篇1

一、关于中国古代法律基本性质的认定及其问题

关于中国古代法律，已形成一个习惯说法，即“诸法合体、民刑不分”。这个说法意味着中国古代有民法、刑法等各个部门法，至少是有民法和刑法两大部门，只是把它们放在同一部(种)法典里，没分门别类地编撰而已。可是，实际上，中国古代先后有过的是刑、法、律(及令、格、式、敕、例等)，所有这些，其根本则在于刑(罚)，不仅不是西法意义上的民法，也不等同其刑法。正如有学者所言:“数千年来中国只有一种法律，那就是‘刑律’(并非正好就是今人所谓的‘刑法’)……其中无所谓民事与刑事，私生活与公共生活，只有事之大小，刑之重轻。”[1]262-263不过相对而言，较类似刑法。

部门法的区分及“民法”等概念术语原本是属于西方近代法律与法学体系的东西，严格地说，这是大陆法系对部门法的划分，渊源于古代罗马法的公、私法的区分。从清末法律改革起，中国开始系统地介绍和移植西法。随着大量西方法律著作被翻译介绍进来，西方法律中的各种名词术语开始使用。与此同时甚至更早便开始以西方法律体系与概念为参照，解读和梳理中国古代法律，于是，中国古代也有了刑法、民法、行政法、诉讼法等各种基本的部门法。自此，也开始了中国法律史上有无民法的争论。

应该说，以当代的学科及概念体系为参照，去研究有关学科的历史，这对任何学科而言，都是很自然的。这样做，既便于古今对比，更好地理解那些远去的事物，也便于表达、构建协调的理论体系，厘清历史及思想、制度的沿革与变迁。但是，在实际操作中，容易出现的问题是，直接把现有的知识或理论框架套用到历史材料上，使其就范，这就难免有似是而非、牵强附会的情况。倘若此，则会误解而不是真正理解历史。

就中国法律史研究而言，用现代法学的体系去规范中国法律史，误解更容易产生。因为，中国古代法律自成一系，即中华法系，而近现代中国的法律体系不是古代中国法律自然演化发展的产物，而是引进、移植西方法律制度的结果。因此，不仅是古今的不同，更是中西的不同。而中西法律观念和制度差异极大，将西方法律体系中的一些基本概念用来言说或对应中法史上的各种现象，就未必妥当。中法史上有无民法的争论实缘于此。笔者认为，基本概念的使用应力求规范、准确，分辨实有必要。

二、古代民法之说，似是而非

(一)所谓的古代民法

对于民法的有无，从名词术语上讲，并没有分歧。学界公认，“民法一语，典籍无所本，清季变法，抄自东瀛”。[2]1日本民法则译自法国民法，参考了汉语中现成的字义;而法国及大陆法系国家的民法概念则源于古罗马市民法，实际上是罗马私法。罗马私法已相当发达，它是民法之真正根源，所以研究民法的人“言必称罗马”。

从有无形式意义上的民法来讲，也没有分歧。中国法律史上没有民法典，所有法典化的法律文本都是刑律，这也是共识。但没有“民法”之名，可以有民法之实;没有民法典，可以有其他形式的民法。比如英美法系，因其对法律的基本分类是普通法与衡平法，而不是公、私法，所以没有统一的民法部门，但英美法系里确有与大陆法系对应的民法精神与民法内容，包括财产法、侵权法、契约法、婚姻家庭法等，只是没有像大陆法系那样，把它们归到民法这一概念或部门之下，并编纂成统一的民法典。而这与传统上大陆法系以制定法为主、英美法系以判例法为主直接相关。

所以，“民法”的有无，关键在于有无实质意义上的民法。如学者所说，“问题不在是否使用了‘民法’这个词，而要剖析法律的性质是不是民法”。[3]1

据民法论者研究考证，“中国古代的民事立法在春秋战国时期处于初创阶段，《秦律》标志着我国封建民法的初步确立，从隋开始封建立法进入确立时期，《唐律》则标志着我国古代民法已形成自己的体系”。[3]6比如说，《唐律》十二篇中，除捕亡、断狱两篇与民事没有直接关系外，其他各篇均不同程度地涉及民事问题，其中尤以户婚、杂律、厩库等篇为重，内容包括户籍、婚姻、收养、继承、家庭财产、田宅、钱债、买卖等。

具体而言，我国古代民法的渊源有四类，即礼、法律、经义和习惯;民法的体系依次为婚姻家庭制度、物权制度、契约制度、侵权行为制度、诉讼时效制度;民法的特点有三个:一是从属于宗法制度，二是重礼制及伦理，三是诸法合体，民法规范在刑律之中或刑律之旁，民刑由不分到逐渐分离，但始终没有单独的民事法典。[4]据此，结论是:“中国古代未形成相应的民法文化、民法精神，民法仅表现为制度层面，而无观念意义上的民法。”[2]20

由上述可见，所谓中国古代民法，不是形式意义上的民法，而是实质意义上的民法;不是观念层面的民法，而是制度层面的民法。现在一般的中国法制史教材中都有“民事法律制度”之目，与“刑事法律制度”、“行政法律制度”、“经济法律制度”等并列，专门的中国民法(通)史著作仍在涌现，显然是认同了这种观点。

(二)民法与刑法的根本区别

民法论者所谓的民法，貌似而已，其实不是。所谓貌似，就是其中有些内容，如婚姻家庭制度、物权制度、契约制度等，涉及或属于后来民法所调整的内容或领域。因为，民法不就是关于所有权、契约、婚姻、继承等方面的法律规范吗?但若以此为据，则会模糊民法与刑法的根本区别。

“民法”是后来引进的概念，自然应按其本义理解和运用，以避免概念及体系上的混乱。按其本义，民法是与刑法相对的部门法，它与刑法的根本区别，在于调整社会关系的机制(方法)不同，而不在于所调整的社会关系的种类不同。民法是调整财产关系和人身关系的法律规范。反之则不然，调整财产关系和人身关系的法律并不都是民法，还有刑法。所以，关于财产关系和人身关系方面的违法，未必就是违反民法，其中的一般违法，是违反民法，严重违法则是违反刑法，构成犯罪。

诚然，从部门法划分的标准来看，一般以法律所调整的社会关系的种类为首要的、第一位的标准。因为法律是调整社会关系的，而每一法律规范的制定都是对某一社会关系的规定。如调整财产关系和人身关系的划归为民法，调整行政关系的划归为行政法，调整劳动关系的划归为劳动法。但是，刑法调整的是哪类社会关系呢?如果仅以法律所调整社会关系的种类为标准，就无法将刑法从其他部门法中区分出来。这就需要增加一个标准，即法律调整的机制，也就是法律调整的方式、方法。[5]因此，调整机制才是区别民法与刑法的关键之所在。民法采用民事制裁方法，刑法的特点是采用最严厉、最具强制性的制裁方法，即刑罚(非刑罚方法只是辅助措施)。这也是刑法与其他所有部门法的根本区别。

反过来说，凡是需要适用刑罚制裁方法进行调整的社会关系，不管是哪一类，都属于刑法。所以，刑法所调整的社会关系涉及社会生活的各个方面，包括政治的、经济的、财产的、人身的、社会秩序等。原因在于不同社会关系可以用同一方法(刑罚)调整。事实上，“凡是其他法律所调整的社会关系，刑法基本上都已涉及”。[6]9“我国大多数民事、行政、经济等法律文件中的法律责任章节均设有对刑法典和单行刑法相呼应或起补充作用的刑法规范，共计130余条。”[6]8

单就调整的社会关系的种类而言，似乎刑法与民法等基本法有所交叉、重叠，但实际上并没有这个问题，这里关键是，民法及其他基本法是社会关系的前期调整者，有利于预防犯罪;刑法作为最后一道法律防线，以其严厉性保障民法等基本法的实现。所以，违反民法及刑法以外的其他实体法是轻度违法，是第一层次的初步的违法，即一般违法;违反刑法则是重度违法，是第二层次的严重的违法，是第一层次之上的性质严重、情节恶劣者，即犯罪。换言之，其违法程度超过了一般违法的各种社会关系内容由刑法调整，除此之外，则按社会关系的种类由其他实体法调整。可见，刑法与民法等实体法在理论上的区分是清楚的。

(三)古代“民法”更似刑法

上述区分表明，看似调整民事法律关系(财产关系与人身关系)的法律规范，不一定就是民法，它可以是刑法。这取决于调整方法是民事还是刑事性质。因此，中国法律史中那些看似民法的法律制度与规范，由于都适用刑罚制裁，与其说是民法，不如说是刑法(姑且这样说，其实是不同的，刑法既是与民法相对的概念，古代中国没有民法，就没有与之相对的刑法)。

按瞿同祖先生的见解，“唐、宋、元、明、清律，主要是刑法、诉讼法及行政法，都属于公法范围，民法很少。……律例中即使属于民事性质，违反规定者笞、杖、徒、流处分，与刑事犯罪无所区别”。[7]402这里，瞿先生权且采用了有民法之说，只是认为很少。他所说到的少量“民法”，即是指就其调整的社会关系内容来讲，应属于后来民法调整的内容。或者说，这些内容，在有了民法之后，即是民法调整的内容，不再受刑法调整。

瞿先生这段话恰好能说明中国古代没有民法。因为，他说得很清楚，那些属于“民事”性质的法律，调整方法与其他刑事法律没有区别，都采用刑罚方法。根据民法与刑法的区分，只能是刑法，而不是民法。至于为什么现在由民法调整的一些内容，在古代也由刑法性质的刑罚调整?那是由于在中国古代社会无从产生民法，刑罚泛化所致。

三、中国古代社会无从产生民法

中国古代无民法，这不是偶然的，而是中国古代社会与民法的性质所决定的。

(一)古代社会需要的是刑罚

在中国传统社会里，法律的作用就在于刑罚。[7]403法家固然主张严刑峻法，实则儒家也作如是观，荀子认为，“刑人之本，禁暴恶恶，且惩其未也”(《荀子·正论》)。朱熹的说法更直白，他说:“号令既明，刑罚亦不可弛，苟不用刑罚，则号令徒挂墙壁尔，与其不遵以梗吾治，曷若惩其一以戒百?”(《朱子语类》)一部中国法制史，实则是一部刑罚史。《汉书》开始有《刑法志》，即刑法史，此后正史相沿不变，有刑法志者共14种。①《魏书》则直称《刑罚志》。可见在古人心目中，法律就是对刑罚的规定。

中国古代法重刑罚的观念，与国家的产生及统治方式相关。在中华大地上，古代国家是在氏族的争夺与征战中产生的。弱小的部落被打败，臣服、从属于强大的部落，最后的胜利者拥有了整个“天下”，所谓“普天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”。于是，天子(王)按照家的模式，通过分封，建立起家国一体的国家。“中国古史上从未经过‘原始氏族瓦解’的阶段，而是通过血缘氏族本身的地缘化、氏族内部族长的集权化、氏族功能的多样化等程序而完成的。”[8]这种国家为了维护其家天下的统治，就需要随时镇压反叛，因此需要暴力(外兵内刑)。所以，与西方古代法(中立的权威)不同，中国古代法是王者之政，只具有单一的政治色彩。“法律所及之处，没有纯粹的私人事务，一切都与国家有关，与社会有关，与王者有关。”[1]59中国古代法起源于刑，或者说最初表现为刑。而刑起于兵，兵刑不分，这是共识。所谓“大刑用甲兵，其次用斧钺;中刑用刀锯，其次用钻笮;薄刑用鞭扑。故大者陈之原野，小者致之市朝”(《国语·鲁语》)。“内行刀锯，外用甲兵。”(《商君书·画策》)“兵与刑乃一事之内外异用，其为暴力则同。”“‘刑罚’之施于天下者，即‘诛伐’也;‘诛伐’之施于家、国者，即‘刑罚’也。”[9]刑与兵一样，都是统治者维护其统治的暴力工具罢了。古代法的暴力性质由此奠定，直到清末。由于家天下的国家性质始终未有根本改变，古代法的暴力性质便一直保留了下来。

夏、商、周三代的刑(罚)制即五刑，其典型形式即墨、劓、剕、宫、大辟五类或五等刑罚。《法经》以罪统刑，设盗、贼、囚、捕、杂、具六篇，奠定了后世刑法典的初步格局，乃中国法制史上的一大进步。法家主张法治，但实则是刑治。

汉代中期开始的儒法合流，即礼刑结合、德刑并用。唐律“一准乎礼”，此所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。唐“律”之外，令、格、式也都是刑法，因为，“违反了唐令、格和式都要受到刑罚制裁”，[10]至少是五刑之中最轻的笞刑。而唐律是古代法律的完善形态，最后形成了新的五刑制度，即笞、杖、徒、流、死，后世大体因袭而已，除编排体例外，在精神、原则及条文上都没有太大的改变。就审判而言，也始终采用刑讯审判方式。这也是传统文化中厌讼、耻讼的观念形成的重要原因。

(二)古代社会不可能产生民法

民法是调整平等主体间财产关系和人身关系的法律规范的总和。就其性质而言，它是保护私权的法，是商品生产和商品交换条件下的产物，古罗马民法(即私法)发达，就是因为其简单商品经济已经非常发达。民法的理念是私权神圣、权利是本位;基本原则是身份平等、意思自治、诚实信用等。古代中国社会的情形则与此形成鲜明的对照，民法的产生因此而成为不可能。在家国模式所奠定的专制集权统治与宗法等级社会里，帝王有生杀予夺的大权。除专制帝王之外，根本就没有个人权利可言。对个人而言，“神圣”的不是权利而是义务，对国对家的义务、对君对父的义务，亦即忠与孝的义务。义务几乎是绝对的、与生俱来的，对义务的履行是没有什么条件可讲的。

在宗法等级社会里，等级森严，家族内有父子、长幼、夫妇、主仆的尊卑与亲疏之分，家族外有官民、良贱的上下与贵贱之别，士、农、工、商是职业，也是身份等级，家内、家外都一样的等级分明、尊卑有定。在这种社会格局中，身份平等、意思自治的交往主体能有几何?平等的社会关系或许可存在于同等良民或同等贱民之间，仅此而已。

另一方面，从经济基础来看，自然条件决定的农耕社会，在古代始终以自给自足的自然经济为主，重农抑商，是两千年不变的国策，士、农、工、商的顺序，即高低贵贱的等级。在这种环境中，商品经济虽曾几度萌芽，局部地区也有一定发展，却终因被排挤打压，而未能形成气候。因此，民法所必需的身份平等、意思自治等条件和因素，均无由催生。

总之，由于国家统治与社会经济的性质始终没有根本的改变，天不变道亦不变，德主刑辅似乎是永恒的治道。虽然，古代法经历过刑、法、律的演变与更替，实质却未曾改变，不管是法还是律，都不过刑、罚而已。古代“刑”、“法”、“律”三字可以互训。即“刑，法也”;“律，法也”(《尔雅·释诂》)。“法，刑也”(《说文》);“法，亦律也”(《唐律疏义·名例》)。上古时代，直称“刑”，春秋战国时期，转而称“法”，商鞅改法为律。据《说文解字》，“法”，有“触不直而去之”和“平之如水”的意思，即有惩恶与公平的含义，其实不过是一种合法性诉求或美好愿望。法家的“法不阿贵”、“一断于法”等主张，似有此意，实则仍是以等级贵贱为前提的。而“律者，所以范天下之不一而归于一也”(《说文解字》)，有注重普遍性规范的意思，但所重视的只是一种片面的规范，“晋以后，它事实上只表示刑法、刑事规范，用杜预在《律序》中所说的话来表达，就是:‘律以正罪名。’”[11]

四、中国古代民间社会关系由律、俗调节

古代社会虽然没有民法，但人在社会上生活，人与人之间总会有各种社会关系发生，包括财产关系和人身关系，各种民间纠纷也会不可避免地要发生。那么，各种民间社会关系及民间纠纷由什么调整呢?在传统的社会框架内，原本就没有民事、刑事法律及程序的区分，不过罪与刑而已，重罪重刑、轻罪轻刑罢了。大体上说，各种民间社会关系，大者受国家刑律调整，“民间词讼”由官府判决;至于国法根本不管的“细枝末节”，则由族规家法、乡规民约调节，其纠纷由民间组织自行调解。

(一)州县依律、礼审理“民间词讼”

古代习惯做法是将“户婚田土”一类“民间词讼”划归州县自理。虽然民间词讼是大的民间纠纷，但在统治者眼中，不过“民间细故”，小事而已，非王者之政所急，也不关礼教大防，其违法行为通常只引起笞、杖处罚，所以归州县管辖。

“民间词讼”因其不够重要，如何处理，往往没有明文的法律规定，由司法人员自由裁断。但并非没有依据，其依据除法律条文外，主要是“礼”。如在《唐律》里，除少量的有关条文外，在杂律之末有两条概括性规定:一是:“诸违令者，笞五十;谓令有禁制而律无罪名者。别式，减一等。”二是:“诸不应得为而为之者，笞四十;谓律、令无条，理不可违者。事理重者，杖八十。”“[疏]议曰:杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。情轻者，笞四十;事理重者，杖八十。”(《唐律疏议·杂律》)

即是说，按唐律，法的依据除少量的明文规定，还有上述第一条概括性规定，适用于违令犯禁者。第二条概括性规定则是礼的依据。理或礼作为解决纠纷的依据，在古代社会是很自然的。尤其是法律“一准乎礼”之后，礼法之间并没有实质的区别。礼即“法理”，法律条文要体现和符合礼的要求，律无明文时，礼即可以视同条文直接适用。

所谓“不应得为而为之者”、“理不可违者”，“理”的标准或依据就是作为政教之本的“德礼”。刑罚为政教之用，是维护德礼的，所以，既不合德礼，则出礼入法，违礼或违理，与违法一样，都是犯罪，都得受刑罚制裁。只不过，严重违礼是严重违法，是重罪，律文里有明确规定;疏议说得明白，一般违礼是“杂犯轻罪”，因其杂多，包罗难尽，不能一一明文规定，而由司法官员酌情裁定。但无论如何也是犯罪，免不了处以笞、杖肉刑。

可见，古代民间社会关系及民间纠纷，同样受刑法(罚)调整，用刑法处理“民间词讼”。刑罚泛化，可由此不证自明。

(二)民间组织依礼俗调解一般纠纷

传统法律的刑罚性质决定了无讼是为政治民的理想。涉讼是与犯罪相关的不体面的事，动辄用刑也令人宁愿远离公堂，除非当事人认为事关重大，迫不得已。所以，除诉讼外，更多的民间纠纷，则通过调解处理。调解也可由官府调解。宋以后，家族组织发展起来，官府调解相对减少，民间自行调解则逐渐形成定制。[1]241

一般的民间纠纷都由民间组织自行调解。宗族组织内的争执或纠纷，由族长、家长依据族规、家规调解;家族外的纠纷，则由基层社会组织的乡老、里正等依据风俗、习惯、乡规民约公断。古代国家的权力仅及于县一级行政单位，而没有深入到千家万户，这基本上是共识。族规、家法、风俗、习惯、乡规民约等民间行为规范，在一定意义上说，就是民间实际起作用的法律，所以，有学者称之为“民间法”。但是，这种“民间法”与国家法是同质的。族规、家法等同国家法一样，是以礼为指导的，或者更多地表现为礼，所谓礼法并用;同时，它们还要以国家法为指导，不应与之抵触;而且，更重要的是，它们也同样是以刑为威胁，或者是要直接使用刑的。事实上，家法“伺候”不仅可能是要用刑，甚至可能是“沉河”、“活埋”等极刑。

民间组织自行调解的优点是方便、快捷，成本不高。当代民事诉讼法的设计与完善或许能从中获得某种启示，这也是一些学者呼吁重视本土资源的重要原因。当然，没有人认为传统的这种方式今天还可以简单搬用。毕竟，传统社会已随雨打风吹去。社会、经济结构发生了前所未有的变化，国家的治理方式也几经更替，大不同于以前了。

综上所述，中国古代特定的社会历史条件，决定了中国古代法律作为维护家天下统治秩序的工具，始终着眼的是“刑”，实为一种泛化的刑罚。它无所谓民事与刑事的区分，只有事之大小、刑之轻重，故既不是民法，也不是刑法，勉强可视为一种片面的刑法。因此，“诸法合体，民刑不分”的说法并不妥当，它意味着诸法都有，没有分开而已;民法之说则似是而非，模糊了民法与刑法的区别，也模糊了古今、中西法律的基本区别。在中国古代社会里，宗法等级秩序与重农抑商政策相互配合，缺乏意思自治与频繁交往的平等主体，民法便无从产生，好像也不需要专门的民法，民间社会关系与纠纷由律及同质的礼、俗一并调节之。

参考文献:

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[8]何炳棣.读史阅世六十年[M].桂林:广西师范大学出版社， 2005: 446.

