土地管理法条文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇土地管理法条文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

湖北省土地管理局：

你局鄂土办函〔1991〕27号《关于对<中华人民共和国土地管理法实施条例几个法律问题的请示》收悉。经研究，现答复如下：

一、《中华人民共和国管理法实施条例》（以下简称《实施条例》）第六条第一款规定：“依法改变土地的所有权、使用权，或者因依法买卖、转让地上建筑物、附着物等而使土地使用权转移的，必须向县级以上地方人民政府土地管理部门申请土地所有权、使用权变更登记，由县级以上人民政府更换土地证书。”因此，凡是土地所有权、使用权变更，只有按照这一规定办理的，土地变更才具有法律效力。土地管理部门在办理变更登记手续前，应当对当事人的变更登记申请进行审查。

二、非法转让土地，是非法所得的前提条件。构成非法转让土地行为，其所得的款额都属非法所得，应按照《实施条例》第三十一条规定处理。

三、《实施条例》是根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第五十六条规定制定并颁布的，与《土地管理法》配套实施。因此，依据《实施条例》作出的行政处罚决定，当事人不服，在法定的期限内不起诉又不履行的，根据《土地管理法》第五十二条规定，由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

篇2

作者简介　樊德玲(1971－)，女，信阳师范学院政法学院讲师。(河南信阳　464000)

社会主义新农村建设，是党和政府从我国基本国情和发展阶段出发做出的一项战略安排，是持续数十年、惠及八亿农民、全面提升我国现代化整体水平的一项重大而又艰巨的历史任务。新农村建设涵盖农业生产、农民生活、农村管理、村镇建设、社会事业、国土整治等方方面面，需要一整套完备的土地政策体系作支撑。经过三十年的改革探索，我国已经建立了一系列实践证明是行之有效并需要继续坚持和完善的农村土地政策。而与此同时，随着农业发展和经济结构的调整，土地流转问题日益成为新农村建设中一个不可回避的重要课题。

一、新农村建设中土地流转问题的提出

土地作为农业最基础的生产资料、农村最重要的资产和农民最具保障的财富，具有其他生产要素无法比拟的经济价值、社会价值和生态价值。同时，土地是协调农村、农业、农民关系的纽带，是农民赖以生存的最基本的生产、生活资料，在社会主义新农村建设中起着举足轻重的作用。农村家庭联产承包经营责任制是我国二十世纪八十年代初以计划体制为背景而推行的一项土地制度。它适应了当时生产力发展水平，极大地调动了亿万农民经营土地的积极性，使土地的原始生产潜力迅速释放，农民的生活水平明显改善，成为我国改革开放的标志性起点。但是，二十世纪八十年代后期以来，随着改革开放的深入，市场经济的确立，农村社会发生了根本性的变化，原有的以计划体制为背景的土地制度的缺陷日益暴露出来，已不适应新农村建设的需要，并由此而产生了一些不和谐的因素。如，承包土地量与农村人口不平衡，激化农村内部矛盾；土地与农村劳动力结构不合理，造成土地和劳动力的双重浪费；个体化的承包机制与社会化的生产建设发展需要不相适应等。因此，为适应新农村建设、构建和谐农村的需要，改革和完善农村土地制度，盘活农村土地，强化农村土地的开发利用与管理，允许农村土地的合理流转，建立、健全适合农村社会经济发展的土地流转机制，已成为当前新农村建设中亟待解决的问题。

党的十七届三中全会通过的《决定》提出，要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变，按照“依法、自愿、有偿”的原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。这种从“长期不变”到“长久不变”，一字之别，意味着国家将进一步延长土地承包期限，容许土地流转，农村改革继续向纵深推进。

二、当前农村土地流转过程中存在的法律问题

目前，虽说我国涉及农村土地的性质与使用权流转的有关法律主要有：《宪法》、《民法》、《村民委员会组织法》以及一部专门的《土地管理法》。但是，这些有关农村土地流转的法律规定仍存在很多问题。

(一)农村土地流转缺乏可操作的法律规范。在《民法通则》、《土地管理法》、《农业法》中，对农村土地承包经营权和使用权规定的过于原则和笼统。在《农村土地承包法》中，虽然规定了土地流转的形式、原则、合同形式、违约责任以及法律责任等条款。但是，由于我国农业地区发展不平衡，土地流转的原因、形式和规模等诸多方面千差万别，因此，它不能较全面地指引和规制土地流转，甚至因为缺乏具体的实施细则而对某些利益集团约束乏力。许多地方缺乏土地流转具体的可操作的实施办法，也没有结合本地区实际制定出《土地承包法》的实施细则，对土地流转双方的权利义务、利益补偿、流转价格、纠纷处理等方面还有待进一步的规范。

(二)农村土地集体所有权归属不清。《宪法》第10条规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，《土地管理法》第8条和《农业法》第3条重申了这一点。至于哪一级和哪一个组织机构代表农村集体拥有土地的所有权，《土地管理法》第10条则继续规定“已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，由乡镇农民集体经济组织经营、管理。”同时，我国的《民法通则》第74条也有类似的规定，“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等农村集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有”。根据有关的调研资料显示，乡镇、村民小组和农民集体拥有的土地多数均有明确的界限和范围，而且其面积比例一般为1:9:90，似乎农村集体土地的性质与所有权主体并不存在所谓“模糊”之类的问题。但是，在实际进行农村土地流转的许多案例中，土地产权归属的纠纷严重。当农村集体土地发生转移时，土地集体所有权属与使用权在法律上未能得到明确的规定和保障，从而产生一系列的问题显得十分棘手、难于管理。

(三)流转登记制度不健全。完备的登记制度是财产交易有序化的必要条件。农地承包经营权作为一种不动产使用物权，登记的意义极为重要。相对而言，农地承包经营权的登记是普遍不受重视的。从目前法律、法规的规定可以看出土地承包经营权登记存在以下几个问题：一是承包经营权的设立在法律上未规定以登记为要件，仅以合同成立为要件。这与物权法中不动产物权都需要通过登记才能设立的规定相违背，这也是土地承包经营权登记制度不健全的法律起源。二是对土地承包经营权的变更登记仅以当事人自愿为主，未经登记变更的土地承包经营权的法律后果仅为不能对抗善意第三人。三是在土地流转较频繁的经济较发达地区，一旦发生土地承包经营权转让而没有及时办理登记手续，则以后的受让人就有可能难以与转让人从事正常的交易，其受让的权利也可能遭他人剥夺，甚至会发生在转让中的上当受骗。

