法规与法律的区别模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法规与法律的区别，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

（1）制定主体不同。集装箱检修法律规范是国家意志的体现，对我国境内的集装箱检修业务强制适用。集装箱检修技术规范由IICL制定，尽管其并不具有法律规范的强制适用性，但在业内具有较高的权威性，目前已成为业内普遍遵循的集装箱检修领域的国际惯例。

（2）制定依据不同。我国是《国际集装箱安全公约》和《集装箱关务公约》的缔约国，依据公约必须遵守的国际法准则，我国有义务将国际公约的规定落实到国内法；因此，我国现行集装箱检修法律规范的制定依据主要是《国际集装箱安全公约》和《集装箱关务公约》。集装箱检修技术规范来源于集装箱运输和检修作业领域的长期实践，是由相关领域的技术人员在兼顾集装箱检修科学性和效率性的基础上，通过软件测试、模型构建、实验验证等手段制定的集装箱检修标准。

（3）适用主体不同。集装箱检修法律规范的适用主体是负责监管集装箱检修作业的相关政府部门及其授权的中国船级社等检验机构及其工作人员。集装箱检修技术规范的适用主体是租箱公司、船公司、集装箱堆场、集装箱码头等机构中取得IICL国际验箱师资格认证的从业人员。

2 集装箱检修法律规范与技术规范的联系

2.1 集装箱检修技术规范相对于法律规范在检测标准方面的注释性

集装箱检修法律规范仅对集装箱检修提出概括性的原则和标准。集装箱检修技术规范则对这些原则和标准进行细化，具体包括：（1）国际标准化组织相关标准对集装箱尺寸的要求，如对角线长度公差、角件中心距等；（2）超出国际标准化组织相关标准规定的集装箱尺寸公差范围的额外公差；（3）非尺寸类损坏的特别规定，如油漆、锈蚀、标记和松动等。

2.2 集装箱检修技术规范相对于法律规范在维修工艺方面的补充性

尽管《中国船级社集装箱检验规范》《集装箱关务公约》和《国际集装箱安全公约》等对集装箱的焊接、涂装等工艺操作流程作出部分规定，但这些规定仅涉及个别领域，缺乏系统性和操作性。相比之下，IICL制定的《钢质集装箱修理手册》采取独特的编纂方法，根据集装箱不同构件维修的共性和特性，对集装箱维修的一般工艺和特殊工艺作出全面、系统的规定。该手册的总论部分包括：（1）安全措施；（2）基本原则；（3）替换材料的质量；（4）表面准备；（5）工具；（6）焊接；（7）通用维修工艺，包括校直、焊接或校直焊接、镶块和补丁、成段替换、完全替换等；（8）油漆和标记；（9）不合格维修；（10）质量保证和管理。该手册的分论部分包括：（1）角件维修，包括角件完全替换；（2）角柱维修，包括前后角柱校直、前角柱镶块、后角柱外框镶块、后角柱外框成段替换、角柱完全替换等；（3）梁维修，包括顶梁校直、焊接或校直焊接、镶块、成段替换、完全替换，以及底梁校直、焊接或校直焊接、镶块、成段替换、完全替换等；（4）面板维修，包括面板校直、镶块和补丁、完全替换、组件完全替换等；（5）箱顶组件维修，包括箱顶板校直、焊接或校直焊接、镶块和补丁、完全替换，箱顶组件完全替换，箱顶弓形件校直、焊接或校直焊接、镶块、成段替换、完全替换，顶角保护板和延伸板替换，帆布修补等；（6）底层结构维修，包括材料替换、地板安装、裂缝焊接和底框维修涂层，底横梁校直、焊接或校直焊接、镶块、全长搭接角安装、成段替换、完全替换，叉槽搭板校直、焊接或校直焊接、完全替换，叉槽侧面校直、焊接或校直焊接、镶块、全长搭接角安装，叉槽组装件替换，鹅颈槽纵梁、盖板和主横梁及其他配件和组装件替换；（7）地板维修；（8）门组装件维修；（9）通风器维修。

2.3 集装箱检修技术规范相对于法律规范在箱体清洗方面的创新性

集装箱检修法律规范未对箱体清洗作强制性规定，IICL制定的《集装箱清洗指南》对此则有详尽规定。按照《集装箱清洗指南》的要求，集装箱清洗首先要明确清洗对象与水是否发生化学反应。一般来说，钠、钾、碳化钙、磷化钙、氧化钙、氨基钠、氢化铝锂、硼氢化钠、过氧化钠、过氧化钾、氢氧化钠、氢氧化钾、发烟硫酸、氯磺酸、三氯化磷、四氯化钛、四氯化锡、无水三氯化铝、铁粉等物质与水可发生剧烈反应，释放易燃气体和大量热量，引起燃烧和爆炸，或形成爆炸性混合气体，从而造成危险。《集装箱清洗指南》要求清洗上述易燃、易爆物质前先行隔离，由专业人士处理后再进行后续清洗。对于非危险物质，如果存在以下情况之一，则需要对集装箱进行清洗：（1）箱内残留物可能使货物串味并损坏货物；（2）对集装箱运输和装卸等作业构成威胁；（3）托运人或用箱人对集装箱清洁度不满意。[2]此外，根据《集装箱清洗指南》的规定，可以用软绳或指尖来判断灰尘、油迹、黏着物和污物等是否可能对货物或集装箱造成损坏。常见的需要清洗的污渍包括：（1）灰尘、脚印、轮胎印、残渣、垫料、溢出物、燃烧痕迹、螺丝和钉头；（2）墙面灰迹、擦痕、腐蚀涂料、污迹、胶带、黏合剂、涂写痕迹；（3）内表面的危险材料、气味和虫害；（4）外表面的涂写痕迹、标签和溢出物。针对不同污渍，可采取清扫、冷水高压、热水高压、抛光、打磨和粉刷等清洗方法。与普通干货箱相比，冷藏箱的清洗要求较高，要求清洗后除残留的水以外无任何污渍。

2.4 集装箱检修技术规范相对于法律规范在灰区鉴定方面的拓展性

IICL制定《集装箱灰区检验与修理》的目的从本质上来说并非为解决技术问题，而是为解决集装箱所有人与集装箱检修公司或集装箱出租人与承租人之间关于检修费用承担的法律问题，其中涉及的箱损情况包括：（1）夹板地面裂缝、开裂、破损、隔层分裂；（2）胶合地板分裂、滚动割损、破裂和装饰板裂缝；（3）箱体内部刮损和标记破损；（4）箱门密封垫丧失防水性能；（5）外框腐蚀造成金属脱落等。灰区鉴定的核心是正确区分磨损与损坏：磨损指在正常使用情况下因构件老化造成的箱损；损坏指因使用不当或不规范造成的箱损，例如超载、锋利物体划伤面板、化学品腐蚀箱体等。由此可见，除具有工具价值外，《集装箱灰区检验与修理》还有调整集装箱检修费用承担的经济价值考虑。

3 集装箱检修法律规范与技术规范的关系

（1）位阶不同 在集装箱检修领域，优先适用集装箱检修技术规范；在集装箱检修技术规范缺乏相应规定的情况下，集装箱检修法律规范可以作为集装箱检修新标准和新工艺的逻辑设计起点和依据。

（2）相互促进 集装箱检修法律规范在指导集装箱检修作业的过程中，不断吸收实践中的有益经验，完善相关规定，例如：《国际集装箱安全公约》自1972年制定以来经历多次修订；《中国船级社集装箱检验规范》也经历多次修改增编。与此同时，IICL在集装箱检修法律规范的指导下，也不断对集装箱检修技术规范中的检测标准、检测手段、维修工艺等内容进行增删修改。

参考文献：

篇2

    在我国刑事法律体系已经基本建成之后,我国不少刑法学者都把主要精力转向理解刑法、解释刑法,也就是说,从刑事立法学转向了刑法教义学。本文仅仅说明笔者个人关于刑法教义学的立场和方法的粗浅见解,以求教于学界同仁。

    一、立场

    “刑法教义学”是德文词“Strafrechtsdogmatik”的中文译语。尽管关于什么才是德文词“Strafrechtsdogmatik”恰当的中文翻译,在中国大陆刑法学者之间至今仍然存在较大的意见分歧,{1}但是,“刑法教义学”这一概念所表达的意思是明确的,即“刑法教义学是一门研究法律规定的解释、体系化和发展以及刑法领域中的各种科学理论观点的学科。它通过自己与现行法的联系和自己的方法,与刑法史学、刑法比较学区别开来,并且也与刑事政策学区别开来,刑事政策学的对象不是已经存在的法,而是应该符合目的地制造出来的法。”{2}概括而言,法教义学“是关于有效的法的科学,而不是关于正确的法的科学,是关于存在的法的科学,而不是关于应该存在的法的科学。它因此区别于以应该存在的法为其对象的科学,与关于法目的的科学即法哲学相区别,与关于实现法目的的手段的科学即法政策学相区别。”{3}

    刑法科学属于实践科学,它的核心必然是刑法教义学。

    刑法科学的核心部分是刑法教义学(刑法理论)。它以刑罚法规(Strafgesetz)为其基础和界限,致力于研究法条的概念性内容和构造,将法律素材体系化,并试图发现概念构造和体系化的新途径。通过解释现行法,对司法判决进行批判性检验、比较和归序,刑法教义学就作为法律和司法实践的桥梁,服务于法院稳定地、逐渐修复地适用刑法,从而在很大程度上服务于法安全和公正。{4}

    由于法律必然是一般地表述出来,

    因而,连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此,如果应遵守法官受法律规则的约束,那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学(Rechtsdog- matik)的任务是准备这种法律规则。因此,法律教义学是那些法文化的必要组成部分,这些法文化是以法官严格受预设的法律规则约束这一原则为基础。在这一点上,法律教义学也是共同的欧陆法文化的共同组成部分。{5}

    (一)传统

    在传统上,刑法教义学将现行刑法视为信仰的来源,现行刑法的规定既是刑法教义学者的解释对象,也是解释根据。在解释刑法时,不允许以非法律的东西为基础。对刑法教义学者而言,现行刑法就是《圣经》。因此,人们把根据现行刑法的规定对现行刑法进行阐释的学问,称为刑法教义学。

    据康德,教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”,教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发,法律教义学者不问法究竟是什么,法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判,但即便它是在批判,如对法律规范进行批判性审视,也总是在系统内部论证,并不触及现存的体制。{6}

    这种刑法教义学的学问倾向,在“近代刑法学之父”费尔巴哈(Paul Johann Anselm vonFeuerbach,1775—1833)那里体现得极其明显。在他之前,人们习惯于从哲学原理中寻求可罚性的根据,理论家们“以愚蠢的自我陶醉的态度去嘲笑刑法中极其严谨慎密的概念的必要性。”{7}费尔巴哈从康德(Immanuel Kant,1724—1804)的存在与当为的二分法出发,主张从法律中寻找刑事可罚性的根据,服从法律的权威。费尔巴哈认为在刑法中需要严格的概念、绝对确实的原理。我们不应在哲学性原理中追求可罚性的根据。适用刑罚法规之际,使用哲学性原理有违刑罚法规的本质。法律是神圣的。对于一切违反法律的人,要命令其接受法律规定的刑罚。”{8}正是在费尔巴哈那里,刑事可罚性的根据才开始完全建立在实在法的基础之上。例如,费尔巴哈认为不作为犯罪总是以某个特殊的法律根据(法律或者契约)为前提,而这个特殊的法律根据构成了为一定行为的义务。如果没有这个法律根据,则不作为的人不能成为不作为犯。”{9}尽管这种关于不作为犯罪的形式法义务理论,在今天看来是不正确的,{10}但是,在传统刑法教义学寻找形式标准的立场上,却是当然的结论。他在1801年出版的《德国通用刑法教科书》中写道刑法通过其自身而有效。它的运用完全不取决于对其符目的性(Zweckm?ssigkeit)和合法性(Rechtm?ssigkeit)的特别评价。”{11}所有客观法的本质的和不可放弃的标志,就是其实在性(Positivit?t)。刑法必须在准确表述和严格限定的构成要件中详细描述犯罪行为,它确立了刑罚权,同时也限制了刑罚权,保障了公民的行为自由。就像费尔巴哈精神上的继承人李斯特(Franz von Liszt,1851—1919)后来明确表达的一样,刑法是“犯罪人的大”。

    从自由主义和法治国思想出发,费尔巴哈强调了法律对法官的约束。他认为,法官必须是法律的仆人,法官应该恪守“法律严格的、透明的文字”,法官的“工作无非就是把法律的文字与事案加以比较,而不考虑法律的意义和精神。在语言的声音宣告有罪时,就宣告有罪”;“在语言的声音宣告无罪时”,就宣告无罪。{12}罪刑法定是费尔巴哈提出的刑法基本原则。“在一个拥有刑法典的国家,一个法官能否基于一般理由(比如大众的呼声)就宣布某些行为违法、应当受到刑事处罚,但该国的成文法并未规定此等行为应受刑罚处罚?回答应当是否定的。所有新颁布的刑法典都承认,如果刑法未事先加以规定以刑罚处罚,任何行为不得被科处刑罚{13}