篇2

    

    在大多数的学者的印象中，中国古代是“诸法合体、民刑不分”的。由于中国有民法典的历史很短，从起草民法草案算起，到今天为止也不过才整整一百年。在一百年前，沈家本，也就是我们学校沈厚铎教授的祖父，受清廷的委任，进行了所谓的清末法律改革。从此时起，中国开始系统地引进西方的法律制度，民法无疑应是当时的重要内容之一。

    

    但是，“清末改制”时并没有颁行一部《民法典》，只是产生了一个阶段性的过渡成果即所谓的《大清民律草案》，随着清王朝被推翻，这部《民律草案》没有实际实施。然而，这部《大清民律草案》的影响却是非常重大的。晚清的法制改革即历史上所谓“清末改制”，对中国法制历史的最大影响就是，通过“清末改制”不但将西方的法律制度系统地介绍到了中国，而且对中国近代甚至是现代的法律，包括民法的理论、概念及制度都产生了极为深刻的影响。在这个过程中，日本法律对中国的法律改革的影响达到了登峰造极的地步，可以说直至今日，我国都依然使用着当时从日本“出口转内销”而引入的那些用中文汉字来表达的西方的基本法律概念。就以“民法”这词为例，虽然这两个字都是汉字，但其却并不是一个中国固有的法律概念，是一个日本人用由汉字而表现出来的西方法律概念。

    

    就在移植西方民法的同时，也给人们造成了一种误解，就是认为中国古代没有民法。当时日本的学者对中国传统法学理论研究并不那末深入，就根据梅因在其《古代法》所说的，大凡半文明的国家的法律多半是刑法多而民法少的论断，得出结论说中国古代没有民法，而且美国学者的论断也与他们大同小异。

    

    如果以中华法系的代表《唐律》来看，其中能称之为民事规范当然相当有限，故而对于中国古代有没有民法，可以说一直都难以有一个确定的结论，也可以说始终都有着不同的意见。但是，我认为，在中国古代是有民法的，或者说中国古代是应该有民法的。我曾经到景德镇参观过那些古代的瓷窑，那么巨大的生产量，那么巨大的贸易规模，没有一种行为规则，那些商品交换能得以进行吗？

    

    那么，中国古代民法究竟是以什么样的形式表现出来的呢？我认为，在考察中国古代的法律制度时，不能忽视的一个现象——也可以说是个一个文化现象，那就“礼”。“礼”在古代生活中不仅起到了道德规范的作用，同时也起到了法律规范的作用，而其调整的内容则主要是今天所谓的民事生活，起着类似现代民法的功能。

    

    其实，很多中国的法学界的名家对于中国古代有民法同样是持肯定态度的。例如，陈顾远老先生就认为，不能认为中国古代是“诸法合体，民刑不分”，他认为将中国古代的实体法说成“民刑不分”其实是一种错觉。他说，中国古代固然没有成文的《民法典》，但是中国有其民法的特有的表现形式，这个形式就是“礼”。另一个著名的学者就是英国的李约瑟先生，他也认为，中国古代是有民法的，而且他也注意到了中国古代的“礼”是民法的重要表现形式。

    

    故而，中国古代没有《民法典》，并不能因此就得出结论说，中国古代没有民法。张晋藩教授曾说：中国古代民法是以法律形式表现出来的社会生活条件。我给其加了一个副标题说，只要有商品经济，就一定会有商品交换的规则。马克思、恩格斯都认为，“民法不过是所有制发展的一定阶段即生产发展的一定的阶段的表现”。

    

    

    二、从法律渊源上考察中国古代是否有民法

    

    

    如果从中国历代的正律的角度来考察的话，说中国古代没有民法难以说其没有道理。因为从形式意义的民法来看，中国古代的确没有民法典是一个历史的事实，不过，这并不能代表中国古代就没有实质意义上的民法。我认为，要解决中国古代是不是有民法的问题，首先要解决的是中国古代民法的渊源问题。张晋藩老师说过，中国古代“民刑不分的是它的法律编撰体系，而不是它的法律规范体系”。中国古代的法典编撰体系是民刑不分的，但是并不能由此即认为，它的规范体系也是“民刑不分的”。所以，在这个时候，理解法律渊源的形式就具有了关键的意义。

    

    当年《中华民国民法典》规定，民事法律关系，有法律者依法律，没有法律依习惯，没有习惯依习惯。这足以证明，当时《中华民国民法典》的法律渊源的体系是多元的。我们将立法机关明文规定的法称之为了法律的直接渊源，但是，在民法的直接渊源之外还有民法的间接渊源，这些间接的渊源就体现为了古代的礼，习惯、判例、法学理论等等，在特定的历史条件下，宗教的规条也可能成为法律的间接渊源。举例来说，我国目前的《民法通则》仅仅156条，但是，用这么简单的一些条文，怎么能规范我们商品经济中那么复杂的民事生活呢？所以，中国目前所实施的民法其实也是实质意义上的民法。我们现在所教的和所学习的民法理论，无疑对我们的民事生活也仍然产生着重大的影响，甚至在某些特定的领域依然规范着我们的民事生活，这些行为规则作为间接的渊源，当然也是民法的重要内容。

    正因如此，如果人们从法律渊源这一角度来研究中国古代的民法，就会对这一争论已久的问题产生一种新的认识。

    首先，中国古代民法是由多种法律渊源构成的法律规范体系。

    古代民法的第一个法律渊源就是家族本位的伦理法，其主要的表现方式就是“礼”，当然这个“礼”无疑也是一种文化现象，然而，它又确实起到了一种法律规范的作用。这种现象之所以产生，是同中国古代的农业社会紧密相关的，这个“礼”起到了调整家族、国家以及其相互之间关系的作用，当然它们又都成为了中国古代正式的法典之外的重要的法律渊源。

    

    其次，除了古代的“礼”所进行的调整之外，还存在着习惯法的调整。在古代，既然法典规定的条文非常有限，那么，商品经济的生活就要依靠习惯法来予以调整。以我国的典当制度为例，虽然在解放后我国的成文法中关于典当制度的规定少之又少，但是，即使在解放之后，对于典当的纠纷，法院仍然是受理的，这无疑就是靠成文法之外的习惯法了。所以，习惯即使在今天也依然是可以在社会中作为一种法律渊源的。

    

    再次，虽然中国古代，在正律当中并没有太多的民法规定，可是，在研究古代的法律制度之时，是绝不能仅仅局限律典的，因为中国古代，除了正律之外，尚存在着大量的“例文”。中国古代的“例文”是非常重要的法律表现形式。这种现象被称为了“以例辅律”，伴随着此现象的还有所谓“以例破律”，即通过对颁行例文来修改或改变正律中的许多规定。因此，虽然我们在考察《大清律》这一些古代法典时，找不到多少与今天民事法律规范完全相同的东西，但是，如果对古代的例文进行考察即会发现，我们今天民法中的许多法律规范或制度不但大量存在，而且在有些方面是相当系统的。

    

    以上所有的论证都可以说明，中国古代的民法并不是仅仅存在于正律之中的，而是体现在其他的法律渊源当中的。中国古代虽然没有一个成型的民法典，但是在中国古代却有着非常发达，甚至可以说是系统的民事法律规范的。

    

    而且，我们在以往论及中国是否曾有民法的时候，通常都是仅从成文法的角度来考察的，而且，民法一般被看成为了一种“权利宣言书”，尤其在近代民法的产生的过程中，可以说有着一种非常独特的现象，这就是，世界各国几乎每一部民法典都是产生在一次社会的剧烈变动之后的。

    

    1793年的法国资产阶级大革命，产生了1804年的《法国民法典》；19世纪的德意志民族统一运动，产生了1900年的《德国民法典》；而1917年的十月社会主义革命，则产生了1922年的《苏俄民法典》。因此，《民法典》在本身作为一种行为规范和裁判规范的同时，事实上又被赋予了某种政治上的意义，而我以为，中国固有

民法恰恰仅仅主要起着行为规范和裁判规则的作用，而少有“权利宣言”的意义。故而，很多人从这个角度来看，就认为既然中国古代不可能有此种权利宣言，当然也就不可能有民法了。然而，坚持中国古代有民法的学者都认为，如果就行为规范和裁判规则而言，我国古代无疑应是存在有大量的、系统的、甚至是在某种意义上相对发达的民事法律规范的。

    

    譬如，如果论及我国古代究竟有没有物权制度，无容置疑，由于中国古代肯定没有过“民法学”，自然不会有系统的物权理论。但是，早在先秦的时代，商鞅变法之时，许多法家即都提出过所谓“定份止争”的理论。那时虽然还没有“所有权”这样的概念，却可以用“名份”这样语词予以代之。可以说，当时不但在事实上已经认识到了，而且将物权制度的意义和本质用最简单的话表述为了所谓的“定份止争”。

    当年秦国在“商鞅变法”的时候，商鞅为了给秦国的王公大臣们作思想政治动员工作，就给大家讲了一个寓言，说如果有一只兔子跑到了大家的面前，问会发生一种什么现象？他说，那肯定是一只兔子在前面跑，就会有一百个人在后面跟着追。商鞅又问，为什么只有一只小小的兔子，却会有一百个人都去追那只兔子呢？那就是因为兔子的“名分”未定也，用今天的话来说，这就是说，其所有权没有确定，故而，谁抓到了兔子，谁就成了先富起来的人！这当然就是邓小平同志的政策，先抓到兔子的人，就成了先富起来的人嘛。

    

    这时商鞅又问，如果你到了市场上去看看，情况就不同了，“积兔满市，行者不顾”。就是说，到处都摆着兔子，为什么大家不会去抢呢？他说，这是因为其“名分”已定也。

    

    其原文在《吕氏舂秋》的【慎势】一文中曰：“今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由分未定。积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定也。故，治天下及天，在乎定分而矣。”

  三、从特有的“负面的规定”的法律方法到现代民法体系的开放性

    

    

    如果我们从中国古代“辄由刑罚”的角度来把握中国古代民事法律调整中的各种现象，即会发现，其往往是用一种负面的规定手法来表达民事法律规范的，这无疑是另一个需要特别注意的问题。

    

    瞿同祖先生就认为，“同一规范，在利用社会制裁时为礼，附有法律制裁后便成为了法律。”这也就是说，同样的原则在法律上表述的方式却可以不尽相同。譬如，同样产生的是保护契约履行效果的法律，既可以用类似今天合同履行请求权的“当事人得诉请……”的句式表现出来，这无疑是赋予某种权利的办法；但也可以采用如传统的“其负欠私债违约不还者……勘杖若干”的规定的办法来予以表述。

    毋容置疑，中国古代享有权利、承担义务的民事主体都是身份之网的某一个环节，而且在户役门、田宅门、钱债门之中，规范财产关系的律例条文，大多为禁止性的消极规范。如盗卖田宅、违禁取利、费用受寄财产等，皆是禁止为一定行为，并非是从设定权利角度来作出规定的。

    

    我认为，此种中国古代“辄由刑罚”的法律规定，都是于“礼”道德和习惯等社会规范上附有了法律制裁，因而就使其随之变为了规范市场活动的，区别于现代民法中赋予某种权利的积极法律规范的一种禁止性的消极法律规范。因此可以说，中国固有民法是通过对公权力的规定而相对界定出了私权活动的范围，所以，固有民法是强调禁与罚，而非正面地肯定权利的。

    

    黄宗智先生通过研究得出结论说：清代法律在民事方面确实强调禁与罚而非正面地肯定权利，这在官方表达的层面尤其如此。不过在实践中清代法制在处理民事案件时却几乎从不用刑，并且经常对产权和契约加以保护。黄宗智举例说：“清律并不使用‘所有权’之类的概念，而是就事论事地讨论对侵犯他人财产或破坏合法的土地买卖的行为的惩罚。我们可以说清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的，独立于统治者行政和刑罚权威之外的产权观念。不管法律本身的意图是什么，它的实际结果是保护了产权。无论它的表达如何，清代法律中有保护产权的实质。”

    

    这里的问题在于，现在人们往往是将“民法”这一概念严格限定在了西方大陆法传统的“民事法典”这一意义上来使用。而如果沿用这样一种用法，无疑就等于接受了一整套现代西方民法的规范，包括以权利而不是像中国古代固有民法那样以禁与罚来定义的民事概念；以及认定法律独立于行政权力，而不是像中国古代法律那样，把法律看作是统治者绝对权力的产物。黄宗智认为，这样的民法观点会剥夺我们对古代法律中处理民事的那个部分进行思考的概念范畴，它也会引导我们去争辩中国法是否符合一个预定的理想标准。

    

    他说，如果我们以《大清律》【户律田宅门】〖盗卖田宅律文〗的规定为例来进行考察，就会发现：其所谓“凡盗（他人田宅）卖，（将已不堪田宅）换易及冒认（他人田宅作自己者），若虚（写价）钱实（立文）契，典卖及侵占他人田宅者，田一亩、屋一间以下，笞五十；每田五亩、屋三间加一等，罪止杖八十、徒二年。系官（田宅）者，各加二等。O若强占官民山场、湖泊、茶园、芦荡及金银铜锡铁冶者，（不计亩数）杖一百，流三千里。O若将互争（不明）及他人田产，妄作己业，朦胧投献官豪势要之人，与者、受者、各杖一百，徒三年。O（盗卖与投献等项）用田产及盗卖过田价并（各项田产中）递年所得花利，各（应还官者、）给主。O若功臣有犯者，照律拟罪，奏请定夺。”

    

    乍看起来，大清律例的这一条文确实并未抽象地讨论什么“物权”或“所有权”以及“不动产”与“动产”等诸如此类的法学概念；也没有如同欧洲大陆传统中的近代民法典那样，试图针对各种各样的所有权的情况做出有关规定。但即使是这样，也不需要律例的编纂人做出进一步的解释，黄宗智认为：“显然州县衙门都清楚知道这条法律的意图，循守其原则，以此来维持和保护合法的田宅所有权。”而且正如有学者曾指出的那样，其实在《查士丁尼民法大全》中，同样没有一章专门论述“所有权”，也没有关于它的定义。

    

    当然同样的情况也可以在其他地方找到。比如，对“负欠私债违约不还者”即逾期不履行债务的人施以刑罚，可以说客观上就是在维护“债权人”的权益。实际上，官府也未必不能够采取比较积极的措施从正面去保护某种利益，明清档案中的很多书判，就其实际效果而言，显然都实现了这样的功能。

    

    所以我认为：中国古代的民事法律规范系统作为一种社会控制系统，在某种意义上有点像宗教一样，在外人看来是一种以扭曲了的形式所表现出来的东西。正像黄仁宇先生曾说过的那样：在中国古代盛行某种“利用假科学说真问题”的方式。所以我们能否认为：既然西方人是通过对权利的界定来制约权力的，我们中国人则是反其道而行之，是通过对公权力的界定，来给出私权活动的范围的。

    

    如是，虽然在中国古人的法律观念里，没有现代或者西方意义的“权利”的意蕴与正当地位，但我们却不能因此就断言，中国古人就没有“权利”的意识。

    

    所以，我在自己的博士论文《从〖大清律例〗到〖民国民法典〗的转型》中，从民法概念的内涵与外延出发，在理论上对中国古代的法律规范进行了整合，以此作为考察中国古代有无民法的理论出发点。

    

    论证基于大陆法系的立法和学术多从私法的角度来定义民法的事实，提出公法与私法的区分无疑才是民法法系的传统的基本区别；但既然传统民法认为，民法就是市民社会之法，它其实是学说建构的产物，是一种蕴含政治哲学与社会哲学的价值体系。在本质上民法作为调整市民社会一般生活关系的法律部门，是规定人们日常相互权利义务关系的根本法，兼具行为规范与裁判规范之双重性质。故传统民法的多重价值取向决定了

中国古代固有民法的应有之意即，它是封建社会市场交换的最一般的行为规则。

    

    因而结论应当是，中国古代肯定没有形式意义的民法，但“有法制必有法典”的思维定势显然有欠妥当，中国古代不可能没有实质意义上的民法。历朝法典中凡户婚钱债田土等事摭取入律，既然狭义的实质意义上的民法，其仅为私法之一部，故而从广义的实质意义的民法的角度来看，凡有法律实质者不问形式皆可谓之。这样，中国古代有无民法的争议因此也就迎刃而解，不应再成为问题。可见，以成文法为表现形式的民法的直接渊源之外的民法的间接渊源，即法律之外的其他法源，是我们理解中国固有民法法律渊源的多元结构的关键。

    

    最近，民法学界很多人主张，我国所要制订的应是一部开放型的民法典，而不应是一部封闭型的民法典。无疑，所有的民法学者都想要制定一部反映中国20世纪民法的成就,而且能够影响21世纪的“世纪法典”。自然人们不禁要问：我们行将制定的《中华人民共和国民法典》与一百年前即开始起草的，集中了那么多中国人的智慧的《中华民国民法典》，两者之间到底有没有关系呢？如果有，它们又是一种什么样的关系？我以为，要解决这个问题，首先要做的事情，就是了解中国固有民法及其法典化的历史和现状。

    

    英国著名的法学家密尔松先生曾经在他的《普通法的历史基础》一书中说过：“从法律的本质来看，目前的状况必须与刚成为过去的事物相吻合，因此，法律史的本质就是研究由证据材料有规律地表现出来的令人困惑的问题。”我在老师的启迪与指导之下，从民法发展的历史的角度，对法制史学界目前有关固有民法的各种最新研究成果，以一个普通民法教师的视野所做的囫囵吞枣的扫描。当自己用民法发展的这样一条历史线索，将自己感悟的只言片语，或那些问题之点连接在一起的时候，恰如密尔松在他的大作《普通法的历史基础》中阐述过的那样：“法的历史就像儿童们玩的那种拼图游戏一样，当你用线条把一定量的点连接起来时，突然一幅图画就会出现在那些看来杂乱无章的线段之中。”

篇3

关键词 ：清朝；理藩院；刑事立法；蒙古例；刑部

中图分类号：DF092 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)03-0047-09

一、清初蒙古地区刑法之特征

在清人关前后金政权时期，适用于蒙古地区的刑事法律体系开始初步形成。当时的满洲统治者为了夺取中原，需要与漠南蒙古诸部落发展联盟关系，而漠南诸部落为自身利益也曾向努尔哈赤表示：“大明，乃敌国也，征之，必同心合谋。”但随着满族统治者的力量日益壮大，这种带有平等色彩的联盟关系日益弱化，漠南蒙古的独立性日益丧失，满族统治者逐渐要求漠南蒙古诸部落遵守其制定的法律。如天命七年（1622年）二月，努尔哈赤赐宴蒙古各部贝勒，谕日：“今既归我，俱有来降之功，有才德者固优养之，无才能者亦抚育之，切毋萌不善之念，若旧恶不悛，即国法治之。”在满族统治者看来，归顺的蒙古诸部落必须遵守后金政权所指定的“国法”，即满族统治者享有对归顺的诸蒙古部落制定法律禁令的权利。正是在这种历史背景下，清初蒙古地区的刑法得到初步发展。《清史稿·刑法志》载：“清太祖嗣服之初，始定国政，禁悖乱，戢盗贼，法制以立。太宗继武，于天聪七年，遣国舅阿什达尔汉等往外籓蒙古诸国宣布钦定法令，时所谓《盛京定例》是也。”关于《盛京定例》所规定的具体刑法条文内容，《清太宗实录》有明确记载：“尔蒙古诸部落，向因法制未备，陋习不除，今与诸贝勒约定：凡贝勒夺有夫之妇配与他人者，罚马五十匹、驼五只，其纳妇之人，罚七九之数，给与原夫。奸有夫之妇，拐投别贝勒者，男妇俱论死，取其妻子牲畜，尽给原夫，如贝勒不执送，罚贝勒马五十匹、驼五只。盔甲、绵甲、马鬃尾无牌印，以及盔缨、纛缨、纛幅不遵金国制度者，俱罪之。”

总体上，《盛京定例》内容粗糙简陋，主要内容主要针对蒙古部为对象而制定的惩治盗贼和叛乱特别立法，带有因时立制色彩。在《盛京定例》之前，蒙古地区已形成内容较为丰富的刑事法律体系。如明代一些蒙古部落统治者出于统治需要颁布几部法典，如《阿勒坦汗法典》、《桦皮法典》、《卫拉特法典》等，这些蒙古族传统刑法充分体现了蒙古族刑法的本质，即“注重生命，宁愿用赔偿代价而不用刑。”如《卫拉特法典》第31条规定：儿子杀父或母，其财产籍没，父亲杀儿子，除本人家庭外，其他一切财产和人均籍没。对于杀害父母这种违背基本人伦的犯罪行为，在蒙古传统刑法中居然采用财产刑的处罚方式，究其原因，在于《卫拉特法典》立法深受黄教影响，而黄教核心戒律之一是“不杀生”。因此，传统蒙古刑法体现出一定宗教化色彩，如《阿勒坦汗法典》规定：杀人者，打三组，罚头等牲畜一九，执为首者一人。罚头等牲畜一五，执为首者一人。二人同案，执为首者一人。“罚牲”刑的大量适用，是与当时蒙古地区地理环境、经济生产方式相适应的。“中国古代的法律实践活动是在自然的环境中进行的，它的许多成果在一定程度上揭示了人类法律实践的规律性。越是民族的越是世界的。”在当时，牲畜是牧民最主要生产资料，“罚牲”的规定是建立在草原牧业基础上的一种刑罚方式，体现了草原法的特质。

相对于蒙古族传统刑法而言，中国传统刑法文化以儒家文化为载体。儒家文化之本在于以礼守已、以德服人，故作为中国文化的重要组成部分的法文化在不同的层面都表现出重教化、慎刑罚的人文关怀。如北魏时，规定了存留养亲制度，即若犯了死罪但非十恶的，而祖父母、父母年老病疾，家中又无成丁抚养老人的，允许具状上请，暂不处死刑而权留养亲。《唐律》规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母，父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请”。上述刑罚执行方式都是在儒家伦理思想的支配下确立的。因此，中国传统刑法文化具有浓厚的伦理色彩，而蒙古族传统刑法在定罪和量刑中则缺乏这种伦理化影响因素。

由此可见，相对于蒙古族传统刑法体系，清初蒙古地区以《盛京定例》为代表的刑法体系非常粗糙，编纂技术水平差，调整范围非常狭隘，不能将之等同于原有传统蒙古族法律体系，究其原因，系主导这一时期蒙古刑事立法主体是满洲统治者。最初，“清朝是让蒙古人与汉人相隔离，和用蒙古人为屏藩以与汉人对抗”，因此，对蒙古地区的立法体现了满族统治者的支配意志。但这种满洲统治者主导下针对蒙古地区的刑事立法，不可避免带有急功近利的临时立法色彩和战时军事立法色彩。在清入关以后，清统治者对中原地区采取“参汉酌金”立法指导思想，基本抛弃了满洲地区原有立法体系，儒家化法律思想取得正统指导地位。但清统治者并没有对蒙古地区法律一统化，而采取特殊的边疆刑事法律治理政策，并没有废除清太宗天聪年间末期以蒙古族为对象所创的特别法，使之仍能发挥其效用。主要原因在于，“基于清朝意图而颁行之蒙古例，清朝立法之时当然是以蒙古固有法为法源和立法之根据，因之，蒙古人虽成为清朝之藩属，但日常生活中之法规范仍照蒙古人本身固有习惯为依据，和过去的生活方式并无两样。”这也使得清初蒙古地区刑事立法也具有一定的蒙古族传统刑法元素。

二、理藩院对蒙古地区刑事法律之制定

理藩院作为清政府管理少数民族事务的最高专门机构，是清王朝中与六部平行的机关，是清代治理边陲少数民族事务的枢纽。“掌外藩之政令，制其爵禄，定期朝会，正其刑罚。”清朝历代统治者都十分重视运用法律手段调整中央政府与蒙疆地区的关系，以稳定蒙疆的封建统治秩序。而理藩院作为中央政府管理少数民族事务专门立法机构，因时制宜地制定了蒙古地区的基本刑事法律。