(四)政府定位不当，损害农民利益。一些乡村组织直接充当土地流转的主体，随意改变土地承包关系，搞强制性的土地流转。有的把土地流转作为增加乡村收入的手段和作为突出政绩的形象工程。有的在流转操作中违背土地政策，强行反租，租金补偿过低，土地租金的收益分配缺乏透明度，极大地损害了农民利益。

三、农村土地流转制度的法律完善

就目前及今后一段时间而言，随着农村经济水平的不断发展和农民收入结构的日益多元化，农村土地流转必然会越加频繁和复杂，流转的范围、方式、程度都将发生翻天覆地的变化，权属变动必然涉及权利、义务的调整，如何在整体规划下规范并促进流转的发生便成为当务之急。《土地管理法》规定，土地使用权依法转让，然而至今没有成形的政策和法规对农村土地的流转进行规范调整。笔者认为，必须尽快依法规范农地流转，建立和完善相应的政策和法律制度。

(一)加强和完善土地流转的法律规范以促进土地流转。首先，推进土地流转，要在坚持和完善以农村家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的基础上，按照“依法、自愿、有偿”的原则，尊重农民土地流转的主体地位，切实保障农民土地权益；其次，制定土地流转格式合同，明确双方当事人的权利和义务。由于各地农业经济发展参差不齐，所以地方立法可以适当超前，可以先行制定地方性的条例或办法之类的，以法律的形式对本地农村土地流转加以规范，使土地流转有序进行，从而达到集约利用、规模经营的目的。对暂不具备立法条件的地方也应借鉴发达地区的经验，完善土地流转的政策，确保土地流转规范、有序的进行。

(二)要用法律来保障农民享有真正的所有权。中国现阶段农村土地所有权主体被法律界定为“集体”，这里基本没有争议。但是，究竟由谁代表集体行使土地所有权，都很不明确，而现在此权利基本上由行政村组织来行使。由于它是一个党政不分、政社不分的行政附属组织，集体和作为集体分子的农民之间，均无双向选择的自由，土地的所有权当然不可能由村民代表来行使，而只能由作为地域性经济组织的村长来行使，这样问题就来了。因为村长有事实上的土地处置权，却并不负担半点风险，因此为农村土地寻租埋下祸根。因此，应修改《土地管理法》及相应法律法规，解决集体土地所有权的错位、缺位或虚位等问题，将其直接交由村民委员会行使，删除农村集体经济组织和农业合作社等虚置概念，赋予农村集体土地所有权主体――村民委员会和使用权主体――承包户的市场主体地位。所以必须从立法上保证农民享有真正的土地所有权，从而使其享有拥有土地的收益权。

(三)要依法建立规范的农村土地市场流转机制。市场经济实质就是法制经济。把土地流转回归到市场，实行优胜劣汰，有利于提升农村土地流转的效率，提高农村土地的产出率，提高广大农村村民的生活水准，这也是新农村建设的应有之义。如果人为在政策、法规上对农村土地流转进行“堵”和“压制”并不符合生产力发展要求。比如要修改与《宪法》不协调的有关法律表述，如现行《土地管理法》63条可改为“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设，但符合土地利用总体规划并依法取得建设用地土地使用权可依照法律规定发生转移”。从法律层面允许农村土地流转，同时也要加快相应实施条例出台，以便于实际操作管理。另外，在中国，大多数地方政府或法院有关机构尚未形成处理土地流转纠纷的规范化制度，也缺乏相关的法律条文与仲裁根据。因此，必须进一步制定仲裁土地经营权流转纠纷的相关法律法规，完善相关的争端处理机制。并通过设立专门的土地法院，聘请专家判案，为解决土地流转纠纷提供法律援助。

篇3

观点一：征收范围局限于城市规划范围内的集体土地，主要为城中村、城乡结合部的集体土地。观点二：除上述范围外，包括城市规划范围外，为军事设施、公路、铁路、水利设施等公益性质的建设需要将集体土地收归变为国有土地的范围。观点三：拆迁行为完全消失，所有集体土地变为国有土地的行为均界定为征收。

笔者倾向于观点三，现行的《土地管理法》和《物权法》中均未出现拆迁，仅出现征用及征收。为了和上位法一致，更为了符合群众抵制拆迁的呼声，拆迁将会退出历史舞台，相关行为将全部界定为征收。

二、征收行为依据是否仅为公益性建设需要

观点一：《国有土地上房屋征收与补偿条例》中明确“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。”其中列举了征收的六种行为，集体土地可参照国有土地征收条例划定仅公益性建设可征收。这也符合《物权法》第42条的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。观点二：集体土地征收的依据不仅仅是公共利益的需要，还包括城市规划范围内的城市建设和城市开发。

笔者倾向于观点二，工业化及城市化发展需要扩大城区范围，需提供土地供其发展。工业产业将会逐渐搬离城市中心区，逐步向城市扩散，最终会扩散到城市周边的集体土地，国家一定要为工业发展提供最基本的生产条件——场地。城市化发展可以集约利用现有城区土地，但国有土地征收条例相关法文致使非公益性质的城建开发很难开展，因此集体土地征收条例势必要为城市化扩张提供可行之路。

虽然集体土地征收条例一旦将城市规划纳入征收前提之一，将与《物权法》抵触。但《物权法》范围涵盖过大，实际操作中主要依据相关下位法条文；而且集体土地征收条例的出台本身就会引发原有法律条文的修订工作和具体实施规范的制定，征收条例推迟出台的原因之一也是相关法规的修订、重新制定及撤销工作。因此，尽管将城建开发纳入集体土地征收条例会与《物权法》冲突，但笔者依然倾向于将此条例纳入城市建设的需要。

三、补偿组成范围构成

1.现行补偿组成范围

《中华人民共和国土地管理法》和《物权法》均明确规定征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用。

集体土地所有权归村镇集体，因此土地补偿费归村镇集体，安置补助费一般也归村镇集体，专款专用于失地农民的安置。征收农用地的情况下农户直接得到附着物和青苗补偿，征收宅基地的情况下农户直接得到附着物即房屋补偿，占用的宅基地补偿方式和价格一般由各省市制定相关规定。北京市依据《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》和《北京市宅基地房屋拆迁补偿规则》使用宅基地区位价补偿农户被占用的宅基地。