    费尔巴哈区分了刑事政策学与刑法教义学。“刑事政策”这一概念本身,最早是由费尔巴哈提出的。{14}他认为,刑事政策要求在制定一部符合理性的刑法时必须考虑各种特殊关系和条件。“费尔巴哈是在立法政策的意义上使用刑事政策概念,刑事政策被放在刑法体系之外,作为指导刑事立法的智慧之术。”{15}而刑法教义学是对刑法规定进行理解和阐释的学科,它必须服从刑法的规定。这样,通过把刑事政策排除在刑法教义学之外,费尔巴哈就“开始并完成了由自然法意义上的刑法理论向实在法意义上的刑法理论的转变,为此后的规范刑法学与注释刑法学的发展奠定了基础,开辟了道路”。{16}

    刑法的概念体系和知识体系都仅仅以有效的刑法为根据来建立,此乃传统刑法教义学的特色。传统刑法教义学认为,刑法教义学不是对预设的刑法进行创造性的具体化,而是去认识预设的刑法。刑法秩序被解释成封闭的体系,它为一切刑事案件准备好了答案,但这一答案可能是看不见的。刑法教义学的任务便是揭示这一看不见的答案,揭示的方法就是刑法解释。因为刑法解释只应澄清现有的东西,而不允许共同塑造法律,所以,刑法解释的视野被严格限定在刑法上,结果的理性、合目的性问题即刑事政策问题,不允许在刑法教义学中发挥作用。这种刑法教义学被认为是有利于法治国的,因为它为法官适用刑法提供了稳定的、可检测的学术指导,从而排除了刑事司法的任意性。但是,上述意义上的传统刑法教义学,不仅在科学性上曾经颇受指责,而且在实用性上总是饱含疑问。

    传统刑法教义学建立在对刑法权威的信仰之上,因此,有人指责说,作为教义学的两大分支的神学和法学都不是科学,因为它们都缺乏科学的批判精神。奥地利法史学者科夏克(Paul Koschaker,1879—1951)在其名着《欧洲和罗马法》中指出了法学和神学的亲缘关系,并据此否定了法学的科学性因为它并不查明真实,而是试图合乎理智地去整理和理解权威性地赋予它的法律素材,并加以维护。”{17}德国检察官基希曼(Julius Hermann von Kirchmann,1802—1884)在19世纪就曾提出,法学不是科学,因为法学不像自然科学一样,法学的研究对象不具有固定不变的性质,以致于“人们通过几个世纪的勤勉探索建立起来的体系,说不定哪一天就会被一张新出土的羊皮纸文献彻底摧毁”。{18}这种看法影响深远,今天,仍有学者对教义学作为科学理论的性质表示怀疑。“自古以来,就存在一种神学的诠释学和一种法学的诠释学,这两种诠释学与其说具有科学理论的性质,毋宁说它们更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活动,并且是为这种活动服务的。”{19}

篇3

一、公平与效率在法律价值中的意义

(一)公平在法律价值中的意义

公平是法律追求的重要价值之一。对个人而言，公平是责任与义务的结合，承担责任的同时享有其利益。从社会角度而言，公平是指公平的竞争环境、合理的分配制度等社会责任。公平的法律意义在于让更多人意识到公平公正的存在，从而积极维护法律的公平与正义。

(二)效率在法律价值中的意义

法律存在于社会的各大环节中，为社会和个人的行为提供合理性的约束和规范化的制约，以此确保社会的稳定运行。在经济矛盾无法调解时，必然需要用到法律途径来解决。效率的法律价值在于执行，法律的处理效率越高，越容易控制事态的发展，进而优化资源的使用效率，实现经济的快速发展。

二、民商法与经济法之公平、效率的价值

(一)公平的法律价值

对于法律的公平价值，不同研究学者有着不同的定义。一般情况下，公平是指在通过权利和义务两方面的合理分配，从而达到社会各环节中的稳定发展。不同的法律法规，体现出公平的价值和意义也不尽相同，只有不断健全法律原则，才能最大程度体现出公平的价值所在。

(二)效率的法律价值

经济矛盾的产生，往往来自于公共、社会和个人益处的分配不均。法律的作用就是缓和矛盾，通过法律途径把每个人所追求的益处控制在合理范围内，最后通过法律的方式，用规范约束个体活动的规范化，让个体效率向社会效率方向靠拢，让个体活动往组织层面提升。

三、民商法与经济法在“公平与效率”的价值取向对比

(一)两者的相同价值取向

民商法的精髓在于公平标准，这一标准甚至远远高于诚实信用标准。此外，由于商事活动的特殊性，民商法往往更重视效率为大这一标准。经济法是纵观企业和社会两种层面的经济利益，然后通过合理的手段进行调节，最终实现整个社会层面和个体层面的双重获益。从效率的标准而言，民商法与经济法的目标具有一致性，两者在规则制定上都是以达成社会利益和个人利益作为出发点，进而促进经济水平的发展，社会的稳定和长治久安。

(二)两者的不同价值取向

从广义来看，民商法的系统价值取向是属于个体角度的私法范畴，而经济法是属于综合角度的社会范畴。从狭义而言，这两种法律在公平价值的取向上有着以下区别。第一，民商法与经济法两者的生产基础上不同。在民商法初期，公平的生产基础是自主交易，那时的重点在于对人们个体经济成果的维护。随着经济的发展，原有的经济法的公平价值取向已经不适用现有的经济需求，一度导致市场失衡的局面。随后，政府积极出台调控政策，从而达到维持经济稳定的局面。第二，在公平原则上的区别。民商法的公平原则是建立在统一起跑线上的，适用于所有的法律法规，得出的结论都是相对规范且公平的。第三，在公平实现的方法上各有不同。民商法是通过对商事活动进行司法判定，通过不断规范和约束公平交易原则，实现更公正的法律法规。而经济法是采用政府直接干预的方法，通过不断的宏观和微观的市场调控，以达到社会利益的平衡发展。第四，民商法与经济法关于公平偏向不同。民商法的公平主要是指从个体、方式以及起点方面的公平，而经济法的公平更多体现为社会范畴和实际生活层面中的公平。

(三)两者在效率价值取向上的展现

第一，在利益的重视层面上，民商法与经济法所在不一。民商法主要是使用单一经济利益的方式来促进整个经济的发展，但是经济法更看重的是系统和社会的双重利益。第二，在效益与效率的关系中，民商法与经济法存在着普遍性的差异。效益和效率之间，有着系统和单一的区别。民商法保证的是大部分商人的利益，商人往往追求单一的效益和效率，而忽视系统的效益和效率。而经济法的效率价值取向则要求追求系统的效益和效率。

四、结论

在我国经济快速发展的黄金时期，机遇与挑战并存，发展与问题并存，倘若无法妥善解决这些问题，将对我国经济发展的效率和社会的稳定发展产生消极影响。法律对于经济的发展有着积极的推动作用，在经济发展中民商法和经济法相互结合又密不可分，从“公平与效率”的角度出发，只有积极将民商法和经济法在公平与效率的关联有机融合，才能更加充分的体现法律的价值取向，才能更好的促进我国社会经济的发展，实现社会的和谐稳定。

［参考文献］

［1］宋本源．民商法与经济法关系论纲［J］．经济，2016(5):204．

篇4

限时刑法，是对为适应一时的或特殊的情事而在一定时期禁止为某一行为或命令为某一行为的刑法规范的总称。它属于一种只在一定时期实施的特殊法。当这种一时的或特殊的情事已消灭或变更，对某一行为就不再加以处罚，或者因指定施行有效之期间已终了而失效以后，对于在该法规有效期间实施的违反行为，仍可适用该法规作为处罚的根据。如果限时刑法的施行期间届满，而立法者又未再依法定手续延长施行期间，那么该限时刑法即属当然废止。①限时刑法一般都是基于立法理由的消失而失效，而不是基于法律观念的改变而失效。如《德国刑法典》第2条第4款规定：“只适用于特定时期的法律，即使该法律在审判时已经失效，但仍可适用于在有效期间实施的行为。法律另有规定的除外。”该条款即是明文规定了其适用期间的限时刑法。

我国目前还没有严格意义上的限时刑法，但1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第12条第1款却对时效问题作了原则性的规定：“以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”根据该条的规定，单纯从形式上看，对于那些凡属因行为之后的法律、法规而使得该行为本应遭受的刑罚被废止的，应该一律作出免予刑事追究的决定。“可是，基于一时的情况或者为一定时期所制定的法令有很多，这种法令由于一时的情况消灭或一定期间的过去就被废止。如果根据上述原则，对废止前的违法行为不能处罚。因此，这种法令中对尽管在废止后是否也不能处罚有效期间中的违法行为就成为问题，这就是所谓限时法的问题。”②特别是在行政法规中，根据一时的需要而制定、经过一段时间以后又废止的法规很多，而这些法规有的是作为刑法规范本身出现的，有的是作为空白刑法的补充规范出现的，因而就存在很多限时刑法的适用问题。作为限时刑法的刑法规范如果发生变更，因其涉及刑罚罚则的追及效力的问题，那么就出现了是否应适用《刑法》第12条第1款以及是否应该与其他法律规范相区别而特别对待的问题。目前我国刑法学界对这一问题的讨论还比较少，因而很有必要对限时刑法进行深入研究，以切实解决法律、法规发生变更后如何适用限时刑法的问题。下面笔者拟就限时刑法的含义、委任行政规范的变更与限时刑法的关系以及限时刑法的效力等问题作些探讨，以期对我国刑法学理论的完善有所裨益。

一、限时刑法的含义

关于限时刑法的含义，目前大陆法系国家和地区的刑法学界众说纷纭，归纳起来主要有以下几种学说：(1)“最广义说”。持该说的学者认为，不论法律是否规定特定的期间为该法律的有效期间，只要该含有刑罚内容的法律是为适应一定的情事而颁行的，即为限时刑法。如日本有学者就认为，日本经济统制法规中的刑罚规范就属于限时刑法。因为只要有一时的危险存在，即有加以应付之必要，所以日本经济统制法规并未预定有效期间。③而对该说持批评意见的学者则认为，所谓“一时”是相对的，很难界定何者为“一时”或“非一时”，故以“一时”来定义，态度未免暧昧不确实。④(2)“广义说”。持该说的学者认为，除设定一定有效期间的含有刑罚内容的法律为限时刑法外，为适应一时的情事而颁布的含有刑罚内容的法律也属限时刑法。当限时刑法废止后，对行为人在限时刑法存续期间实施的行为不得加以处罚。但如果是立法者法律见解的变更，那么对行为人的行为仍得加以处罚。⑤日本的判例曾采用过这种学说，如1950年4月11日日本东京高等法院的判决认定，日本《修订物价统制令》第11条第2项将处罚范围缩小，对非以营利为目的的行为人不予处罚的规定，只是基于立法者法律见解的变更，并非法律本身的变更，不属于限时刑法变更的问题，故变更前的行为仍不得免其处罚。⑥(3)“狭义说”。持该说的学者认为，制订刑法规范之初就预定了有效期间或事后依其他法律、法规规定了有效期间的，均为限时刑法。出于临时需要而制定的没有确定废止时间而处于迟早要废止命运的法律、法规，即没有确定期限的法律、法规，则为临时法。因战争或其他紧急事件而制定的法规，大多属于临时法。也就是说，有确定存续期间的刑事法律、法规为限时刑法，而无确定存续期间的法律、法规则为临时法。因此，对临时法与限时法要区别对待：“对临时法，不认可其失效之后的适用；而限时法并不限于从一开始就有期限规定的法令，在事后因其他法律而附加规定了期限的情况，以及被委任决定填充空白刑法的空白规范的机关事先决定该规范的效力期限的情况，也属限时法。如果没有关于追及效力的规定，则虽然是限时法，也不认可其失效之后的适用。”⑦之所以要作这样的区别对待，是因为对于已被废止的法律只要它属于限制时间适用的法律，就属于已经失去了效力的法律；如果在限时刑法的效力期限已经届满之后，对行为人在期限内实施的行为仍适用该法律，那么就不是对法律的解释而是对法律秩序的修正；而如果运用行为之后的法律，就有可能产生延迟诉讼、免除刑罚的效果，但是这种做法因其可能造成法律适用上的混乱甚至破坏罪刑均衡原则而不应该被允许。

如果我们以是根据法律的明文规定还是根据刑法规范的实质为标准来判断某一法律、法规是否限时刑法，那么上述学说又可以分为以下两种：(1)“形式说”。持该说的学者认为，凡是没有规定一定有效期间的法律、法规不属于限时刑法，其失效之后即不可适用；即便是规定了一定有效期间的法律、法规，只要其自身没有所谓追及效力的规定，也不应该认可其失效之后的适用。由于许多国家和地区的刑法典对限时刑法都未作明确的规定，因而从立法技术上看，有必要将个别的行政刑法规范明定为限时刑法。这种希望通过立法上的明确规定来解决是否限时刑法的观点尽管不存在不妥之处，但现行法律大多是以告示(行政命令)的方式来支配国民生活的，如果将个别的要求以明文的形式规定为限时刑法，那么现时的法律、法规就可能处于无法适用之境地。如经济刑法的统制机能将无法发挥，经济法规将遭到全面的破坏。⑧1935年的德国刑法草案曾明文规定在一定期间有效的法律，即使废止或变更，仍得处罚其废止或变更前的行为。⑨(2)“实质说”。持该说的学者认为，限时刑法无须以明文规定为必要。换言之，从探究法律的实质即可知悉其是否为限时刑法，而无须从形式上规定其有效期间。其理由在于法律虽然没有预定其有效期间，但是依照超法规的理论⑩仍可以解决其有效期间的问题。对该说持批评意见的学者认为，如果委诸法官对个案进行判断，那么难以避免法律适用的混乱，因而处理限时刑法问题，应以法律、法规的明文规定为限。(11)日本的判例就曾采用这种学说，如1950年10月11日日本最高法院的判决认定，当某种为处理一时异常情况而制定的法规在这种异常情况消灭后即遭废止时，该法规属于限时刑法。(12)