在理藩院成立之前，清政府没有设立专门的蒙疆地区刑事立法机构。崇德元年(1636年)，皇太极特设了负责管理蒙古地区事务的蒙古衙门，其职责是“查户口、编牛录、会外藩、审罪犯、颁法律、禁奸盗”。但这一时期的蒙古衙门不具备立法职能。崇德三年（1638年）定蒙古衙门为理藩院，此时满族正处于势力上升时期，理藩院的成立主要是为了管理漠南蒙古各部事务，但这一时期的理藩院没有明确刑事立法职能。

顺治十八年（1661年），清统治者认为，理藩院专管外藩事务，责任重大，故明确了理藩院的等级地位和机构设置，规定理藩院等级与六部相同，理藩院尚书照六部尚书入议政之列。理藩院下设录勋、宾客、柔远、理刑四司，各司又设郎中共十一员，员外郎共二十一员。理刑司是理藩院处理边疆地区刑事立法、司法事务的专门内部机构，其主要职责是制定蒙古及回疆地区律条，审理内扎萨克六盟、外扎萨克各部落、盛京、吉林黑龙江、察哈尔、归化城等处重大刑事案件，上述职能大大提高了理藩院法律地位。这一时期理藩院初具刑事立法职能，皇帝已通过喻示方式指令理藩院对特定法律条文作出修改。如顺治十五年（1658年）九月，清世祖在浏览理藩院奏章中，认为现行法律对于死罪重犯处罚方式毫无分别，只有处决一种。他认为人命所关至重，大辟条例多端，若只有一种死刑方式，则轻重不辨。于是“著议政王、贝勒、大臣会议，定例具奏。”同月，议政王、贝勒、大臣遵照清世祖谕旨重新修订了理藩院大辟条例，规定八项死罪犯人俱处斩，即“平人与外藩蒙古各贝勒福金通奸，福金处斩，奸夫凌迟处死，其兄弟处绞。凡发外藩蒙古贝子等冢者、截杀来降人众为首者、劫夺死罪犯人为首者、公行抢夺人财物者、与逃人通谋给马遣行者、挟仇行害放火烧死人畜者、临阵败走者、故杀人者。”同时规定三项死罪犯人俱处绞，即“夫私杀其妻者、盗人口及驼马牛羊者、误伤人命择本旗人令发誓，如不发誓应坐故杀偿命者”。从这段史料可得出结论：顺治朝时，理藩院已开始行使初步的刑事立法职能，但这一时期理藩院的刑事立法程序较为模糊。

首先，这一时期理藩院主要行使司法审判及边疆少数民族事务行政管理职能，行使司法审判职能是通过参与“会盟”方式。会盟之事始之清太宗，清政府规定，一旗或数旗合为一盟，在指定地点会盟。每盟设盟长一名人，办理会盟事务。“至顺治中期，蒙古地区三年一盟，理藩院选派大臣前往参加已成定例。”而理藩院参与会盟主要事项是“外藩蒙古每三年为议罪、比丁而会盟”。其次，这一时期理藩院的刑事立法启动程序是被动的，主要按照皇帝的旨令立法。修订议定理藩院大辟条例，即因清世祖览理藩院奏章时，认为蒙古刑法中何罪处斩，何罪处绞，毫无分别，清世祖采取指令立法方式，理藩院才被动行使刑事立法职能。再次，这一时期理藩院的刑事立法程序无明文规定，如在修订议定理藩院大辟条例时，就采取了由议政王、贝勒、大臣遵旨议定方式，而不是由理藩院内设机构专司其事，草拟法律条文，再行奏报。最后，这一时期的刑事立法内容粗糙，有关蒙古地区的专门刑事立法还不多，军律占有重要地位，普通刑事犯罪条文仅涉及到通奸、抢夺人财物、夫私杀其妻者等十一项死罪。

到了康熙朝时，理藩院首次正式行使刑事立法职能，理藩院在康熙六年（1667年）进行首次进行刑事立法编纂，《康熙朝实录》载：“康熙六年癸卯。理藩院题、崇德八年颁给蒙古律书、与顺治十四年（公元1657年）定例、增减不一。应行文外藩王且贝勒等、将从前所颁律书撤回。增入见在增减条例颁发。从之”。

这次编纂共收入蒙古例一百一十三条，虽然这部《律书》的编纂缺乏条理，例文既没有按颁布的时间顺序排列，也没像乾隆年间十二卷本《蒙古律例》那样分类，很凌乱。但理藩院在系统整理和编辑《蒙古律书》过程中，对康熙六年（1667年）以前所颁布的所有与蒙古有关条例进行审核编纂，具有明显的刑事立法色彩。

乾隆年间理藩院对《蒙古律例》也进行过数次修订。《清高宗实录》载：“近来凡有谕旨兼蒙古文者，必经朕亲加改正方可颁发，而以理藩院所拟原稿示蒙古王公等，多有不能解。缘翻译人员未能谙习蒙古语，就虚文实字敷衍成篇，遂至不相吻合”。

从该史料可知：理藩院立法程序是先草拟法律，后通过皇帝改正后再行颁发。乾隆时期的《蒙古律例》刑事法律内容包括军律、盗贼、人命、失火、犯奸、杂犯等。内容丰富，体系严密，这是清代蒙古地区刑事立法趋于系统化、制度化的标志，它的内容基本为嘉庆年间编纂的《理藩院则例》所吸收。到了嘉庆十六年（1811年），理藩院第一次按清代各部院衙门纂修《则例》的形式，开馆全面修纂《蒙古则例》。《蒙古则例》内包括了与蒙古关系密切的《俄罗斯事例》和《西藏通制》，改称《理藩院则例》，以与其他部门《则例》的名称统一。理藩院在嘉庆十六年（1811年）七月请旨修纂《蒙古则例》的奏文中称：“查本年四月经臣院奏请纂修《蒙古则例》，以期永远遵行等因具奏。”这部《理藩院则例》是清政府对蒙古地区立法成熟的标志，是清开国以来民族立法集大成的产物。

三、理藩院的刑事立法模式

（一）全面主持修纂成文法典

通过纂修方式制定成文法典是康熙朝及以后历朝理藩院的主要刑事立法模式。尤其在嘉庆十六年（1811年），理藩院第一次正式作为立法主体行使刑事立法职能，按清代各部院衙门纂修《则例》的形式，开馆全面修纂《蒙古则例》。之所以大规模修纂《蒙古则例》，主要原因在于“自国初以来，并未开馆纂办则例。虽有旧例二百九条，多系远年事例，现行者不过三十余条，遇事每多援案办理”。而这容易造成司法弊端，即“其吏胥高下其手，堂司意见参差，总由于舍例言案。盖例有一定，案多歧出也”。鉴于此，嘉庆十六年（1811年）四月，理藩院奏请增定《则例》，恳请要将自乾隆五十四年以来应行纂入案件增修纂入《则例》内，永远遵行。这次纂修是理藩院第一次开馆，恰逢嘉庆帝下旨清厘各部院衙门例案。因此，理藩院开馆全面整理该院自顺治以来的刑事稿案。此次纂修工程量浩大，较诸六部各衙门续纂《则例》实为条款纷繁。因为自康熙以来应入例之稿案甚多，理藩院首先将旧例中远年成例及军政、会盟等款，应更正、删减清单具奏皇帝，然后将“旧例内应更正者，妥议删改；稿案内应遵照者，详酌人例”。

嘉庆二十年（1815年）十月汉文本纂修完成，理藩院奏称：“理藩院谨奏为则例汉本告成，恭呈御览事。窃查臣院经前任将旧例二百九条逐一校阅，内有二十条系远年例案，近事不能援引，拟删。其余一百八十九条内修改一百七十八条，修并两条外，并将阖院自顺治年以来应遵照之稿案译妥汉文，逐件覆核，增纂五百二十六条，通共七百十三条，饬令原派之供事章甫等十名缮写黄册，装潢成帙恭呈。”

这一时期的《则例》针对蒙古地区刑事立法日趋完备。此后，道光、光绪年间又三次增修《理藩院则例》。道光十七年（1837年）理藩院奏称，“窃臣院综理内外蒙古回部事务，……。所有现行则例，今昔情形既多不同，而例文律意，亦多参差，允宜确定专条，方足以照法守。”在这轮大规模立法完成后，理藩院就修改后的刑例生效时间问题专门奏称：“即由臣院将现定蒙古刑例先行抄录满洲、蒙古、汉字三体草本，飞行管理蒙民交涉理刑各将军、都统暨办事大臣等，转行内、外扎萨克各盟长等。自奉文之后，遇有命盗案件，一体遵照新例办理”。

此时，《理藩院则例》中的刑事法律最终完善。具体而言，包括人命、强劫、偷窃、犯奸、发冢、违禁、杂犯等规定，形成了具有少数民族特色的刑事法律体系。理藩院通过行使刑事立法职能加强了对蒙古地区刑事法律治理，对于维护和巩固清王朝多民族国家的统一和稳定发挥了积极的作用。

（二）单独制定判例法

在清代的法律渊源中，律和例是主要的法律形式。所谓例，指先前判决对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。关于例的来源，有学者认为主要有如下两个方面：一是皇帝的诏令以及依据臣下所上的奏议等文件而作出的批示（上谕）；二是从刑部就具体案件所作出的并经皇帝批准的判决中抽象出来的原则。就蒙古地区刑事立法而言，理藩院具有重要判例立法功能。

如在道光六年（1826年）热河都统咨阿萨尔图等偷窃骡马牛驴请示一案中，热河都统认为，“蒙古四项牲畜不及骡驴，应否将骡头照大马按匹并计，驴头照马驹折算科断抑或计赃论罪之处咨请部示。”理藩院文称：蒙古例内惟有偷窃驼马牛羊四项牲畜分别口齿大小计匹科罪之条，并无偷窃骡驴作何治罪专条，亦无偷窃牲畜计赃论罪明文。”而刑部认为此事应由理藩院核办，即“应由理藩院详查例案，明立专条，奏定通行”。

这里涉及到理藩院的判例立法功能。清朝是中国传统判例法的典型时期，刑部作为主要审判机关，是例的基本制定者。而从该案可看出，理藩院作为蒙古地区的司法管理机构，以判例法形式落实刑事立法职能。而单独制定判例法的程序是首先“详查例案“，其次”明立专条”，最终请旨，具奏定例“奏定通行”，成为定例。

理藩院通过判例立法职能，单独制定了诸多定例，如乾隆四十三年( 1778)六月，理藩院具奏定例“未经受职台吉行窃治罪条”，还有乾隆四十六年（1781年）二月，理藩院主动请旨，具奏定例“台吉行窃审明定案后交该旗约束条”。

（三）会同刑部等部门联合立法

在蒙疆地区少数民族刑事立法过程中，理藩院有时也会同其他机构联合立法，制定蒙疆地区刑事法律。与理藩院联合立法的机构主要包括军机处、刑部等机构，联合立法主要采取“奏准定例”“议奏定例”等方式。

如乾隆二十八年（1763年）十一月，理藩院会同军机大臣和刑部奏请皇帝立法规制官员平人抢劫杀伤人的违法犯罪行为，“乾隆二十八年十一月内军机大臣等遵旨会同刑部理藩院议奏定例，官员平人或一二人伙众抢劫什物杀人者，不分首从俱即处斩枭首示众，若伤人未得财者为首一人拟斩监候，籍没产畜给付事主，其妻子暂存该旗俟将来秋审减等放出”又如在嘉庆五年（1800年），刑部、军机处会同理藩院奏准，“蒙古偷盗牲畜毋庸并计从一科断如年，于例内，并将并计之条删除”。

（四）刑事立法解释

刑事立法解释指立法机关根据立法原意，对刑法条文的含义、目的以及所使用的概念、术语、定义进行阐明的活动。刑事立法解释属于刑事立法权的扩张，作出刑事立法解释的目的是为了更准确地理解和适用刑事法律。“自乾隆元年，刑部奏准三年修例一次。十一年，内阁等衙门议改五年一修。由是刑部专司其事，不复简派总裁，律例馆亦遂附属于刑曹，与他部往往不相关会”。也就是说，自乾隆以来，刑部便成为刑事立法解释主体，但理藩院作为清政府负责少数民族最主要立法机关，也行使对《蒙古律例》的立法解释权。

如嘉庆二十四年（1819年），台吉济克莫特伙同贡楚克达什等偷窃马匹驼只一案中，察哈尔都统裁决将台吉济克莫特拟以革去台吉不准开复，贡楚克达什等五人照例拟以鞭责刺字。理藩院会同刑部推翻察哈尔都统裁决，裁决将楚克达什等照例鞭责发落毋庸刺字。察哈尔都统以嘉庆二十四年间刑部关于同类案件的一个相反答复请示理藩院。理藩院对“应鞭责人犯均免其刺字”条文做了解释，“各案首徒贼犯应发遣者均照例刺字交驿当差，应鞭责者蒙古照例鞭责，民人折责发落等语。是例意以蒙古人等向不谙悉刺字，且与内地相距写远，若因微细罪名，咨送内地刺字徒劳往返，有失柔远之道，是以应鞭责人犯均免其刺字。”理藩院基于司法人道主义和司法成本等因素，对《蒙古律例》的立法目的进行解释。理藩院通过这种有效的立法解释体制，既可将《蒙古律例》中模糊条文明细化，又可统一蒙疆地区刑事法律的实施。

四、理藩院在行使立法职能过程中与刑部的关系

清代刑部兼有立法和审判职责，《大清会典》对刑部的职责作了明确界定：“掌天下刑罚之政令，以赞上正万民，凡律例轻重之适，听断出入之孚，决宥缓速之宜，赃罚追贷之数，各司以达于部，尚书、侍郎率其属以定议，大事上之，小事则行，以肃邦纪。”理藩院在行使蒙古地区刑事立法职能过程中如何处理刑部的关系，这是个非常错综复杂的问题。相比《大清律例》而言，《蒙古律例》无论在内容还是在体系上均显得粗糙，而刑部掌握《大清律例》立法解释权。因此，在中华法系向蒙古地区渗透过程中，刑部逐步掌握了立法的话语权，但这一趋势是缓慢的，至少在乾隆二十八年（1763年），刑部对蒙古地区刑事立法还没有主动权。如在归化诚巡检详报贡布托伤达尔丹身死一案中，贡布扎伤达尔丹身死，作为基层官吏的领催敦克明在该案中作了虚假证词，受理此案喀尔喀盟长认为，“敦克明知贡布行凶致伤人命，胆敢朦胧混供，蒙律虽无正条，理应严行拟罪，革其领催罚，二九牲畜”。而理藩院会同刑部、都察院审理结果则为：“敦克明知贡布扎伤达尔丹身死，胆敢受嘱诬供伸属可恶，如罚二九牲畜罚革其领催，不能惩治戒众，应将敦克鞭责八十，罚三九牲畜。”关于在刑案中作虚假证词如何处罚，《大清律例·诬告》条例文规定：“词内干证，令与两造同具甘结，审系虚诬，，即将不言实情之证佐，按律治罪。”而《蒙古律例》对于在刑事诉讼中做伪证如何惩罚无明文规定，理藩院在会同刑部、都察院审理时，采用自由裁量方式，对于敦克明的处罚并没有参照《大清律例》，而是采取“鞭责八十，罚三九牲畜”，这种判决结果具有蒙古传统刑罚特征。这也体现了这一时期，刑部对于蒙古地区刑事案件，在《蒙古律例》无明文规定时，还采取回避立法的方式。

到了乾隆五十年（1785年），刑部已掌握了立法的话语，积极参与蒙古地区刑事立法。如康熙时《蒙古律书》对于偷窃四项牲畜者，处罚的标准是按照参与者人数，即“若为一人，不分主奴处绞，若为二人，将一人处死；若为三人，将二人处死；纠众伙窃，处死为首二人，余者为从各鞭一百。”而乾隆五十年刑部会同理藩院奏准定例，完全改变了对偷盗牲畜罪行量刑的基本原则，即按照首从治罪原则，同时采取了《大清律例》中的发遣制度。很显然，在该定例的制定过程中，刑部是将《大清律例》中的精神和制度植入《蒙古律例》中。虽然刑部采取与理藩院共同起稿，向皇帝奏准后通行遵照方式制定该定例，但很显然在该定例制定过程中，刑部起主导作用。

刑部有时采取“部示”方式积极参与蒙古地区立法，所谓“部示”即地方司法机关在审判中因律例适用上遇到了问题，有些则是律例无明文规定，咨请刑部发表咨询意见，刑部提供咨询意见的同时还往往提请或遵上谕制定新例，再提请皇帝决策参考。如嘉庆十九年(1814年)部示蒙古有犯抢夺应参用刑律条：“……查民人在蒙古地方犯事应照蒙古例定拟律有明文，蒙古例载平人抢劫一条既未声明在途在家，则自系统包其内，至蒙古例内并无抢夺作何治罪专条，向准参用刑律办理，刑律内抢劫与抢夺罪名轻重悬殊，蒙古既无抢夺之例，抢劫条内又无兼包抢夺之文，是蒙古抢夺一项即应参用刑律。”

抢夺罪与抢劫罪在《大清律例》中有明文规定与区分，按照《大清律例》注释：“若人少而无凶器，抢夺也。人多而有凶器，强劫也”。而在《蒙古律例》中则无抢夺罪与抢劫罪专条，刑部认为既然《蒙古律例》中无此罪名，则应适用《大清律例》关于此罪的规定。此后，“凡办理蒙古案件，如蒙古例所未备者，准照大清律”成为定例。

而对于《大清律例》和《蒙古律例》均未有条文明文规定或条款本身界限模糊，则涉及到刑部与理藩院立法权限划分问题，当然这种权限划分惯例也是逐渐形成的。以存留养亲制度在蒙古地区适用为例，《大清律例·名例》规定：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母（高、曾同）父母老（七十以上）、疾（笃、废）应侍（或老或疾），家无以次成丁（十六以上）者，即与独子无异，有司推问明白。开具所犯罪名，并应侍缘由，奏闻取自上裁。”在嘉庆十年(1805年)五月十四日，理藩院奏准“蒙古犯罪如系孤子其亲年老逾六十岁者准其留养”条规定：“其亲老，留养如年逾六十岁者准其孤子留养。”由该条内容可以看出，在这一时期，理藩院有权可以采取直接奏准方式对《大清律例》的条款加以修改，再在蒙古地区适用。而在嘉庆二十三年（1818年）山西司说帖兄因犯罪在逃其弟未便留养案中，喇嘛塔苏伦因窃赃一百八十两照蒙古例拟绞监候，而其兄车伯克多尔济在逃未获，两犯的母亲济尔噶勒年逾七旬。塔苏伦是否可以存留养亲？这一时期的理藩院则丧失了事关伦理性法律问题的立法权，只能“咨查”刑部，刑部对此问题作了最终答复：“该犯之兄车伯克多尔济系偷窃牲畜在逃未获，罪名尚在未定，倘拿获时罪不至死，应以车伯克多尔济留养，未便存留该犯养亲。况伊兄系犯罪在逃与弟兄出外贸易多年杳无音信存亡未卜者不同，自未便遽准留养。”

在道光六年（1826年），在偷窃蒙古骡驴应理藩院酌定一案中，则涉及到刑部与理藩院之间关于蒙古地区特有问题的立法权限划分。按照《蒙古律例》，偷盗牲畜指牛马驼羊。但盗窃骡驴该如何处理？《蒙古律例》没有具文规定。因此，理藩院认为“无凭可稽碍难率覆，应仍由刑部酌覆等因咨覆在案”，将此案的立法解释权推诿给刑部。但《大清律例》对此问题也没有规定，刑部也无法准照大清律，刑部认为其“无凭率覆，援照刑律酌量问拟于罪名诸多窒碍，应咨送理藩院一并核办”，且其理由也非常充足，即“查蒙古例办理案件与刑律迥不相同，有蒙古例重而刑律轻者，亦有蒙古例轻而刑律重者，因地制宜不容牵混”。刑部最后提出处理该案的建议是：“应由理藩院详查例案明立专条奏定通行”。

篇4

一　独树一帜卓而不群的中华法系

（一）中华法系的概念

在法学界一般都是将以《唐律》为代表的中国封建王朝的法律以及毗邻国家仿照这种法律而制定的法律，称之为中华法系。[1]（P43）当前我国正在进行民法典的编撰工作，为了更好地制定出一部适合中国需要且又与世界接轨的民法典，当然就需要研究中国古代民事法律调整问题，同时特别需要从西方传统民法理论的视角来探讨中华法系特有的法制文明的具体内涵及其历史传统。

（二）中华法系法律调整特点的一般理解

就中华法系的调整特点而言，对以下一些历史事实，在我国法学界目前一般是没有太大争议的。

1　“引礼入法，礼法结合”[2]（P1），“家族本位，伦理入法”[3]

“礼”本来是氏族社会末期宗教仪式的产物，但后来从单纯的宗教仪式转变为国家组织的政治活动，由维系血族团体的纽带变成强化国家组织的工具。“礼”在本质上是宗法道德伦理观念，作为一种调整人与人之间的社会关系的行为规范，贯穿于整个中国古代社会，是当时不成文法律体系的一个重要组成部分[3]（P45）。礼作为人际社会关系中的不可或缺的调节规范，显然“是全社会的规范”[4]（P71）。而此种作用在民事社会生活领域无疑就更为明显。

“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑，相为表里者也。”[5]在中国古代历来“明礼以导民，定律以绳顽”，[6]礼与刑二者相辅相成，互为表里，共同构成了封建社会完整的法律体系。以唐律为蓝本的宋刑统、大明律、大清律都贯穿了这种“德主刑辅”的思想，具体体现着“礼法结合”。

“礼法结合”其实就是以伦理规范直接来对法律关系进行调整。孔子说“道之以政，齐之以刑，民免而；道之以德，齐之以礼，有耻且格”[7]，就是主张对人民用德礼治之，明确提出要将礼的规范推及于社会成员全体。将道德理解为社会人际关系行为准则和支配人生践履的价值理念，故才有了所谓“引礼入法，礼法结合”，“家族本位，伦理入法”。这便是中国古代政治传统的核心所在。社会秩序可以建立于道德的基础之上，才有了“德主刑辅”和“明刑弼教”[8]（P84），而儒法合流就是道德的法律化。[8]（P54）

2　“援法生例，以例辅法”[9]（P8）“家法族规，乡规民约”

-正律以外的其他法律形式在整个法律体系中的重要作用

中国古代成文法典一直沿革明晰，体系相承，目前的法制史研究已有大量的成果可以佐证，在“重刑轻民”的正律之外，中国古代同样还有着许多其它种类的规范人们民事社会生活的法律规范。可以说，中国古代的法律渊源极为繁多，笼统言之，除编排为法典的律之外，尚有令、典，有敕、格、式，有科、比、例。而且这些不同的法律形式往往杂糅并用，效力高下则因时而异。

