理是否正确无误 ，是不能象数学那样进行精确证明的，事实上也常常出错。期待可能性理论的出现为解 决这一问题提供了可能。“期待可能性不是罪过心理以外的独立构成要件，也不是罪过 形式本身的构成要素。期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识 能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。”[30]既然期待可能性理论是对 行为人的主观心态是否属于主观罪过(有责性)的一种客观判断，期待可能性与故意、过 失之间是火与光的关系，那么，在我国就完全可以借助期待可能性理论来判断行为人是 否存在主观罪过——根据行为时的具体情况，如果存在行为的可选择性，行为人竟不选 择有利于社会的行为，反而实施了造成危害结果的行为，这足以说明行为人具有反社会 性，存在主观罪过；如果不存在行为的可选择性，行为人只能如此，则可以说明行为人 失去了意志自由，罪过当然不存在。所以，在今后的司法实践中，应当通过考查行为人 是否具有行为的可选择性，来证明行为人是否存在主观罪过。在证明行为人存在行为可 选择性的前提下，还应考察行为可选择性程度的大小，因为这能够反映行为人主观罪过 的轻重，将影响到刑罚的裁量(即行为的可选择性程度较大，则行为人的主观恶性相对 就较重，对其量刑应当适当偏重，反之则适当偏轻)。以期待可能性理论来检验行为人 是否存在主观罪过，这是引进期待可能性理论在刑法实务上的最重大意义。(注：请读 者不要误以为作者降低了期待可能性理论的意义。上述观点仅是就期待可能性与故意、 过失之间的关系及其意义而言的。期待可能性理论有着强大的生命力，不仅具有极强的 理论解释功能，刑事立法也应适度以期待可能性理论为指导，在裁量刑罚轻重时更应考 虑期待可能性的大小。(李立众，刘代华.期待可能性理论研究[j].中外法学，1999，(1 )).)当然，在多数情况下(如杀人、抢劫)，行为人是否存在期待可能性是非常明显的， 故公诉机关在指控行为人具有主观罪过时，无需证明存在期待可能性。唯在行为人或辩 护人认为行为人不具有主观罪过或者在一些罪过不明显的案件中，公诉机关才有证明存 在期待可能性的必要，以此证明行为人存在主观罪过。

 

  【参考文献】

      [1]苗玉红.期待可能性理论[j].黑龙江政法干部管理学院学报，2001，(3)：65.

      [2]欧锦雄.期待可能性理论的继承与批判[j].法律科学，2000，(5)：56.

      [3]游伟，肖晚祥.期待可能性理论与我国刑法理论的借鉴[j].政治与法律，1999，(5) ：24.

      [4]木村龟二(日).刑法学词典[z]，顾肖荣，郑树周译校.上海：上海翻译出版公司，1 991.293.

      [5]冯军.刑事责任论[m].北京：法律出版社，1996.352.

      [6]丁银舟，郑鹤瑜.期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善[j].法商研究，1997 ，(4)：60.

      [7]同[4].295.

      [8]张明楷.外国刑法纲要[m].北京：清华大学出版社，1999.170.

      [9]高铭暄，马克昌.刑法学(上编)[m].北京：中国法制出版社，1999.247.

      [10]高铭暄，马克昌.刑法学[m].北京：北京大学出版社，2000.218.

      [11]张明楷.法益初论[m].北京：法律出版社，2000.411.

      [12]陈兴良.本体刑法学[m].北京：商务印书馆，2001.459.

      [13]同[5].234.

      [14]同[8].194.

      [15]高仰止.刑法总则的理论与适用[m].台北：五南图书出版公司，1986.286.

      [16][日]大塚仁.犯罪论的基本问题[m].冯军译，北京：中国政法大学出版社，1993.168.

      [17][日]福田平，大塚仁.日本刑法总论讲义[m].李乔等译，吉林：辽宁人民出版社，1986.110.

      [18]同[9].382.

      [19]李立众.再论刑事责任的若干问题[j].东吴法学，2001年号：70.

      [20]同[6].

      [21]甘雨沛，何鹏.外国刑法学(上)[m].北京：北京大学出版社，1984.348.

      [22]同[12].217.

      [23]同[9].198.

      [24]杜宇，张文.期待可能性对中国刑法的可能贡献[j].陈明华.犯罪构成与犯罪成立 基本理论研究[m].北京：中国政法大学出版社，2003.486.

      [25]马克昌.德日刑法理论中的期待可能性[j].武汉大学学报(社会科学版)，2002，(1 )：7.

      [26]高铭暄.刑法学原理(第二卷)[m].北京：中国人民大学出版社，1993.8.

      [27]姜伟.期待可能性理论评说[j].法律科学，1994，(1)：25.