2.争议的焦点问题及观点

《国有土地上房屋征收与补偿条例》确定的补偿范围包括：被征收房屋价值的补偿、因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿、因征收房屋造成的停产停业损失的补偿、补助和奖励。而且，该条例明确规定被征收人可以选择产权调换也可以选择货币补偿。

现行的集体土地拆迁补偿组成的范围与现行的国有土地征收补偿组成范围大相径庭，集体土地上征收补偿的组成是借鉴国有土地上征收补偿构成，还是沿用《中华人民共和国土地管理法》和《物权法》中的补偿构成思路？针对国有土地上征收不涉及的安置问题、被征收的宅基地补偿问题和补偿款中归属于村镇集体部分的管理和使用问题如何解决？

笔者认为：补偿的组成会借鉴国有土地征收条例补偿范围构成，并且涵盖国有土地征收条例中没有的安置费和青苗补偿，但可能会以新的名称出现；条例可能会参照城镇居民的养老金方式将安置补助费对接为社会保障费用或者安置保障费用，让失地农民领取养老金；归属于村镇集体的补偿款的管理和使用问题，此次征收条例不一定能做出具体规定，主要原因是各地地方性差异较难统一，可能会明确原则性指导方向；条例会明确被征收农户可以选择产权调换也可以选择货币补偿。

四、被征收人除被征收宅基地之外另有宅基地如何补偿

由于我国法律规定宅基地只能每户一处，但是历史原因造成部分农户可能有一处以上宅基地。农户宅基地被征收后，会出现以下几种情况：1.被征收人宅基地被征收后，他处有宅基地；2.被征收人宅基地被征收后，农村集体经济组织能为被征收人重新调整安排宅基地；3.被征收人宅基地被征收后，他处没有宅基地且农村集体经济组织不能为被征收人重新调整宅基地。针对上述三种可能情况，集体土地征收条例如何处理？

观点一：借鉴《江苏省集体土地上房屋征收与补偿办法》，被征收人住宅被征收后，他处有宅基地或者农村集体经济组织能为被征收人重新调整安排宅基地的，对集体土地上被征收房屋的补偿按房屋重置价格结合成新给予补偿。观点二：不考虑被征收人他处是否有宅基地，被征收人住宅被征收后，农村集体经济组织能为被征收人重新调整安排宅基地，对集体土地上被征收房屋的补偿按房屋重置价格结合成新给予补偿；农村集体经济组织不能为被征收人重新调整安排宅基地的，征收人需提权调换房屋，放弃产权调换的被征收人，除去房屋重置成新价格补偿之外另获得宅基地补偿价格。

笔者认为：部分被征收人拥有一处以上宅基地，是历史原因造成的历史问题，只要是合法取得的就不能追溯。另外，笔者倾向性认为农村集体经济组织能为被征收人重新调整安排宅基地的，按房屋重置价格结合成新给予补偿；农村集体经济组织不能为被征收人重新调整安排宅基地的，征收人需提权调换房屋，放弃产权调换的被征收人，另获得宅基地补偿价格，宅基地补偿价格以区位价或者估价规范技术标准或者其他计算标准及名目发放。

五、评估规范依据及价格

1.评估规范依据

已有的评估规范包括：《房地产估价规范》、《城镇土地分等定级规程》、《城镇土地估价规程》、《农用地分等规程》、《农用地定级规程》和《农用地估价规程》。目前，国有土地上的评估适用《房地产估价规范》、《城镇土地分等定级规程》、《城镇土地估价规程》；集体土地上的评估适用《农用地分等规程》、《农用地定级规程》和《农用地估价规程》。

选择什么评估规范的核心问题是依据被征土地原用途、原质量进行估价还是按照规划所确定的征收后用途进行估价，是按照征收前的集体土地估价，还是按照征收后的国有土地估价。对此，江苏省进行了试点研究，出台了《江苏省集体建设用地上房屋征收与补偿办法》，规定针对城中村和城乡结合部宅基地征收，根据《房地产估价规范》对被收购房屋的价值进行评估，按照征收后的用途进行估价。目前，其他地区均未明确依据《房地产估价规范》评估集体土地，通常制定一套新的标准进行赔补，例如北京市、杭州市。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》的配套条文《国有土地上房屋征收评估办法》，虽未明确估价规范为《房地产估价规范》，但其第13条“注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估”；其实，这已经明确了估价技术的参照体系为《房地产估价规范》。

那么集体土地的估价规范体系会参照已有六个规程规范的哪一个？

笔者认为处理的方法有两种：或参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》利用市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估，但不会明确按照国有土地还是按照集体土地评估这类敏感问题；抑或提出新的名称，出台相应的集体土地上房屋征收评估办法，提出新的评估技术方法。

2.与国有土地是否同地同价

集体土地征收最大的争议是：是否做到农村集体土地和城市国有建设用地同地同价或者换句话说同房同价，按国有土地上被征收类似房地产进行评估？

对此，现有的各地政策千差万别。江苏省进行了试点研究，出台了《江苏省集体建设用地上房屋征收与补偿办法》，其中规定针对城中村和城乡结合部宅基地征收，被征收人选择货币补偿或者原址产权调换的，根据同房同价原则，按国有土地上被征收类似房地产的市场价格进行评估。但江苏省同房同价的规定中与宅基地拥有处数挂钩。

集体土地征收条例是否会明确提出集体土地与国有土地同地同价？

篇4

 

随着城市化进程的推进，违章建筑成为一个公众热议的名词。人们在日常生活中经常用到违章建筑，而违章建筑到底是什么也经常会困惑到很多人。究竟那些建筑属于违章建筑，如何从法律上对违章建筑进行界定关系到很多人的切身利益。本文第一部分将从违章建筑的概念分析、违章建筑的分类和违章建筑民法上的学说总结对违章建筑进行法律上的规范界定。

 

(一) 违章建筑的概念分析

 

1. 违章建筑的定义。违章建筑(illegal building)在我国最早出现在1980年国务院的《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》文件中。百度百科中违章建筑的定义，从严格意义上讲，是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。在我国，违章建筑的“章”应理解为根据相关法律、法规及规章的规定，开展工程建设时所需遵守的某种“章程”或“规章制度”。