目前相当多的研究中国古代民法的学者已逐渐认识到：那些非经国家机关正式制定，而在司法实践中同样起着规范与调节作用的习惯、判例，以及调节家族内部关系、乡里关系的所谓“家法族规”、乡规民约等特殊形式的社会规范，也应该为中国法制史的研究所关注。[3]（P3）现存的大量法律文献已充分证明，中国古代在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。民事案件大多是由乡规民约、家族法、民事习惯和儒家礼的规范来调处的。不但国家正式法典在司法审判活动中要得到严格的遵守，而且成案、习惯法、情理、律学著作等也是当时官员判案的重要依据。

古代律典一旦颁行，律文即成为了成法，后代只能遵循，不得随意修改，只可因时制宜随时纂例，对律文予以补充和修改。清时即曾明确规定：“有例则置其律，例有新者则置其故者。”[4]（P5-6）而近来对清代法制史的研究业已表明，“其法律渊源尽管是多元的，但在适用的时候，多元的法律渊源又被锤炼成了一元化的规则体系，以维护统一的社会关系”[10]（P115）。甚至有的学者如武树臣更认为：中国法律样式的重心是混合法，它可以与西方两大法律样式（判例法样式、成文法样式）并称为世界三大法律样式。[11]（P125）

3　“牧民先治吏”

-行政莫不皆有法式，“朝廷不为遥制”①

中国的皇帝被安排成为一个业已整体化的文官集团名义上的首长，他与下面的官僚集团有着某种相互依存的特殊关系。因此之故，如何选拔、任用、管理和控制官吏，便永远都是君主们处心积虑、意欲解决的基本问题。这也是为什么，在历代典章制度里，官制总是占有突出地位的根由。[8]（P69）国家在编纂律例时，所关心的是如何用它来规范吏治和刑罚。因此有学者认为，律文与其说是针对所有臣民的一般规定，不如说是对官吏的指示。[12]（P128）为了督励官吏忠于职守，确认国家机关的权责，保证整个国家机器的运转，我国古代颁行了大量行政法规，成为封建法律体系中的重要组成部分。

4　“诸法合体、重刑轻民”-中国古代法律调整的重要特征

（1）视法为刑，视法为禁-“王者之政莫急于盗贼”

视法为刑，视法为禁，视法为“王者之政”是中国的传统。[8]（P57）李悝认为，“王者之政莫急于盗贼”。[13]当然法也有惩罚劝善，使众人明辨是非的作用，即谓“明礼以导民，定律以绳顽”。正是由于法律以维护公权即国家的统治权为首要任务，为此以惩治侵犯国家利益为主要任务的刑法即被特别予以强调。“刑”的功能，重在制裁。故才有所谓“失礼之禁，著在刑书”[14]，即要求把失礼的禁条纳入刑书，以便严厉惩罚那些违犯纲常礼教的犯罪行为。“法者，刑也。”[15]

我国的历代的成文法都是以刑事法律规范和行政法律规范为其主要内容，而且以此为其基本的法律特征。也正是由于始终以惩治危害国家的犯罪行为为首要任务，而将民间的财产则视为“细故”，所以制定法的详尽与细密也与刑罚轻重成正比例。在中国古代，有关笞杖以下的“州县自理的”即如今所谓 民事诉讼的“户婚田土”案件的规定，则往往只具原则。[8]（P286）此即所谓“重刑轻民”。

（2）中国古代法其实是一种混合编纂结构形式

所谓“民刑不分”，就内涵而言有两个主要方面。首先它是指刑法和民法合编在一部律典之内。其次是指有关民事诉讼，如户婚、田宅、继承等均是通过刑罚手段来予以调整的。[16]（P49）成文法是中国古代法律体系的最基本的特征之一。始于秦汉终于明清的几千年中，每次改朝换代，各主要政权在其立国之初，都无一例外地制定一部大而全的基本法典，作为自己国家法制的基础，“祖宗成宪”，垂范后世。可以说，自《法经》编制开创的这一体例，长期影响着我国封建法典的编纂体例。“从战国时李悝著《法经》起，直到封建末世的《大清律》，历代具有代表性的法典都是刑法典，同时也包含着民法、行政法、诉讼法等各方面的内容，这种混合编纂的结构形式，就是通常所说的‘民刑不分’，‘诸法合体’”。

张晋藩在谈到这一问题时则认为：其为今日私法典规定之事项亦惟包含与此等公法典之内，绝无有以为特种之法典而编纂之者；且此等公法典中私法的规定亦云仅矣，故如亲族法之婚姻，离婚，养子，相续，物权法之所有[！]权，质权，以及债权法之买卖，贷借，受寄财物等事，亦惟规定大纲而已。他认为中国古代法其实是“混合编纂的结构形式”而已。[17]（P197）

近代以来的中外研究者们都看到了中国古代法典皆主要为刑法典这一事实。就基本法典的编纂形式而言，在承认“民刑不分，诸法合体”是中国古代法典的重要的特征的问题上，事实上大家并无太大的争议。而问题的关键是，一谈到中国古代法中有无“私法”或说“民法”的问题，又多是否定的。

二　中国古代到底“民刑分不分”

（一）中国古代民法同样只是以法律形式所表现的社会经济生活条件-有商品交换就必然有商品交换的行为规则

社会经济生活的现实需要无疑才是民法发展演变的原动力。中国古代社会一直以农业经济为主干。“由千百个彼此雷同，极端分散而又少有商品交换关系的村落和城镇组成的社会，需要产生高高在上，君临一切的集权政体和统治思想”，这便是所谓的东方专制主义。但正因为皇帝掌握着臣民的生杀予夺大权，不管是位及宰相的贵臣，还是一无所有的布衣，在皇帝面前都是奴仆。[4]（P99）所以，中国古代社会中所有的人的法律地位，在此种意义上似乎又都是平等的。

所有的古人遇到的首要问题同样都是先要生存，以至于在其当世都必须是现实的。在世界其他文明中人们所能看到的许多东西，在中国古代社会里同样也是存在的。既然如此，就民法而言为什么就会例外呢？所以，有些基本的经济关系如买卖、借贷、雇佣普遍存在于各古代文明，那么处理这些关系的某些最一般的准则如“欠债还钱”一类原则也应是共同的。作为商品交换的基本规则不可能有什么根本性的区别。

正是有鉴于此，张晋藩在论及中国古代有无民法的问题时，引述马克思“民法准则只是以法律形式表现了的社会经济生活条件”，以及“民法不过是所有制发展的一定阶级即生产发展的一定阶段的表现。是纯粹私有制占统治的社会的生活条件冲突的十分经典性的法律表现”的论点后指出，社会关系的多样性决定了法律规范内容的多样性和法律调整方式的多样性。[17]他认为，“根据社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律的存在形式和发展程度不同而已。”[18]（《序》）

故结论只能是，既然中国古代同样有商品交换，虽然由于文化的差异，民法的表现形式肯定会有不同，但要解决同样的问题，为什么就不会产生出一样或基本类似的规则来呢？

（二）由简趋繁的具有民事规范性质的各种立法

-中国古代固有民法的不同发展阶段

中国尽管直到20世纪初清朝变法修律之前，基本上仍维持着固有的诸法合体的法典编纂形式，但不能由此得出中国古代没有民法性质的立法的结论。张晋藩始终坚持，中国古代的法律文献中虽无民法一词，但有关债、田土、户婚等等民事法律规范，或规定于历代法典当中，或自成律令条例，经历了从无到有、由简趋繁的发展过程。[19]

从法律编纂的内容上看，《唐律疏议》500条30卷，其中户婚、厩库共4卷，总计才74条，占全部篇幅的七分之一。而到《大明律》时在460条律文中，户律共7卷95条，就占到全部篇幅的将近五分之一。清乾隆五年（1740）的律例中，其户律仅有82条，而到了晚清修律前，户律的例文已达300例，150年间增长了将近4倍，其中相当部分无疑属于民事制定法的性质。[20]所以黄宗智在谈到《大清律例》关于一些比较普遍的民事争执的规定时，说其“并不比中华民国简略。我们不要以为清代法律只是一个刑法，没有民事内容。它与民事有关的规定，总共有八十多条律，三百多条例。其中关于继承的规定，就有一千一百多字，相当详细。中华民国成立以后，并没有立刻采用沈家本根据1900年德国民法典所拟的新民法草案，而是援用了旧律例的民事部分（即经过修改，自称《大清现行刑律》的‘民事有效部分’）。一直到一九三零年颁布了《中华民国民法》才停止”。[21]（P7）

（三）中国古代有无民法问题的由来

1　“民法”一词的由来及固有民法的内涵

-“固有民法”概念是借助西方近代的私法概念形成的

在中国古代的法律规则体系中历来只有本末之分或先后之别，却始终没有公法和私法、实体法与程序法的区分。古汉语虽有“民法”一词，见于《尚书》孔传，但其内涵却与今天“民法”词相去甚远。②作为私法法典的“民律”或“民法”这些新词，是在清末翻译西方法典中才产生的。而人们现在所称的“中国固有民法”则是借助西方近代的私法概念形式，来指称那些生成于中国传统社会中的，用以规范民事社会生活的一切具有法律效力的法律规则、法律制度、法律用语、法律价值观念的总称。言其大者，国家法中有关亲属、婚姻、户役、田宅、钱债等民事制度，民间具有法之效力的民事习惯、义理准则等，以及贯穿各种民事制度之中的法律价值观念都属于所谓固有民法的范畴。[22]（P4）

2　否认中国古代曾有民法的学说-外国学者的观点对中国法学界的影响

中国古代“诸法合体、民刑不分”，故而没有民法的观点，不仅仅是各种法制史教材上有过的结论，而且也是长期以来整个法学界占统治地位的通说。

美国学术界长期以来即对中国法文化有一种基本的看法。他们认为：既然中国法律传统中政治自由权利不发达，而此种自由，乃是英美现代民法的根本，缺乏这种传统，便不可能具备现代型的民法。为此，美国学术界一般都认为，中国古代并无“真正的”民法可言。[21]（P13）

而日本有的法学家更曾以《古代法》作者梅因的观点“大凡半开化的国家，民法少而刑法多”为至理名言，攻击说中国古代只有刑法而没有民法，所以中国是半开化、文化低落的国家。[23]梅因的观点也是西方不少学者断言中国古代法律“只有刑法，没有民法”的论据。外国学者的这些观点，被中国学者因袭传承，成为中国法学界占统治地位的通说。特别是由于今天所谓的“民 法”，在一般情况下是指近代法律体系中的一个以系统完整的民法典为其表现形式的，以权利为本位的基本法律部门，故目前很多学者仍坚持认为：在中国传统的国家制定法系统内，是很难找到其完整的对应部分的。

几十年来，几乎各种法学著述均是受这种观点的影响，依“诸法合体、民刑不分”的这一模式来阐发或论述中国法律的发展历史的。而且正因如此，关于中国古代有没有民法，时至今日依然被认为是“法学界的一桩悬案”。以至于到了20世纪80年代才有学者冲破旧观念的网罗，把研究的视野投向民法史领域，并且出版了专著和论文。[18]

3　与通说不同的反潮流的见解

-中国古代没有民法典并非就没有民法

当然，也有许多法学界的人士对此提出了不同的见解。早期陈顾远先生曾从程序法和实体法两个角度对这一观点进行了质疑，他指出：在程序上“纵非今日民诉刑诉之截然划分，亦不能谓无或然之区别”。而“所谓实体法上之民刑不分，则非事实问题，乃学者之错觉问题”。“今日刑法法典中同有牵涉民事者在，……因另有民法法典之并存，虽不能以刑事法典中牵涉民事关系在内，即认为民事实体法合并于刑法法典之内也。中国过去固无民法法典或民事实体法，仍有另一形态之礼，其中一部分实相当于民事实体法者在，即不能因‘律’或‘刑统’、‘条格’之内容牵涉实体法，竟谓中国过去‘民刑不分’。”[24]（P425）

尽管有人认为：“所谓民事关系皆依礼处断，与礼即是民法乃是截然不同的两种判断。”但鉴于中国古代审判民事案件在很大程度上依凭的并非是法条，而是礼，所以蔡元培先生依然认为，现今所谓民法在古代颇具于礼。[8]（P224）

李约瑟也说：“中国的政治和伦理的成熟水平远远超过其他制度的发展程度，这些制度包括一种多样化的经济体系，一部民事契约法典，以及一种保护个人的司法制度。随着时间的推移，后面这些成分，虽然相对而言仍然没有得到充分的发展，却受到了积极的抑制，以免它们干扰国家的统一管理。”[25]（P279）应当认为，李约瑟的这些论述，其实也认为中国古代还是有西方人观念中称之为民法的对应物的，只不过他认为“没有得到充分发展”，而是“受到了积极的限制”罢了。

近年出版的中国法制史教材中已增加了部门法史的内容。最近，杨一凡《对中华法系的再认识》一文亦提出，“诸法合体、民刑不分”说不能成立。他认为把“诸法合体、民刑不分”说成是中华法系或律典的基本法律特征，以眼见的几部律典为依据描绘中华法系，贬低或否定刑律之外其它法律形式的作用等，是出现了认识上的误区。[26]（P1507）

4　中国古代民刑不分的仅仅是法典编纂形式而并非法律规范体系

-概念法学理论争论的基点

张晋藩先生是较早对“诸法合体，民刑不分”是中华法系特征这一观点提出质疑和修正的学者。他说过，虽然中国封建时代的法典采用混合编纂的形式绝非偶然，但决不能由此即得出结论说中国古代只有刑法而无其他法规。[17]对于中国法制史的丰富内容，以往的学者囿于见闻，认为中国古代重刑轻民，诸法合体，因此只有刑法，而无其他部门法。事实上社会关系的多样性，决定了法律规范的多样性，任何国家、任何发展阶段上的法律，都不可能只有一个法律部门。[27]

张晋藩还特别指出，中国古代主要法典的编纂形式是诸法合体、民刑不分的，但就封建法律体系而言，却是由刑法、民法、诉讼法、行政法、经济法等各种法律部门所构成的，是诸法并用、民刑有分的。[19]他强调说，就整个封建法律体系而言，其实也是由各种部门法规，譬如民事法规、经济法规、行政法规、军事法规共同组成的。中国封建法律形式的多样，正说明了封建统治者十分注意运用法律的武器来调整各种各样的社会关系和国家关系。因此，编纂形式上的诸法合体并没有改变在实践中的诸法并用。[28]

梁治平也认同：“在中国民法史的研究当中，对于习惯法乃至一般所谓‘民法’的研究向来都是非常不够，这种情况的造成，与其说是因为材料上的欠缺，不如说是出于传统研究理论和研究方法的局限。”[12]（P1）

（四）有关民法渊源的理论

-解决中国古代有无民法的症结所在

1　法的渊源的概念及分类

所谓法的渊源，一般简称为法源，是指法的创制形式，亦即法律规范的存在形式。在我国现代的法学基础理论中，对法的渊源通常采用的分类首先是将法分为习惯法与成文法。所谓“习惯法”是指不以文字记载而具有法的效力的那些行为规范，它是法的初始发展时期的基本形态；而所谓“成文法”则是指以文字表述的法律规范，这是法的一般存在形态。[29]（P13）所以人们在谈到法的时候，如果没有特指，一般说的都是成文法。

按照西方传统民法理论的观点，构成民法全部内容的全部法则，依其来源可以分为直接渊源与间接渊源两种类型。两者都是民事法律规范的来源。所谓直接渊源是指由国家立法机关所制定的，其渊源本身直接即可具有民法的效力的那些法则。民法的直接渊源，一般认为包括法律、命令、行政法规及国际条约等。所谓民法的间接渊源是基于习惯而自然形成的，又无一定的形式，其渊源本身虽非成文法，不能直接即可具有民法的效力，但依国家一定的行为同样被赋予了法律上的效力。刘清波认为：民法的间接渊源，有习惯、判例、法理、学说、宗教、外国法、主义等。

德国的法学家认为：“法律以外的其他法源似乎只处于从属地位，与首屈一指的法源即法律相比，其重要性似乎极为有限。”不过尽管此种观点颇为流行，但即使像达维德这样的比较法权威，也认为其“事实上同现实相距甚远”[30]（P95）。因为这种理论从来不曾在实践中被完全接受，即使在罗马—日尔曼法系各国，法律的绝对最高权也是虚构的，除法律外，还有很重要的其他法源。[30]（P96）

近代以来，习惯法已告衰落，成文法已是各国法律的基本渊源。尤其是欧陆各国民法制度，更是在传播和继承罗马成文法的基础上形成的。但是各国民法在渊源取向上又存在一元制和多元制之别。采一元制者，只承认制定法为民法渊源；采多元制者，则主张制定法在适用上具有直接性和优先性，为直接渊源，而习惯、判例、学理等在适用上具有补充性和间接性，为间接渊源。

2　我国现行的民法渊源及体系

新中国的民法制度最初是从苏联移植而来的，在内容和形式上都是仿照前苏联民法而形成的。虽然苏联民法的渊源在形式上花样繁多，在实质上却仅以“立法”为其民法的单一渊源，也就是说，判例和习惯都不能或不能直接地成为民法的渊源。一般意义上的习惯，只要经国家认可就能成为民法的渊源，是各国民法理论的共识，而我国现行立法却回避了这个问题。

判例自古被认为罗马市民法的渊源之一，但由于历史的原因，当代中国显然不存在判例法。不过，一些学者认为，应将判例法作为制定法的补充。其理由是：中国历史上，很多朝代都很重视判例的作用，判例法是中国古代法律的一个重要渊源；判例法具有判定法所不具备的灵活性，可补正制定法的刻板与僵化；当今世界上两大法系正在取长补短、相互吸收制定法和判例法的长处，彼此越来越接近，等等。

中国和前苏联和东欧公有制各国一样，属大陆法系即民法法系国家，继承了大陆法系国家的民法理论传统。“其中最突出的一点，就在于它以制定法作为至高无上的渊源，‘再也没有其他任何独立的法律渊源要获得认可；如果有一种渊源，那就是习惯法和某个惯例，它从属于成文法，只能起次要作用，’判例法历来是受到排斥的。”[29]（P23）

不难看出，我国这些目前流行的有关民法渊源的理论，不可能不影响到人们对中国古代有无民法的判断。如果我们将制定法特别是形式意义上的民法，作为中国古代民法的惟一渊源来考 察，当然中国古代没有民法，或者说几乎没有民法；但如果我们依西方传统民法中关于法律渊源的广义的标准来对中国古代的整个法律规范体系进行系统分析的话，显然不难发现，从间接渊源的角度来看，作为实质意义上的民法，中国古代民事法律规范同样是相当丰富的。

梁治平也说：“自唐、宋以降，中国社会内部有了相当大的变化，特别是在经济生活方面，出现了许多民间交往形式。进入明、清以后，随着社会人口的急剧增加，这方面的发展更加令人瞩目。这种情形与国家法（首先是作为一种符号体系）的相对不变形成鲜明对照。而这可能意味着，对这一方面社会要求的满足主要是在‘小传统’中求得。”[8]（P10）是否我们可以将梁治平先生此种“主要是在‘小传统’中求得”，理解为在广义的实质意义上的民法中，即民法的间接渊源里去求得呢？

三　中国古代民法的多种渊源

（一）“说经解律，引礼入法”

-家族本位的伦理法是中国古代民法的最重要渊源

首先，礼是伦理道德和社会规范的总和，作为特殊形式的法调整着民事法律关系。以礼来调整统治阶级内部的等级秩序和相互关系，解决各种各样的纠纷，实际上就是对民事法律关系进行调整。中国古代正是利用宗法伦理关系把父权引入法律调整领域而使礼获得强制人们普遍遵行的力量，“法律逐渐由礼的后盾发展为礼的外貌”[31].