客观地讲，“形式说”没有考虑事物的本质，只是试图从形式上讨论限时刑法的适用问题。如果采用这种学说，那么对于因为某种原因而成为附加一定时间效力的刑事法律以及出于某种原因明确规定有追及效力的刑事法律，是否承认其为限时刑法或者是否承认其适用效力就存在问题。

对形式的限时刑法在其失效后仍然承认其效力的主要理由是，如果不承认限时刑法在失效后仍能适用，那么行为人就有可能故意使对自己的处罚拖延至规定了一定时效的限时刑法失效之后，从而使自己得以免除处罚。此外，行为人在限时刑法效力期限即将届满时实施违反该限时刑法的行为也没有受到刑罚处罚之虞，那么就会出现行为人无视法律的情形，进而使法律的权威丧失。因此，必须基于国家法律的权威性，考虑限时刑法的特别效力而强制性地适用该限时刑法。当然如果仅仅是从保护法律权威性的目的出发来适用限时刑法也不妥当，因为如果为了保持法律的权威性就认可所有的法律在失效之后仍然对在其有效期内实施违反行为的人适用，那么限时刑法也就失去了其存在的意义，《刑法》第12条的规定也就丧失了合理性。因此，我们必须从实质上考察限时刑法失效后仍然适用的根据问题。从实质上看，刑法失效后存在以下两种情况：(1)对长期以来刑法规定给予刑罚处罚的行为，国家不再承认其具有犯罪性。即某种行为实施当时是作为犯罪来处理的，而在刑法失效之后，不再作为具有性、犯罪性的行为来考虑，在这种情况下，《刑法》第12条的规定得以适用。(2)在刑法失效之后，行为的性、犯罪性依然存在，即行为人实施的行为在刑法失效后仍然作为犯罪来考虑，只是有可能不再被处罚。在这种情况下，基于《刑法》第12条规定的精神，行为时的法律在失效之后仍能适用。限时刑法就包含在后一种情况之中。因此，基于对《刑法》第12条规定的合理性基础与限时刑法实质根据的考虑，一般情况下，国家对行为犯罪性看法的改变可以预定，但在存在所谓限时刑法的情况下，国家对法律失效后有关行为犯罪性的看法并没有改变。

综上所述，笔者认为，应该根据法律、法规的目的与实质而非法律、法规的形式来探讨其失效之后是否还存在适用的合理性。对此，需要重点考察的是“立法者的法律性见解”或者“国家的法律性见解”(13)是否存在改变，据此判断是否限时刑法，从而决定其失效后能否继续适用。根据这一见解，《刑法》第12条的一般性规定仅仅适用于存在设置该规定的实质理由之场合，而在存在限时刑法的情况下则不适用，在相关法律、法规明确规定了所谓追及效力的场合也不适用。在考察这些特殊规定的合理性实质根据时，也不限于有明文规定的场合，对实质上与之属于相同情形的场合，必须作出相同解释。这里所说的特殊规定并非例外规定，而是注意性规定。有时尽管法律缺乏明确的形式规定，但由于在现实生活中希望立法者立法时完全没有遗漏则不具有期待可能性，因此，坚持形式的限时刑法论并不具有合理性。

此外，还须注意的是，如果从实质上考察法律、法规失效之后的效力问题，就会发现不仅限时刑法存在失效之后是否还能适用的问题，而且其他刑法规范也存在失效之后是否还能适用的问题。因此，在这样的场合，即使某一法律、法规在形式上并不是限时刑法，在该法律、法规废止之时，也可以规定在该法律、法规废止后对其有效期间实施的行为适用该法律、法规。当然，这并不是说在立法上可以自由地作出某种规定，而是应当从事物的本质上考虑其现实上理所当然的可能性。另外，从形式上看，作为所谓限时刑法而被规定的法律、法规，也存在失效之后不能被适用的情形。对于这种情形，即使是立法者预先作出了属于限时刑法的规定，立法者也可以在必要时修正该法律、法规而删除限时刑法的规定，对于此种情形同样应该从实质上探讨其适用与否的妥当性。

二、委任行政规范的变更与限时刑法

如前所述，尽管我国目前并不存在典型意义上的限时刑法，但是当行政刑法中的空白刑罚规范发生变更之后如何适用法律的问题却与限时刑法密切相关。作为空白刑法之补充规范的委任行政规范虽不具有法律之形式，且无刑法之实质内涵，但因其与空白刑法相结合即成为空白构成要件(14)的禁止内容，从而影响到行为的可罚性范围。因此，这种补充空白构成要件的委任行政规范如果发生变更，那么就涉及《刑法》第12条第1款的适用问题。

对于如何看待委任行政规范的变更与限时刑法之间的关系，大陆法系国家和地区的刑法学界、司法界也存在两种不同的观点：一种观点是肯定委任行政规范与法律具有相同的效力，认为委任行政规范变更的效果与法律变更的效果相同。如有学者认为：“所谓法律有变更，尚包括填补规范之变更，也即当作禁止内容之法律、行政规章或行政命令之变更，也属法律有变更。”(15)另一种观点是否定委任行政规范与法律具有相同的效力。持这种观点的学者认为，委任行政规范与法律的效力不同，由于委任行政规范的补充规范并非立法机关制定的法律，因而委任行政规范的补充规范的存在与否为事实问题，而非法律问题。该委任行政规范的补充规范所补充的构成要件无论是主观构成要件还是客观构成要件，也无论是论述性的构成要件还是规范性的构成要件，都属刑罚法规以外的犯罪构成要件。因此，委任行政规范的补充规范的存在与否，属具体的犯罪构成要件充足与否而宣告是否无罪的问题，即为事实问题，而不是刑罚法规的变更或废止的问题。如潘恩培认为：“所谓变更之法律，当然以刑罚法律为限。故如事实变更……及刑罚法律外之法令变更……均不属条文所谓法律变更之范围……”(16)陈朴生也认为：“称法律有变更，系指刑法之变更而言。其所变更者，为普通刑法，抑特别刑法，则非所问。至刑法以外法令之变更，虽有影响刑法之解释……应认为事实之变更，并非本条所谓法律之变更，自不生比较适用之问题。”(17)日本学者定塚道雄的主张也与之类似：“如就日本物价统制令而言，个别统制命令的变更、废止，对统制价额的概念并无影响。虽然法律规定‘超过统制额而受领货款’与‘超过若干元受领货款’的构成要件相似，但两者的表现形式不同，而价格统制令的规定形式属前者。因此，纵使个别行政命令变更、废止，对价格统制令而言，不但并未变更，且仍属有效存在。”(18)

日本司法界对委任行政规范的变更是否具有与法律变更同样的效力在认识上并不一致。如日本最高法院在“大藏省果实贩卖价格统制令违反案”中认定大藏省1947年10月27日告示将果实价格统制令予以废止并非直接废止刑罚法规，继而认定指定价格告示的变更、废止不发生刑之废止的效果。(19)但是，在“道路交通取缔法违反案”中，日本最高法院却采取了相反的态度，认定该案被告的行为并无犯罪后刑罚已废止而应免诉的情形。(20)一般而言，在日本，作为空白刑法补充规范的委任行政规范发生变更，如果法律无特别规定的，那么法院均认为其属于法律变更从而作出免诉判决；如果法律有特别规定的，那么就认为并非法律的变更从而作出有罪判决。

我国台湾地区司法界的态度与日本司法界的态度相反，即我国台湾地区司法界的人士都认为委任行政规范是事实而非法律。如我国台湾地区1962年“台上字159号判决”和1962年“台非字76号判决”均认定所谓法律的变更，是就刑罚法律而言的，并以依所谓的“中央法规标准法”第2条的规定制定公布为限，而行政法规即使具有与法律同等的效力，但因其并无刑罚规定，因而不能理解为刑罚法律，因此，像事实变更以及刑罚法律外的法规变更，均不属于刑法所谓法律变更之范围。(21)

三、限时刑法的效力

限时刑法的效力问题是一个与刑法的溯及力密切相关的问题。在刑法的适用上，刑法既不得前溯既往之行为，也不得往相反的方向发展，即“刑法不后及之原则”。(22)而“刑法不后及之原则”，是指在法律废止或者停止其效力后，不再对其废止或效力停止后所发生的行为或者犯罪适用该法律的原则。如我国1997年《刑法》第452条第2款、第3款的规定体现的就是这一原则。这种不后及适用的原则与正在生效的刑法不得溯及既往的原则显然存在实质上的差异：前者针对的是失去效力的刑法，而后者针对的是正在发生效力的刑法。

从前述学说与判例介绍可知，对没有明文规定适用期间的限时刑法发生变更后是否仍须对行为人科以刑罚，存在相互对立的以下两种学说：(1)“肯定说”。持该说的学者认为，某一法律虽然失效，但对行为人的行为仍有处罚的必要。其理由是：如果认为因委任行政规范发生变更、废止就可以对违反者免予追究刑事责任，那么就会导致对同种、同质的罪作出不同的判决，并可能导致违法者利用委任行政规范频变所产生的不受刑罚处罚结果，而无视法律的存在继续实施不法行为，逃脱刑罚的制裁，但其性并不因为委任行政规范的废止而消失，其违反的可罚价值并未改变，因此，若不对其予以处罚，则不利于维护法律的权威性。(23)(2)“否定说”。持该说的学者认为，刑法之所以不处罚失效后的行为，是因为立法者认为其性已不存在，如果认为其性依然存在，那么《刑法》第12条的规定就变得毫无意义。“在把这种考虑方法更进一步之时，为了保持该法律的权威性，那就必须对所有法律均认可对其有效期间之内的违反行为在失效之后仍然适用，那就不仅仅限于限时法了。”(24)若认为失效的法律仍有权威性，那么刑法的规定同样没有意义。因此，从刑法解释学及刑事政策学的角度看，如果法律没有作特别规定，那么例外地排除《刑法》第12条的适用就属不当，且有违反罪刑法定主义之嫌。故限时刑法的有效期过后，如无明文规定，该限时刑法就不能继续适用。也有学者因否定这种法律的限时性而一概否认其溯及力。如日本学者福田平认为：“任何法律到废止时为止，都是一时的法律，但一时概念本身也是极为模糊的，而不可能严格区分适应一时情况的法律与并非适应一时情况的法律，因此，根据是否适应一时情况这种模糊的、不确定的标准，确立限时法的概念，并且承认作为与罪刑法定主义相联系的原则的刑法第6条的例外，是不正当的……作为动机说(25)基础的法律见解的变更与事实关系的变化，并不是相互排斥、相互独立发生的，而是相互关联的，二者的区别只是相对的，因此，该学说不仅严重损害法的安定性，而且在所谓事实关系变化的场合，没有特别规定却承认刑法第6条的例外，这是违反罪刑法定原则的。”(26)我国学者张明楷教授也赞同这种观点。张明楷教授认为：“任何法律都不可能永久适用，任何法律都是适应立法时的情况而制定的，如果认为适应一时情况而制定的法律是限时法，则任何法律都是限时法，于是任何法律都有溯及力，这违反了罪刑法定原则。因此，在一项法律的有效期经过之后，对在有效期内实施的行为，只要法律没有明文规定在有效期经过之后仍然处罚，就不能处罚该行为。”(27)

总的来看，中外学术界都比较赞同“肯定说”，但都是站在“实质说”而非“形式说”的立场上赞同“肯定说”。当然，也有一部分学者主张必须有法律的明文规定才可以追究法律变更前行为人的刑事责任。

笔者认为，即使所谓法律变更是就刑罚法律而言的观点是正确的，委任行政规范是否就不属于刑罚法律也存在疑问。所谓刑罚法律，应包括其构成要件在内，而不是仅指刑罚而言。因为如果没有构成要件存在，那么就不能称其为刑罚法律。因此，只有将补充规范与空白规范结合在一起，才能构成完整的刑法规范，否则该法规就无适用的可能性。补充规范既然是立法者授权制定的，那么从实质上看它也就是法律。如果仍然认其为事实，而不是法律，那么在逻辑上就存在矛盾。法院的判决通常是先认定事实，再适用法律，然后得出结论。如果没有法律作依据，那么就无法得出结论。而认为委任行政规范是事实的观点，显然是以事实为大前提，又以事实为小前提，因而不可能导出结论。由此可见，委任行政规范应为刑罚法律，而非事实。同时，笔者认为“补充规范之变更为法之变更，对刑罚不生影响”(28)的观点也不正确。因为就《刑法》第12条第1款的规定而言，因法律变更而免予追究其刑事责任，是国家的违法价值观念发生变化的缘故，对行为人在法律变更后实施的行为，已没有处以刑罚的必要，所以就《刑法》第12条第1款的立法精神而言，违法价值观的改变应属法律变更。