篇8

一、“风险社会”中刑法理论之立法依据问题反思

“风险社会”是一种非现实状态，是文化产业治理结构的产物，并且，借助“风险社会”能促进人们对人为制造的风险给予必要的关注，确保整体管理结构符合市场实际需求。在对立法依据进行综合分析时，要对“风险社会”产生的社会背景和原因进行整合。其一，人类经历过自然界的外部风险，就会对人为制造的风险有较为明确的认知。尽管人为风险不会造成大批量的人员伤亡，但是会导致经济损失和社会性负面效应。其二，在人类认知结构中，风险项目并不都是由事件引起的直接后果，更多的是源于心理结构和社会发展趋势，加之媒体的导向作用，也就是说，人们在对风险产生认知的过程中，也会受到非人为因素的影响。这就需要相关法学研究人员对立法依据进行综合分析和管控，提升认知理念的实效性价值，从而建构一种更加贴合于时展的法学研究框架［1］。

二、“风险社会”中刑法理论之刑法处罚范围问题反思

犯罪化和刑法保护之间要建立有效的互动关系，特别是在刑法处罚范围建立的过程中，要确保“风险社会”的整合框架健全完整，法学研究人员就要对两者之间的关系进行综合分析［2］。另外，“风险社会”会导致公民产生恐惧心理，甚至会对公民的行为产生影响。要对“风险社会”进行综合分析，就要对风险防范进行合理化的调控，确保刑法处罚范围问题得到有效的解决，从而实现风险的最小化，保证刑法维度得到有效回应。即使是在“风险社会”研究进程中，研究人员也不能过度强调其刑罚效力，而要对风险的预防措施给予充分关注，确保刑法处罚范围的有效性。特别要注意的是，对于刑法保护的早期化问题，相关研究人员要集中处理，主要是由于其会损害公民的人权。也就是说，刑法保护的早期化会使得刑法的自由保障机能受到不好的影响，出现刑罚过重或者是比例失衡的问题。

三、“风险社会”中刑法理论之刑法违法根据问题反思

在社会发展以及人们生活水平提高的当下，刑法的法权范围也在发生着改变，但也有一定的限制性，这就需要相关研究人员对法权和法益进行综合认知，在摸索的过程中，对法益地位进行调控。由于风险研究进程中，风险具有不确定性和规制特性，因此，法学研究人员要对刑事立法中法益和法权地位进行深入思考，在权衡利弊的同时，针对风险造成的危险和利益损失建立有效的调整机制［3］。另外，正是由于“风险社会”存在一定的风险性，才需要研究人员在对刑法违法根据问题进行分析时，实现对整体法学研究结构进行有效的规划，规避法益侵害产生的危险因素和不良影响，为法益保护提供有效的社会环境和法学依据。

四、“风险社会”中刑法理论之刑事责任根据问题反思

在论述“风险社会”刑事责任根据问题时，主要是对责任结构和责任归属权进行分析，从而建立“责任主义”向“负责主义”的转型结构，对于参与风险制造的主体进行刑事责任的锁定，深度贯彻落实“罪责人负其责”的项目处理措施。另外，在对刑事责任根据问题进行分析的过程中，要对结果无价值结构进行客观化分析，以健全对主观恶性、过失责任、故意等要素的认知，利用规范责任论，在心理责任论基础上建立有效的刑事责任分割框架。也就是说，在对实施违法行为的人进行刑事责任判定时，要对其刑事动机和犯罪能力进行解构，真正践行规范责任论和心理责任论的统一标准［4］。

五、结语

总而言之，在对“风险社会”进行全局性分析的过程中，法学研究人员要借助刑事分析要求对不同的问题进行综合处理，特别是对“风险社会”中刑罚范围进行标定，有效对比行为无价值理论和结果无价值理论，为“风险社会”获得良性发展奠定基础。

作者:徐少渊 蔡煜 单位:龙泉市人民检察院

参考文献:

［1］张红艳．风险社会中公害犯罪之刑法规制———以抽象危险犯理论为切入点［J］．中州学刊，2014，15(05):103－105．

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摘要: “酒驾肇事”是对当前发生的造成严重危害后果的酒后、醉酒驾驶行为的统称。酒驾肇事行为人负刑事责任的根据在于行为人酒后、醉酒犯罪造成了严重的危害后果；行为人酒后、醉酒犯罪的原因行为与酒后、醉酒犯罪的结果行为之间具有直接因果关系；行为人实施酒后、醉酒犯罪的原因行为时具有完全刑事责任能力；行为人实施酒后、醉酒犯罪的原因行为是出于故意或者过失。我国《刑法》惩治酒驾肇事案件存在法条设置和刑罚制裁均缺失等方面的问题。 关键词: 酒驾肇 事原因自由行为 法条设置 刑罚制裁 一、酒后、醉酒犯罪负刑事责任的根据问题 　 （一）酒后、醉酒犯罪的刑事责任能力特点 　 酒精对人体神经的毒害作用简称酒精中毒，也称醉酒。醉酒一般可分为生理性醉酒和病理性醉酒。由于病理性醉酒属于精神病的范畴，因此刑法上通常所讲的醉酒是指生理性醉酒。 　 关于生理醉酒，医学上一般将其分为三个时期：第一期为兴奋期，又称轻度醉酒，表现为脱抑制现象，如兴奋话多、情绪欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所减弱。第二期为共济失调期，又称中度醉酒，此时醉者动作笨拙、步履蹒跚、举止不稳、语无伦次、辨认和控制能力都有减弱。第三期为昏睡期，又称高度醉酒，此时醉者面色苍白、皮肤湿冷、口唇微紫、呼吸缓慢伴有鼾声，此期可有一定程度的意识障碍。[1] 　 根据饮酒量和酒精发作周期的不同，酒后、醉酒行为人的刑事责任能力也呈现出不同的特点：第一，在兴奋期，行为人虽然出现脱抑制现象，控制能力也有所减弱，但行为人的辨认能力完好，能辨认和控制自己的行为，其对自己酒后、醉酒时实施的行为仍然可能具有完全的刑事责任能力。第二，在共济失调期，行为人的辨认和控制能力都有所减弱属于限制刑事责任能力人，其对自己酒后、醉酒时实施的行为不能完全辨认和控制。第三，在昏睡期，行为人已经出现了意识障碍，其对自己的行为既无辨认能力也无控制能力，属于无刑事责任能力人。 　 （二）酒后、醉酒犯罪的主观心态特点 　 第一，根据醉酒原因的不同，醉酒可分为自愿醉酒和非自愿醉酒。在非自愿醉酒中，行为人醉酒系不得已而为，其主观并未预见到醉酒的危险性。因此，在一般情况下，非自愿醉酒者主观上对自己的行为既无故意也无过失。当然，对因非自愿醉酒陷入限制责任能力而犯罪，则可根据犯罪时的心态确定是否成立故意或者过失，并可依《刑法》第18条第3款的规定对其从轻或者减轻处罚。 　 第二，根据醉酒前有无犯意的不同，自愿醉酒又可以分为事前无犯意的醉酒和事前有犯意的醉酒。事前有犯意的醉酒，是指行为人出于逃避惩罚，减轻罪责的动机或想借酒精对神经的兴奋作用来增强其犯罪勇气，故意醉酒使自己陷入限制责任能力或者无责任能力状态，并利用此状态实施犯罪行为。事前有犯意的醉酒并因此而实施犯罪行为的，行为人主观上具有故意。 　 第三，根据醉酒后的责任能力状态不同，事前无犯意的醉酒又可区分为：一是因醉酒而陷入无责任能力状态的事前无犯意醉酒；二是因醉酒而陷入限制责任能力状态的事前无犯意醉酒。对于第一种情形，一般来说，行为人实施行为时无犯罪的故意、过失，但其对醉酒时具有故意或者过失。对此，可依其醉酒时对危害结果的心态而成立故意或者过失。对于第二种情形，行为人不仅对醉洒行为有故意或者过失，而且对犯罪行为的危害后果也有故意或者过失。对此，可依其犯罪时心态而成立故意或者过失。 　 （三）酒后、醉酒犯罪与原因自由行为 　 原因自由行为是指行为人由于故意或过失使自己陷于限制责任能力或者无责任能力状态，并在此状态下实施的危害社会的行为。[2]行为人使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态的行为，称为原因行为；在无责任能力或限制责任能力状态下实施的符合犯罪构成的行为，称为结果行为。[3]结合有关学说，我们认为，酒后、醉酒犯罪负刑事责任的根据主要在于： 　 第一，行为人的酒后、醉酒犯罪造成了严重的危害后果。我国《刑法典》第1条规定，刑法的目的是“惩罚犯罪，保护人民”。因此，尽管刑法既要保护人权也要保障人权，但是从社会政策的角度，刑法立法应当以社会公共利益为重，保护社会的根本利益，对于严重危害社会利益的行为予以惩处。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的社会基础。 　 第二，行为人酒后、醉酒犯罪的原因行为与酒后、醉酒犯罪的结果行为之间具有直接因果关系。行为人酒后、醉后犯罪行为是行为人饮酒这一原因行为所引起的。行为人是整个饮酒行为、酒后或醉酒犯罪行为的发动者。行为人酒后、醉酒犯罪的原因行为和结果行为是一个行为整体，共同导致了危害后果的出现。行为人对此应当承担刑事责任。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的行为基础。 　 第三，行为人实施酒后、醉酒犯罪的原因行为时具有完全刑事责任能力。虽然行为人在实施危害行为时不具有刑事责