 

2. 我国现行的有关违章建筑的规定。我国现行的有关违章建筑的立法是分散的、多效力层次的，适用范围也是不同的。以下我们将对相关法律规定进行梳理。按照效力级别可以分为违反法律、违反行政法规和违反部委规章三类。

 

其中的法律主要有《城乡规划法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震减灾法》、《电力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《环境保护法》等。如《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

 

行政法规对违章建筑作出规定的有《城市房屋拆迁管理条例》、《城市道路管理条例》、《电力设施保护条例》等。其中《电力设施保护条例》第十五条规定;任何单位或个人在架空电力线路保护区内，必须遵守下列规定：(三)不得兴建建筑物。

 

部委规章对违章建筑作出规定的有：《风景名胜区管理处罚规定》、《风景名胜区管理处罚规定》、《建制镇规划建设管理办法》等。其中《风景名胜区管理处罚规定》第七条规定：风景名胜区管理机构违反风景名胜区规划进行违章建设、毁损景物和林木植被、捕杀野生动物或者污染、破坏环境的，由上级建设行政管理部门给予处罚。

 

(二) 违章建筑的分类

 

我国法律对违章建筑并没有明确的分类，只是在有的地方性法规中对违章建筑进行了比较详细的列举。本文依照对上述法律、行政法规、部委规章的列举，对违章建筑进行划分，主要分为程序性的违章建筑的和实体性的违章建筑两类。

 

实体性的违章建筑是指实质上违背了城市规划和土地管理的规定，无法通过补办手续的方式来纠正其违法行为。根据违反的法律的效力不同可以分为违反法律的违章建筑、违反行政法规的违章建筑、违反部委规章的违章建筑。

 

程序性的违章建筑实质并未违反城市规划，而只是没有办理合法的审批手续的非法建筑，程序性违章建筑一般可以通过补办手续而成为合法建筑。主要有以下几种：无证规划型、擅自变更规划型、临时未拆除型、不当施工型。

 

二、比例原则精神下的违章建筑的处置方案

 

比例原则又称禁止过度原则，主要系源于法治国家原则。比例原则是行政法的帝王条款，在我国行政法中有着独特的地位。比例原则是指国家权力的行使应当兼顾公共利益的实现和公民权利的保护。从我国现实状况来看，由于居住权保障观念的欠缺，致使在拆除非法建筑时对公民居住权的保障一直没有得到应有的重视。非法驱逐、野蛮拆除现象普遍存在，且拆除违章建筑“零补偿”，违章建筑拆除后公民居住权无法得到救济和保障，这些都成了我国非法建筑拆除中公民居住权保障的突出问题。 将比例原则运用于违章建筑的处置中对违章建筑处理有着重要意义。

 

我们在执法实践中对违章建筑处理具有单一性，往往采用“一拆了之”的方式，并没有区分违章建筑的具体情况做出相应的处罚形式，不利于我国公民基本人权的保护，社会资源的保护和节约建设成本。为了解决这种单一处罚所带来的弊端，处罚应采取的措施避免处罚过程中的歧视。行政机关在执法中应根据违法建筑的危害，种类，行为目的，违章建设的位置和其他因素的情况下，更细致深入地分析，作出科学合理的处理。违章建筑的存在有着深厚的社会背景，与我国人口多、就业岗位少、人均居住面积低、经济发展不平衡、有关建设管理审批不规范等因素有着密切的关系。因为违章建筑违法的严重性的标准不同，下面我们将根据比例原则来确定不同的处置方式。以下的处置方式主要涉及比例原则精神下的违章建筑的拆除、程序违法中的转正合法化、没收、在拆迁补偿中的处置和对小产权房的处理。

 

(一)比例原则下违章建筑的拆除

 

按照比例原则的要求，以下违章建筑应当进行拆除：经检测鉴定，房屋质量达不到国家或当地有关标准，存在严重质量问题或安全隐患，又不能采取可行的措施予以整改消除的;土地利用现状为耕地、总体规划为一般农用地、基本农田的;占用水源为一级保护区的;占用公共道路、绿地、河道、高压供电走廊、压占地下管线的;严重影响土地总体利用规划、城镇规划的;破坏或影响文物保护和风景名胜区的。具体来说，按照比例原则而要求，对违章建筑的拆除可以分为两类。第一类是根据违章建筑的所在位置确定应当予以拆除的，第二类是根据违章建筑对公共利益的影响程度决定应当予以拆除的。

 

(二)比例原则下违章建筑程序违法中的转正合法化

 

违反法律、法规、规章控制性程序规定建造的建筑，也即没有符合行政许可形式要件，没有通过行政许可并领取相应证书或超越许可范围建造的建筑，比如没有通过规划许可、建设用地许可、施工许可，具体而言就是没有领到《建设用地批准书》、《宅基地批准书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》以及《建设工程施工许可证》等，或者超越许可证及批准书范围进行建设，尽管所建造的工程没有在实质上违反城乡规划，但是对程序性法律和建造程序的违反同样致生违法建筑，此乃程序违建。

 

程序违建可依一定程序申领建筑执照(补办手续)而成为合法建筑。从程序上讲，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的目的之间必须具有合理的对应关系。对于程序违法严重的，应当作出拆除的处理，而对于程序违法不那么严重的应当依具体情况作出转正合法化的处理。

 

(三) 比例原则下对小产权房的处理

 

尽管现有法律政策禁止小产权房买卖，但小产权房已经建成的事实并不能简单通过拆除进行解决。即使这些房屋不符合土地利用、建设规划，也没有上缴土地出让金等税费，但这些都已经是社会存量财富，而且不少小产权房已经出售，住满了居民，强行拆除势必影响稳定。按照比例原则适当性和合比例性的要求，应当认可这些小产权房占有的合法性，但是需要补缴土地出让金等税费。对农民单独拥有的农村住房以及集体经济组织盘活农村宅基地后修建的“小产权房”应当逐步运行流转，其方式可逐渐从租过渡到卖，从补缴土地出让金等税费过渡到政府收取资源税。对于破坏耕地修建小产权房的违法行为应当坚决禁止，而对于占用耕地修建成的房屋，如果能够退耕的应当退耕，不能退耕的应当在补缴所有税费的基础上再进行处罚。而对建设用地指标内的农用地转换只有在实现占补平衡等前提性条件后可以流转。对于不符合土地规划的小产权房，属于违章建筑，原则上应该拆除。