陈朝壁也指出：古人在不同场合对“礼”字取义往往不同，除指一般性的礼仪节度外，有时兼指道德规范和行为规范。一般民法中的重要问题的解决，都由传统的“礼”承担起来，可以说礼的某些部分，在本质上就是民法。[32]历史上的礼与法同为行为规范，二者之间并没有截然可分的界限。

其次，农业社会中的家族法是稳定财产与人身关系的基本行为规范。家族制度的长期存在是研究中国古代社会和古代法律的关键所在。从某种意义上说，国家就是一个放大了的家族。所以宗法制度其实就是以家族制度为核心的等级制度。中国封建时代之所以缺乏国家制定的统一的民事法律，是和家法族规所起的实际调整作用分不开的。流行于家内的家法就成了国法的补充。

第三，“礼”是中国古代对国法的重要补充形式，充当着国家与宗族相互关系的调节器。在中国古代，在宗法制度与观念的统治下，家与国相通，亲与贵合一，于国家制订法外还存在着适用于家族内部的家族法，家族法是国家制订法的重要补充，起着国法所起不到的作用，由家而国是中国奴隶制国家形成的重要途径，因此宗法是社会的纽带，是国家的组织法。[33]只要家族的利益不危及国家利益，国家便认同族长、家长自主的治家之权。礼在确认和保护王权与父权的条件下，广泛调整着各种社会关系。

（二）主要对民事法律关系进行调整的传统习惯法

-弥补制定法不足的固有民事法律规范

1　习惯法对于成文法的补充效力

习惯法作为惯行于社会生活之中的一种行为规范，是指依社会的中心力，被认可为法的规范而得以强制施行的不成文法。[34]在社会生活的初期，法律渊源几乎全部来源于习惯。实行中央集权的各国为了追求国家法律的统一，开始大规模地编纂法典，将民法法规悉数罗列入内而无一遗漏后，《瑞士民法典》依然明文规定了习惯法对于成文法有补充的效力。[34]在德国和瑞士，人们力求把法律与习惯看成处于同等地位的两种法源。

习惯法实可简单视之为今人所谓民法的对应物。显而易见，中国古代习惯法所调整的事务，诸如婚姻、析产、继承、买卖、租佃、抵押、借贷等等，都是现代民法中的重要部分；而这些内容，古代法典或略而不载，或仅具大纲，正是由于民间习惯法弥补其不足，才使民间社会生活，尤其是其中的经济生活成为可能。中国古代从秦以来刑事诉讼所强调的司法官必须援律断案的规矩，是不适用于民事案件的。“为了断决大量的民事纠纷，遂允许司法官在审判中适用法条以外的民事法律渊源，譬如礼、习惯、家法、族规等。”[35]

由于制定法（包括普通法、特别法）、习惯法、条理不是同一个法律创制机关机构统一规划的产物，它们属于不同的社会文化系统，当它们被纳入到统一的准据法体系时，不可避免地存在着规范与民事关系的竞合与冲突。[22]（P102-103）

2　地方官对习惯的认可

-调整利益冲突的一整套地方性的行为规范的确立

风俗习惯在中国古代是包容在一个“情、理、法”这种判断结构中的东西，其自身在听讼中并无独立的意义。地方官开始虽然只以一个特定地区作为教材，但经过“体问风俗”的努力，他可以逐渐涵养在任何地区都能通用的见识。换言之，中国古代所谓“情”就是中国的“习惯”。当然应当充分地注意到，中国古代的习惯并不存在西方法学传统中“习惯”一词所具有的“虽然不成文却能够得到实定化的具体规范”那种含义，古代的“准情酌理”的判断不外就是习惯上妥当的判断。

由于中国地域辽阔，民族众多，政治、经济、文化的发展极不平衡，因此流行于全国各地区的习惯，千差万别。凡是经过国家认可并强制保证其实施的习惯，便成了习惯法。[35]适用民事习惯也避免了“凭空创造法律规范需要付出的智力上的努力太巨大”[36]（P43），民事习惯这种民事生活中固有的行为规范，曾作为民国初期民法最普遍的法源，因为“只有高度发达的民众习惯能够形成法律变革的基础”[35]（P13）。

而地方官对民间纠纷的解决则更直接或间接地建立在了当地习惯的基础上，构成习惯法与国家法关系中整合的一面：他们通过分工与合作，形成更大社会范围内一种相对完整的秩序。[12]（P130）事实上绝大多数民事纠纷和普通民事案件多是以民间习惯来作为处理依据的。

古代习惯法是在乡民长期的生活与劳动过程中逐渐形成的，被用来分配乡民之间的权利和义务，用以调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施的一整套地方性的行为规范。有学者认为，宗族法和宗教法内容不乏与习惯法相重合者，而行会法实际上即所谓商事习惯。[12]（P36）传统的法律习惯在我国有着深厚的土壤，其在漫长的发展过程中，已完全渗透到了社会的各个方面，指导并规范着人们的社会行为。

中国古代固有民法中对习惯法的适用“主要限于国家制定法所未涉及的领域，在司法审级上，主要限于州、县基层审级”[36]（P513）。所以，对于已经决定拥有成文法典，然而尚处于未达到立法完备阶段的政府来说，为了补充成文法的不足而要求依照习惯进行审判可以说是一种极为自然的思路。在中国古代那种“天高皇帝远”的日常生活世界里，它们更构成了社会生活秩序的基础。作为制定法的补充形式，民事习惯也保护了法律秩序的连续性。

3　国家对民间交易习惯的适度放任-中国古代也有“凡是不违法对就是合法的”理念

民事习惯也罢，家族法也罢，作为散见于民间的不成文的非系统性的行为规则，并不必然简单地直接表现为习惯法。在司法活动中，习惯法可以起到法律规定之外拾遗补缺的作用。习惯法不能与制定法相冲突，否则无效，至少在司法活动中，对于与制定法相冲突的习惯不能作为审判案件的直接依据。以习惯作为制定法的补充，为各级司法机构所适用，是一个长期的过程。任何一种习惯法制度本身都是多方面因素 综合作用的结果，而不取决于某种单一要素，不管这种要素是主观还是客观的。但其存在本身就有助于交易的稳定。总之，习惯法的实施以及此一过程中习惯法的发展和创造乃是经由多种角色多种活动而实现。[37]（P65-66）

事实上中国古代习惯是一种于官方放任之下自发形成的法律秩序，是一种在“国家”以外生长起来的制度。习惯法本身就是乡民社会中利益冲突的产物，其权威和效力并非直接源于国家的强制力，在相当程度上它是与国家制度互动的结果，也就是所谓国家认可才赋予了其确定性的。[12]（P27）习惯法的权威与效力，并非是由国家授权而形成的。说到底，这在很大程度上完全是因为国家没有、不能而且也无意提供一套民间日常生活所需的规则、机构和组织。无疑当时在保证服役、税收和维护地方安靖之外，国家绝少干预民间的生活秩序。此种格局，意味着国家对于民间各种交易习惯一定程度的放任，以及它鼓励民间调处的政策。“分工”意味着习惯法与国家法在社会控制过程中的互相配合。[12]（P129）

笔者以为，官府对于民间各种交易习惯在一定程度的放任，以及它鼓励民间调处的政策，无疑和近现代民法“法律行为”理论中“凡是不违法的就是合法的”理念有异曲同工之妙。其实这无非是向老百姓表明，只要你老老实实做顺民，不去违反朝廷的法令，不去坏了祖宗留下的规矩，在“薄物细故”这些事情上，官府就“民不告，官不理”了。

（三）以有效调整民事关系的单行法为主干构成的民事法律规范体系

应该说，通常人们所谓“中国封建法制的完备其实仅仅是是指其法典条款的完备”。中国古代法典“周密的条文、发达的刑罚确实罕见”。[4]（P114）可以说它对各种社会关系、包括民事生活细节的法律规制，在一定意义上，也是相当周详严密的。但不言而喻，中国古代制定法上的这些相关内容，只能说是对有关民事法律关系的一种仅具大纲的规制，对许多具体的民事关系没有、也不可能有非常明确具体的规定。对于这一点，黄宗智教授在其《民法的表达与实践-清代的法律、社会与文化》一书中作了法社会学方法的系统实证考察，颇具见地。

从广义上看，国家法并不只是律典，而且也不尽是立法的产物，它也包括国家各级有关机构订立的规则、的告示和通过的判决。这种意义上的国家法可以被看成是一种受到自觉维护的和更具统一性的精英知识传统。[12]（P128）

张晋藩指出：从宋朝起，适应商品经济发展的要求，单行的民事法令法规在整个法律体系中所占的比重逐渐上升。[17]凡有关人的权利、行为能力，户籍、动产与不动产的区分，所有权、债、时效、继承，都有或详或略的规定，成为中国民法史上一个重要的发展时期。[19]发展到明清，尤以《大清律例》《户部则例》《清会典》及有关的则例、事例、处分则例中，广见有关于户籍、田宅、婚姻、继承、钱债、买卖、租佃、雇佣等调整民事关系的法律条文，这往往是处理民事案件的重要依据，在民事判决中广泛适用。[37]

故而最重要的是，恰恰是正律以外各种广义的法律相互配合，才构成了一项项调整民事生活的具体的法律制度。所以张晋藩认为，在我国漫长的古代社会，虽然没有一部集中的民法典来调整财产关系和人身关系，但却通过各种单行的法令条例对有关物权、债权、婚姻家庭方面的各种民事法律关系进行着有效的调整。[19]

（四）“民有私约如律令”

-通过违法惩处而得以确立的民事法律文书的效力

张晋藩说过，“中国古代的契约关系是较为发达的，形式多样，内容详备。”“民事法律文书的约束力，对于中国古代社会财产关系的保护和经济秩序的维持，起了一定的积极作用。”[19]在古代民事法律文书中最重要的是契约，如田契、租契以及各种各样的债的契约。“西周金文民法”中即有契约的记载。汉代最发达最典型的契约关系已有买卖、雇佣、租赁、租佃、借贷、合伙、承包、信托和遗嘱继承等多种。[18]（P148）特别是汉墓中出土的刻于砖石之上的“买地卷”，包括有地界、证人、不得侵犯等项内容。出土的杨绍买地砖，载有“民有私约如律令”的字样。[19]已发现的还有《潘延寿买地砖券》写了“有私约者当律令”，《曹仲成买田铅券》则写为“知券约，如天帝律令”等。[18]（P159）书面买卖契约须写明“如律令”字样，无疑表示其所具有的法律约束力，同时也反映了官府承认民间私约的法律效力。

中国汉代开始真正形成了租佃关系。当时的租佃契约即是一种法律文书，对缔约双方当事人有法律约束力。《宋刑统》卷26记载：“及卖田宅，……皆得本司文牒，然后听之。”“凡人论诉田业，只凭契照为之定夺。”[38]（卷五）“考察虚实，则凭文书。”[38]（卷九）大清律例只要少数几条简单的违法处罚规定，就足以让衙门知道如何去保护各类契约。[21]（P92）

在长期封建社会中，中国古代的契约法律关系是相当发达的。虽然没有成文的系统的契约法，但那仅是法的表现形式不同的问题，如果因此就说中国古代没有契约法，不但在理论推导上有明显的漏洞，与中国古代长期大量存在契约关系的基本历史事实也不符合。

（五）“律例并用、以例辅律”的案例法

-“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也”

学者所称的作为法律渊源的判例法，是指由法院在裁判过程之后所作出的那些判决例而形成的法律。英美法系以判例法为重要法源，故其各级法院便有系统的判例汇编向公众公布；大陆法系国家凡是承认判例有补充制定法效力者，也都有官方出版的判例集。④先例一直都在中国古代法中居于一种主导地位，诸多裁判案件的汇集都可以证明这一点。通过审判机关所累积起来的判例，形成了一个能够与社会生活的一切局面相对应的统一完整的规范体系。[39]（P73）

所谓“例”，即成例汇编，是在汉代“比”的基础上发展起来的一种法律形式，但不一定有具体事例，盛行于宋、明、清等朝。其主要内容一般有两部分，一是皇帝有关诏旨或经皇帝批准的事例、条例；二是案例，经过编纂，以前事作为后事的断案标准。例之盛行的主要原因是社会情况的发展变化使得法律难以适应，再加上有些朝代开国君主所定法律后继者不得修改。律文的固定性与社会生活的多变性之间的矛盾为例的盛行提供了条件。

明清法规以律为主，律外有例、诰、令、条例、则例、会典等；特别是经常以奏准的例来补充律文的不足。明清时期律例合编。清律继承和发展了明律的有关规定，清朝法典分为“律”与“例”两部分，律是正文，例是附例。“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者引律比附，应加应减，订拟罪名，议定奏闻”。“律不尽者著于例，……有例则置其律，例有新者则置其故者，律与例无正条者，得比而科焉，必疏闻以候旨。”清朝还创制了一系列比附范例作为审判时所遵循的先例。[40]

例与律的地位随时代的变化而有消长，基本过程是：先是以例辅律，逐渐例律并行，最后以例破律。荀子曾说过：“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也。”武树臣认为，这即为荀子提出的司法审判原理。其涵义即是说：“在审判中，有现成的法律条文可援引的，就按法律条文定罪科刑，没有法律条文的就援引以往的判例，没有判例就依照统治阶级的法律意识、法律政策来定罪量刑，创制判例。”[11]（P135）

考证还说明，例如在清代时，习惯法和判例法都是审判机关处理案件时的重要法律渊源。由于此种“例”其实是对成案中包含的法律原则的高度抽象，而适用成案事实上又是清代法律适用的一项原则，以至于有人认为，这种判例法体系或判例法制度，无论在形式还是在内容上，与英国中世纪的判例法制度即普通法制度，已经非常地接近了。[10]（P125-126）

“定例” 是中国古代成文法的重要组成部分。有学者得出结论：“中国存在着实质意义上的判例法乃至判例法体系。在清代，已经存在着一种判例法的形成机制，经过这种机制抽象出来的例，体现了若干禁止性授权性的规范，因而成为一种可以普遍适用于其他相关案件的法律原则。因此，清代不仅存在着判例（成案），也存在着判例法（定例），而且存在着判例法体系（大清例的体系）。”[10]（P131）

人们认为：在封建社会后期，“律”仅规定大的原则，而“敕”“例”等则从各个具体方面予以补充并可进行一定幅度内的修正。那些作为大原则的“律”是相对稳定的，很少修改，而起实际作用的那些附属立法如“例”，则会因时因地频繁修订，此即所谓“律垂邦法为不易之常经，例准民情在制宜以善用”。在民事法律调整中，这一特点无疑尤为突出。

故可见，只要我们不坚持那种僵硬、狭隘和陈旧过时的实证主义的法律定义，就可以认识到，在中国运用法律来实施统治是一种极其久远的传统，自秦汉以后，不但每个朝代都有大量的法律典章流传下来，而且这些条例随时损益，体现着有关社会变化的大量信息。在中国古代民法这个领域，难道不也是如此吗？

最后，对中国固有民法的一点研究使我深深感到：就中国民法典的编纂而言，我们有责任先对中国古代的固有民事法律规范及其所蕴含的法律文化进行深入细致的研究。中国民法的现代化需要弘扬民族固有的法律文化的精髓，这样我们编纂出来的民法典才越能反映中国商品经济的现实需要，也才能真正与世界接轨。故抛砖引玉，以期推动这一研究的发展。

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注释：

篇5

关键词：民法　国家制定法　法社会学

前言

中国古代有无民法,确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界,相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物,中国法的历史基本上是一部封建刑法史,没有自己的民法。但也有部分学者认为,我国古代是存在民法的,且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中,中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者,拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系,是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律,目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面,本文将对这两种思路进行探讨:

一、第一种思路的探讨

从国家制定法的层面出发,学界的主要观点大致如下:

(一)肯定说

20世纪80年代前:

1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世,礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事,周详备至,远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信,礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为,商鞅变法以后,礼与刑之间的分界泯灭了,中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法,以唐律为最完备。惜乎民刑合一,其民事部分,唯户婚、杂律中,见其梗概耳”。[1]

2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、胡长清、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限,古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别,尽管民事规范较简略,但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中,杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面,从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少,如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继,物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已,简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起,也就间接承认了古代中国有民法一说。胡长清先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目,共812条,虽散见杂出于《刑律》之中,然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者,皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可,谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law),然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。

3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系,是实质民法,至此尚与梅仲协先生一致。然又提出,不仅是先秦,从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者,则归之于礼俗惯例。总之,“吾人宁可认为民法与礼合一说,或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者,在观察之角度上颇有出入,即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分,有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合,有认为民法为另一形态之礼,即所谓民法独见于礼。要之,若谓古来民刑区分,民法并无专典,而礼中之一部分,除刑事、政事外,即为民事规范,或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容,究其实,亦可为肯定说之另一变相。

4. 80年代后,持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准,中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据马克思主义的观点,按照社会发展的客观规律,凡是有财产流转和商品交换的地方,必然有民事法律制度,只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体,民刑不分”的编纂体例,这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性,它同“诸法并存,民刑有分”的法律体系是两个不同的概念,不能混淆,故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门

的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系,刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体,提出民法的最初发展阶段是义务本位。

(二)否定说

最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者,私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年,法典之文,万牛可汗,而关于私法之规定,殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛,而民法竟如麟角。”[5]其后,王伯琦先生对这一论点进行了发展,认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达,国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整,“观之唐律以至《大清律例》之内容,仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法,民法与刑法等名词,原系来自西洋,如其意义在吾国未有变更,则谓吾国在清末以前,无民事法之可言,谅无大谬”。[6]同时,针对肯定说,伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇,虽亦含有个人与个人间应遵循之规范,但其所以制裁者,仍为刑罚,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其间之关系,仍为公权力与人民间之关系,仍属公法之范畴,与所谓民事法之趣旨,不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定,其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内,但其为刑事法而非民事法,固不待言也”。[7] 

按戒能通孝的认识,尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质,但由于缺乏公共意识和“遵法精神”,所以,古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为,区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序,但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想,并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断,因此谈不上近代意义的民法。

对于第一种思路,我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述,归纳起来,否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看,无论律典还是令、例,都具有明显的刑法性,即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款,属于刑法规范;二是从法律关系的性质看,中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权,维护国家秩序的稳定,体现的都是公权力与人民的关系,即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法。对此,我对肯定说作如下思考和阐发:

(一)从法律规范的性质看

1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境,决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后,历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》,都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例,这容易产生一种曲解,即中国古代除刑法外,其他部门法律大概都属于子虚乌有,尤其民法更是如此。欲纠正此曲解,我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念,前者是立法者立法经验的体现,是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体,是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说,是各部门法杂糅在一起的,是满足统治者需要的所有法律规范的糅合,本来就未按法律部门来分类,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出,但不能就此称其为刑法典,更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。

尽管法典编纂体例里没有区分各部门法,但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系,同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存,民刑有分”的。故从法律体系看,中国古代是存在民事法律规范的,只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史,诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的,如罗马法,它早期也是诸法合体的,所不同的是中国古代法律以刑为主,刑罚是基本的制裁手段,民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起,民事法律便在法典中占有主导地位,并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外,中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程,也是比西方国家慢了不少节拍,直至19世纪中叶中国海禁大开之后,随着西方文化的输入,晚清才开始按部门法修律,从而使诸法合体的中华法系最终解体。

2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。

古代法律中,涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款,这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先,我们要明确,中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的,

不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次,古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中,刑即是法,二者不仅在概念上相通,而且在内涵上也有同义之处,“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此,中国古代的法律条文并没有分类,将刑事民事规定在同一条文中。再次,中国古代在适用法律的时候,在程度上是有区分民事和刑事的,法律实践中,对民事关系的调整,往往是依照相关的法律条文,但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是,中国古代的律例中,还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期,如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。 

(二)从法律关系的性质看

1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础,中国古代并不存在公法与私法的划分,立法者并未认识到公私法的区别,诸法合体,不加分类。德国学者基尔克指出,整个中世纪,一切人之间的关系,包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系,都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的,如果要说当时有公法关系的存在,那也有私法关系的存在。

2.中国古代民事领域的法律,目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定,这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说,其目的之一也是为了保障社会的稳定,进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的,体现统治者意志的社会规范,不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。

(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段

“中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!

“缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看,民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位,乃以义务为法律之中心观念,义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定,且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务,以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系,局限于家族,各成员均有其特定的身份,整个社会秩序,即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面,均以家族为单位,个人没有其独立单位,从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法,称为义务为本位。法律之中心观念,在于使各人尽其特定身份之义务,是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化,家族日渐解体,社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务,由使人尽其义务而转向保护权利,以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护,成为法律最高使命,权利成为法律之中心观念,这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整,矫正过分强调个人权利,而忽视社会利益之偏颇。义务之负担,不必尽由于义务人的意思。法律的任务,亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步,法律即强使负担特定之义务,限制或剥夺其某种权利。[8]

从民法的发展过程来看,以义务为本位是民法发展的最初阶段,这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看,是家内共财的宗法原则,各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”,列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志,子孙私擅自财,则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系,也常常按宗法原则调整。从人身关系上看,中国古代社会中,个人从属于家族,个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起,个体的一切价值需求,只有在国或家的整体中,才具有现实性。社会构成的基本要素,不是独立的“个人”,而是“家”,人的个性完全消弥在整体之中,个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置,以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系,而且维护这种关系。在义务本位下,如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响,使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去,却始终停留在义务本位阶段,直至清末修律。

固然,中国古代是没有近代西方的权利本位的民法,但这并不意味着中国古代没有民法,中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法,我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照,来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法,只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认,中国古代的民法发

展缓慢,一直停留于最初的义务本位阶段,远远没有西方发达,这也恰是中国古代民法的特点。

二、第二种思路的探讨

第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象,从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说,法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用,纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外,其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时,重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”),而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中,各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路,那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要,但更重要的是,出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题,民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了,民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧,这样,是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。 

(一)肯定说

1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案,包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案,还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料,从而证明,清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看,法律中似乎不存在民法,但从清代法律实践中看,却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。

他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上,处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中,几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中,官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上,确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中,民众的“权利”还是得到法律保护的,民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此,他得出结论:清代中国也有民法,是存在于清代社会实践中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”这一学说中的“习惯法”概念的启发,间接地采用了法社会学的理论,承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础,以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料,梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态,其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字,但并不因此而缺乏效力和确定性,它被在一套关系网络中实施,其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖,……,官府的认可和支持有助于加强其效力,但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明,中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]

类似的论证方法在国外也有,如,“这里所说的中国的‘契约法’,不是指契约理论或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律实效’,它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法,而不是成文法典或理论”。

(二)否定说

如滋贺秀三、迟田浩明这些学者,在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后,一致认为,虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行,但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡,而不是依据某种客观的规范,“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身,无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用,“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范,并明确地根据该规范作出判断的案例,实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环,谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西,其自身在听讼中并无独立的意义”。总之,“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷,却不能说非争讼习惯或惯行

已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范,这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为,规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分,那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。

对于肯定说里黄宗智的观点,他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定,他似乎参照的是现代西方的理论系统,从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会,以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法,清代是没有的。但是,对于“中国古代有无民法”的回答,他又试图超越西方的理论范式,他主张从民事实践看中国古代的民法,他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说,他试图从民事实践中证明,中国古代存在近现代西方的那种民法,这可行性值得推敲。[13]

对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点,将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法,是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先,规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去,会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性,从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次,可被称为法的规则,至少要有实定性和可预测性,假使承认这些都是某种意义上的规则,但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事,并且,人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事,所以,即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则,那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方,塞尔说,他把车停靠后会自觉地将车轮打直,但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样,“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的,但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为,中国古代对民事纠纷的处理,主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡,而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西,其自身在听讼中并无独立的意义。 

如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法,会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”,将会使“民法”的界定失去意义,从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法,那么法的外延将无限扩大化,甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”,进而视之为法。因此,法的外延需要有个明确的界限,“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。

三、第二种思路的启示

第二种思路采取的是法社会学视角,这思路本身展现了一种创新的意义,中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容,都展现在眼前,人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧,答案依然没有出现,但从该思路的讨论过程中,我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。

从法社会学的视角,我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中,作为一个共相的“民法”,只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时,才可能被人们认识和把握。甚至可以说,如果不在具体的案件中得到运用和解释,民法规则是根本不可能存在的。换言之,没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在,只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物,也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识,而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像,深化了我们对古代民法的理解,需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷,中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据,而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害,如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制,不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点,整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。

或许我们可以跳出问题的圈子,不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中,考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧,从中挖掘对我国当代

民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。

参考文献:

[1]梅仲协,《民法要义》,北京:中国政法大学出版社, 1998, p15-16.

[2]杨鸿烈,《中国法律思想史·下》,上海:商务印书馆, 1936, p250-251.

[3]胡长清,《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社, 1997, p16.

[4]潘维和,《中国近代民法史》,台北:汉林出版社, 1982, p54.

[5]梁启超,《论中国成文法编制之沿革得失》,《饮冰室合集·文集之六》,北京:中华书局, p52-53.

[6]王伯琦,《民法总则》,台北:国立编译馆, 1963, p15.

[7]王伯琦,《民法总则》,台北:国立编译馆, 1963, p15.

[8]粱慧星,《民法总论》,北京:法律出版社, 2001, p41-46.

[9]马新福,《法社会学导论》,长春:吉林人民出版社, 1992.