任能力或者只具有部分刑事责任能力，但是行为人在饮酒的时候完全能够辨认和控制自己的行为，是完全刑事责任能力人，他有义务和能力控制自己的醉酒行为以防止发生危害社会的结果，但却没有控制。因此，行为人应当对此承担刑事责任。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的行为人基础。 　 第四，行为人实施酒后、醉酒犯罪的原因行为是出于故意或者过失。虽然行为人在醉酒状态下实施犯罪行为的当时无责任能力或责任能力受到限制，因而在主观上可能不具有犯罪的故意或者过失，但这种无责任能力或限制责任能力状态的出现是行为人故意或过失造成的。行为人应当对其故意或者过失实施的行为承担刑事责任。这是行为人对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任的心理基础。 　 因此，基于原因自由行为理论，行为人应当对其酒后、醉酒犯罪行为承担刑事责任，并且不能从宽处罚。 　 二、酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置问题 　 （一）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置及特点 　 在我国刑法中，可以规制酒后、醉酒驾驶犯罪的法条主要是《刑法》第115条关于以危险方法危害公共安全罪的规定和第133条关于交通肇事罪的规定。我国《刑法》第115条第1款规定：“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”从我国《刑法》关于酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置看，它的主要具有以下特点： 　 第一，在立法方式上，刑法没有专门设置有关酒后、醉酒驾驶犯罪的法条，而是将酒后、醉酒驾驶与其他相关的不法行为放在一起统一规定。这种立法方式，在效果上，不利于有效发挥刑法有针对性地惩治酒后、醉酒驾驶犯罪的作用。 　 第二，严格区分了故意和过失犯罪。在法条设置上，我国《刑法》严格区分了故意的酒后、醉酒驾驶犯罪和过失的酒后、醉酒驾驶犯罪，并分别设置罪名。其中，对于故意的酒后、醉酒驾驶犯罪，依照以危险方法危害公共安全罪定罪；对于过失的酒后、醉酒驾驶犯罪，则依照交通肇事罪定罪。“只有当先前的肇事行为必然会造成当事人的死亡时，其逃逸行为，即‘不作为’才能构成间接故意杀人罪。”[4]而交通肇事中过失的确立与认定与现代社会的信赖原则密不可分。[5] 　 第三，在犯罪的成立条件上，规定必须发生了严重危害后果才负刑事责任。根据我国《刑法》第115条和第133条的规定，酒后、醉酒驾驶，只有发生了致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，才负刑事责任。在交通肇事罪的基本构成中，除要求以违反交通运输管理法规为前提外，发生重大事故的结果是个非常重要的罪与非罪界线和适用不同量刑档次的标准。[6] 　 （二）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的法条设置缺失 　 第一，没有将酒后、醉酒驾驶行为入罪。韩国2009年4月1日修订的《道路交通法》第44条规定，任何人不得在醉酒状态下驾驶车辆。对于违反者该项规定醉酒驾驶者，将被处以3年以下徒刑或者一千万韩元以下罚金。[7]但是根据我国刑法的规定，在我国，酒后、醉酒驾驶只有造成了严重的危害后果才成立犯罪，单纯的酒后、醉酒驾驶行为不是犯罪。这使得对酒后、醉酒驾驶犯罪的惩治延后。 　 第二，没有规定拒绝酒精检测的刑事责任。酒精检测是认定行为人是否构成酒后、醉酒驾驶的重要保证。在国外，有不少国家规定对拒绝酒精检测的行为可追究刑事责任。如韩国《道路交通法》就规定，交通警察在有相当理由认为驾驶人员处于醉酒状态而驾驶人员拒绝酒精呼吸检测的，要被处以3年以下徒刑或一千万韩元以下罚金。但我国目前没有这方面的规定。 　 第三，没有将酒后、醉酒驾驶的部分共犯行为人罪。关于酒后、醉酒驾驶的共犯，日本2007年9月19日生效的《道路交通法》对酒后驾车做出了严格的规定，除对酒后驾车者本人严加惩处之外，还设有“车辆提供罪”、“酒水提供罪”以及“同乘罪”等新罪种。[8]这实际上将酒后、醉酒驾驶犯罪的多种共犯行为分别入罪了。我国最高人民法院2000年11月10日通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将部分指使、强令酒后、醉酒驾驶的行为纳入了交通肇事罪的范围，但并没有规定提供车辆等帮助行为可以入罪。 　 三、酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁问题 　 （一）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁检视 　 关于酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁，主要体现为我国《刑法》第115条第1款关于以危险方法危害公共安全罪和第133条关于交通肇事罪的法定刑规定。 　 在法定刑的设置上，我国《刑法》第115条第1款关于以危险方法危害公共安