至于将委任行政规范视为犯罪构成事实而非犯罪构成要件，即认为委任行政规范是一种具体的犯罪构成事实的观点，也值得商榷。因为委任行政规范本来就是空白刑法的补充规范，当然是一种法规，而不是行为人行为的组成。立法者既然委任行政机关制定补充规范，那么也就是承认行政机关制定的补充规范与立法机关制定的法律具有相同效力，否则，现行法制既有违宪之嫌，同时也有违反罪刑法定原则的嫌疑。因此，把委任行政规范看成事实的观点显然不妥。

至于在委任行政规范发生变更后行为人在此期间实施某种行为是否应当予以处罚，学术界也存在争议。有学者认为，不能将刑罚的变更与构成要件的变更区别讨论，构成要件的变更通常使刑罚产生变更，“不能因为限时法概念的引入，就承认作为与罪刑法定主义相联系的从旧兼从轻原则的例外”。(29)笔者认为，如果只是空白刑法的补充规范发生变更，那么仍应适用行为时的补充规范。理由是：(1)空白刑法一般规定的都是行政犯，而行政犯与刑事犯本质上的差异在于行政犯的伦理性要弱于刑事犯的伦理性，其所维护的伦理也往往因具有隐藏性而不为国民所认识。但是这种隐藏的伦理性，在委任行政规范发生变更后，也并不发生变更，其非难性并未丧失，因而当然也就不能免除行为人的刑罚。而刑事犯伦理性的丧失通常要经过较长的期间，国民往往在法律变更前就对该刑事犯的伦理性产生信念动摇，在变更后免其处罚自然合理合法。(2)空白刑法的补充规范一般都会因为行政管理目的的需要而频繁变动，如果认为因其变更即可免除行为人的刑罚，那么就难以达到限时刑法所预期的效果。因此，空白刑法的补充规范若发生变更，从创设刑法规范的本质及其精神来看，该委任行政规范仍应适用。只有这样操作，才既可以解决刑法学理论上的困难，又可以避免刑罚权操纵于行政机关之手的弊端，否则行政机关就可能借委任行政规范变更之机实施规避法律的行为。

注释:

①参见高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第12页。

②[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译，上海翻译出版公司1991年版，第93页。

③(18)参见[日]定塚道雄：《限时法》，载日本法学会编：《刑事法讲座》第1卷，有斐阁1952年版，第65页，第53页。

④(26)(29)参见[日]福田平：《行政刑法》，有斐阁1978年版，第48页，第62页，第62页。

⑤参见[日]福田平：《行政刑法》，有斐阁1978年版，第48页；[日]定塚道雄：《限时法》，载日本法学会编：《刑事法讲座》第1卷，有斐阁1952年版，第66页。

⑥参见[日]松尾浩也：《限时法》，日本《ジュリスト》别册28号《行政判例百选》，第87页。

⑦(13)(24)参见[日]八木胖：《行政刑法》，载日本法学会编：《刑事法讲座》第1卷，有斐阁1952年版，第102页，第104页，第103页。

⑧参见[日]定塚道雄：《日本经济刑法概论》，日本评论社1943年版，第105页。

⑨(21)参见刘钦铭：《论限时之行政刑法》，《军法专刊》1980年第7期。

⑩超法规的理论，是指以自由法论或社会法论作为方法论的理论。参见[日]牧野英一：《限时法问题与新判例》，载《理论刑法与实践刑法》，有斐阁1952年版，第260页。

(11)参见[日]佐伯千仞：《刑法讲义(总论)》，弘文堂1944年版，第106页。

(12)(19)参见[日]日本最判1950年10月11日刑集4卷，第1972页。

(14)需要说明的是，有时仅仅是补充构成要件要素，但是为了行文之方便，本文中统称为构成要件。

(15)林山田：《刑法通论》(上)，台湾大学法学院图书部2000年版，第89页。

(16)转引自洪福增：《刑法判例研究》，台湾汉林出版社1992年版，第8页。

(17)陈朴生：《刑法总论》，台湾正中书局1969年版，第23页。

(20)本案案情为：被告用第2种原动机车后座载运他人，违反依《道路交通取缔法施行令》第41条的新澙县原《道路交通取缔规则》第8条的限制。但是上述取缔规则于1958年全面修改，依修改后的《道路交通取缔规则》第9条的规定，第2种原动机车已不为取缔对象。但《道路交通取缔法施行令》第72条规定，行为当时规定具有可罚性的，法令变更后仍得加以处罚。《道路交通取缔法》及《道路交通取缔法施行令》虽为新《道路交通法》所废止，但是新《道路交通法》附则第14条仍规定新法施行前的行为依前例处罚。参见日本最判1962年4月4日刑集第16卷，第345页。

(22)参见钊作俊：《刑法效力范围比较研究》，人民法院出版社2004年版，第120页。

(23)参见[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1959年版，第36页。

篇5

违法性认识之法 的涵义及其体系地位是违法性认识理论中的两大基本问题。由于对法的涵义理解不同，直接影响了各种学说对违法性认识的体系地位、功能的理解。比如在违法性认识地位上持严格故意说者，在法的涵义上多持违反前法律规范认识 说以及违反法律规范认识相反，仅将违法性认识可能性作为罪责因素的，即责任说者，基本上持违反刑法的认识说、可罚的违反刑法的认识而在地位方面比较折衷的自然犯与法定犯区别说、限制故意说者，在违法性认识内容上也比较折衷，多采违反法律规范认识说。

(一)严格故意说的法理解严格故意说认为，违法性认识是区分故意犯罪与过失犯罪的分水岭。行为人发生违法性认识错误即不成立故意犯罪，如果法律有处罚过失犯的规定，则按过失犯罪处理，如果不存在相应的过失犯罪规定，则不能追究刑事责任。持该说者，德国有贝林格、宾丁;日本有小野清一郎、大眆仁、泷川幸辰、川端博、吉川经夫、内田文昭等人。国内学者中，凡赞同违法性认识必要说者，多赞同严格故意说，主要有贾宇教授、李洁教授、冯军教授、黎宏教授等。持严格故意说的学者大多数主张违反前法律规范认识说，主要有贝林格与M+ E+迈耶、小野清一郎、泷川幸辰。他们认为，违法性认识指行为人认识到自己行为的反条理性、违反人伦、违反国民的道义、违反国家的文化规范 等等，即行为人认识到其行为违反实质的法，因此又被称为实质违法性认识说。在违反前法律 规范认识说内部，对实质的违法理解也各不相同。M+ E+迈耶提出文化规范论，主张行为人是否承担相关责任，要看其与前法律规范复合体之间的联系怎样，并将法律规范解释为宗教、道德、交易和职业规范等。

而小野清一郎主张违法性认识指违反国民道义的认识，他认为所谓违法之意识者，并非认识实定法所规定禁止之行为，而系认识自己行为之违法，即认识自己行为与法秩序相矛盾。换言之，即违反国家所承认之伦理的规范或条理也，系行为在法秩序上不能容许之认识，及行为违反国民的道义之认识。泷川幸辰与庄子邦雄分别将违法性认识解释为反条理性的认识、违反人伦的意识。在我国，林教授认为，实质的违法相当于我国刑法中的社会危害性。也有人认为应当将法的实质内容理解为社会基本伦理道德以及公认的是非观、价值观，并以常识常理常情为判断标准。行为人如果对这种意义上的法缺乏认识，不知法就阻却犯罪故意成立。有观点认为严格故意说论者为弥补过于限缩刑罚范围之缺陷，所以在法 的涵义上扩大了法的内涵和外延，以缓解现实中定罪的困难。但笔者与该观点理解的因果关系相反，正是由于论者对法的涵义作实质理解，才导致其采纳实质的犯罪概念，从而在违法性认识 的地位上持严格故意说。因为法的涵义是违法性认识 这个概念的一部分，任何学说都是以确定概念为前提，才可能进一步论及地位、功能等问题。

(二)区别对待说的法理解

自然犯与法定犯区别说认为在自然犯中故意的成立，不以违法性认识为要件，但在法定犯、行政犯中，故意成立则以违法性认识为要件。德国学者Frank、日本学者牧野英一、木村龟二等人持此说。赞同自然犯与法定犯区别说的学者，在违法性认识问题方面也比较折衷，一般持违反法律规范认识说。比如木村龟二在违法性认识的内容与地位方面，就分别持违反法律规范说与区别说。违反法律规范说认为违法性认识就是行为人关于其行为违反法律规范的认识。论者在实定法的层面讨论法的涵义，主张行为人不一定要认识到其行为被刑法禁止，但应该要认识到其行为不为法律所允许。该说在日本为通说，为大谷实、木村龟二、香川达夫、川端博等人支持。川端博认为之所以存在违法性认识就值得(对行为人)进行强烈非难，是因为(行为人) 在直面法规范的命令、禁止时仍然决意实施违法行为。因此，认为需要行为人认识到自己的行为在法律上不被允许的解释是妥当的。

(三)责任说的法理解

责任说认为如果行为人缺失违法性认识，不影响故意成立，但是会对责任产生影响。如果违法性认识之缺乏不可避免，则可以免除责任;反之，如果违法认识之缺乏可以避免，则可以(但非一定)对责任进行减轻。在德国，责任说保持着不可动摇的地位，而在日本，只有部分学者采取责任说。我国也有部分学者赞成责任说。如张明楷教授主张违法性认识可能性，是独立于故意、过失之外的责任要素，欠缺该要素可阻却责任的成立。周光权教授也基于大陆法系三阶层的犯罪体系，主张违法性认识可能性与故意的分离，并在故意的范畴之外谈及违法性认识的体系地位。赞同责任说的还有陈兴良教授，他认为违法性认识是罪责的规范要素。大陆法系还有部分学者持限制故意说，认为只要存在违法性认识可能性就成立故意，在行为人没有违法性认识可能性时则阻却犯罪故意，团腾重光、藤木英雄、井上正治、板仓宏等持此说。由于该说也立足于违法性认识之可能性，故在这里与责任说作合并介绍。主张责任说的学者，在违法性认识方面提出了较高的认识程度要求，多持违反刑法的认识说以及可罚的违反刑法的认识说。前者认为违法性认识之违法，指违反刑法;后者要求更高，针对一般违法行为和犯罪行为进行严格界定，主张行为人在认识到其行为违反刑法的基础上，还应该对法定刑、法律效果有所认识。日本学者山口厚、高山佳柰子以及我国的张明楷、陈兴良教授，都赞同违反刑法的认识说。张明楷教授以违法二元论为立场，主张当行为人只能认识到其行为违反民法、行政法，但不能认识到违反刑法时，刑法就不能过问。陈兴良教授也提出我认为，在违法性认识范围上，还是应采刑事违法性的认识说。刑事违法性是犯罪的基本特征，在罪刑法定的构造中具有明确的界限，应当成为违法性认识的内容。童伟华、李希慧、黎宏教授也持违反刑法的认识说。而可罚的违反刑法的认识说支持者比较少，主要有日本学者町野朔、浅田和茂、西田典之。浅田和茂认为：对法定刑的认识，不是从正面要求行为人认识到具体如何判处刑罚。而是指在行为人误以为其实施的是轻罪而实际上是重罪时，要求在轻罪的限度内处罚。

综上，由于对法这一前提性概念理解不同，主张违法性认识的学者对于违法性认识的体系地位也相应地理解不同。总体趋势是，对于法 理解严，则认为违法性认识具有较弱的出罪功能;而对于法理解宽，则主张违法性认识具有较强的出罪功能。因此，法 的理解对于正确界定违法性认识，具有前提性意义。

二、在道德和法律之间：形式化法理解的比较选择

(一)前法律规范具有伦理品性持违反前法律规范说者，认为前法律规范包括伦理性、条理性、道义性的规范，由于其支持者多赞同严格故意说，因此通过前法律规范来扩大违法性认识的内容，以解决其处罚范围过窄的问题。文化规范论的首倡者M+ E+迈耶认为，支配人们日常生活的是文化规范(Kulturnormen)，即宗教、道德以及风俗习惯、行业规则等决定着人们行为的命令及禁止;而法规范仅仅对于国家机关有意义，一般公民则完全不知。但是该说将法律与宗教、伦理、道德、风俗习惯、常识、常理、常情等相等同，导致法 直接沦为价值评判标准。该说遭致的批评是，将法律性认识不当的扩大化了，没有理清法律与社会道德之间的关系。而且何为禁止的内容轮廓过于模糊、并不清晰。有学者指出如果对违法性的认识内容这样理解的话，实际上和违法性认识不要说的立场没有什么区别。而且，在理论上也很难解释为什么前法律规范的认识能够成为法律上进行非难的根据。有学者甚至更尖锐的指出为此，指摘这种违反前法律规范的认识说与违法性认识不要说同流合污，并非言过其实。为此，我们将着重分析道德、伦理作为法律的实质侧面，法律规范作为法律的形式侧面，其共同点与区别是什么、行为人能够认识哪个侧面、行为人应该认识哪个侧面这三个层面的问题。