[10]徐忠明,《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智<民事审判与民间调解>评议》,《法律史论集》第3卷,北京:法律出版社, 2001.

篇6

一、《隋唐五代钱法辑考》研究意义

1、文献补白意义

自秦汉以降，货币法制的创制与厘革为历代王朝所重视。除出土简牍所见秦《金布律》、汉《钱律》以外，古代货币法制资料多散见于各类文献之中，目前尚无关于古代钱法史料的系统辑佚、考证成果。隋唐五代是中国货币体制急剧变化的重要历史阶段，钱法呈现律、令、格、敕多种法律形式并存的形态，并对后世货币立法格局产生直接影响。本课题集散见隋唐五代钱法资料之大成，全面展示这一时期货币立法演进之全貌。由此上钩下联，触类旁通，最终完成古代钱法史料的系统整理，为重新认识古代经济法律提供资料储备和研究基础。

2、理论创新意义

作为中国古代经济法制的转型阶段，隋唐五代占据上承秦汉魏晋，下启宋元明清的枢轴地位。这一阶段货币法律思想的发展与实践，兼具传承与创新精神，对货币政策调整、法律修订以及司法实践产生深远影响。课题研究以法制变迁为主线，系统考察律令、诏敕、奏议、策对、诗文资料所蕴含的钱法思想。从法律创制、法律适用、法律文化的综合视角，探讨隋唐五代时期货币法律思想的发展脉络、内涵特征、理论贡献及实际应用等问题，为法律史学的纵深研究与协调发展贡献力量。

3、实践借鉴意义

我国正处于社会主义市场经济转型的重要阶段，在调整货币政策、平衡财政收支、抑制通货膨胀等领域亟需理论参考和历史借鉴。本课题从历史的角度观照重大现实问题，通过对钱法渊源、钱法职能、钱法理论、钱法实践、矿冶法制等具体问题的研究，在查明隋唐五代货币法律变化过程和主要特征的基础上，分析信用货币体系发展完善的有效路径和运行状态，强调经世致用，重视学术创新，为我国当论决策、经济发展和法治进步提供理论借鉴。

二、国内外研究现状综述

中国古代关于币制沿革的著录始于萧梁时顾@《钱谱》，后又有封演、姚元泽等诸家著述，惜皆散佚。当世所存者，以南宋洪遵《泉志》最古。此类著作多编年为次，以著录历代铸币沿革、款式为主。民国以来，结合出土、典藏文物对历代货币进行研究的路径，对近现代钱币研究产生重要影响。以下从货币通论、货币法制、货币职能三方面介绍国内外研究现状：

1、货币通论

此类研究成果承用前代经济史、货币史研究路径，重在介绍历代货币发展演进，对查明货币演化、铸币形制、货币政策等问题具有参考价值。前辈学者侯厚培、周伯棣、彭威信、牧野巽、郭彦岗等在该领域均有论著。

2、货币法制

学界从法律史学角度对古代钱法的研究成果较为有限，卢向前、闫晓君、唐金荣等学者利用传世典籍和出土文献，对钱法演进、赃钱征纳等问题进行了讨论。石俊志《中国货币法制史概论》和《中国货币法制史话》是目前货币法制研究的代表作，分别以断代和币制两条线索，阐释古代货币法制发展脉络与适用问题。

3、货币职能

货币职能研究一直是古代货币研究的重点所在。作为信用货币，铜钱承担价值尺度、流通职能、价值贮藏、支付手段等基本职能。加藤繁、戴振辉、陶希圣、王永兴、卢向前、渡边信一郎、傅筑夫、李锦绣等学者对隋唐五代时期钱绢估算、铜禁管理、铸币比价、财政收支等问题进行了讨论。

综上所述，现有成果从货币通论、货币法制、货币职能等诸多角度进行研究，对隋唐五代钱法辑佚、考释与研究提供了重要参考，为本课题的深入展开提供了坚实基础。另一方面，目前从经济史、货币史角度进行的相关研究仍占据主流，现有钱法研究重述、描摹气息浓厚，古代钱法的整体架构、发展变化及实际运行等重大问题尚不清晰。在研究视野与研究方法层面，尚未充分彰显法学属性与特色。因此，有必要在系统辑佚、考释隋唐五代时期钱法史料的基础上，运用多学科交叉的研究方法，对这一特定历史时期钱法的沿革兴替与实际运作进行系统考察。

三、《隋唐五代钱法辑考》概说

1、研究目标

在系统辑佚、考释隋唐五代钱法资料的基础上，运用辑佚与考证相结合的研究方法，形成一部系统探讨隋唐五代货币立法、货币政策、货币理论、司法实践的有独立见解的力作。

2、研究内容

本课题是关于隋唐五代时期铸币法制的综合研究，主要内容包括上篇“隋唐五代钱法辑佚”与下篇“隋唐五代钱法考证”两部分：

上篇：《隋唐五代钱法辑佚》。本篇为钱法史料辑佚。主要从《通典》、《唐会要》、《旧唐书》、《新唐书》、《旧五代史》、《新五代史》、《资治通鉴》、《唐大诏令集》、《册府元龟》、《太平御览》、《文苑英华》等传世古籍及敦煌吐鲁番文书中，分类辑录相关史料，并以年代为序编次。辑录的“钱法”条目由题名、时间、正文、来源、按语五部分组成，最大程度保证史料的原始性、权威性与完整性。原文阙名或确不合理者，题拟新名。所辑条目逐一注明出处，辨析异同，旁采博引，辨析考订。凡属订正原文讹误者，则以校勘记方式附于文末。依据史料性质与内容，该篇结构设计如下：

（1）钱法律敕资料辑录。隋唐五代律令之中“钱法”相对稀见，直接关联者，目前仅存《唐律疏议・杂律》“私铸钱”条、《神龙散颁刑部格》“私铸钱”条、《宋刑统・杂律》“私铸钱”条引唐“刑部格敕”条。就法律形式而言，唐代钱法主要表现为诏敕形态，并对律、格等“常法”修订具有直接影响，如“刑部格敕”内容即本于永淳元年五月敕文。本章主要辑佚隋唐五代钱币铸造、流通、贮藏、支付领域的律令、诏敕史料，编纂“隋唐五代钱法律令诏敕系年要录”。

（2）钱货奏议资料辑录。隋唐五代时期，国家时常召集臣僚讨论币制厘革、民间私铸、钱重物轻、币制折算等重大议题。官员还可以疏奏、策问、拟判等形式，发表关于钱法的观点。陈子昂、陆贽、韩愈、元稹、白居易、杜甫、罗周胤、程逊等关于当时钱法变迁与运行的表状、诗文材料，是反映唐代钱法理论与实践的原始依据。本章主要辑佚隋唐五代士人关于钱法的奏疏、论著、策对、拟判等资料。

（3）矿冶铜禁资料辑录。针对民间私铸、恶钱滥行、销铸牟利、物价波动等问题，隋唐五代时期制定了较为严格的铜禁规范。与铸钱关联的铜铁开采、征收史料，散见于唐《考课令》、《杂令》及诏敕之中。本章重点辑录隋唐五代时期铜矿管理、赎铜缴纳与折算、民间、寺观铜器管理等史料。

（4）铸钱监使资料辑录。隋唐五代少府监下设铸钱监，开元二十五年二月，监察御史罗文信充诸道铸钱使，此为铸钱使职设立之始。本章辑录隋唐五代钱监资料，考订各地钱监与铸钱使设置、沿革与变迁史料，力图体现专题研究与通论研究的有机结合。

下篇：《隋唐五代钱法考证》。中国古代钱法始于秦汉，《睡虎地秦墓竹简・金布律》、《二年律令・钱律》是秦汉时期货币法制的代表。《唐律疏议》与《神龙散颁刑部格》“私铸钱”条，及隋唐五代时期百余道诏敕，则反映了近四百年间钱法厘革的实际状况。后世宋、元、明、清钱法，大致沿袭前朝典制。《宋史》卷一百七十九《食货下一》：“宋货财之制，多因于唐。”《明会典》卷三十四《户部三》“钱法”涉及铸币规格、管理、折算、私铸等。《大清律例》卷十一《户部》“钱法”调整货币铸造、流通、铜禁等，并附条例若干。可见，研究隋唐五代转型社会货币法制，对于查明中国古代法治建设与社会发展关系问题，具有重大借鉴意义。隋唐五代钱法并无专书可据，相关资料散见于正史、诏敕、奏议、政书、律典、文集、稗史，以及敦煌吐鲁番出土文献之中。作为学术研究的必备条件，隋唐五代时期钱法史料的分类、分期辑佚及考释成果尚属空白。本篇研究以历代钱法规则变迁为背景，以隋唐五代法制运行为剖面，依托系统、完整的钱法辑佚史料，彰显专题研究特色，强调综合互补方法，对以下问题进行研究：

①钱法渊源考。历代钱法在调整范围、对象与方式等方面损益之脉络清晰可寻。本章将以隋唐五代时期钱法为研究样本，利用传世文献、秦汉简牍和出土文书，上溯秦汉，下探宋元，关注中古时期经济法律形式的演变历程，重点研究晚唐五代转型社会钱法的变迁历程。

②钱法职能考。本章主要考察钱法规则在调整货币铸造、流通、贮藏、支付领域的作用。透过法制变革和实际运行的视角，以“开元通宝”钱的铸造、流通、贮藏等问题为线索，从法治视野关注币制改革、盗铸私铸、铜器铸造、实钱虚钱、实估虚估等问题，尤其注意晚唐、五代丧乱时期杂钱流通制度、地方割据政权钱法等专题的研究。

③钱法理论考。本章通过考订、分析律令诏敕、臣属奏议以及诗文判牍等原始资料，归纳、总结隋唐五代时期依法调整货币制度的思想与学说，与不同历史时期货币理论进行比较研究，为当代货币政策调整、抑制通货膨胀等提供历史参考。

④钱法适用考。罚、没、赃、赎收入是隋唐五代国家重要财政来源，处罚、抄没、计赃、赎铜均与钱法直接关联，是钱法适用的重要表现形式之一。《唐律》规定了以绢估计赃标准，但中晚唐以后绢帛货币职能渐趋弱化，以钱评赃制度渐成司法常态，并在各类文献中有大量案例可资印证。本课题运用个案分析及数据统计方法，结合敦煌吐鲁番出土文献，考察钱法在定罪量刑领域的功能体现。

⑤矿冶法制考。货币铸造与铜、锡、铅、铁等矿产开采、冶炼、交易、持有、管理等法律问题直接关联。尤其是关于铜禁方面的律令、诏敕，以及银、铁、锡等矿藏管理，在隋唐五代矿冶法规中占据相当比例，遂拟设专题予以讨论。

3、拟解决的关键问题

（1）依托《中国古代法律辑考》（北法文[2013]5号）、《古代法制资料钩沉》等大型课题，突出断代研究特色，完成隋唐五代时期钱法史料辑佚，为古代经济法律系统研究提供前期准备。

（2）以资料辑考为基础，强调专题考察特色。逐步展开关于中国古代经济法制若干重大问题的研究，为重新审视中国法律史学和构建经济法史部门贡献力量。

（3）重点关注货币法制与政治变革、经济发展和社会进步的关系，弘扬优秀传统法律文明，突出法律史学研究的时代借鉴价值，为我国当代金融政策调整及经济法律制定提供参考。

四、结论

在以上分析和研究的基础上得出本课题的主要结论：隋唐五代是我国中古时期货币法制发展和运行的重要阶段，是传统铸币本位体制逐步向纸币本位时代过渡的关键时期。各阶段货币法制呈现出鲜明的时代特色：隋初至开元中期，承接秦汉以来货币法制传统与货币政策理论，实行开铸新币，法禁私铸，钱货兼用，驱逐恶钱等政策；开元末期至五代十国，社会状况急剧变化，为解决财政危机，保障开支用度，国家推行调整禁榷、厘定赋税、铸造杂钱、申严铜禁等措施。各阶段钱法创制与适用之间既有传承又富变化，反映出法制运行与经济发展、社会进步的密切关系，彰显了社会变革时期的时代特色。

【参考文献】

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篇7

一.律、律学------------------------------------------2

二.中国古代律学的阶段分野及其成就---------2

1.律学在先秦的初萌--------------------------------2

2.秦汉时期——律学的发轫阶段-----------------3

3.魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴-----------4

4.成熟与发达的隋唐律学--------------------------5

5.走向衰微——宋元时期的律学研究-----------6

6.律学在明清时期的的历史性终结--------------7

尾论---------------------------------------------------- 7

内容摘要：律学在中国古代法制建构与完善的过程中始终扮演着重要的角色，它扩充了法的内容，解决了由于成文法条的抽象性、具体案件的多样性和复杂性所带来的诸多法律适用问题。从先秦到明清，古代律学因应时代，一脉相承，取得了巨大的成就，为中国古代法制进程的推进提供了持久稳定的动力，为中华法系的形成和整个东（南）亚古代社会的发展演进提供了具有中国特色的学术法理支持。其斐然的成就、独特的法学视角和学术文化系统对于我们今天的法学研究乃至于国家法治的最终实现都有着特殊价值和重大的现实意义。

关键词：律学 律学成就 阶段分野 再认知 传统的创造性转化

引 论

法学论域内的律学，是中国古代法律文化中一个重要而独特的领域，也是中华法系文化传统中不可或缺的一部分。作为中国古代法学中的至显之学，律学萌芽于先秦，滥觞于秦汉，独立于魏晋，成熟于隋唐，衰微于宋元，终结于明清1 。本文拟从一个较为宏观的视角对古代律学的发展及其成就予以概括性的阐述和再认知。

一．律、律学

“律”，是一个很古老的字，甲骨文中有之，《易经》和《尚书》中亦有之。《说文解字》曰：“律，均布也。”按前人的解释，“均”是一种木制的工具，长八尺，上面有弦，用以调声。“布”是分布之义。用“均”将十二种音调和谐地分布在乐器上，即为“均布” 。从古人对“律”的释义中可以看出，“律”的本义为音律。古乐中有以六律较五声（宫、商、角、徵、羽）之说。以律较声，律由是得出“范天下之不而归于一”的引申义 。律在师旅中又引申为纪律、约束之意（如《周易》中就有“师出以律”的说法），这一用法在先秦的军队中已得到广泛使用。从公元前356年起，商鞅在秦国实行变法，他以李悝的《法经》为蓝本，“改法为律”2，制定了秦律 ，“律”即成为当时及后世绝大多数王朝最主要的基本法律形式。

中国古代律学（亦称“刑名之学”、“刑学”）以注释法学为主体，它主要研究以成文法典为代表的法律的编纂、解释及其相关理论。作为一种以古代法律为研究对象的理论形态，律学关注的视角既包括立法原则的确定、法典的编纂，也包括法理的探讨、法律的解释与适用等。秦汉以来，律学研究名家辈出，成果斐然，不仅出现了如郑玄、张斐、杜预等一大批杰出的律学家，而且产生了以《律注表》、《唐律疏议》为代表的诸多律学经典著作。可以说，律学的发展对于中华法系的确立与发展、对于古代中国及其周边国家的法制建构都给予了重要而有益的理论支撑。

二.中国古代律学的阶段分野及其成就

1.律学在先秦的初萌

先秦时期律学研究的萌芽，有着多方面的历史表征。早在西周初期，刑法原则中就有了针对犯罪主观心理状态如眚[过失]与非眚[故意]、终[惯犯]与非终[偶犯]的明确区分，诉讼程序上也出现了狱[刑事]、讼[民事]之别，这说明当时已经开始从理论的高度探讨法的现象与其适用的问题。春秋时齐国的管仲曾从概念上对法的含义予以阐释，他认为:“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。” “ 公元前501年郑国大夫邓析作《竹刑》，虽然该书内容已不可考，但从当时的执政者将其作为成文法加以应用来看，《竹刑》当属萌芽期的律学著作，邓析本人也被后世奉为古代“讼师”及律学研究的鼻祖。战国初年魏相李悝在变法中主持撰成《法经》一书。虽然是一部战国时期的成文法典，但就编撰体例、篇章结构和实体内容来看，《法经》不愧为初萌期律学的最高成就，它在律学乃至中国古代整个法律文化史上都是里程碑式的著作。《法经》首次确立了“王者之政，莫急于盗贼”的立法宗旨和“重刑轻罪”的重刑主义原则，初步创立了诸法合体、以刑为主的篇章体例结构，为封建律典法统的形成奠定了基础，也对后代王朝的封建立法及其法制内容产生了深远的历史影响。

先秦时期初萌律学的发展还很稚嫩，这种探索性研究其本身还处于偶然和自发的状态，其初衷甚至还具有一定的政治功利性和一味用刑的法家偏激主义倾向；然而它却为律学在秦汉时期的发轫乃至于后世的长足发展提供了适宜的背景，作了十分必要而有益的准备。

2.秦汉时期——律学的发轫阶段

律学在秦汉时期的诞生，以秦代法律注释书《法律答问》等的出现、西汉和东汉相继展开的以经释律、以经注律活动等为主要标志。律学在这一时期滥觞,是有其历史的必然性的。首先,社会生产力的提高、经济的发展、政治大一统局面的形成以及国家的制度设计的日益完备等,为律学的诞生与发展创造了必要的社会政治和经济条件。其次,这一时期成文立法的发达、立法活动的频繁以及法律数量的日益庞杂为律学的诞生与发展提供了现实的客观的需要。再次,秦汉时期封建正统法学世界观的形成、经学的发达以及语言学、文字学和逻辑学的进步为以法律注释活动为主要表征的秦汉律学研究的展开创造了适宜的文化环境。

作为以法家理论治国的典型,秦王朝虽然由于其高压的集权统治而对几乎所有的学术研究活动均予以取缔和镇压,但却异常重视法制,实行了“以法为教,以吏为师”的国策,从而为律学的诞生与发展提供了有力的国家支持(以《法律答问》为代表的法律注释书的风行即是很好的例证) 。尽管秦代律学由于缺少其他的学术支撑而在表现形式上仍略显稚嫩,但它却为两汉时期律学的持续的开创性发展奠定了基础。

汉朝建立后,经过西汉初年的休养生息,两汉的统治者逐渐认同并采用了“外儒内法” 、“霸王道杂之” 、“德主刑辅” 、“明刑弼教”的治国方针,通过说经解律、引 礼入法以及推行春秋决狱等,把封建法制与儒家伦理密切结合起来,从而开始了封建伦理法制化、封建法制道德化的进程。因应这种时代的政治背景,两汉时期的律学研究也走上了儒家化的道路,突出表现为董仲舒等儒家经学大师的以经释律及东汉学者将经学方法应用于律学研究并进行的以经注律的实践。如果说西汉的律学研究因为克服了一味用刑的缺陷而培植了较为厚实的理论基础,那么东汉时期通过训诂方法(经学研究方法)的运用,律学研究则变得更为系统、周密和严谨。据《晋书-刑法志》载: 对当时(汉)的律文“后人生意,各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言……” 东汉学者的律章句,是东汉时期最典型的律学著作,为秦汉时期律学诞生的重要标志之一。儒者们通过律章句对汉律令中的概念、立法背景和历史渊源等均作出了各自比较精确的界定和阐述。

比照初萌期的律学,秦汉诞生期的律学研究具有鲜明的特色。首先,它内容更加丰富,注释也更为详尽。秦汉律学有对某项法律、法令的历史背景及其发展演变的阐述分析,有对律文的立法宗旨、含义的归纳总结,还有对法律概念、术语的训诂、解读和界定,呈现出一种较为系统的状态。其次,律学研究中儒法合流的趋势明显。秦代律学对宗法伦理思想给予了一定程度的重视,如秦律规定:“父盗子,不为盗。”而两汉时期法制的儒家化更使律学研究在很大程度上被儒家的思维与视角所同化。汉时的儒者不仅用儒家经义来阐述法律文意,而且用经学方法来诠释法律概念。再次,秦汉律学开创了立法与编撰律疏同时（如秦朝的《法律答问》）、法律注释与私学并行和前文已述的以经释律等传统,这些都对后世影响极大。

3. 魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴

尽管律学于秦汉时期诞生，但对律学研究予以明确记述并使用“律学”来指称法律注释及其相关的理论研究，却是魏晋以后的事。魏晋南北朝时期是中国古代法制的一个重要的过渡性演变时期，秦汉早期的封建法制经由它完成了向成熟完备的隋唐封建法制的转变。在长达近四个世纪的历史进程中，由于封建集权统治的相对削弱及周边少数民族的大规模内迁，整个社会的结构(包括文化结构)在剧烈的变动中得到了新的整合。因应这种特殊的时代背景，律学在魏晋南北朝时期有了进一步的发展，其独立性明显增强并呈现较前代更为昌盛与活跃的形态。主要表现在：

〈1〉儒家思想在律学研究中得到了进一步的贯彻，律学研究儒家化基本完成。可以说，律学的诞生过程，是以儒家思想为主体的封建正统法学世界观的形成过程，也是律学研究儒家化趋势日益发展的过程。在魏晋南北朝时期，儒家思想在国家立法、司法活动中，在社会的律学研究中的影响，不仅较秦汉更加广泛、深入，而且出现了系统化、制度化的倾向，为隋唐及后世律典的“一准乎礼”奠定了基础。一个突出的例子，就是这一时期“十恶”、“八议”等的出现以及围绕“十恶”、“八议”的入律，律学家们从经义学理的角度对其进行的深入研究和阐述。

〈2〉律博士的设置和独立的法律教育机构的形成。

公元227年，卫觊上奏魏明帝：“九章之律，自古所传，断定刑罪，其意微妙。百里长吏，皆宜知律。刑法者，国家之所贵重，而私议之所轻贱。狱吏者，百姓之所悬命，而选用者之所卑下。王政之弊，未必不由此也。请置律博士，转相教授。”魏明帝采纳了卫觊的建言，于是曹魏在魏明帝太和元年（公元229年）颁布《新律》的同时，在廷尉之下，置律博士一人，位第六品中中，负责对地方行政官吏和狱吏教授国家的法律、法令。此后西晋及南北朝时期的政权也大都设有律博士或类似职位。魏晋南北朝的律（学）博士，是在司法机构廷尉或大理寺之下的属官。这样，法学教育附属于司法行政之下，律博士们既研究、教授法律，也参与立法与执法活动。又据史书载，后秦姚兴当政时期（394-416）于长安设立律学，“召郡县散吏以授之。其通明者还之郡县，论决刑狱。” 这是中国历史上官方设立的第一个独立的法律教育机构。律博士和独立专门的法律教育机构的设置，使律学研究在一定程度上摆脱了偶然自发的状态和单纯的学者热情而具有了相应的制度保障，对促进这一时期律学的发展与繁荣起到了重要的作用。