全罪的规定是“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。我国《刑法》第133条关于交通肇事罪的法定刑则分为三档，即“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”、“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”和“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”。我国关于酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁主要具有以下特点： 　 第一，对过失的酒后、醉酒驾驶犯罪，法定刑设置很轻。根据我国《刑法》第133条的规定，在过失的情况下，对酒后、醉酒驾驶犯罪，最高只能判处7年有期徒刑。而同样的情况，在日本可以判处15年有期徒刑，在英国可以判处10年有期徒刑。相比而言，我国交通肇事罪的法定刑设置非常轻。 　 第二，故意犯罪与过失犯罪的法定刑相差悬殊。根据我国《刑法》第115条、第133条和有关司法解释的规定，在同样是酒后、醉酒驾驶致1人重伤的情况下，对过失的酒后、醉酒驾驶致死的，最高只能判处3年有期徒刑，而对故意的酒后、醉酒驾驶致死的，则最低可判处10年有期徒刑、最高可判处死刑。两罪的法定刑相差幅度较大。这为司法中的定罪量刑提出了新的要求。而为了防止量刑的规范，有必要建立案例指导制度和量刑规划化制度。[9] 　 第三，在法定刑的设置上，没有体现出酒后驾驶与醉酒驾驶的区别。国外不少国家和地区在酒后、醉酒驾驶犯罪法定刑的设置上都区分了酒后驾驶和醉酒驾驶。一般情况下，醉酒驾驶犯罪的法定刑要高于酒后驾驶犯罪。如根据日本《道路交通法》规定，对于醉酒驾车者处以5年以下有期徒刑或100万日元以下罚款；饮酒驾车者处以3年以下有期徒刑或50万日元以下罚款。[10]但是，我国刑法没有酒后驾驶肇事和醉酒驾驶肇事的法定刑进行区分。 　 （二）我国酒后、醉酒驾驶犯罪的刑罚制裁缺失 　 第一，没有规定罚金刑。对酒后、醉酒驾驶犯罪规定罚金刑，是世界上许多国家的通行做法。如韩国《道路交通法》关于醉酒驾驶罪和拒绝酒精检测罪都规定了一千万韩元以下的罚金。芬兰《刑法典》关于迷醉状态下驾驶、严重迷醉状态下驾驶等犯罪中也都规定了罚金刑。对酒后、醉酒驾驶犯罪规定罚金刑，有利于剥夺犯罪分子的再犯能力，从加强对酒后、醉酒驾驶犯罪的惩治。我国《刑法》没有在有关惩治酒后、醉酒驾驶犯罪的条文中规定罚金刑，是一个立法缺失。 　 第二，没有规定资格刑。酒后、醉酒驾驶的资格刑主要是指吊销驾驶执照和禁止驾驶。英国《1991年道路交通法》规定，醉酒或吸毒陷于不适宜状态而驾驶车辆的，剥夺驾驶的期限不少于2年。在我国香港地区，两次或者多次实施醉酒驾驶犯罪的，一般要吊销不少于2年期限的驾驶执照，并处罚金。在我国，《道路交通安全法》规定了暂扣、吊销驾驶执照以及禁止驾驶。但是，我国刑法中并没有相关规定，而且《道路交通安全法》的处罚非常轻。因此，即便在对行为人判处刑罚的同时由公安交通部门按照《道路交通安全法》对酒后、醉酒驾驶者暂扣、吊销驾驶执照或者禁驾，行为人仍然可以很快重新驾驶。这不利于对酒后、醉酒驾驶犯罪的惩治与预防，应当进一步加强刑法与《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》等相关行政法规的协调。[11] 　 四、结语 　 我国刑法在惩治“酒驾肇事”案件方面，既存在法条设置上的缺失也存在刑罚制裁上的缺陷。但是，基于原因自由行为理论，出于保护社会利益的需要，我们必须加大惩治“酒驾肇事”行为的力度，为此需要从刑事司法、刑法立法等多个方面寻找解决的方案，“在立法技术的层面，刑法立法要处理好立法简明与立法细密的关系”[12]。事实上，只有进一步严密惩治“酒驾肇事”行为的法网，并进一步加大刑法对“酒驾肇事”行为的惩治力度，才能充分发挥刑法惩治“酒驾肇事”行为的作用。 参考文献： [1]参见汤涛、黄富颖：《原因上的自由行为与急性酒中毒的司法精神病鉴定》，载《法医学杂志》2000年第4期。 [2]参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1984年版，第176页。 [3]参见赵秉志：《论原因自由行为中实行行为的着手问题》，载《法学杂志》2008年第5期。 [4]参见龚昕炘、刘佳杰：《交通肇事因逃逸致人死亡的法律适用分析》，载《法学杂志》2008年第6期。 [5]参见毛元学：《信赖原则在交通肇事罪中的适用》，载《法学杂志》2009年第6期。 [6]参见黄伟明：《交通肇事罪构成中结果标准的数量因素分析》，载《法学杂志》2005年第2期。 [7]参见《韩国：新增醉酒驾驶车辆罪》，载《法制日报》2009年9月1日。 [8]参见陈曦：《关注酒后驾车：日本严惩酒后驾车同乘供酒者并罚》，www．xinhuanet．com，访问日期：2009年8月20日。 [9]参见王瑞君：《案例指导量刑与量刑规范化》，载《法学杂志》2009

年第8期。 [10]参见陈曦：《关注酒后驾车：日本严惩酒后驾车？同乘供酒者并罚》，www．xinhuanet．com，访问日期：2009年8月20日。 [11]参见彭凤莲、高雪梅：《与的协调研究》，载《法学杂志》2009年第8期。 [12]赵秉志、王燕玲：《改革开放30年刑法立法基本问题研究述评（下）》，载《法学杂志》2009年第3期。 ：lunwenwang.co

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案例：2009年2月15日、17日，我辖区连续发生两起盗窃案，累计损失人民币约两万余元，2月18日这两起盗窃案告破，嫌疑人是一个2005年7月份发生过交通事故的受害者朱某栋。根据厦门市某医院的病历：朱某栋2005年7月份被一部货车撞伤头部，造成脑部受重伤，至今无法痊愈，时好时坏。朱某栋被抓获以后表现异常镇定，并不像一个脑部受过重伤的人。在审讯过程，其又颠三倒四地讲出了作案的具体情况，但在问到赃物的时候，其只想起了放黄金戒的地方，至于那条黄金项链在何地其一直无法讲清楚，朱某栋的行为显然已经触犯刑法，必然要接受法律的制裁。但做为司法机关，对朱某栋的案件又得从其脑部受过严重的伤害入手，要充分考虑到其受过伤的脑部会不会导致其发生精神障碍。结合这个案例我从以下几方面来谈谈精神病人的刑事责任能力及处理。