 

三、 结论

 

篇5

某建筑公司因开发征用了一块土地，征地补偿金等相关费用已付，土地也已平整。2003年4月1日至13日夜间，犯罪嫌疑人赵某雇用许某、王某等人，使用挖掘机等设备，将该建筑公司已取得使用权的土地内的1709.45立方米土挖走变卖。所取土方，土地部门估价人民币11996元。

司法机关在对赵某的行为是否构成犯罪的问题上，主要有以下两种不同的意见：

有人认为，赵某的行为不构成犯罪。其理由是：“土”如同空气、水一样，是一种随处可见的物质，而不是通常所说的财物。我国目前的司法解释，仅仅将电、气、技术成果等与一般财物不同的特殊性物质作为盗窃罪的对象，并没有将“土”作为盗窃罪的对象，因此，赵某的行为不能构成盗窃罪。此外，非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占有土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。赵某的行为所针对的是已被建筑公司征用的土地，其耕地的性质已经改变，而且赵某的行为也不符合该罪的行为特征，因此，对赵某的行为也不能按非法占用农用地罪定罪处罚。

也有人认为，对赵某的行为应按盗窃罪追究刑事责任。理由是：虽然目前刑法和司法解释没有明确规定“土”可以成为盗窃罪的对象，但按照立法精神，凡是有经济价值的物质均能够成为财物。在当前社会经济条件下，“土”可以卖钱是众所周知的道理，赵某盗卖“土”的行为一方面使自己获得了非法钱财，另一方面给土地使用人造成了损失，土地管理部门也依据行情对“土”的价值作出了评估，因此，赵某的行为完全符合盗窃罪的构成要件。

由于本案中赵某的行为既不符合非法占用农用地罪的行为特征，也不符合该罪的对象特征，因此，显然不能构成该罪。本案争议的焦点是赵某的行为能否构成盗窃罪，而这一争议又是由“土”是否可以成为盗窃罪对象的“财物”所引起的。否定论者认为，我国刑法和司法解释均没有将“土”明确规定或解释为“财物”，因此，将盗卖他人具有使用权的“土地”上的“土”的行为按盗窃罪定罪处罚没有法律根据，有违罪刑法定原则的要求。而肯定论者认为，根据刑法的规定，盗窃罪的对象是“财物”，而一种物质能否成为盗窃罪对象的“财物”，不应以刑法或者司法解释是否有明确规定为限，而应以该物质是否具有经济价值为标准，凡是有经济价值的物质，均可以成为盗窃罪对象的“财物”。而“土”是有经济价值的，因此，可以成为盗窃罪的对象。

从犯罪构成的封闭性与开放性理解罪刑法定

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上述观点的分歧从深层上讲，是如何理解罪刑法定原则以及怎样把握罪刑法定原则与刑法解释的关系问题。

我国现行刑法明确规定了罪刑法定原则，这一原则要求对犯罪和刑罚的规定明确、具体，而不能抽象、模糊。罪刑法定原则的这一要求一方面是为了使广大公民能够认识什么行为是犯罪，各种犯罪会受到何种处罚，从而选择自己的行为。这就是罪刑法定原则所具有的预测功能。另一方面，罪刑法定原则派生出的明确、具体的要求，旨在限制司法人员恣意适用刑法和随意定罪处罚，从而保障被告人的权利。这是罪刑法定原则所固有的人权保障机能。但是，应该注意的是，罪刑法定原则对刑法规定所要求的明确性和具体性，不是绝对的，也不应该是绝对的，而只能是相对的。这种相对性是由刑法的保护社会的机能所决定的。刑法的保护机能是刑法产生和存续的一个重要根据。刑法的这一机能要求刑法的规定具有一定的社会适应性，以使刑法的规定不因为社会情势的变化而过时。任何过于确定和僵化的刑法条文的生命力都是微弱和短暂的。

上述理论告诉我们，罪刑法定原则下的刑法规定既具有相对的封闭性，也具有一定的开放性，是封闭性与开放性的矛盾统一。刑法规定的开放性，意味着刑法的规定仍然需要解释，刑法规定的封闭性，表明对刑法规定的解释不能随心所欲。就刑法所规定的具体个罪的犯罪构成而言，当然也是封闭性与开放性的对立统一。犯罪构成的开放性使得对刑法所规定的构成要件存在着解释的空间，而犯罪构成的封闭性则使得对犯罪构成要件的解释限制在一定的范围之内。

现在我们回过头来讨论上述案例。刑法第二百六十四条规定盗窃罪的对象是“公私财物”，这里所讲的“财物”既是一个封闭的概念，也是一个开放的概念。其封闭性将非财物性的物质排除在盗窃罪的对象之外，其开放性使得所有具有财物内在属性的物质均可以成为盗窃罪的对象。据此，我们在认定某种物质是否可以成为盗窃罪对象的时候，绝不能以刑法或者司法解释是否有明确的规定为标准，而是应该以某种物质是否具有财物的内在属性为根据。那么，财物的内在属性是什么呢？对此，尽管中外刑法理论上存在着争议，但一般认为，只有具有一定经济价值的物质，才能成为财物，而判断某种物品是否具有经济价值，其标准应该是客观的，不能以主观上的标准来评判。经济价值是指能够用客观的价值尺度衡量的经济效用。某件物品是否具有经济价值，主要通过市场来体现。笔者赞成此种观点。根据上述“经济价值”是财物的内在属性的理论主张，我们可以判断“土”是否属于财物。不可否认，一般情况下，“土”随处可见，随处可取，似乎不具有经济价值。但是，在特定的场合和特定的情形之下，“土”的经济价值是显而易见的。例如，砖瓦厂为制造砖瓦而购买的“土”，其经济价值就不容怀疑。本案所涉的“土”是某建筑公司征用地上的“土”，表面上看，建筑公司要的是“地”，而不是“土”，但“地”和“土”是密切相联、不可分割的，将“地”上的“土”挖走了，必然影响“地”的使用和开发，因此，这里的“土”对于建筑公司来讲，毫无疑问是有经济价值的。而且赵某已经将“土”变卖，土地管理部门也对“土”的价值进行了评估。在这种情况下，仍然认为“土”不能成为财物，从而不能成为盗窃罪的对象，显然并不妥当。