〈3〉名家辈出与律学地位的提高

魏晋南北朝时期，律学名家层出不穷，形成了一个重要的社会职业阶层。其中较为突出的有曹魏时期的刘劭、卫觊，西晋时期的杜预、刘颂、张斐，南北朝时期的封氏家族等。律学家们或直接参与当朝立法，或对成文法典的条文做出权威性的注解——这些注疏经由官方认可甚至可以上升为具有法律效力的官方法律文件，从而使律学在社会上的地位得到了空前的提高，律学研究在国家法制建构中的作用也日益彰显。例如律学家杜预曾直接参与《晋律》20篇的制定工作，而由封述（出身渤海律学世家封氏家族）主持完成的《北齐律》则取得了这一时期立法的最高成就。又据《晋书-刑法志》载，太和初年，魏明帝下诏要求各级司法官吏在审判活动中“但用郑氏[注：指郑玄]章句[以经释律著作]，不得杂用余家”，这一规定使私人对法律的注释在历史上首次上升为具有法律效力的官方司法文件。当然，这一时期最为著名的律疏注释成果当属张斐、杜预两位律学家对《晋律》所作的注本和律解。他们的晋律注经晋武帝诏颁天下，具有了与法典律文条目相同的法律效力，以致后世径称《晋律》为“张、杜律”。

〈4〉方法论的进步和律学研究的深入与繁荣

魏晋南北朝时期尤其晋代以后，由于玄学宇宙观和“辨名析理”方法论的影响，律学研究在方法论上有了进步。律学家们一般不再单纯使用儒家经义来解释法律条文和法律名词，而是更多地使用抽象的逻辑思维及归纳、演绎的推理方法，从而使这一时期的律学研究逻辑化、抽象化、系统化的趋势愈加明显。

在方法论进步、法制发展、文化昌明的基础上，这一时期的律学在研究上愈加深入繁荣，其成果集中表现于两次具有历史意义的立法改革与创新之中。其一是魏晋律的制定和刑名法例篇的定型；其二是以“法令明审，科条简要”著称于世的并为隋唐律典十二篇目、五百条文的结构体系提供了直接历史渊源的《北齐律》的制定。

魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴，除了上述四点表征，还表现为刑法原则的确立与完善、法律解释的精确与明晰等等，笔者限于篇幅，此不赘言。虽然这一时期的律学研究有着浓厚的承启性色彩，然而毋庸置疑，其在整个律学发展史上的地位是重要而关键的，而其在基础理论研究和革新法制方面的独特的开创性的贡献在中国古代律学史、法制史中无疑将永放光芒。

4.成熟与发达的隋唐律学

隋唐时期是中国古代封建社会发展的全盛时期，封建法制在这一时期达到了空前的完备状态。随着社会经济、政治、文化的全面进步，因应立法发展、法学教育全面展开、法学世界观进一步成熟的时代法制背景，在总结吸收前代律学成果的基础上，律学在隋唐时期步入了历史性的成熟与发达阶段。主要表现在：

1）官方及私家编纂的律学著作为数众多（代表性著作为唐长孙无忌等人奉诏编著的《永徽律疏》）且社会普及度较高；

2）以儒家为核心并综合各家精华的封建正统法学世界观全面渗入到律学的研究之中 3；；

3）律学研究中有关法律体系的理论进一步成熟，体现立法学成果的法典的结构也更为合理；

4）刑法的基本原则更为丰富，刑罚的体系更加完善；

5）专门性法律制度的研究更为深入；

6）律文注释更为全面（如在阐述“十恶加重”原则时，唐律疏议对“十恶”重罪的立法意图和宗旨均作了详尽的说明和论证，并阐释了与之相关的皇权原则、宗法伦理原则及贵贱尊卑等级原则等），法律名词概念的解释更为精密周全（如唐律疏议在探讨“罪刑法定”问题时虽然指出：“事有时宜，故人主权断制敕，量情处分”，但同时也认为人主之断为个案，强调“不得引为后比”）；

7）律学研究的方法更加多元。

隋唐律学是中国古代律学发展的“巅峰时刻”，而作为中华法系的标志性律典和人类历史上三部最杰出的法典之一的《唐律疏议》[以下简称唐律]则是这一时期律学研究成果的集中体现。从唐律的结构体系看，作为中国古代一部以刑为主、诸法合体的法典，其序列安排是十分合理的；它以“刑名法例为首，实体犯罪居中，诉讼程序置后” ，整部法典无论在内容上还是在形式上都具有内在的逻辑性，充分体现了对魏晋南北朝时期立法学研究成果的吸收与创新。 前人有言,唐律“一准乎礼”，“得古今之平”，“范围甚详，节目甚简”。的确，唐律不愧为我国古代法学世界观和法律文化的集大成者，它继承了历代立法的成果，其本身又有所发展和创新，从而达致了封建立法的最高水平，为唐代封建社会的良性发展提供了有力的法制保障，在后世中国及东亚、东南亚的法制史上都具有深远的影响。

当社会稳定发展、成文立法发达，讲求“法条之所谓”的律学便会兴旺。隋唐律学的成熟与发达，尽管有其历史积淀的因素，但也正是上述规律的具体体现。当然，律学在隋唐时期的成熟与发达已经有着浓厚的总结性色彩，而其在唐之后的衰微也在某种程度上印证了“物极必衰”的哲理——然而这却并不构成我们置疑隋唐律学之辉煌成就及其历史性地位的理由。

5.走向衰微——宋元时期的律学研究

唐朝灭亡后，中国古代封建社会经由动荡的五代十国进入到了地区局势相对稳定的宋辽夏金元时期，这是我国历史上一个重要的多元法制并存阶段（其中宋元法制较为完整）。这一时期的律学研究较之隋唐，其形衰式微的趋势明显。然而独特的社会时代背景赋予宋元时期律学以鲜明的时代特色——这又反过来促进了其时斑斓的封建后期法制的建构。元朝未设律学，但这并不意味着其时律学研究的偃旗息鼓。作为我国古代第一个由少数民族进行统治的大一统的封建政权，元代的法制有着浓厚的夷族色彩（如确认各民族间的不平等地位、维护落后的生产方式、保留蒙古习俗、赋予宗教僧侣法律特权等等），但其主要的趋势是汉化、封建化。元朝的立法，从1291年的《至元新格》、仁宗时期的《风宪宏纲》到1323年的《大元通制》、1346年的《至正新格》，有元一代的法典编撰“附会汉法”，到处可见律学的影子（应用了汉人历代政权的律学研究成果）。虽然元代律学无法同隋唐甚至两宋的律学研究相比拟，但我们必须看到其在夷法汉化、封建化的过程中所起到的独特的历史作用，而其凭借元朝强大的军政帝国实力所达致的周边影响力也同样不可轻视。

6. 律学在明清时期的历史性终结

处于我国古代封建社会发展晚期的明清二朝，其封建法制在隋唐宋元的基础上在封建专制集权统治极端强化的背景下又有所发展，法制因应集权专制的需要而更加严酷，司法也愈加腐朽。在这种条件下，我国古代律学也终于在僵化的总结与思考中失去了生命力，在登峰造极的因袭与保守中走向了历史的终结。当然，同时我们也无法否认明清时期我国古代律学对邻国较之前代毫不逊色甚至更为突出的影响。

有明一代，立法活动主要集中于开国之初。从历30年编纂始成的以“严”、“简”著称的《大明律》，到堪称古代中国社会普及度最高的封建法典的明《大诰》以及各种例典，无不是在明初统治者尤其朱元璋的重典治国立法思想的指导下完成的。作为明代法制的一个突出特点，“刑用重典”表征着汉唐以来在立法思想上的一次大变化，也因此成为明代律学的一大特色（虽然其在很大程度上是当朝统治者的意志）。尽管律学在明代总体上不可避免地走向了没落与僵化，但明代律学著作的极大丰富与较为完好的保存、其时中国律学对满清一朝及周边诸国尤其日本、朝鲜和越南法制建构的突出的影响力 ，却使其在整个中国古代律学史中占有了一个特殊重要的地位。

与明朝相比，满清时期的律学 异中有同。一方面，少数民族的背景使其法制建构凸现民族特色，从而使这一时期的律学也有带上了浓厚的民族融合的色彩；另一方面，因袭明制并走向终极的专制主义集权政治对这一时期的律学发展同样有着显著的影响。因此虽然清朝的私家注律盛极一时，但出新的很少，绝大部分是在整理“祖宗的家底”。当然，这种整理旧故本身也是清代律学较为活跃的体现，而且也确实出了一些成果，比如薛允升的《唐明律合编》就是我国历史上第一部系统的比较法著作。另外，清代律学对周边国家的法制也同样有着重大的影响。然而，不管怎么说，鸦片战争渐渐的近了，西学东渐的思潮即将涌动，我们的古代律学也将在隆隆的近代化的号角声中走向终结。而清末律学家沈家本因应时代而进行的中西结合的律学研究从某种意义上可以说是为我国古代的律学研究画上了一个兼具传统底蕴的近代化的句号。

尾 论

绵延千载的中国封建社会成就了我们博大精深的传统文化，三代以来从未停息的法制进程也成就了讲求“法条之所谓”的中国古代律学。古代律学的辉煌成就是我们民族文化的宝贵遗产；古代律学家们的治学精神和敬业态度值得我们在仰瞻的同时躬身实践。当前，我国的法治进程正在稳步推进，与之相应，法学研究也日益繁荣。对古代律学（成就）进行历史的回眸 ，从中汲取有益于法学研究乃至法治发展的合理养分，无疑将大有裨益——这也是笔者于此不吝笔墨展开论述的原因。只要我们不懈的进行相关的探讨和努力，我想，我们就有理由期待这样的一幅远景：在古代律学取得辉煌成就的中国，法学至显，法治昌明。

[参考书目]

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何勤华 《略论明代中国律学对周边国家的影响》

沈家本 《刑法杂考》

薛允升 《唐明律合编》

官修正史《晋书-刑法志》 《旧唐书-刑法志》

《清史稿-沈家本传》

篇8

一、秦以及先秦时期的民商法: 萌芽阶段

先秦时期，随着私有财产的形成，以及财产的流转和商品交换的进行，逐渐产生了民商事法律的萌芽，有些还被刻在铜器上，被称为“金文民商法”，这一时期的民商法受宗法制度的影响很大，周天子是周族的大宗，有权授民授疆土和仲裁诸侯间的民商事纠纷，根据宗法原则而确立的父权家长制度，以及嫡长子继承制，都对后世婚姻与继承法有着深远的影响［1］。因此，西周的礼法制度实际上起到了当时民商法的作用。

到了公元前 5 世纪，魏文侯重用李悝为相，实行变法改革。李悝总结了春秋末期以来各诸侯国立法司法的经验，结合魏国的具体情况，制定了中国封建社会第一部系统的成文法典———《法经》，这是一部诸法合体、以刑为主的法典，分为盗法、贼法、囚法、捕法、杂法和具法六篇，其中《盗法》是涉及公、私财产受到侵犯的法律; 《贼法》是有关危及政权稳定和人身安全的法律，这两篇中关于保护个人财产和人身安全的法律，应该属于广义的民商法规范。

公元前 356 年，商鞅在秦国开始变法，根据秦国的具体情况及改革的需要，在《法经》的基础上扩充了新的内容: 一是改法为律，二是制定新的法律。随着封建法律的建立和完善，随着新兴地主阶级法制建设经验的积累，人们已经不满足于法的公平，而要求把法普遍适用且有法必行放在更重要的地位。律正是体现了人们的这种要求。用“均布”的律，代替“平如水”的法，其强调的是法律规范在适用上的普遍性和必行性。《法经》只有六篇，它的内容是有限的。为了调整新的社会关系，商鞅必须充实法律内容。奴隶制的法一般是同刑联系在一起的，主要是刑事法律。随着封建制度逐步形成，出现了许多新的、非刑事的社会关系需要用法律加以调整，这就导致了非刑事法律的大量出现。

律是秦国法律的主体，是经过一定立法程序制定的系统的规范性文件。商鞅改法为律，确定了这种法律形式的名称。在出土的云梦秦简②《秦律十八种》中，律名有《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《金布律》、《工律》、《徭律》、《置吏律》、《军爵律》、《传食律》等。除律以外，法律形式还有法律答问等其他形式。

秦律中开始出现大量的民商事法律规范，如: 《秦律十八种》中的《田律》、《金布律》、《关市律》、《均工律》、《徭律》; 《法律答问》中也不乏这类规范，如: 《法律答问》: “百姓有债，勿敢擅强质，擅强质及受质者，皆赀二甲”。意思是: 百姓间有债务，不准擅自强行索取人质，若强行索取人质以及双方同意的，均罚二甲，这表明秦律禁止私人之间以人身作为债务质押。而且，从大量关于对自然资源的保护，对山林牧畜饲养及畜牧生产管理等方面的经济、商事法律的立法来看，体现了秦统治者重视科学管理、重视生产技术的精神。如《田律》规定，早春二月，不准砍伐山林; 不到夏天，不准捕捉幼鸟、幼兽和毒杀鱼鳖等。而且商法领域所广泛推行的统一的度、量、衡，标准精确，使用便捷，体现了平等交易的商法思想。据云梦秦简《出子•流产》现场勘察笔录记载，在《出子》一案人身检查中，除了具体记述了流产的情况与检验的过程外，还反映出检查妇女身体须由女性承担的原则。这从另一个方面有力地证明了秦律对妇女在民法中的性别和人格权的尊重［2］。

二、汉唐时期的民商法: 初步发展阶段

汉朝建立后，参照《秦律》，作律九章。《九章律》是在《法经》六篇的基础上增加了《户律》、《兴律》、《厩律》三章，合为九章，成为汉律的骨干与核心。《九章律》的前六篇大体与《秦律》相同，为刑罚方面的规定，源于战国李悝所著《法经》，后三篇较多地包容了民商事方面的法规，故又称“事律”，内容涉及户籍、赋税、徭役、兴造、畜产、仓库、驿传等规定。如: 汉统治者通过制定《田律》、《田令》和《田租税律》等法律，对公私土地所有权严加保护。对其他财产，汉有《盗律》予以保护。

汉代吕后二年，即公元前186 年前后，在这一时期适用的是修改后的《汉律》，我们称之为《二年律令》③。《二年律令》中与民事立法关系较为密切者，主要有户律、置后律以及傅律。户律的规定大体为户籍、田宅、析产、瞻养几类; 置后律基本上是继承制度的规定; 傅律规定的是民事主体为国家服役的权利与义务［3］。

汉代以后，中国经历了三国、两晋、南北朝多年的分裂动荡时期，终于迎来了隋的再一次统一。公元 581 年，隋开皇元年，隋文帝命高颎、郑译、杨素、常明等人制定新律，以《北齐律》为蓝本，去重就轻、删繁为简，颁行天下，史称《开皇律》，共十二篇，五百条。后隋炀帝即位后，颁行天下为《大业律》。《大业律》在条目上仍为五百条，在篇目上为十八篇，从内容上对《开皇律》改动不大。

《开皇律》共分为十二篇: 名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、盗贼、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱。其中户婚律、杂律主要是关于民商事的规定。代表着中国古代最高立法水平的《唐律疏议》在体例、篇目、条目等方面，基本承袭隋《开皇律》。

唐初的统治者认真总结并吸收了暴政亡隋的历史教训，得出了封建政权生死存亡的关键在于人心向背的结论。《唐律疏议•名例》说: “德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”以礼义教化作为治理国家的基本方法，而以刑罚制裁作为治理国家的辅助手段。唐律共 12 篇:名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、作伪、杂、捕亡、断狱，共 500 条。

户婚律的内容是两部分: 户籍和婚姻。唐代的户籍制度很严格，生了孩子要报户口，到了成年要进丁，到了老年免课役，这在户籍上都要如实反映出来。弄虚作假是不许可的，脱漏户口更是悬为厉禁。脱户是指整个一户在户籍簿上没有登记; 漏户是登记的不全，比如说应该记 5 人记成 4 人。登记情况不实，如增减年龄，谎报健康状况，以逃避兵役税赋，都要受到惩罚。唐代实行均田制，把土地分给老百姓，土地规定有一定数量标准，超过规定的数量叫做占田过限，这是不允许的。盗耕、盗卖、侵夺别人的田地也不允许。地方官吏负有土地、农业方面的管理职责; 如遇到灾年要报灾，平时要督促农民耕田种地，要分派差科赋役，要征收租庸，该收田的应把田收回，成丁了要分田等等，不按规定办事都算犯罪。

唐律中的婚姻是典型的封建婚姻制度。首先一条是同姓不婚，辈分不同也不许结婚，良贱不许通婚。不许重婚，但允许男方娶妾。妻妾的法律地位不同，以妻为妾或以妾为妻都是不许可的。父母死，居丧期间不许嫁娶。不许娶逃亡妇女为妻妾，地方官不许娶民为妾，妻妾不许擅自离开丈夫，诸如此类的规定很多。

杂律的内容十分丰富，也很重要。其中一部分是维持交通秩序的规定，如在街巷里不许走马车;在城里不能随便放弹、投瓦石，街巷不能侵占。另一些是关于市场交易的规定，如出卖东西、器皿不许行滥短狭，度量衡要经官家校过才准在市场使用，参市榷固是禁止的，买卖奴婢马牛骡驴要立市卷，立卷之后发现有病，允许悔约等等。唐代在城市实行宵禁，城分成许多坊，每个坊都有门，晚上打鼓，各坊都要把门关上，天亮打鼓才可开门。闭门鼓后、开门鼓前，在遭上行走，叫做犯夜，要笞二十，但有紧急原因，如生急病请医生，临时也可放行。坊正不按规定开闭坊门，也要受惩罚。欠钱到期不偿，或债主不经官府强取财物抵债，杂律里都有规定。唐代不许老百姓私自祷钱，把钱磨薄小，取铜求利，偷运出境，都不许可。唐律禁赌，对赌徒和窝家都要杖一百，但赌饮食的不算。此外，还有许多关于民商事的相关规定。

三、宋元时期的民商法: 快速发展阶段

宋代在中国封建社会发展史上，处于承前启后、新旧交替的历史转折时期，科学技术的提高，文化教育的兴盛，思想观念的更新，使宋代法制文明依然居于世界的前列; 宋代商品经济的高度发展，需要相关法律规范的调整，使得宋代的民商事法律规范的数量大幅度增加，这些法律规范在《宋刑统》及其他一些单行法当中有集中的体现。

《宋刑统》是《宋建隆重评定刑统》的简称，它是我国宋代第一部刑事法典，也是我国第一部刊版印行的封建法典。所谓“刑统”，是按照新的体隶编纂的刑书，一般以刑律为主，而将其他刑事性质的敕、令、格、式分载在律文各条之后，依律目分门别类地加以汇编。由于在宋朝和唐朝之间有了一个混乱的五代十国时期，所以宋朝继承的法律名称没有沿用唐律，而是沿用了后周的“刑统”名称，结果就有了特殊的《宋刑统》。《宋刑统》篇目，共 12 篇、502 条，不过在每篇下设有“门”，合计 213 门。

《宋刑统》中有关调整民事法律关系的条款较之《唐律》有了显著的增多。可以说这是《宋刑统》变化最突出的地方，也是最能反映宋代法律时代特征的重要方面。其《户婚律》中首创的“户绝资产”门、“死商钱物”门，“典卖指当论竞物业”门、“婚田入务”门等，都是以前历代法典中所没有的民商事法条。在这些新的法律条文中，详细规定了户绝财产的继承原则，确立了女子的财产继承权; 对死商财物的处理，对卑幼私自典卖田宅、质举财物，对交易中的先买权及欺阁亲邻，重叠倚当，对婚田争讼及诉讼时限等，都做了严格的规定，对违法行为，亦规定了处罚方法。在“卑幼私用财”门中，亦增加了兄弟分家析产的原则及别宅子财产继承权的确定原则。在《杂律》中，对质举财物的取息标准，契约的法律效力，对取得官私遗失物的处理等，也比《唐律》规定得更加详备。这些新增法条，是据《丧葬令》、《主客式》及杂令效增入的，皆系《唐律》中所无。从新增法条的内容可以看出，《宋刑统》中维护私有权及私有权转移的法条明显多于《唐律》。这不仅反映了宋初私有制的发展和私有权观念的深化，也表现出宋代调整商品经济关系的民事立法的本质特征［4］。另外，宋代的民商法律规范还表现在以下几个方面:

1． 编敕。宋代历朝君主都展开频繁的编敕活动，宋代编敕是对皇帝的诏敕进行系统编集、使之上升为具有普遍约束力的法律规范的一种立法形式。据《宋史•艺文志》记载多达 80 余部，主要包括《建隆编敕》、《太平兴国编敕》、《淳化编敕》、《咸平编敕》、《大中祥符编敕》、《天圣编敕》、《庆历编敕》、《嘉祐编敕》、《熙宁编敕》等等，“宋代编敕调整范围遍及社会生活的各个领域，特别是有关经济方面的编敕明显增多，这一变化充分反映了宋代封建经济高度发展的要求及宋代统治者运用法律手段调整经济关系，维护统治阶级经济利益的深化，使其更突出地表现出编敕的时代特色。”［5］凡此种种充分说明宋代编敕适应其商品经济高度繁荣的时展变化，有关商业法律规范已构成编敕的重要组成部分。

2． 编例。编例是指汇编典型案例、特旨和指挥等使之上升为具有法律效力、用以指导司法实践、补充律典不足的一种立法活动。宋代编例“数量之多，使用范围之广，法律地位之高，都超过了唐代，对以后元明清‘例’的发展，也产生了深刻的影响。”④具体来说，宋代编例主要包括断例、特旨和指挥。指挥成例，在元丰时仅江、湖、淮、浙路盐法。并元丰修书后来应于茶盐续降指挥达 8730 件之多。至南宋指挥更是迅速发展。秦桧上《盐法续降指挥》达 130 卷，《茶法续降指挥》共 88 卷⑤。可见，宋代指挥成例主要以规范盐铁专卖为主要内容，从而构成了商业立法的重要形式，编例也由此成为宋代商业立法的另一重要法律渊源［6］。