一、精神病人的刑事责任能力

1、刑事责任能力

对于刑事责任能力，不同的学者甚至执法者都存在着差异的见解。古典学派认为刑事责任能力是作为对行为人进行道义谴责前提的自由意思决定的能力，行为人具有认识其行为价值的能力才能产生对自己行为的责任，而只有具有这种意思能力的人才能够实施犯罪，因此刑事责任能力属于犯罪能力。近代学派则认为刑事责任能力是能够用刑罚手段达到社会防卫目的的能力，因此对于意志自由意义上的有能力者和无能力者，就其行为对于社会的责任而言并无不同。

2、精神病人刑事责任能力

精神异常者就是我们通常所说的精神病人，并非他们不应负责任，只是因为其无法适应刑罚因而不能通过刑罚手段达到这一目的，因此必须采取其他措施加以防卫，因此责任能力属于刑罚的适应能力。根据我国刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任。由此我们可以得出：精神病人的刑事责任能力的核心是辨认或者控制自己行为的能力，因而应当认为责任能力属于犯罪能力。所谓精神病人缺乏犯罪能力事实上并非指精神病人没有造成法益侵害的客观效果的能力，而是由于欠缺是非辨别和行为控制能力，不能根据规范要求而决定自己的行为，因此欠缺责任应答的能力。责任能力应当局限于行为当时的能力，但所谓刑罚适应能力却当然主要指裁判时尤其是刑罚执行期间的能力，否则就失去了其独立判定的意义，况且刑罚的适应能力更应该作为诉讼法的规定事项而由刑事诉讼法加以规范，而不应由刑法加以调整。精神病人的刑事责任能力问题可分为以下三种情况：（l）完全无刑事责任的精神病人：这是指精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的情况。这种精神病人是完全无刑事责任的精神病人．对其实施的危害社会的行为不负刑事责任。（2）完全负刑事责任的精神病人：这是指间歇性的精神病人在精神正常。的时候犯罪，应当负刑事责任的情况。间歇性的精神病人处于间歇期，没有发病，精神是正常的，具有辨认和控制自己行为的能力，所以他们在间歇期间实施了危害社会的行为．构成犯罪，应负完全的刑事责任。（3）限制刑事责任的精神病人。又称为减轻刑事责任或部分刑事责任的精神病人：这是指尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的情况、他们是介于完全无刑事责任与完全负刑事责任之间的精神病人．他们犯了罪应负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚。

3、对精神病人刑事责任能力的看法

我在工作中曾碰到过这样的案件：一犯罪嫌疑人在实施犯罪时都很正常，但在犯罪后不久其就患上了精神病也就是出现了具有刑事责任能力的人在犯罪后患上精神病的情况。对于这种情况，我国最高人民法院在1983年9月20日《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》中有解释：犯罪的时候精神正常，犯罪后患精神病的人，依照法律规定，应当负刑事责任。显然，在具备刑事责任能力状态下实施行为后欠缺刑罚适应能力的人，仍然应当构成犯罪。另外，即便认为刑事责任能力中的刑罚能力不同于刑罚执行能力，所谓刑罚能力只是意味着适合科处刑罚这种对社会一般人的制裁而非保安处分的能力。但是在考察行为人是否具有刑事责任能力时，并不需要进一步地证明行为人在行为当时是否对刑罚具有感受能力或者承受能力，犯罪能力的具备就意味着他当然具有答责能力，具备了科处刑法的前提。因此，固然刑事责任能力中包含着对行为人进行非难从而使其承担刑罚的含义，但并不存在独立判定刑罚能力的必要性和可能性。要确认一个人是否是完全无刑事贸任的精神病人．必须同时符合两个标准：（1）医学标准。即他在实施危害社会的行为时是处于精神病状态之中，而且正处于发病期而不是缓解期和间歇期，实施危害社会的原因是由于有精神病所引起的。（2）心理学标准。即由于行为人有精神病而使他完全丧失了辨认和控制自己行为的能力。是否符合这两个标准，即是否同于完全无刑事责任能力的精神病人，这要经过法定程序鉴定确认．即依法进行司法精神的鉴定。因此，我对精神病人的刑事责任能力的看法有两方面：（1）无法辨认、控制自己行为的精神病人在不能辨认或者不能控制自己的情况下造成危害结果的，经法定程序鉴定确认，不负刑事责任；（2）间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任。