(二)法律与道德之交集法的实质侧面

首先，需要界定法律、道德、规范的概念。我们此处讨论的法律是指形式的法，按法理学通说，法律系国家权力机关颁布的具有强制力的命令或禁止。耶林认为法律是国家权力以外在的强制方法保障的广义的社会生活条件之总和。而道德是人们关于善与恶、是与非等观念以及同这些观念相适应的由社会舆论以及人们内心自省的力量来实现的行为规则。规范则分为应然规范(Sollennormen)与实然规范(Seinnormen)，前者指规定特定行为的应然的规则，后者指物与事件之间现实存在的一般关系。法律与道德均为应然规范，而自然规律则为实然规范。法律与道德、伦理具有共同的来源，都以人的意志的普遍性为根据。道德主要涉及个人;而伦理则形成于人的交互作用中，是指在一个社会共同体内经过长期积淀而形成的关于善、恶、是、非的基本价值观念。康德认为人的自由意志标志着其理性发展的程度，而自由意志的程度，则与个人对存在于人类社会的普遍的基本道德规律 的认识以及遵守程度正向相关。而人类社会的基本道德规律是：要按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动。康德的自由意志论，也是其归责理论的依据所在。

刑法相较于一般的法律，其伦理特征更为显著，任何一部刑法均不可能不代表其所处共同体内的主流价值观。任何一部符合自然法正义观念的刑法也必然具有实质理性。但是，刑法并非针对圣人之法，应该是规范一般人的法律。霍布斯指出罪行是一种罪恶但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。因此，依据刑法规范而实施的刑事制裁，仅能维持最低限度的道德，而不能期待刑法成为提高道德或伦理水平的手段。社会伦理、道德上升为法律实质侧面的一部分，必须经过立法程序。伯尔曼认为： 法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。法律有助于以上这两者的整合。伯尔曼的观点也侧面说明道德作为法的实体价值之一，必须通过民选立法者的立法程序才能转化为法律。但是必须强调的是，伦理道德只是法律的实体价值中的一部分(法律所追求的其他价值还包括功利判断、文化传统、政策选择等等);而上升到法律层面的道德也只是道德规范中的一部分。法律与道德两者之间虽然具有交集，但是即使仅从法的实质侧面来比对，法律与道德也不能完全重合。

(三)法律与道德之分野法律具有形式理性

1在立法阶段，法律是否能真正实现伦理道德，已遭到法律实证主义的质疑。规范法学派的创始人凯尔森提出了一套纯粹法 理论，试图将道德规范、意识形态的东西彻底驱逐出法律。凯尔森在其《法与国家的一般理论》中通过排除道德、价值层面的主观影响，构建了一元的客观法理学，其目标是为各个具有独特主题的法律领域(私法、刑法、行政法、宪法和国际法)发现理性的认知方法。凯尔森指出纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去。它并不认为法是超人的权威的体现，而认为它只不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术。按照凯尔森的观点，法律仅仅作为形式，其内容可以由立法者每日地加以改变。据此，博登海默批评法律实证主义的缺陷是：它把自己局限于研究已然的法律而不顾其正当性或不正当性正如一切极端本身就孕育自我毁灭的种子一样，法律实证主义这种理论不能是也不会是法理学上的定论。__而德国的两位法哲学家古斯塔夫拉德布鲁赫与莱茵荷德齐佩利乌斯，更是对立法能否实现共同的良心持相对主义的怀疑态度。拉德布鲁赫认为法律和道德只是部分的或者偶尔能够在它们需要的内容上相一致。道德一方面是法律的目的，另一方面也是法律约束效力的基础。但毕竟两者的履行方式不同，道德要求人们出于责任感来履行义务，而法律要求合法性。

齐佩利乌斯则更加明确的指出虽然法的正当性在于能够为社会大多数成员的良心所认同，但这只是规范性的理念，在现实中并无法实现。在任何情况下，无法通过事先征询多数成员意见的方式来实现共同的良心。应该承认现实的确存在法与法外规范(道德) 之间的冲突现象。综上，社会成员的共同的道德、共同的良心 是否能够真正实现，上述法学家是打了深深的问号的。而什么是法律，至少其外在表现形式规范是清晰可见的。2在司法阶段，形式理性优于实质理性应成为原则。德国社会学家韦伯揭示了法律的形式与实质之间存在冲突的现象，他认为：形式的法律规则具有抽象性格，与实质的公道之间存在着不可避免的矛盾。但形式裁判由于具有形式的、理性的价值，重视法律程序的恒常性与可计算性，因此更有保障自由的价值。法律的形式与实质之间的冲突，也体现了法律与道德的分野。法律与道德的重要区别之一，正是有无固定的形式。道德作为纯粹的价值判断，具有模糊性与灵活性;而法律则由于其形式特征，其涵义只能在应有的射程之中。在具体个案的判断上，有时会出现道德与法律的冲突，而且或许依靠道德伦理作实质判断比依靠法律作形式判断更能体现个案公正。但如果此时放弃了法律的形式，而去追求道德的实质判断，虽则实现了个案公正，但牺牲了法律适用的统一性、普遍性，从而也彻底放弃了法律的形式理性。使得公民在何时能获得实质公正的预期处于不确定状态。整个社会则由法治社会倒退到封建社会以德治国的局面。英国启蒙思想家霍布斯，将法律严格区分为自然法与成文法，并指出了刑法属于成文法之列。认为判断罪与非罪，必须以国家法律作为衡量标准，而不能以道德规范或者自然法的规则为依据。意大利刑法学者杜里奥帕多瓦尼区分了犯罪的实质概念与形式概念，并指出：在司法阶段，不能以犯罪的实质概念来认定犯罪。在刑法解释的层面，只能坚持犯罪的形式概念这一实然概念。在我国，也有学者指出：由于立法已对道德予以充分考虑、筛选和吸纳，就应当避免道德标准对司法判决的介入，不能用道德标准代替法律标准或是兼采双重标准。

综上，前法律规范认识说由于将法律与道德、伦理等价值规范相等同，具有标准不明确的缺陷。道德属于弹性标准，比如吐一口痰、偷一只鸡都是不道德的、对社会有害的;但显然此种认识与违法性认识有很大差异。基于我国对犯罪采取定性又定量的规定模式，作为反映行为人主观恶性的违法性认识必须与此种规定模式相适应，即行为人至少认识到其行为是违法的而不仅仅是不道德的。如果将违法性认识的内容界定过宽，则违法性认识就会失去其规范评价意义。为扬弃这一缺陷，我们必须以形式确定的成文法作为行为人的认识内容。三、在保护和保障之间：形式化法理解的平衡选择上文在道德与法律的比较分析层面，选择了法律作为违法性认识之法。本部分则旨在探讨违法性认识之违法，是要求行为人认识到一般意义上的违反法律、法秩序，还是要求行为人认识到触犯刑法。由于法与违是分不开的，因此一方面需要分析法 的性质是一元还是多元的;另一方面，还应分析违的异同即法律责任的异同。(一)整体法秩序具有一元特征美国学者德沃金曾经提出法律的生命与其说是某些漂亮的迷信，不如说是整体性 的观点。法规范一元论者，坚持各部门法共同构筑了整体的法秩序，与德沃金的观点具有契合之处。我们认为法律作为立法者目的实现的载体，立法者对社会生活进行考量之后，选择其认为重要且适宜通过法律保护的利益并将之规定于法律。首先制定宪法作为基础规范，基础规范的定义是不能从一个更高规范中得来自己效力的规范。宪法利益又通过行政法、民法、商法、经济法、劳动法、资源与环境保护法、刑法等法律，予以分层级、分类别的保护。凯尔森认为可以从同一个基础规范中追溯自己效力的所有规范，组成一个规范体系，或一个秩序。笔者认为，法秩序的一元特征主要体现在以下两个方面：一是保护法益的共通性。刑法保护的法益并非刑法所独有，国家保护的各项法益需依靠整体法共同维护。根据我国刑法，刑法所保护的法益具体包括国家安全、公共安全、市场经济秩序、人身权利与民主权利、财产权利、社会管理秩序等。而上述权利在宪法、民法以及其他部门法中均有体现，比如《民法通则》也规定了公民的财产权、债权、知识产权、人身权等各项权利。翻遍刑法也找不到哪项法益属于刑法独有而其他部门法未予规定的情形。二是法规的交叉、互引现象。我国刑法援引了大量的非刑事法规，援引类型又细分如下：

(一)设置了大量空白罪状，援引其他法律法规。

比如刑法第340条非法捕捞水产品罪规定违反保护水产资源法规捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑。 其中何谓禁渔区、禁渔期、禁用的工具与方法，都有待于《水产资源繁殖保护条例》的解释。刑法所援引的非刑事法规，涉及金融、税收、海关、医药、资源保护、公共安全等各个领域，主要有《票据法》、《海关法》、《药品管理法》、《环境保护法》等等。据此刑法的启动，首先要对非刑事法规的违反进行前置性判断。(2) 刑法的开放性构成要件，需要援引其他法规。比如行为人是否有注意义务，就需要参考相关的行业法规。(3) 刑法大量援引了其他行业的专业术语，具体判断需要参考其他法规。比如何谓假药、劣药，何谓遗忘物，何谓有价证券、信用证，就需要参考药品管理法、民法、金融法等其他部门法。需要指出的是，法秩序具有统一性与法律的层级性并不矛盾。法律多元论者曾以法律的层级性质疑法律的统一性，他们认为立法者之所以将整体的法律分割为若干部门法，正是基于法律的多元性。笔者认为基于法益的具体类别各异、保护层级不同，各部门法在适用时需委托不同部门执行监督、采取不同的强制措施。分割为不同部门法，能更好的体现法律与法秩序的层级。但是法律具有层级性与其统一性并不冲突，正如一个整体的人可以由头颅、躯干、四肢等部分组成，但各部分并不能等量齐观，各部分更不能独自代表一个整体的人。法秩序统一性的特点，还要求司法者在运用法律时具有整体思维。比如在认定犯罪时不但要依据刑法、根据犯罪构成要件进行分类分层的思考;而且要求司法者理解与融会贯通其他部门法。因为任何部门法都不可能完全独立存在，各部门法之间相互依存。实际上在认定犯罪时没有任何人可以将刑法问题置于密闭的、隔绝的状态，脑海里仅存在一部刑法。

(二)违法存在程度的差异

违反法律的认识说与违反刑法的认识说对立的深层次原因是：前者采违法一元论，后者采违法多元论。在日本，学界关于违法一元论与违法多元论的争论一直存在，前者以法秩序的统一性为基础，认为各部门法之间在解释与适用上不能冲突;后者采违法相对性的立场。在违法一元论__的内部，又分严格的违法一元论与缓和的违法一元论，后者在主张法秩序统一性的前提下，承认各部门法存在目的、违法性的质与量等方面的差异。严格的违法一元论认为：在民事上合法的行为，在刑法上也合法;在民事上不法的行为，在刑法上也成立犯罪。缓和的违法一元论认为：民法合法者在刑法上也合法;但民法不法者，未必是犯罪。而违法多元论则认为：民法合法者，在刑法上也可能是犯罪;民法不法者，在刑法上也未必是犯罪。我们认为缓和的违法一元论的观点是正确的，即某一行为，如果符合民法等各部门法，其不可能在刑法上被认为是犯罪;但某一行为在民法上不法，比如侵犯他人人身权的行为，未必在刑法上构成犯罪，还要看侵权程度等刑法考量因素。现实中，某一法律事实出现，可能同时引起民法、刑法等不同的法律关系以及不同的法律责任。比如行为人故意伤害他人身体，在民事上应承担侵权责任，依我国《侵权责任法》第十五条的规定，责任方式主要包括：停止侵害、排除妨碍赔偿损失等等。而该项伤害如果达到轻伤 或重伤 程度则构成故意伤害罪，应承担从三年以下有期徒刑、拘役、管制到死刑不等的刑事责任。刑法与民法等部门法的区别很多，但最大的区别还是制裁方式的不同。

(三)认识程度的选择与价值取向相关

行为人对其行为违法应该认识到什么程度?是认识到会承担法律责任的程度，还是认识到会承担刑事责任甚至精确到法定刑的程度?我们认为，行为人认识到其行为违法，已具备承担法律责任的心理基础。一是认识到违法已有了质的规定，而责任 的区别具有量的相对性。英国功利主义法学家边沁在论述民事不法与刑事犯罪的区别时，指出民事部门与刑事部门之间的界限不可能是永久性的。据此，我们认为行为人只要认识到其行为违法、侵害了某种法益，就必然认识到该行为会引起法律后果、其应承担某种责任，此时已具备承担刑事责任的心理基础。至于何时为一般违法、何时构成犯罪，此种区分是司法者的任务，而不应由行为人对其行为进行定量分析。二是从价值层面衡量，日本学者山口厚认为作为保障刑法上的行动自由的要件，违法性意识指的是认识到行为为刑法所禁止另一方面，对法定刑的认识则是多余的要求。因为并不保障实施轻微犯罪的自由。在这个意义上，法定刑的错误不导致违法性意识的丧失。山口厚的论述是主张行为人应该认识到其行为违反刑法，但认为对刑罚的认识错误不影响刑事责任的成立。山口厚的分析对于选择一般的违法认识 还是选择违反刑法的认识 同样具有借鉴意