3． 编定市舶条法。宋朝的海外贸易十分活跃。为了有效地管理外贸活动，宋朝在京师设立了中国历史上最早的专业性外贸管理机构———榷易院，地方上先后在广州、杭州等港口设立了市舶司或市舶务，作为招徕互市，管理舶商，征收舶税，收买舶货的专门机构，市舶司设市舶使、市舶司判官，负责办理一切出海贸易及外船进来以后的抽解等事。为了体现对海外贸易的重视，宋代的历朝皇颁布了大量旨在加强海外贸易活动的单行敕令，因此汇编市舶敕令，使之成为调整海外贸易活动具有普遍法律效力的专门法规构成宋代重要的商业立法。神宗元丰年间又据“中书门下言给事中集贤殿修撰程师孟乞罢杭、明州市舶司，只就广州一处抽解”的建议，下诏“命师孟三司同其详议利害以闻”，从而制定了“广州市舶条法”或“元丰法”⑥。

此外，宋朝时期形成了以城市为中心，以城市、镇市、墟市组成的多层次市场，政府对贸易时间和地域不但不加限制，而且加以鼓励，其“市易法”更是宋朝时期最完备、最有成效的商事立法。现存的南宋名公司法判牍《名公书判清明集》中也含有大量有关商业法律的历史记载，民商事案例占大多数，其中尤以官府科买扰商问题关注最密、着墨最多［6］。现存的宋代法典文献及浩如烟海的宋代历史文献均有力说明其商业立法已达到空前完备的发展程度，在此基础上形成日益完善的商业法律制度。

元代是中国历史上第一个完全统一中国大地的少数民族王朝，在它的领域内，各民族的社会习惯很不相同，因此，与其他封建王朝相比，元代很难制定、实际上也始终没有制定出统一的法典。说元代没有统一的法典是指传统中国封建社会中以刑法为中心的诸法合体的法典。元代的民商事法律上呈现出明显的多元性。由于在处理民商事务中实行“各依本俗”的治国策略，使各民族的法律和习惯都得以承认。由于各民族风俗不同，在司法上只好允许各民族在自犯时用本民族法，各民族在互犯时通过约会处理。本管头人和约会审理的案件，在元代主要是民事案件。因为在元代各管领头人和约会审理的案件往往是有不同法律和习惯的。民事归不同的机构审查，使得民事法律上有显著的多元性的特点。元朝建立后，由于儒家礼教价值取向的儒士官员大量加入到统治集团中，同时统治中心转移到中国传统文化最浓的地区，使中国自汉以来形成的法律观开始渗透到元代民法制度中。元中后期后，在中国传统价值取向的渗透下，使元代的民法从以前多元鼎立走向以中国传统价值取向为主流兼存众多民法成份的局面［7］。同时，我们也可以在元代颁布的有关立法文件中，找到许多民商法的相关规定，如: 《元典章》、《通制条格》、《至元新格》、《大元通制》等［7］。

四、明清时期的民商法: 相对完备阶段

洪武元年的《大明律》，按《唐律》取舍编定，依《元典章》体例按六部顺序确定。洪武六年《大明律》仿《唐律》12 篇体例，名例律放在最后，内容繁于《唐律》。洪武二十二年《大明律》一改唐、宋旧律的传统体例，形成了以名例、吏、户、礼、兵、刑、工等七篇为构架的格局。

《大明律》中，民商法规范的独立地位与范围明显扩大。“民刑不分”是在此之前历代法典的一个突出特点，但《大明律》似乎超脱了这一定式。在《大明律》中，民法与刑法是彼此独立、互不相涉的。《大明律》有律文 460 条，代表民法的《户律》占 95 条，代表刑法的《刑律》占 171 条。作为调整平民之间权利与义务关系的民商事法律条文占了整个《大明律》的五分之一。随着明代社会经济的发展和平民社会地位的提高，为适应这种变化，《大明律》的民商法部分不仅在条文上增多不少，而且调整范围也扩大起来。在《唐律》中，有关民商事的条文只有“户婚”、“杂律”两篇，所调整的范围只有户口、家庭、田产、婚姻等方面，在整个《唐律》中只占十分之一左右的篇幅。到了《大明律》，民事立法的范围一下子天高地阔起来，不仅篇目大增，而且调整范围波及到现代民法的几乎所有领域，其着重点由户口、婚姻、田产扩大到钱债、财政、税收、工商诸方面。既扩大了《唐律》中的“户婚”的范围，又将其“厩库”中的大部分内容搜罗其中并扩大之，细分为户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市厘七门 95 条，其中课程和钱债两门是为适应当时经济发展和调整民事经济关系的需要而特设。从实践上讲，当时的社会经济发展已由农耕自然经济发展到部分地出现了工商契约经济现象的阶段。大量史料表明，明初社会经济由复苏转向高速发展以后，只要有关赋税、工商方面的经济关系和经济纠纷大量出现，作为调整民事权利义务关系的民法势必介入到这些新的经济领域，以协调社会经济的发展［8］。

清承明制，其法律制度直接渊源于明朝，其内容和体系与明基本相同。从宏观上看，中国传统法律制度的基本精神、主要内容在清朝法制体系中均得到了全面的继承。

篇9

    法与伦理江是人类建立和维系社会秩序最基本的两大规范。在人类历史的早期，法律与伦理道德浑然一体，在成文法发达之后渐渐地分化为两个体系。但有一点是肯定的，即法律无论怎样发展变化，都难以摆脱伦理道德观的影响。《蒙古一卫拉特法典》(简称《法典》作为古代蒙古族法律的典范，研究其所蕴含的立法伦理思想，有助于从深层把握蒙古族传统法律的价值内涵，有助于深人理解伦理思想之于法律的意义。

一、《法典》的诞生及其实施情况

    北元以来，蒙古社会纷争不断，战乱频仍，到16世纪末17世纪初，随着沙俄东进和满清兼并的加剧，蒙古社会危在旦夕。为调整社会秩序，巩固封建统治，摆脱民族危机，1640年9月喀尔喀、卫拉特蒙古各部首领在塔尔巴哈台(新疆塔城)会盟，组成了广泛的同盟，并制定了新“察津·必扯克”(蒙古语“法典”或“法规”之意)，即《蒙古一卫拉特法典》。《法典》的颁布和实施，巩固了封建统治，稳定了社会秩序，近半个世纪蒙古社会未发生大的冲突，尤其是对准噶尔汗国的迅速崛起起到了法律保障作用。但随着1666年，准噶尔和喀尔喀因争夺吉尔吉斯牧区的克什提姆和实物税发生战争，以及1687年秋，土谢图汗察挥多尔济领兵进人札萨克图汗部，并进犯卫拉特部，进而进发噶尔丹东征，至此，((法典》的军事法、部族联盟等政治军事法基本失效。1688年喀尔喀附清河18世纪中期清朝统一准噶尔，蒙古法被纳人清朝的国家法律体系，但《法典》的部分习惯法和立法精神仍发挥着作用。清政府颁布的《蒙古律例》和《理藩院则例》均大量继承了以《法典》为代表的蒙古民族的习惯法与法律思想[2]，甚至到20世纪20年代末，新疆的南路土尔息特的司法还受《法典》影响，1929-1930年在新疆考察的丹麦探险家亨宁·哈士纶在其《蒙古的人和神》一书中有如下记述:土尔息特司法部门的法庭是基于古代的传统，其主要方面是和他们祖先的正义观念一致的，其法律条文在1640年编纂成典。

二、《法典》立法伦理思想的体现

    美国著名法学家朗·富勒曾指出，真正的法律制度必须符合一定的道德标准，完善的法是内在道德和外在道德的统一，是程序自然法和实体自然法的统一。呵法典》作为蒙古封建领主阶级的统治工具，在服务阶级统治的同时，做到了将法律与伦理相结合，这正是其生命力的源泉。《法典》内容广泛，涉及政治、经济、风俗习惯等范畴，蕴含着丰富的伦理思想，笔者主要就比较有进步性、代表性的三方面伦理思想进行分析，以期为今后《法典》立法伦理思想全面、深人之研究抛砖引玉。

    (一)“天人和谐”的生态伦理思想

    长期游牧实践中，尊重自然、敬畏生命、和谐共存的生态观已成为蒙古族精神生活的重要组成部分。认为天是“慈悲仁爱的父亲”，恩赐了人的生命;地是“喜乐好施的母亲”，抚育了人的形体;牲畜是“天地之命所生之”。“天人和谐”的生态伦理思想主要体现在《法典》第24,25,57,58,72,80,82,112,116条中。

    1.“草原中心主义”观念。草原是畜牧业生产的基础，是游牧经济赖以存在和发展的前提，这是蒙古族“草原中心主义”观念形成的根渊。“草原是牧民心中的母亲”，所以，《法典》严惩危害草原安全和破坏草原生态平衡的行为。

    第一，防止草原火灾。蒙古高原草木繁盛，气候干燥多风，是火灾易发区，为防止火灾，维护草原生态安全，所以从习惯法到成文法都有防火规定。《法典》规定:“在牧民迁出的游牧地方扑灭(残)火者，予以羊一头的褒奖(遗火者给灭火者羊一头)”(第57条);“由于仇恨而纵火者处极重之刑”(第58条)。蒙古高原纵横千里，草木繁盛，气候干燥多风，一旦失火，对草原生态和蒙古社会公共利益所造成的破坏难以估量。所以，以上两条关于生活遗火和故意放火的法律规定，正是蒙古人草原生态观在法律层面的呈现。

    第二，维护生物链平衡。草原生物链极其脆弱，需要人为干预。《法典》规定:“将海番鸭、麻雀及犬用于祭祀者科马一匹;宰杀各种蛇(除阿拉克乌拉的以外)用于祭祀者科箭两支，无箭者科刀子一柄”(第112条);“在王公禁猎区灭绝野山羊者，罚一九及驼一只之财产刑;不知(是禁区)而犯之者则不坐罪”(第25条)。蒙古草原动物种类少。其中啮齿目动物特别多，且在不同季节和年份，因雨量等原因，种群和群落的结构也不稳定。为维护草原生态平衡，禁止对海番鸭、麻雀、蛇等动物宰杀，有利于控制草原上的虫害和鼠害，尤其是草原鼠是破坏草原生态平衡的一大公害，老鼠除了大量挖食草根外，还倒出大量的浮土，致使草原沙化。

    2.敬畏生命，爱惜牲畜的观念。畜牧业关系着蒙古民族的生存与发展。在游牧生产生活实践中，牲畜连接着人与自然，牧人已把友情寄托于羊、马、牛等“牲畜”，产生了爱惜、保护牲畜的伦理思想。《法典》规定:“从泥泞中救出骆驼者，得三岁母马一匹;救出马者得羊一头;救出母牛者得箭五支;救出羊者得箭两支”(第82条)，《法典》第57条和第80条也是类似的规定。“除无仔驼留下的母驼、脱疆络的母马、最近产犊的母牛外，挤(别人牲畜)之奶者，科三岁母马的财产刑(第116荣)”。挤无仔驼留下的母驼、脱疆络的母马、最近产犊的母牛之奶，既可给行人提供食品，也可解除牲畜的生理痛苦，完全是人性化的管理。

    蒙古族是“马背民族”，马被认为是天上掉下来的神鹭，没有马，牧人就失去了神明。蒙古人在经营草原的游牧生产、生活离不开马，在战争中，蒙古铁骑更使其赢得了震惊世界的荣耀。因此，蒙古人不把马当成一般家畜，而是认作朋友、伙伴。例如，在史诗《江格尔》中，骏马是仅次于主人公的第二位英雄形象。在《法典》中也体现了蒙古人爱马、尊马的习俗，规定“拒绝替换疲劳之马者，科以三岁母马一匹之财产刑”(第24条);“当着高贵者的面，殴打其马头者，科马一匹”(第72条)。

    由上可知，《法典》是一部以蒙古族传统游牧经济为基础，在“天人和谐”生态伦理价值观指导下制定的“生态法典”、“绿色法典”。

    (二)“尚善行善”的黄教伦理思想

    北元时期，蒙古社会长期混乱，原始的萨满教已成为社会发展的阻碍。16世纪70年代至17世纪初，黄教③先后传人蒙古各地区。黄教主张善行，倡说因果报应，反对战争和严禁杀生等教义，适合于蒙古人的社会心理和文化背景，顺应了蒙古社会的发展，满足了封建领主以宗教神权巩固政权，维护社会秩序的需要，被东、西蒙古普遍接受，出现了“惟喇嘛之言是听”(清世祖实录)的现象。黄教在蒙古社会的广泛传播和信仰，对蒙古族的政治、法律、文化、社会生活等产生了深刻影响。作为17世纪蒙古社会的大法，《法典》亦深受黄教行善抑恶、严禁杀生这一伦理价值观的影响。最显著的影响是，《法典》基本废除了蒙古古代习惯法中常用的死刑和肢体刑，代之以具有浓郁游牧特色的罚畜刑。

    在刑法上，第一，原则上不使用死刑，死刑只有适用于危害国家安全或威胁封建主性命的三种情况。甚至杀人罪，也用财产刑代替。例如，《法典》规定“儿子杀父或母，其财产籍没;父亲杀儿子，除本人家庭外，其他一切财产和人均籍没”(第31条);“杀男奴隶者罚五九，杀女奴隶者罚三九之财产刑。丈夫杀其遗弃之妻子罚五九”(第犯条)。第二，对于偷盗事、打架斗殴事、危害公共安全事等一般刑事案件，根据案情和当事人、证人、举报者身份，处以不等的罚畜和赏畜，以此承担相应的法律责任。《法典》规定:“小偷把(所杀的牲畜)拿来偷放到(他人的)兀鲁思里面，则兀鲁思的领主对(小偷)科以罚一九的牲畜”(第94条);“偷盗大锅或三脚铁架者，系上等的罚九，系中等的罚五(牲畜)，系下等的罚三岁母马一匹,(第121条)。类似的规定还有很多。总之，罚畜刑适用于杀人、放火、伤害、奸淫、偷盗、辱骂等一切刑事犯罪。

   在刑法之外的其他部门法中，更无肢体刑，完全采用罚畜刑。如行政法中，对“奉命出差的使者拒不出差时，科罚一九”;物权法中，“在王公禁猎区灭绝野山羊者，罚一九及驼一只之财产刑;不知(是禁区)而犯之者则不坐罪”，等等。

    蒙古法的罚畜刑最早出现在成吉思汗的《大札撤》中，但直到《法典》诞生以前，罚畜并不是一个主要处罚手段。《法典》一改古代残酷的肢体刑和死刑，几乎在每种处罚中都使用罚畜刑，黄教“尚善”伦理思想对这一法律变革的影响是毋庸置疑的。但必须说明的是，罚畜刑的广泛使用，还有政治的、经济的、历史的等其他原因。

    (三)尊重妇女的社会伦理思想

    “有些民族的妇女所做的工作比我们所设想的要多得多，这些民族常常对妇女怀着比我们欧洲人更多的真正尊敬。”(《马克思恩格斯选集》(第4卷)“在蒙古族游牧经济社会里，妇女除承担着“缝衣、造酒、揉皮、挤乳、捆驼、帐房、收拾行李”等家务外，还要从事接羔、剪羊毛、熟皮、割草、放羊等畜牧业生产，甚至还要参加军事行动，“其俗，出师不以贵贱，多带妻擎而行……男女杂坐更相酬劝不禁。蒙古族妇女在生产生活中的作用不亚于男子，因而在“父权”主导下的古代蒙古社会，妇女的社会地位并未像农耕民族妇女那样低下，男尊女卑观念也相对淡薄，对妇女更多的是尊重和保护，产生了许多像“连可汗也是女人生的”，“对喂乳汁的母亲要敬爱”等蒙古谚语。蒙古族尊重妇女，这一伦理观念在《法典》中得到了很好的验证。

    第一，为保护妇女人身安全，维护妇女人格尊严，《法典》做了细致具体的规定。其一，关于强奸罪的认定以及处罚。《法典》规定:“妇女不愿意，男子强(奸)之者，则男子处罚一九。强奸未婚之女子者罚二九，如女子心愿者罚一九”。包括女奴隶同样受到法律保护，“(强奸)女奴隶者科马一匹”(第69条)。其二，对骚扰、非礼女性的行为的处罚。《法典》规定:“拔掉妇女之头发或帽缨者处以罚一九之财产刑(第73条)”(这足够购买高贵者所遗弃之妻的价格);对“抚摸十岁以上女子之乳房或(与之)亲吻者”，不但处以财产刑，还要“用指弹其阴部”(第73条)。妇女权益的立法，不仅保障了女性的人格与尊严，也使其免遭人身伤害。这些在今天看来都有其先进性的反骚扰法，充分说明了古代蒙古族尊重妇女这一社会伦理思想是发达的。

    第二，按蒙古族习惯，无论贫富，女子的双亲和养育者有给女子陪嫁的义务，这种习俗在《法典》中得到了体现。《法典》严格地规定了不同阶层妇女陪嫁财产的种类和数目，正视了蒙古妇女的经济地位。“得木齐(四十户长)之女的嫁妆，须成衣十件，衣料二十件，鞍子、笼头、外套及无袖短衣各一件、马两匹”;收楞额(二十户长)之女的嫁妆，须成衣五件，衣料十件，骆驼一只、马一匹”;“中层阶级的嫁妆为成衣四件、衣料十件、马及驼各一头”;“下层阶级之间的嫁妆为马及驼各一头，外套无袖短衣、鞍子、笼头各一件，’(第35条)。

    第三，除上述以外，《法典》还做了减免妇女债务、保护孕妇的规定。如妇女在履行与封建领主或诺颜之间的债务时，针对特殊情况，《法典》做出了减免的规定:“妇女在运酒和羊的途中，取击其中的一部分(负债)，那不算数，如果(拿走)负债很多，那么负债应算一半(即偿还一半)”(第65条)。在旧“察津·必扯克”(即旧《卫拉特法典》)中，也有类似的规定:“妇女到王宫跟前请求免除自己或家族的刑罚时，从尊重妇女的原则出发，轻罚一般全免，重罚减半”。同妇女对蒙古人口的繁衍和社会的发展做出了巨大的贡献，孕妇作为特殊人群，受到了社会的爱护。《法典》实行奖罚并举，对“护理产妇者，按契约支付报酬，没有契约时则赐马一匹”(第83条)，对“造成坠胎之因者，科以同胎儿月数相等的剐九之财产刑”(第73条)。

    以法律的形式具体细致地规定了妇女享有的一些基本权利，这一立法事实充分证明了蒙古族尊重妇女的社会伦理思想对《法典》立法的价值选择影响。

篇10

一、引文

究竟古人的法律思想是否应该应用于当今中国的法制建设，很多人可能觉得不适合。因为他们想当然的认为古代的重刑思想特别严重，与当今社会法律的功能不相匹配，但是对此我有着自己的看法，尤其是在荀子的“隆礼重法”上。

二、“隆礼重法”思想中的“重法”

“重法”的“法”是指刑法，这也与中国现如今一直保留死刑这个刑罚有联系。很多西方学者说这是中国侵犯人权的体现，因此我国刑罚制度受到美日等国的抨击。但是，我却不以为意。此话怎讲呢？首先，这是我国现代法律中，少数一些与我国古代法律相关联的刑法，但是他又没有古代那种酷刑，比如古代的五刑。古代的刑罚很多不仅仅是身体刑，对身体上的伤害，而是对受刑人人格上的侮辱，一般人受到宫刑，都会自杀，抑郁而终，当然，除了肩负重任的司马迁，不过他在写完《史记》后，没过几天就死了。当然，法律是与时俱进的，我国法律制定者根据中国的国情，适当地缩小了死刑的范围。我觉得这极具中国特色，有着与古代法律文化起承转合的效果。众所周知，我国的法律受到大陆法系的影响很大，从另一个方面来说，这就算是一个传来法律，而专属于我国的中华法系，早已消失殆尽，除了中国台湾地区的法律还保留了一些以外，其他香港、澳门地区由于受到殖民地的影响，其制定的法律法规也是英美法系范畴。尽管少数民族自治区的一些地方性法律法规，仍有一些中国古代法律思想文化的影子，但其影响范围仅仅是其自治区内，范围很小，并不会涉及到全国。当然，我国现代法律也适当增加了“重法”的刑法。比如在刑法分则中将“贪污”单独作为一则。

三、“隆礼重法”思想中的“隆礼”

“隆礼”的“礼”是指国家根本法的性质。这与荀子的“性恶论”相联系。荀子认为，人的本性是好利恶害，如果任人顺性发展，人与人之间就会互相争夺，使社会陷入混乱；必须由圣人制定礼义，进行教化，才能使人转而为善，使社会正常安定。所以他认为人性是恶的，而善则是后天人为教育的结果；善不是性，而是“伪”，如我们生活中经常说的人性伪善一般。[1]其实我也同意荀子的这一观点。我认为“礼”不论是从小处说，即我们平常人的日常生活，还是从大处说，即治理好国家社会。这种“礼”很重要，这也是体现中国特色的地方。其强调的是道德规范，个人修养等等。人们在日常生活中，应该以礼待人，以礼做事。当然，我国《民法》的基本原则中，也没有“放过”承接中国古代法律思想文化的机会。其中的“公序良俗”就是“礼”的很好体现。虽然我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。虽然不是我国原创概念，但是我们立法工作者将我国古代法律思想文化融入了进去。但是，这种“礼”究竟应该有一个什么标准？似乎很难界定。但是我认为当然不能从字面上想当然的认为是“礼仪”“礼节”等等，当然这也不无道理。我觉得“礼”应该是一种道德规范，不仅仅是对普通人，还有特殊人群，比如国家工作人员，还有企业法人等等。当选中共中央总书记后，就提出严抓之风，严正党内纪律等等，如在《刑法修正案九》中在原刑法第383条中增加一款规定，对犯贪污、，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。以及在对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准的修改。[2]这也是隆礼重法的体现，将隆礼与重法相结合。

四、“隆礼”与“重法”的现实结合

党的十八届四中全会提出，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，必须坚持依法治国和以德治国相结合。这一重要论断既立足我国现实国情，又继承和创新发展了我国传统文化中“隆礼重法”思想的合理内涵。当然依法治国不仅仅是完善我国社会主义法律体系，更多的是让法律服务于社会。而以德治国更是强调教育不仅仅是教授知识，道德的培B与规范也是很重要的，这也是“礼”的教育。

五、总结

综上所述，我国的法制建设者越来越重视中国古代优秀的法律思想文化，并把其中精华部分结合中国当代实际情况加以改造，荀子的“隆礼重法”思想就是一个典例。作为一个法学专业的学生，我认为我们应该肩负起建设有中国特色的法制体系，与中国古代优秀法律思想文化相结合，而不再是一昧的借鉴甚至抄袭他国法律。