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中图分类号:F321.1文献标识码:A

一、我国农村土地流转现状

(一)农村农用地流转规模不大,规模化效果差,土地流转的市场需求不足。一方面农用地经营收益不高,导致土地对潜在需求者的吸引力不足,进而导致土地流转过程中的收益低下,影响土地承包者将土地流出去的积极性;另一方面农户间土地自主流转比重大,农户间自发土地流转对防止土地荒芜起到一定积极作用,但是流转后仍然没有改变农户各自分散经营的方式,缺乏组织化的规模经营,市场博弈能力差,也导致经济效益低下。

(二)土地产权保护制度不健全,失地农民保障问题较为突出。当前我国农村地区,土地仍然承载着大多的社会保障功能,土地实物保障未实现向价值保障的转换,经济发展相对滞后的地区,农村社会保障机制尚未形成,土地是农民生活的重要保障,农民不愿放弃土地,经营土地又是农民的主要经济来源,且由于非农收入不固定,社会保障不健全,农民离土有后顾之忧,也不会轻易流转土地。尽管《土地管理法》提高了征地补偿标准,但征地中仍然没有体现市场经济原则,导致征地范围宽,征地程序不规范,补偿标准较低且不到位等情形都大量存在,因而致使失地农民的就业和长远生计难以得到保障。

(三)土地流转管理滞后,现行土地流转管理制度不够完善。长期以来,在土地流转上虽有大方向上的规定,但土地流转的具体实施细则不健全,在流转程序、流转手段、流转档案管理等方面缺乏统一的操作规程和流转文书格式,缺乏完整的政策体系,这在一定程度上制约了土地流转的进程,加上农户间土地流转大部分只是口头协议,有些虽然签订了书面流转合同,但内容不完整,在某些方面也不具有法律效力,从而导致在流转中和流转后时常发生纠纷,影响了农民和投资者的积极性。而且当前土地流转大部分是群众的自发,政府在土地流转上的管理、引导和服务有待于进一步探索和提高。此外,一些基层组织对土地流转政策的宣传也不够深入。

二、影响农村土地流转的制约因素

(一)产权不清晰是限制农村土地流转的根本原因。农村土地产权清晰度的多少直接影响农村土地流转交易费用的大小,进而影响农村土地的流转,而我国目前的土地产权并不清晰,所有权主体模糊,所有权主体凌驾于使用权主体之上。尽管《土地管理法》规定农村土地属于集体,但集体所有的范围又包括村集体、集体经济组织和乡(镇)集体,产权主体不明确。在实际中,容易造成土地使用权实际上落到了人手中,出现了“集体的变成村长的”现象发生;此外,农村社区干部随意征用农地、强制流转,也侵害了农民的土地权利。

(二)社会保障体系不完善,农村劳动力转移能力较小。对于大多数农民来说,土地在为农民提供就业岗位和收入的同时,还承担着重要的社会保障职能。绝大多数的农民还是把农地作为自己“最后的防线”,宁愿让其抛荒,也不会轻易流转出去,许多农村地区还没有能力建立全面覆盖的社会保障体系。这种状况在一定程度上限制了土地的流转。此外,户籍制度改革滞后,农民工进城后在教育、医疗和社会保障等方面享有的权利与城市居民相差甚远,从而阻碍了农村劳动力的转移,也影响了农民进行土地流转的规模。

(三)农村土地市场不完善,农业的社会化服务水平较低。一是管理监督薄弱,农户间的土地流转多为口头协议,没有明确双方的权利和义务。农户与业主间的土地租赁合同多数是双方自行草拟,合同具体条款不具体,权利义务等事项设定不规范;二是土地流转缺乏中介服务组织,信息滞后。目前,大部分乡镇没有专门的土地流转服务机构,中介服务体系不健全,使得土地供求双方的信息流动受阻,信息辐射面狭小,在一定程度上影响了土地流转的速度、规模和效益;三是我国农村社会化服务落后,大多数地方只有简单的、基本的生产资料供应,其他产前、产中、产后服务十分缺乏,农业基础设施投资和农业科技投入规模太小,经营农业生产的收益小,因而造成对土地的需求量小,土地流转市场发展缓慢。

三、促进我国农村土地流转对策建议

(一)进一步完善法律条文。土地流转法律应明确集体土地所有权主体代表及对农民的土地流转权提供法律保障;完善权能范围,明晰土地产权,消除所有权主体多元性问题。对于使用权流转的补偿标准及利益分配、土地流转的管理、土地纠纷的处理等基层难以解决的问题,通过调查研究加以规定;此外,要完善农户的承包权、稳定农户的土地使用权、丰富土地承包权的权能范围,赋予农户对土地享有排他的占有权和使用权、自由的处分权和转让权、独享的收益权,并通过延长土地承包年限来稳定农户的土地使用权。总之,应运用法律对农户拥有的权能予以明确和保障,以法律的形式对本地农村土地流转加以规范,使土地流转有序进行,以达到集约利用、规模经营的目的。对暂时不具备立法条件的地方也应适当借鉴发达地区的经验,完善土地流转的政策,以确保土地流转规范有序地进行,使农村土地流转走上法制化轨道。

(二)加快农村土地市场建设,充分发挥市场对农村土地资源的基础配置作用。一方面政府要对土地流转有宏观上的调控,完善产权登记制度,建立科学的土地价格评价机制,结合我国具体国情,积极探索出科学的土地价格评估机制;另一方面要建立约束政府行为过度干预的机制,准确定位政府在推进土地流转中的角色,建立完善的中介服务机构,形成系统的土地流转服务体系,完善从上到下的全方位中介服务系统;同时,要加强宣传力度,增强农民对相关法规政策的了解,使土地流转由自发逐步转向自觉,同时在抓好土地流转工作中,必须坚持“以人为本”的方针,千方百计地调动广大群众的积极性。