二、精神病人刑事责任能力的判定

对精神病人刑事责任能力的判定，分为两个步骤：首先要在医学上判断行为人是否患有精神疾病，其次要进一步判断行为人是否因患有精神疾病而不能辨认或者控制自己的行为。因此，前者要由精神病医学专家鉴定，需要由其得出是否具有精神病以及精神病种类与程度轻重的结论，后者由司法工作人员在此基础上进一步判断行为人是否具有辨认或者控制能力。即先后两个不同层次、不同性质的判断是分别由不同的主体独立进行的。前者由医学专家进行，后者则由司法人员（主要就是法官或者检察官）进行，医学的判断是基础，法学的判断是最终确定有无责任能力的关键。

1、精神病人刑事责任能力的鉴定

对于精神病人在犯罪的时候到底是在哪个状态，到底是否有完全或者部分的刑事责任能力，这个认定是需要鉴定机构去认定的。鉴定机构一般应按照医学标准与心理学标准想结合的方式进行认定：

（1）医学标准。对于医学标准应有以下几个含义或者条件：

行为人必须是精神病人。这里所讲的精神病人当然是指医学上的精神病人了；精神病人是因为精神病的作用才实施了刑法所禁止的危害社会的行为的。这个就需要精神病与危害结果之间存在直接的因果关系，如果没有这个因果关系，则精神病人就排除了无刑事责任能力的可能。

（2）心理学的标准。导致精神病人作出危害社会的行为的原因也有很多，不一定是单纯的医学上的精神病发作，比如，吵架的刺激、惊吓等等因素。在实施危害社会的行为的控制上往往也有很多非医学上的因素，而这些，也必须是判断精神病人是否具有刑事行为能力的时候所应该考虑的。

那么，精神病的司法鉴定应该证明那些主要的情况呢？对此，最高院、最高检、司法部、公安部、卫生部于1988年7月11日联合发文《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》中做了如下规定：

（1）确定被鉴定人是否患有精神病，患何种精神病，实施行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力；（2）确定被鉴定人在诉讼过程中的的精神状态以及有无诉讼能力；（3）确定被鉴定人在服刑期间的精神好以及对应当采取的法律措施的建议。

2、司法机关在精神病人刑事责任能力的判定中的地位

根据刑事诉讼法的有关规定，普通刑事犯罪案件发生后，一般由公安机关立案侦查，检察院审查，法院判决。在这一程序中，公安机关的主要职责在于查清犯罪事实，收集提取指控犯罪的证据。侦查的是“犯罪事实”，包括由何人在何时、何地，基于何种原因，为了何种目的，实施了何种行为，造成了何种危害后果，对其健康状况不应该属于侦查范畴。至于这种行为是不是由犯罪嫌疑人实施、是否构成犯罪，应不应当追究刑事责任，是由检察院审查后最终由法院判定的。侦查阶段对犯罪事实的认定只是程序上的认定，对行为人是否构成犯罪及应否追究刑事责任，公安机关没有终局的确认权。对在侦查阶段，犯罪嫌疑人近亲属或者律师提出犯罪嫌疑人有精神病的，应当告知其在审查阶段向检察院提出，或者在法庭审理阶段向法院提出。犯罪嫌疑人是否有精神病、要不要追究刑事责任并不属于犯罪事实的组成部分。但在实践中，经常发生公安机关主动申请司法鉴定，确定犯罪嫌疑人是否有精神病的事例。一旦确认犯罪嫌疑人是精神病人，公安机关随即撤销案件，终止司法程序，有条件的将行为人移送强制医疗，更多的是由公安机关径自“无罪释放”，而不移送检察机关。在这种情形下，由于加害行为人不能得到符合社会公平正义标准的审判和惩罚，被害人在心理上得不到慰籍，经济上得不到补偿，会造成对社会不满和对法律公正公平性产生怀疑，上访政府、报复社会的事件时有发生，给社会带来了不安定因素和不良影响。另外，假如将行为人放任到社会，也会对社会构成极大的危险和隐患，带来不良后果，更不利于目前提倡的构建和谐社会的大好局面。况且，这种作法实际上也不符合我国刑事诉讼法的规定。因此，公安机关只要在实体上查明了上述案件事实的各要点，在程序上就应当将案件移送检察机关审查，即使公安机关怀疑犯罪嫌疑人患有精神病也应移送。只有进入审查阶段以后，基于犯罪嫌疑人近亲属或者辩护人的申请，检察院或者法院才可以请专家对犯罪嫌疑人的精神状况进行鉴定，判定其刑事责任能力，由法院做出有罪并追究刑事责任的判决，或者做出被告人的行为已经构成犯罪，但考虑到其犯罪时的精神状态给予免除刑事处罚，移送安康医院强制治疗的判决。