义。刑法保障机能的最大体现是罪刑法定原则，其意义在于犯罪与刑罚都交由刑法明文规定，以达到避免司法者认定犯罪的任性。但刑法的保障机能并不是赋予公民游刃有余地在违法与犯罪之间选择与穿梭的权利。据此，无论是违反刑法的认识 还是更进一步的可罚的违反刑法的认识显然在价值取向方面赋予了公民选择违法的权利，这无疑是不妥的。三是从实证的层面考察。违反刑法的认识说、可罚的违反刑法的认识说的论者，为了缓和违法性认识的证明困境，多主张推定。认为只要证明行为人对事实有认识，原则上就推定行为人认识到其行为违反刑法。笔者也同意用推定的方法来解决违法性认识的认定问题。但如果认为此处的法指违反刑法，则显然无法从基础事实中推出这一结论。推定是指借助于某一确定事实A，而合理地推断出另一相关事实B存在的(或不存在) 的假定。事实推定也属于一种特殊的间接证明方法，必须依靠证据。直接证明做不到的事情，想运用推定就证明行为人具有违反刑法的认识，显然是强人所难。因此，从现实证明的难易程度，将违法性认识之违法 确定为一般的违法意识较为合理。

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(1)在中国古代的典籍中，曾出现过“宪”、“宪法”、“宪令”、“”等词语，其含义有三种情况：

①一般的法律、制度

②优于刑法等一般法律的基本法

③颁布法律，实施法律

(2)在中国，将“宪法”一词作为国家根本法始于19世纪80年代。

2.西方

(1)在古代西方，宪法一词也是在多重意义上使用：

①有关规定城邦组织与权限方面的法律

②皇帝的诏书、谕旨，以区别于市民议会制定的普通法规

③有关确认教会、封建主以及城市行会的特权，以及他们与国王等关系的法律

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那么，如何建立一种可行的规范意识培育方案呢？这个议题不仅仅在当下的中国是重要的，在柏拉图的《理想国》中也是讨论最多、引起最大争议的话题。因此，笔者试图在《理想国》有关德性和法律的讨论中，找到对中国社会规范意识培育有价值的资源，并试图说明有效的法律离不开德性的培育，并且“工具”导向的法律为“机会主义”等谋利行为创造了可能性。

规范意识本身就是好的吗？

在《理想国》中，有一个非常有名的“假说”。为了说明“正义本身就是好的”这个命题的重要性，苏格拉底的学生提出了一个很极端的例子——假如存在一枚能使人隐身的戒指，人还会选择“正义”的行为吗？当人戴上了这枚戒指，不管他做了多么糟糕的事情，都不会被人发现，也不会受到惩罚。如果一个人做“正义”的事情只是为了“正义”给他带来的好处，当他拥有了这枚戒指，就不会再把“正义”当作自己的行为规范了。因此，在做了坏事可以不被发现的情况下，一个为了“正义”所带来好处的人与一个“不正义”的人，并没有任何区别。

可以说，这个“假说”对于“机会主义”的现象具有一定的参照价值，因为“机会主义”的本质就在于：做了糟糕的事情而不受到惩罚。在法律法规还不是十分完善的情形下，比如法律还没有考虑到某些可能发生的行为时， “钻空子”的人就好像带上了隐形的戒指，为自己谋取了利益却不会受到任何的惩治。但是，法律法规的制定需要经过周密的考虑，在快速发展的现代社会，总会出现一些处于灰色地带的新情况。要克服“隐形戒指”所带来的投机行为，只能通过培育人的主观规范意识，而培育规范意识的关键就在于使人们认识到它本身就是好的。

然而，在《理想国》中，苏格拉底并没有从经验的角度给出这个命题的论证，他所关注的是通过何种方式可以使人相信“正义”本身是好的，比如，只让人们接触到符合这一观念的文学作品。而在开放的现代社会，各种负面的现象都经过媒体的传播而被大众所了解。对于“规范意识本身就是好的”这一观念的培育，则需要学校、媒体以及社会基层的共同努力，才能让道德意识深入人心，使整个社会进入良性的发展。

规范意识的培育需要何种法律？

能否将中国建设成一个法治国家是决定中国未来发展与否的关键，然而，要将法律作为国家治理的有效工具，前提是对法律的内在意义作出充分的讨论。在现代社会，人们过于强调“法律”与“德性”的区别，而很少考虑到二者相辅相成的一面。 “机会主义”是一个道德问题还是一个法律问题呢？或许这个问题本身就是一个假问题，因为没有规范意识的社会需要大量的监督成本，才能确保法律法规的有效性。并且，法律的目的如果是为了促进利益而不是培育德性，那么“机会主义”和规范行为之间的界限也就模糊了。

不管是在中国传统文化还是西方文化的视野中，法律的功能和目的并不是连贯性的。比如，在中国法家的传统中，法律是维护社会稳定、树立权威的强制性工具。到了汉朝以后，儒家的影响逐渐扩大，法家主张的法律面前人人平等，也慢慢被儒家的社会等级制思想所同化。在儒法中，法律的内在意义在于维护人和人之间的等级秩序，家庭内部的关系和政治身份的不同皆在法律中有所体现。而在西方，对法律内在意义的讨论早在苏格拉底时期就已经出现了。在二战后西方学术界对实证性法律的反思中，古希腊时期的讨论又被重提。施特劳斯学派便是这一学术进路的倡导者，他们认为，主观性的权利论以及作为维护工具的实证性法律已经将西方社会带向歧途，使法律成为了培育道德虚无主义的工具；因此，必须通过重新开启古希腊时期韵讨论，才能找到走出“现代性危机”的方法。

在《理想国》的第一卷中，苏格拉底和色拉叙马霍斯之间关于法律内在意义的争辩乃是思想史的一个经典范例，由此也可以看出“法律”和“德性”之间的紧张性。色拉叙马霍斯认为，法律就是强者的利益。在一个城邦中，强者即是统治者。他们通过制定对自己有利的法律，来规定什么是“正义”，并将违反自身利益的行为规定为“不正义”。苏格拉底对这种观点的反驳在于，立法者如果犯了错误，制定了对自己不利的法律，那么，法律就不能称之为“强者的利益”。然而，色拉叙马霍斯认为，强者乃是比弱者聪明的、专业的、思虑更加周全的人。对于统治者来说，如果他们制定的法律是对自身不利的，那么他们也就不是作为“强者”的统治者了。在“法律就是强者的利益”这样一个命题下， “机会主义”也就通过法律的途径给自己正名了。

对于色拉叙马霍斯的道德虚无主义式法律论，苏格拉底并未给予直接的反驳，而是转换了提问的方式。色拉叙马霍斯所理解的法律离不开人的主观诉求，并且始终不承认在人的主观诉求之外存在着客观的价值秩序。与此相对，苏格拉底认为，立法作为一种技艺，存在着它自身的本质，这种本质被包含在一个更大的价值秩序中。他强调说，医术的本质在于治好病人，航海术的利益就在于领导水手掌握方向，因此，技艺的本质就在于它所统治的对象的利益。依此类推，立法作为一种技艺，它的本质乃是被统治者的福利，而不是强者的利益。也就是说，法律的内在意义是和谋取利益的机会主义对立的。

联系中国当下的情况，可以更加清楚地看到：一种以功利主义为内在目的的法律体系，如何促生了机会主义行为。为了发展地方经济，各地政府在近几十年里出台了一系列和经济增长有关的法律法规，官员的升迁考评也将经济增长作为一个重要标准。在这个大趋势下，中国确实获得了巨大的发展，整个社会的潜能被功利主义的法律所激发出来。不管是政府主体还是社会中的个人主体，都意识到自身的“谋利”行为是得到法律法规保护的。但是，“谋利”的方法有许多种，不管过程只讲求结果的方法并不可取。这种行为在短时间内或许可以起到促进经济发展的效果，从长期来看对整个社会危害甚多。

比如，为了推动地方就业和增加税收，一些地方政府批准高污染的工厂、企业开工，使环境和农业都受到了极大的负面影响。这种例子在近20年的发展中屡见不鲜。于是，保护环境、限制工业污染的各种法律法规也相应出台。在理想的状态下，遵守环境保护的法律法规的确会增加生产的成本，但是一旦在破坏环境和经济发展之间找到一个平衡，它们就不再是对立的，而是相互促进的。比如，一方面工业发展使地方有资本建设现代化设施，另一方面未被破坏的自然环境和便利的现代化设施（交通、酒店）可以作为发展旅游业的资源，大量的游客同样可以给地方带来就业机会。从更加长远的角度来看，整个中国工业都面临着转型的挑战，以破坏环境为代价的工业必须要转型为以科学技术、创意为核心竞争力的工业，而这个过程需要牺牲眼前的经济利益。

在这些保护环境、鼓励工业转型的法律法规出台后，谋取短期利益的机会主义行为并未彻底杜绝。究其原因，在以追求经济利益为内在目的的法律法规体系中，破坏环境的惩罚力度和经济增长的奖励力度之间没有达到应有的比例。在获得奖励的诱惑下，行为主体依然会冒着被惩罚的可能而采取机会主义的策略。这就是说，功利主义的法律法规给了人们一枚“隐形戒指”，在周围都是负面例子的情况下，规范意识更难得到培育。那么，我们应该调用何种资源来加强法律和德性之间的关联呢？中国的儒家传统和古希腊传统都强调“治理”和“德性”的内在联系。但是，儒家的法律观是建立在等级秩序上的，古希腊的法律观是以城邦为主体：来讨论的，这些文化资源都不适用于现代社会。新的社会环境对于“德性”也有新的诉求，规范意识即是迎合现代社会诉求的一种标准。

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我国原合同方面的法律均未明确区分和规定合同成立与合同生效,实践中也未将合同成立与合同生效加以区别。现行《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对合同成立与合同生效分别给予详细具体规定,明确区分了合同成立与合同生效。

一、合同成立

合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议。《合同法》第25、32、33、36、37等条款针对不同情况,就合同成立分别做出了规定。原则上“承诺生效时合同成立。”但除口头合同外,合同成立的具体情形主要有:第一,双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人采用书面形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章是合同成立;第二,签订确认书时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。合同自签订确认书时成立;第三,实际履行时合同成立。采用书面形式订立合同,在签字或盖章前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,合同成立。

二、合同生效

合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可,依法发生法律效力。关于合同生效,根据《合同法》规定,主要情形有:第一,自合同成立时生效。绝大多数合同成立与合同生效是一致的;第二,批准、登记时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,自批准、登记时生效;第三,条件成就时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效;第四,期限届至时生效。当事人对合同生效约定附期限的,自期限届至时生效。

绝大多数情况下合同成立与合同生效是一致的,即自成立时生效,但并非都是一致的,合同生效的第二至第四种情况与合同成立显然不一致。如合同的批准或登记,当事人签订的合同须经有关部门批准或者登记,合同才能生效。换句话说,有关部门的批准或登记是合同的生效要件。在此情况下,合同成立在前,生效在后。如果合同未经批准或者登记,尽管当事人就合同条款达成了协议,但不管当事人意志如何,合同并不能生效。

特别值得探讨的是,合同须经批准或者登记才生效的情形,实务及理论界对《合同法》第44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”长期存在误解。对此,必须注意以下情形:第一,必须是法律、行政法规对此所作的规定,而不是部门规章、地方法规作出的规定;第二,法律、行政法规明确规定合同“自登记之日起生效”。即一方面法律、行政法规明确规定“登记”作为合同的生效要件,合同未经登记仅仅成立而不生效;另一方面,法律行政法规明确了合同生效的时间,即“合同自登记之日起生效”的文句。如果法律、行政法规虽然规定合同需经批准或登记,但未明确规定合同“自登记之日起生效”,那么该批准或登记就不是合同生效或有效要件。如《城市房地产管理法》第53条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其它权利和义务,并向房产管理部门登记备案。”第三,某些法律、行政法规规定的登记制度并非合同登记,而是物权性登记,即该类登记为合同标的物所有权或其他物权变动的生效要件,而不是合同本身的生效或生效要件。事实上,司法实践及理论对有关登记制度及合同效力的误解多数集中在此方面,将该类物权登记往往与合同生效或有效相混为一谈。《物权法》第23条规定,“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”因此,诸如《土地管理法》第12条、《城市房地产管理法》第60条第3款等规定的登记属于物权权属变更登记,而不是合同生效登记。对于房地产等买卖合同,登记与否对合同本身是否生效、是否有效不产生任何影响,登记仅仅关系到所有权、使用权等转移效力。

三、合同成立与生效的区别

合同成立与合同生效,两者之间既有紧密联系又有本质区别。虽然一般情况下合同成立时生效,但合同成立显然不等于合同生效,它们是两个完全不同的概念,各有不同的法律要件。二者的区别表现在以下几个方面:

1.合同的成立与生效体现的意志不同

合同的成立仅仅反映的是当事人的意志,即完成了要约与承诺的过程,双方当事人之间就合同的主要内容达成合意,体现了合同自由原则,合同是否成立、能否成立取决于当事人的意志。合同的生效反映了国家的意志,即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断,它体现了国家对合同关系的干预。合同成立后,能否产生效力,能否产生当事人所预期的法律后果,并不是当事人意志所能决定的,它取决于法律对该合同的态度和评价,体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价。即使合同已经成立,如果不符合法律法规规定的生效要件,仍然不能产生法律效力。违法的合同不但受不到法律保护,甚至可能依法制裁当事人。

2.反映的内容不同

合同的成立与生效是两个不同性质、不同的范畴。合同的成立属于合同的订立范畴,解决的是合同是否存在的事实问题,属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴,解决的是已经存在的合同是否符合法律规定,是否具有法律效力的问题,属于法律上的判断。判断合同是否有效,其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致,而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生效的确认既要审查当事人的主体合法性,当事人的意思表示是否真实,又要审查合同内容的合法性。

3.合同成立与生效的构成要件不同。

合同的成立,是订约当事人就合同的主要条款达成合意,即合同因承诺生效而成立。笔者认为,合同的一般成立要件只需订约任意思表示一致即可。“意思表示一致”的标志就是“承诺生效”。《合同法》对合同生效的构成要件并没有做出明确的规定。一般认为,合同生效的条件是:(1)行为人具有相应的民事行为能力(主体合格)。(2)意思表示真实。(3)不违反法律或社会公共利益。

4.合同成立与生效的效力及产生的法律后果不同

《合同法》第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”合同成立以后,但合同尚未生效的,当事人不负担给付义务。合同生效后,当事人必须依据合同的约定履行合同义务,否则,债务人依法及合同约定承担违约责任。债权人也有权依法向法院提讼或向仲裁机构申请仲裁,要求强制履行。

合同成立与合同生效是否相同,有无区别,不是一个纯理论问题,它直接关系到当事人因订立合同而形成的权利和义务能否得到法律的认可和保护。如果二者不一致,合同虽成立但未生效,当事人不必履行合同,继而不存在违约责任等。如果合同成立等于合同生效,当事人应全面履行合同,否则就应当承担违约责任。

我国原有立法及司法实践,由于未区分合同成立与合同生效,因而也未区分合同不成立与合同无效,由此产生了一些问题。如将已成立但未生效的合同,一律按无效合同处理,因而产生大量的无效合同,致使合同当事人订立合同的目的落空,即不利于当事人,也不利于市场经济。另外由于未区分合同不成立与合同无效,故将合同不成立作为无效合同对待,而合同无效与合同不成立的法律后果完全不同。在合同不成立的情况下,有过错的一方当事人应根据缔约过失责任制度,即《合同法》第 42 条规定,承担民事赔偿责任。在合同被确认无效的情况下,依据无效合同的法律规定,不仅产生民事责任,如赔偿损失等,而且过错方依法可能要承担行政责任,如追缴财产,构成犯罪的,将依法追究刑事责任。因此,区分合同成立与合同生效,从而区分合同不成立与合同无效,对司法实践具有十分重要意义。

四、《合同法》第8条规定之探讨

值得探讨的是《合同法》第8条之规定。该条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”笔者认为,第8条之规定是将合同成立制度以合同生效制度加以规定,从而否定了《合同法》第44、45、46 条等有关合同生效的法律规定,也因此混肴了合同成立与合同生效。既然合同成立后即对当事人具有法律约束力,应当按照约定履行义务,并不得擅自变更和解除,那么有关合同生效的法律规定就失去了应有的作用和意义。但正如上面所述,只有生效的合同才对合同当事人具有法律约束力,合同虽成立但未生效,对当事人并无约束力,亦自然不存在合同变更或解除。

既然《合同法》已明确区分并分别规定了合同成立与合同生效,那么,第8条之规定与有关合同成立及合同生效之规定显然缺乏统一性和协调性,也使得合同成立与合同生效的法律规定的作用和意义被第8条之规定一笔勾销。从合同法全部内容分析,该条所要表明的意思,事实上已在《合同法》第四章、第五章、第七章等相关章节做了详细规定。因此笔者认为,第8条之规定不但无任何积极意义,反起消极影响。为解决理论上特别是实践上的理解与适用不一,避免引人误解,给司法实践造成混乱,应当删除第8条,至少应做适当的修改。

参考文献:

[1]王利明崔建远:合同法新论总则.中国政法大学出版社,1996年版

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其主要特征有:一是方法论是描述法(说明的)观察方式,与规章的(规范的)观察方法划分开来。其绝对目的是认识和描述对象,试图回答法是什么和怎么样的,而不是回答法应当如何。二是法律规范的运用,即法学是关于法律规范的科学,以具有法律规范的特征,使某种行为合法或非法的规范为对象的科学。作为法律体系的基本结构单位的法律规范不再是个别的、孤立的,而是相互联系。什么是法律规范?纯粹法学认为,“法律规范就是意志的客观意义。”[3]法学必须严格区别“应当”和“是”这两个不同领域。

规范是“应当”这样的行为,而意志行为是“是”这样的行为,意志行为的意义总是意在针对一定的人类行为,可以是命令、授权或许可他人以一定方式行为,其意义才能成为具有客观效力的法律规范。法律的这种“应当性”是法律的根本特征之一。这不仅使法律区别于自然界的定律和社会现实,而且使法学区别于具有自然科学性质的社会学。三是两种不同类型的静态秩序和动态秩序体系相结合。静态的法律秩序就是指由基本规范组成的法律体系,动态的规范体系是由基本规范权威的委托授权而形成的规范体系。因此,所谓的法律秩序就是法律的等级体系。四是国家和法律一元论主张。“国家只是作为一个法律现象,作为一个法人即一个社团来加以考虑。”[4]国家并不是一种现实实体,而是法学上的辅助结构。国家是由国内的法律之创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内的法律秩序的人格化。传统法律理论在处理法律与国家关系上的基本错误在于坚持法律与国家的二元论,从而使法律理论变成一种意识形态。二元论理论的目的在于让法律为国家辩护,使国家从一种纯粹的权力事实变成一种受到法律统治的合法制度。二元论的目的不在于理解国家的本质,而在于强化国家的权威。纯粹法学直接反对传统国家理论把国家作为权力和义务的主体,并把它从属于法律是为了防止国家权力的专断导致对公民权利的侵害。其理论主张,所谓的国家的权力和义务只不过是某些特定的个人的权力和义务。国家的义务只有在对某种可归于国家的作为或不作为规定了制裁的条件下才能存在。

二、纯粹法学是行政法学发展的方法论渊源

关于法律的研究方法,有些许种,也有如法学史家的任务,是为了现存的情况而理解法律的意义。加达默尔提出历史理解的真正对象不是事件,而是事件的意义。“谁想对某个法律作正确的意义调整,他就必须首先知道该法律的原本意义内容,所以他必须自身作法学历史性的思考”[5]。即布罗代尔言“从事件到结构,再从结构和模式回到事件”。以下,我们具体从几个方面考察纯粹法学如何是行政法的方法论渊源。

(一)经验的实质的方法

纯粹法学用经验的、实质的方法来研究法律,而行政法学亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理论认识结果具有‘合理讨论之可能’及‘批判可能性’,须用以下二种方法,始能获致。其一,逻辑的、形式的方法。其二,经验的、实质的方法。”[6]故凯尔森的理论首先是一种实证主义的理论,因为他把其理论的研究对象严格地控制在实在法的领域,即所谓的“共同体的法”,比如美国法、法国法、墨西哥法。凯尔森把法学理论的主题限定在法律规范及其要素和相互关系,法律秩序及其结构,不同法律秩序的相互关系,法在法律秩序中的统一。体现其精髓的那句话是:“所提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法,而不是从心理上或经济上去解释它的条件,或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”[4]他把法理学的研究范围限定在一个共同体的实在法,严格区分法律科学和政治学及法律社会学,进而明确区分经验的法和先验的正义,拒绝把纯粹法的理论变成一种法的形而上学,从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻找法律的基础,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用经验的、实质的方法去考察,并以此为框架构建行政法体系及现行的行政法律制度。行政法的定义规定,公共当局的权力是从属于法律的,就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。所有这些下级权力都有两个固有的特点:第一,它们都受到法律的限制,没有绝对的和不受制约的行政权力;第二,也是必然的结果,任何权力都有可能被滥用。因此,行政法的首要目的就是要保证政府权力在法律范围内行使,防止政府滥用权力。简言之,行政法致力于行政法律规范及其各要素和相互关系,其目的是为了达到行政法在行政法律秩序中的统一。故“行政法学与行政学或政策学,究有分际,彼此不容侵袭;应属行政学详细讨论之点,则著者不得不认为非法学的问题,而勉力避之矣”[1]。其含义也就是:其一,就学科间分野而言,旨在排除行政学或政策学对行政学的干扰,确定行政法学研究的适当对象;其二,侧重于从纯粹法学的立场分析和组建现行的法律制度,而不过多地以超验的价值判断来评论法律。

(二)准立法者

凯尔森的纯粹法学承认“准立法者”所立之法,行政法学在其构建发展演变过程中也沿袭这一传统。纯粹法学承认“法官在法律漏洞或法文不明确的范围内,可以自由地创造法律,无异承认法官在一定限度内,具有准立法者的作用,有权造法”[6]。

英美行政法的现实和趋势也无法回避“准立法者”的行为。古德诺在《比较行政法》和《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中,他试图摆脱传统“平衡宪法”的束缚。他不强调分权与制衡,尤其是不强调议会和法院对行政的控制,而是强调行政法既要注重保障个人自由权利,又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量权成了普适的准则。“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府”这种思潮在罗斯福执政时期达到高峰,凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是上世纪30年代末,社会各界对行政专横和法治的重新关注的压力下成立了“美国检察总长行政程序调查委员会”,重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。即便到了全球化时代的行政法,尽管其发展方向是多元主义或市场导向型行政法模式,世界经济一体化和国际市场的压力要求政府更具效率、灵活性和回应性,国际统一贸易规则的推行最先废止、取代和修正了国内管制性法律,后延及对行政程序和司法审查的改革。国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能。

在当代行政法的发展中也有这样的走势,即解释立法。尽管行政法规大量增加,然而现在行政事务细密繁杂,非法律法规所能列举,客观形势变化无常,亦非法律法规所能适应,而随时发生的特殊具体事项,更非抽象的法律法规所能规范无遗,况且立法者在制定法律法规时,事实上也无法毫无遗漏地预测将来可能发生的一切事件,尚须采用解释的方法予以解决。为此,立法、行政及司法机关对法规均有解释权,其中行政机关因处于行政法的执行机关地位。故解释法规、法令的机会最多,所作的释例数量极为可观,起到“补偏救弊”的作用。虽然行政法的内在架构对此发展趋势进行限制,但是历史传统还是推动着行政法一如既往地前行。

(三)法位阶说

纯粹法学的法位阶说成为了行政法学对法律规范的层次进行划分的根据。凯尔森的法位阶说,认为首先一个国家之法体系,犹若一个圆锥形,法院之判决以及行政机关之处分等,皆构成此圆锥之底层,此种底层之法规范,与实际的社会相接触,而发生规范的作用。底层之上的法规范为法律,法律之上的法规范为宪法,宪法的规定具有高度的一般性或概括性,其用语较为抽象。法律的规定则较具体,其下层之法院判决或行政处分,则已与实际个案接触,不再含有抽象的成分[6]。

其次,从法律的创造以及具体化的过程言,下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束,惟此之所谓拘束,并非意味着毫无裁量余地,仅在依据上位规范创造下位规范时,其创造的范围,须由上位规范加以规律而已。换言之,上位规范犹若一种“框”,法律的解释,即在认识这种“框”。在“框”内有许多造法的可能性,每一种造法可能性,只要符合上位规范的“框”,即属合法。上位规范只能在指示此“框”内可“制定法律”、“作成判决”,并未具体的指示须制定何种法律或须作如何之判决。在“框”内造法,仍拥有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理论,也可以这样理解,法律规范之事项,苟在“框”之中心,最为明确,愈趋四周,则愈为模糊,其色彩由浓而薄,几至分不出框内或框外,此等法律事实,是否为法律之规范所及,暧昧不明,自须由法官予以利益衡量,始克明朗。盖立法者于制定法律时,殆就“框”中心之事例而为设想,此乃一般之原则也[6]。

最后,法位阶说的突出体现还在于效力(实效)是法律规范的基本特征。凯尔森认为,效力(实效)是法律规范的基本特征。法律规范的效力从何而来?来自于另一个更高的规范。凯尔森把法律规范分为高级与低级规范,“决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,根据这种调整而被创造出来的规范是低级规范。”法律秩序“是一个不同级的诸规范的等级体系”。在这个体系中,“一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一回归以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[7]由基础规范经宪法规范到一般规范再到个别规范,每上一级规范决定并授权下一级规范形成一个秩序井然的严密体系。如在这一体系中,一个行政命令如果取得一个法规的授权和认可,它就是有效的;法规如果符合宪法,该法规即有效;如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的认可,则该宪法有效;第一部宪法的有效性则来自基础规范,基础规范来自于预先设定。这一预定的作用在于它赋权给人类第一部宪法的制定者,只有他们有权制定法律。即基础规范的任务就在于创立法律规范。