(三)建立有利于农业生产结构调整的农村土地流转制度,促进农村劳动力转移。第一,建立和完善农村社会保障体系。建立农村最低生活保障制度、农村医疗保障制度、农村养老保障制度等;第二,大力发展非农产业,加快农村剩余劳动力转移。当前,我国正处于经济结构调整的关键时期,城市工业和乡镇企业吸纳农业剩余劳动力的能力较为有限。而且,随着市场竞争日益激烈,企业经营状况不稳定、非农产业收入不稳定使农民难以彻底离开土地,土地使用权流转因而难以实行。因此,有必要进一步加快乡镇城市化进程,依靠科技进步,促进产业结构调整,使农业剩余劳动力得以合理转移;第三,推进户籍制度改革,打破传统户籍制度的限制。允许户口的自由迁移,并保证把户口转入城市的农民与城市居民在各方面得到同等待遇,保障进城农民享有平等的就业权利;第四,应当积极探索土地流转形式的多元化道路。我国农村地域辽阔,自然条件也千差万别,经济发展不平衡,广大农村劳动人民在实践中创造的土地使用权流转模式也不尽相同。因此,采取灵活多样的可行性方式,更能合理配置和有效利用宝贵的土地资源。

(四)完善农业社会化服务体系,创造土地流转良好的外部环境。根据我国现阶段农村农业社会化服务体系的实际情况, 在发展农业产业化经营、提高农业市场化程度的同时,要建立多层次的农村保障体系,包括农村社会风险、社会救济和社会福利以及发展和完善农村合作医疗制度等,逐步弱化土地的福利和社会保险功能,为土地转出者解决后顾之忧。同时,从法律和税收等方面制定政策,鼓励农民自建或与经济团体协会等联合出资建立各种民办服务组织,增加各种性质的农业社会化服务机构,在农业的产前、产中、产后为农民提供资金、技术和经营管理以及销售等配套的全方位服务。

(作者单位:安徽省霍山县国土资源局)

主要参考文献:

[1]卢现祥.新制度经济学[M].北京:北京大学出版社,2007.

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保险标的物保险　价值的确定是保险业务中的重要内容。不同种类的保险，其标的物价值确顶定放阿飞是不同的。由于房地产的特殊性，房产保险中保险价值的确定，在理论上存在一个极具探讨性的议题。在保险实践中，保险公司对房产保险采用以标的物购置（或重置）价值为基础，按一定的保险费率标准向投保人收取保险费，已然是行业惯例与约定标准，几十年而不易。本文试图论证这一似乎公认的原则正是在理论上存在重大的误区，既违法反《保险法》相关规定，也侵害了投保人的利益，需要纠谬。

一、房地产价值的构成

在我们看来，之所以在房产保险上产生误区，实际上源于对房产与房地产概念的误读与混淆。物理上，房屋是不能独立存在的，土地却是可以单独存在的。由于两者的密切关联，实践上我们在很大程度上将两者捆绑，有时候甚至重合。应该明白，房产与地产是有联系有区别的概念。如果建立这样的认知，那么对于房产的保险利益就容易分别了。根据《宪法》《土地管理法》等相关法律规定，我国实行国家、集体所有的土地所有制度，禁止一切形式的土地买卖。土地使用权交易就是为了因应法律要求而采取的可行方式。除了农村集体房产完整拥有土地使用权与房产所有权，其他企业、个人，包括国有企业都不拥有都土地所有权。也就是说，只能对房产所有权和土地使用权进行处分，这种处分是不涉及土地所有权的。房产所有权与土地使用权是两个并行的财产权利，只是由于管理方便起见，将两者归并。两者的法律关系也不一样。土地使用权受《土地管理法》等相关法律管辖；房产受《物权法》、《建筑法》、《房屋管理条例》等相关法律管辖。因此，在法律关系上很明显的区隔的。 房产所有权人虽然支付了土地出让金，该土地产生让金价值也同时包括在房产的价值之上，但是他不拥有土地所有权，这是一种不完整的所有权。是现阶段我国社会主义法律体系所决定的。

理解土地使用权与房屋产权是并行的两个权利主体这一点对讨论主题很重要。很明显，无论自建或购买房产的，其价值是由两部分构成，即土地使用权价值，直接转让或分摊，与建筑物即房产的价值。为了叙述方便，我们举例，某人从某房地产开发公司购入价值100万元的房屋，其100万元价值并非单指上盖建筑物的价值，而是由土地使用权50万元与上盖建筑物50万元组成。

有时候，同样结构的房屋，因所处的位置不同，其市场价格往往有巨大的落差，而房屋的建造费用不会有多大的差距，说明价格差距的原因在于土地使用关权价值的差异。房屋在经济学上属于不可贸易商品，即不能通过套利活动使得两地的价格趋于均衡。因此房地产及时在同一城市的不同地段，价值也是有巨大的差异。在金融业务的抵押贷款中，抵押物的价值可以是它的全部价值为基础，但是在保险业务中，保险标的物虽然是同一建筑物，而保险价值却不能以房产价值的全部来计算。因为土地使用权价值是一个特定的概念，属于管理范畴，而权利作为保险标的是值得商榷的。

二、建设用地使用权不应该具有保险利益

在《物权法》里土地使用权被称作建设用地使用权。建设用地使用权有没有保险利益，是一个值得讨论的问题。《保险法》第十二条规定：“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。”根据这一规定，表面上理解，建设用地使用权从法律上似乎应该具有保险利益。不过我们仔细研读该条文，并运用专业立场与专业背景，从保险学原理出发，就能发现这一条规定是很不完整、不全面、狭隘的，存在着明显的专业上的瑕疵，因为它所包含的对于保险利益概念仅仅停留在法律权利的层面，完全忽视且不提保险学意义的保险利益。法律条文规定当然局有它一定的法理上的基本依据，法理依据就是它要规范的主体的学理基础。但是从保险专业基础出发，对保险利益应从两个方面进行理解：一是法律上的权利主张，即权利人拥有对权利的占有和支配权；二是保险行为能够产生经济上的利益。即投保人能够因为发生保险事故获得一定的经济上的利益。显而易见此规定没有顾及经济上的利益而导致模糊与局限。

在保险学原理中，保险利益特指可保利益，不仅仅指投保人具有标的物法定的利益，同时还包括投保人的投保行为能够使得投保人与保险标的物之间因这一投保行为而产生一种经济上的利益关系，即投保人若因保险标的物的风险而遭受损失，以及因为保险标的物没有遭受风险而获得收益。人们之所以投保财产，是因为在保险标的物未来可能遭受一定的不可预估风险而使标的物灭失或价值较大程度减少时获得相应的资金上的救济。如果投保人知道自己的财产在发生风险时，保险公司无论如何不必也不会理赔时，他也无论如何不会进行投保的。因为投保行为对他来说是没有任何经济意义的，因此不存在保险利益。对保险利益概念的准确理解，是问题的核心。