本人认为，对于精神病人犯罪者，涉及到对其人身自由的限制乃至剥夺，裁决的主体都应是法官，但法官的判断本来就是一个很局限性的判断，一般不能精神病医学专家对有无精神病、精神病种类、程度所作的结论，所能做的仅仅是在医师的精神病鉴定结论基础之上，再行独立判定辨认能力和控制能力是否因此受到影响，如此完成医学标准和法学标准的统一。但按照前述规定的制度安排，对于法官而言，所能做的仅仅是接受或者不接受医师对该行为人是否具有刑事责任能力的结论，而无需也不应另行进行法学的判断。虽然按照1983年9月20日最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》的规定，人民法院如果对原鉴定有怀疑，可以按照《刑事诉讼法》第109条的规定，再次送请鉴定。经过复验，如果确定此人不是精神病人，或者虽是间歇性的精神病人、但在精神正常的时候犯罪，依照《刑法》第15条第1款、第2款的规定，应当负刑事责任的，须按照法律规定判刑。而1998年9月8日最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第59条同样规定：对鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。第60条规定：人民法院在开庭审理时，对省级人民政府指定的医院作出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案根据的，可以另行聘请省级人民政府指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定。但是，无论是初次鉴定还是补充或者重新鉴定，法官的作为都是一样的，即不再做任何独立判断，而只是决定选择哪个结论予以认可。这样所导致的结果是要么由精神病专家一并完成医学和法学的判断，要么由精神病专家只进行医学判断而不进行法学判断。无论哪种结果，都违背了混合标准的初衷。

三、对精神病人犯罪的处理

1、对完全无刑事责任及限制刑事责任的精神病人犯罪的处理

根据我国《刑法》第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己的行为的时候造成危害结果，经法院程序鉴定确认的不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候．由政府强制医疗。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”

2、对间歇性精神病人犯罪的处理

针对间歇性精神病人的两种情况我们可以做出两种处治：（1）间歇性精神病人在无法辨认或控制自己行为的情况下犯罪的不承担刑事责任。2008年12月底，我主办了一起“武疯子”菜刀砍人的案件，这名“武疯子”属间歇性精神病患者，案件发生后经鉴定这名“武疯子”在拿刀砍人的时候正是处于不能辨认或控制自己行为的时候，因此他不负刑事责任，我们做为执法者也只能责令其家属严加看管和医疗；（2）对间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的情况的处治：根据我国现行刑法第18条第2款的规定，“间歇性精神病人”在精神正常的时候实施刑法所禁止的危害行为的，其辨认和控制自己行为的能力即责任能力完全具备，不符合无责任能力和限制责任能力所要求的心理学(法学)标准，因而应当对自己所实施的危害社会的行为承担刑事责任。也就是说间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪应当承担法律责任，接受法律的制裁。

四、对精神病人犯罪及防治的几点看法

精神病人犯罪目前已经成为一个十分严重的社会问题，尤其近些年来国内外发生了许多有关精神病人犯罪的重特大案件，有些震动全国甚至引起世界关注，尽管精神病人是弱势人群，需要保护，但其对社会带来的潜在危害却非常严重。当精神病人发生重特大犯罪，我们从专业角度提出观点时，往往会引起社会上许许多多不同的看法，我认为问题的关键之一在于目前我国对精神病人犯罪后的处理措施需要改进。1、我们需要保护精神病人的合法权益，但也不能因此损害正常人的合法权益，否则，自然会引起社会对法律的公正性、司法鉴定的科学性产生看法和怀疑。2、我国应尽快出台相关的法律，健全安康医院设置，同时确立我国的精神病人强制医疗制度，并做出强制医疗标准和解除标准，将那些对公共安全时刻形成威胁的精神病人，且推断由其家属或监护人看管治疗仍不足以防止该危害性的发生者，必须对其实施强制医疗。3、在我国构建和谐社会、文明社会、经济社会的今天，应当尽快在全国范围内完善安康医院建设，将因触犯刑法的精神病人收治于安康医院，实行免费强制治疗，因为其身份是犯人，而不是无罪人，故不应送地方精神病医院，这在美国称为剥夺其犯罪权利，给其治疗自由。在我国的香港、澳门地区，法院对于实施危害行为的精神病人及危险凶暴的囚犯，也是根据情况将其收押于警局惩教署下设的一个高度设防的精神病治疗中心。其所处状态同样是失去自由，因为前提是其违犯了法律，是有罪之人。4、同时，我们应该对于那些有严重肇事倾向和苗头的精神病人，要责令其家人或监护人严加看管和积极给以治疗。如其家人或监护人做不到这一点，或者此类精神病人没有家人或适当的监护人，流落街头，则应考虑将其收进安康医院加以治疗，避免给社会带来危害。对于正处刑期患精神病的囚犯，也应及时转入安康医院，对其进行免费治疗。应该从法律上做出规定，由专门的社会、心理、精神医学专家组成小组，对已经犯罪的精神病人是否移送或者可否离开安康医院提出意见，最后经法院司法裁决。这样，才能在法律上做到既保护了病人的合法权益，又维护了社会的稳定发展，从而得到社会的公认。

综上所述，精神病人在法律上的能力我们有了初步的观点：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任；间歇性的精神病人，在精神正常的时候的犯罪，应当负刑事责任。但精神病人在犯罪时的状态决定了其法律责任能力，审判机关应当根据精神医学鉴定来做出相应的决定。

参考文献：

1、《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》，1985年08月21日，最高人民法院（中央法规）

2、《精神疾病司法鉴定暂行规定》，1989年07月11日，最高人民法院/最高人民检察院/公安部/司法部/卫生部(中央法规)