在行政法中,法位阶说也起着指导范式的作用。宪法在行政法的法规范体系上,立于最高的位阶,优越于其他法规范。而行政法的一般法原则乃属于整体或部分法律秩序的根本基础。因此也属于最高位阶。而法律则优越于法规命令与地方自治法规,法规命令优越于职权命令与自治规章。一切中央法规范优越于地方法规范。如各级地方自治法规与中央公布之法律或法规命令相抵触者,应认为无效。根据法位阶理论,仅于相抵触之规范本身有效为前提,因此如中央法律抵触宪法地方自治权之规定而无效时,则该法律并未优越于现行地方自治规章。

倘若相同位阶的规范竞合时,则一般适用于下述法规解决:新法规定优越于旧法规定,特别法规定优越于普通法规定。倘若依据上述法则仍无法解决其矛盾时,则相互矛盾的规定彼此互相废弃,均属无效,因而产生需要填补的法律漏洞。又在法律的领域,一般抽象的法律,优越于执行该法律之法律规定。另上级机关所颁布之法规命令优越于下级机关之法规命令[8]。

(四)法化

实在而言,纯粹法学将行政法学这门学科进行了“法化”[9]。相对于传统学术理论而言,具体的行政法规定在法律之中,并且通过行政命令得到进一步执行。行政法却通过行政处分进一步将之具体化,通过适用法律以及遵守法律的行为转换为社会的文化。换言之,行政法必须由国家机关加以适用,并由人民加以遵守。在从宪法到最后因遵守或强制而实现,有关行政法生成形成的阶层结构中,对于法律经验的传统行政法学而言,这是相当容易理解的。因此传统行政法学的概念首先表现在从“归纳”到“获得经验”的行政法抽象概念上,其次表现在这个客体之上建构的一般法学上秩序化与体系化概念。故在对行政法总论的研究方法就表现在企图建构出非常概括的制度来涵盖生活中各领域的行政法建制,特征是体系性和客观性。

如果说传统行政法是通过经验来掌握的实证法形式展现行政法。那么,纯粹法学的思考路径则迥然相异。它将经验可掌握的对象、行政法的对象、学术上的对象融合为一体。行政法并不意味着实证法本身。纯粹法学舍弃具体实证法律上的经验回顾,建构行政法的学术上基础概念,当作其方法论上遵从应然一元理论的法律思想客体。于是,认识的客体与经验的客体的结合成概念上的同一性。故行政法理论是一般法理论中无法区分出来的一部分。在此,我们可以说纯粹法理论所针对强调的只在于“方法”,更甚至于,对于一个着眼于形式逻辑的规范思想而言,纯粹法理论强调的是一个应然性建构的概念结构,即方法决定、创造了对象。

纯粹法学的对象是对象的思维而非对象本身。它虽然提及到传统学术是从实在法秩序的行政法中建构出来的基本概念,但是它视这些均只是概念上掌握的意识形态而已。对它而言,行政法仅止于一个应然一元法学理论思考上而非独立的“规范集合”。纯粹法学藉由法规范思考模式之助,将这些概念“去意识形态化”,并在形式逻辑上进行拆解,终于在规范应然层面上使之统一化。或具体而言,如“法人”(国家)仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个整体法秩序也只是全球国际法秩序中的部分秩序。如“机关”也仅仅可能是法规范的集合,它只是整体法秩序的部分秩序,而这个法规范的集合也只是整体法秩序的部分秩序。还有如“权限”,它也只是法规范的集合,也仅是广泛部分法秩序中的其中一部分,而这个广泛部分法秩序也只是整体法秩序的部分秩序。

相较于其他法律学科来说,行政法学是一个极为年轻的学科,基于这一角度出发,行政法学总想避免与民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求拥有一个尽可能异于民法学的独立方法。于是行政法中假设有一个行为“人”,代表他的利益,遵守特别重要的目的(这个人在民法领域中顶多扮演被动或者想像的角色)。这个“人”就是“国家”。这个“人”一方面在法律上被视之为如自然人,但是另一方面因为他的重要性、价值与强度却又远远异于屈服在他之下的个体——公民,所以法秩序下的法律关系主体,可能是国家也可能是公民。这一论说略显牵强,原因是如行政处分中并未蕴含与民法可相比拟的(行政——个人间)法律关系。它除了作为一个源于高位权力的单方产物外,没有其他可能。纯粹法学一方面反对基于对规范考察中纳入无关的要素或概念,例如权力或高位权力,一方面也消弥了至少在本质无异的区别。这动摇了行政法作为公法,而与私法相区别的传统公私二元理论。对于行政法这门学科作出贡献的纯粹法学,并非强调行政法异于民法而作为公法之独特体系,而是将行政法此学科进行“法化”。

(五)法律关系

在行政法学中“法律关系”理论的发展,深受凯尔森纯粹法学的影响[10]。在其纯粹法理论中,法律关系占据极重要的地位。前期其理论中的法律关系指的是主体们与法或法秩序的关系(权利与法规)的关系、义务与法规的关系以及主体关系本身与法规的关系。他特别反对所谓的上下隶属秩序的关系,将国家与其他法律主体等同视之,并与其他法律主体一同面对秩序。后期其理论将国家与法等同视之,通过这一架构,国家就是一个法秩序,法秩序整体就是作为法律主体来掌握,而国家也可当作一个法律主体。凯尔森在后期的《纯粹法学》一书中一再声称,他视法律关系为两个主体间的关系。其中不仅包括有义务为特定行为之一方以及作为义务相对人的他方间的关系,同时还包括被授权适用规范者与被授权制订规范者之间的关系,还甚至包括被授权制订规范或适用规范者以及因为这个规范而被授予权利或承担义务者之间的关系。法律关系由此是指由法规范所形成的两个或多个主体之间的关系。纯粹法学这一理论的铺垫,为现代法律关系理论的拓展奠定了坚实的基础。根据这种对法律关系的理解,个人之间的社会关系由法规范加以形成,社会领域就包含了法的领域,各种法的关系也同时反映了社会的关系。这样也不用对规范制订主体与规范适用主体之间的法律关系进行概念界定,原因是它属于法律关系中的一个下位概念,这种关系可以用内部职务的内部机关关系称之。只是这种内部职务或功能上的赋予义务,是基于人的行为形式而从法规范上加以规定的,也是由法加以决定的。如此以来法律关系就成为了以“法”作为手段所作用的社会关系。

因此,整体的法秩序便解释成一个法律关系秩序。“一个法律秩序的类似的等级结构。”[11]法律关系可能仅取决于法规范条文规定,同时且还可能取决于事物的特性,如社会、政治等其他因素。即大部分法律关系除了法规范决定外,还受到事物特性的影响。也即行政法学的概念和体系建构应从个别法律关系中寻找基础。

纯粹法学对行政法学的方法论的形成,其着眼点远远不止以上几个方面,还有其他诸多方面,如“展开了实证行政法学与规范行政法学的研究,前者是关于事实判断的,而后者是关于价值判断的。”[12]如对传统国家三要素的否定,建立国家四要素,再如强调法律规范效力的实在性和普遍性等等。

三、研究纯粹法学在方法论上对未来行政法学发展的借鉴意义

上世纪,以法律社会化的背景,引发了自由法学和社会法学的勃兴,修正了法律理论的学术价值和作用。继之,纯粹法学、批判法学、现象法学、价值论法学等问世,它们交汇为一种价值开放的重要法学方法论,行政法学自此走出误区而形成结构严谨、体系完备、理论成熟、具有相当规模的体系。近20年来,西方国家进行了一场以公共选择理论和管理主义为取向的改革,置换了行政官僚制的政治经济学基础,对行政法尤其是政府管制与行政规章进行了结构性的改造。笔者思索:对于新的理论出现,作为传统的行政法的理论基础之一的纯粹法学能否为行政法的制度创新继续提供规范性基础和学术支持?面对21世纪经济全球化以及各国经贸行政法律制度的趋同[13]。如何在新的背景下运用法学方法论?“一直存在争议的是:法学方法是应当单独应用,还是应当结合应用其他社会学科有关法律作用的认识成果?……我们认为,应当反对行政法学必须唯现实是从的做法,广泛应用来源各不相同的方法研究行政法有助于问题的解决。”[14]从纯粹法学对上世纪行政法学发展的影响,应该能得到某种启示。综之,一方面通过反思传统法理论的学术根源和学术传统,把握一种对行政法模式的技术性调整和改造。另一方面“通过新的模式如‘公共选择理论’、‘利益代表理论’来超越传统。”[14]这两方面的结合应当为未来行政法的发展提供了某种合理性基础。

参考文献:

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[13]袁曙宏,宋功德.WTO与行政法[M].北京大学出版社,2002.2.

篇10

一、 概述

德沃金认为英美目前有广泛影响的、占主导地位的一般法律理论的概念部分是实证主义理论。实证主义理论认为法律的真理性就在于规则是由特定社会机构制定的事实，而不是由其它因素决定。实证主义认为在法律制定以前没有权利和义务。占主导地位的一般法律理论的规范部分是功利主义的理论，即法律和法律机构应当服务于社会的整体利益和一般福利。德沃金批驳了主导法律理论的概念部分一一实证主义法律理论，并且找到了以哈特为代表的实证主义法学理论的缺口。

二、 思考路径

（一） 原则的概念

德沃金是这样来界定原则的：“我把这样的一个准则称为一个‘原则’，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保护被认为合乎需要的经济、政治或者社会形式，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其它道德层面的要求。”德沃金认为原则就是法官在处理案件中适用的标准，它不是由立法创造的，它有时表现在法规的序言中，有时在法院的判决书中。它往往没有明确的陈述方式，我们可以从宪法精神、法规、判例以及人们的道德直觉中推导出来，它最终来源于社会的政治道德原则――个人权利至上和平等。

（二） 德沃金对法律原则的思考路径

1. 法律原则与法律

德沃金建立了一套“规则――原则――政策”的法律模式。他认为法律应当包括法律原则。法律原则是有约束力的，在法官行使自由裁量权时，要受到法律原则的约束。德沃金对法律原则的论述始于同以哈特为代表的实证主义的论战。以哈特代表的法律实证主义在德沃金看来有三个“核心和组织性的命题”：

A、法律是由一套特殊的规则组成，也就是哈特所说的基本规则和它的二级规则“承认规则”构成。这些规则有一系列的检验标准，以区别于非法律的社会规则。B、规则并非面面俱到，它要求法官行使自由裁量权。法官走出了法律以外，以某种标准创设新的法律和法规，或者对旧的法规加以补充。C、“法律义务”是指在一条有效的法律规则的范畴中，法律规则要求他去做什么或不得做什么。在缺乏法律规则的前提下，也不存在法律义务。

德沃金从里格斯诉帕尔默案件和亨宁森诉布洛菲尔德两个疑难案件中，指出了法院对于案件的判决实际上是在适用某种哈特的承认规则以外的准则。这种准则包括法律原则和政策。原则显然不是法律实证主义所谓的规则，他或许没有由立法确立，没有以任何条文形式才存在，甚至他的约束力也和规则不同。“但是，在类似里格斯和亨宁森这样难办的案件中，它们（法律原则）似乎最有力量，最有分量。在这些案件中，在对特定的法律权利与义务的做出判断的理由方面，原则起着根本的作用。”德沃金由此对实证主义的三个核心观点逐个进行了攻击，并得出以下三个相应结论：

A、法律原则是法律规则的重要组成部分，“在大多数的情况下，我总是概括地使用‘原则’这个词汇，用以指法律规则之外的其他规则的总体。”B、法官在使用实证主义所谓“强烈意义”上的自由裁量权时，要受“法律原则”的约束。从自由裁量权来看，法律原则对于法官是有约束力的。法律原则通过自由裁量权的行使，为法律规则适应社会变迁开拓了道路。对于法律原则而言，没有一条确定的检验标准来确定什么是原则。C、如果法律原则是法律的一部分，那么，法律义务可以由法律规则设定时，同样可以由法律原则来确立。他说：“但是，一旦我们抛弃这种学说，并把原则看作法律的时候，我们就提出了下述的可能性，即一项法律义务可以由一群原则设定，正如它可以被一项已经存在的规则设定一样。我们可能说，根据各个种类的具有约束力的法律原则，只要支持这样一项义务的理论比反对的理由来得强大，法律义务就存在。”

2. 法律原则效力的思考

德沃金在《认真对待权利》中批评实证主义关于自由裁量权的观点时，指出了法律原则有约束力。在分析了自由裁量权的各种含义后，德沃金指出实证主义的自由裁量权是在“强烈的意义上”使用的。首先，原则的约束力是一个客观事实，法官在判决时考虑原则是他们的责任，因为原告有权要求他们这么做，有权利要求法官保护以原则形式体现的个人权利。其次，原则作为整体来说，对案件是有约束力的。最后，德沃金指出，一般情况下证明一个特定原则的权威和约束力没有办法像规则那样把它放在国会的立法当中。

（三） 法律原则的检验标准