通常情况下，建设用地使用权灭失存在以下的三种情况：使用年期届满和政府土地征收及自主转让。这些情况是可以提前预知的，不存在任何意外风险，并且除年期届满以外，都能得到相应的经济补偿。保险的意义是对意外风险而言，没有意外风险发生，保险事业也不会存在，当然应该把以上情况排除在保险之外。另外因房地产市场的调整产生商业上价格下跌，使建设用地使用权价值减少而这却不在商业保险责任范围之内。

从土地所有权属性来讲，建设用地使用权是土地所有权的衍生物，是一种从属权利，不能离开他的主体单独成为保险标的。《保险法》规定土地、矿山因没有保险利益而不能是保险标的物，毫无疑问，依附于其所有权之上的权利也当然的不应当具有保险利益。

总之，不管从保险利益的角度还是建设用地使用权灭失和遭受风险情形的角度来分析，建设用地使用权都不应该具有保险学意义上的保险利益。建设用地使用权作为一种权利不会发生意外风险，而市场因素导致其权利价值减少也不在保险责任之内。故此将一个不会发生意外风险的事物硬作为保险标的物，捆绑在保险价值中违背了保险学基本理论。

另外一个支持建设用地使用权不具有保险利益的理由，体现在国家有关部门制定的会计准则中。根据我国商业企业与工业企业的《会计准则》，建设用地使用权计入无形资产。对于有形资产来讲，权利自可以作为保险标的，如应收账款等。但是对于无形资产来讲，是不能成为保险标的的。无形资产附着在相应有形资产之上，有形资产灭失，无形资产亦归于消灭。各国的保险实践中是没有无形资产保险的事例的。其原因在于无形资产的价值不是受它本身决定的，而且其风险损失程度不能有效评估。没有一家保险公司愿意承受这类风险。

三、房产保险理赔

由于房产保险中，对保险价值的认定存在着有利于保险公司的情况，使得房产保险损失理赔与保险理论存在一个明显的矛盾。《保险法》第五十五条规定：“投保人和保险人约定保险标的的保险价值并在合同中载明的，保险标的发生损失时，以约定的保险价值为赔偿计算标准。投保人和保险人未约定保险标的的保险价值的，保险标的发生损失时，以保险事故发生时保险标的的实际价值为赔偿计算标准。保险金额不得超过保险价值。超过保险价值的，超过部分无效，保险人应当退还相应的保险费。保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿保险金的责任。”我们一套市场价值100万元的房产为例来说明问题。因为100万元的价值中包含了50万元的建设用地使用权价值，其上盖建筑物价值部分是50万元。投保人若以100万元作为保险标的进行投保，他在房产发生风险以后所能得到的最大赔偿金只能是上盖建筑物部分，而不包括减少一定属于权部分。投保人若认为建设用地使用权不会发生意外而不必投保，选择50万元作为保险价值，即最大可能风险损失范围投保，保险公司就获得一种有利于己的优势解释，它可以认定保险金额低于保险价值，发生风险时只要赔付一半，承担50%的责任。如果投保以100万元作为保险标的，发生事故时，又可援引法条以损失超过保险价值为由拒赔50万元以外的部分。

假定有人将价值100万元的房产进行投保，在保险起见发生了完全损失，我们来分析一下理赔结果。房产保险的赔付标准是其重置价值进行的。保险作为金融行业，发生损失时，是必须进行现金赔付的，不存在食物置换。若投保金额超过重置价值的，超过部分不赔付，而保险金额小于重置价值的则以保险金额赔付，这是保险行业特性所决定的。100万元的房产，在出险时的市场价值只有80万元，赔付金额只能是80万元。现在假定发生全损事件，保险公司便要以房产的重置价值进行赔偿。再假定类似地段房地产价格也是100万元，于是保险公司赔付了100万元，使投保人得以重新购买相应的房产。似乎保险公司是按保险价值进行理赔的。不过《保险法》第五十九条又规定：“保险事故发生后，保险人已经支付了全部保险金额，并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人”，也就是说，投保人名义上得到100万元，利益没有受损，但是此时原有房产的并未灭失的建设用地使用权因之归于保险公司，这部分的价值并没有相应减少，保险公司名义赔付额100万元，同时获得价值50万元的建设用地使用权，实际赔付仍只有50万元。由此观之，保险公司在房产保险中，以50万元的最大赔付责任，却向投保人以100万为保险价值收取保险费可能构成一种商业欺诈。因为投保人因此多支付给了保险公司一笔保险费，且并没有相应增加任何保险责任范围。

综上所述，因为建设用地使用权是一种无形资产，在保险业界的房产保险中将不具有保险利益的建设用地使用权也作为保险标的物是不合理的，应予修正。

参考文献：

[1]张东风.借鉴美国家主保险　浅谈我国家庭财产保险的发展途径[J].保险职业学院学报，1998，（6）

[2]刘平.保险学概论[M].北京：高等教育出版社，2010

[3]曹建元.房产保险[M].上海：上海财经大学出版社，2001

[4]成欣荣.西方房地产保险业务概述[J].中外房地产导报，1998，（1）

[5]宁河.美国房地产保险[J].中国房地信息，1996，（12）

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二、土壤污染引发食品安全的原因分析

（一）土壤污染危害食品质量与安全直接原因

土壤污染是指进入土壤中的有害、有毒物质超过土壤自净能力，致使土壤的物理、化学和生物学性状发生改变，影响到农产品的产量和品质，从而危害人体健康的情况。土壤受到污染后直接影响到蔬菜和水果的生长发育和产量与质量，人畜食用后影响到人类的健康以及畜禽生育。

1.农业的面源污染

农业的面源污染主要指化肥、农药等有机物残留物的污染。植物在生长过程中通过其根系将土壤中的农药运转至植物组织内被，进而被吸收，通常水生植物体内残留大量农药。如果被污染的植物成为禽畜的饲料，被禽畜食用，最后被食物链最高层的人类食用，进而危害人体健康。另一方面，在农业生产过程中，农民们不断对土壤“增肥”使得土壤不堪重负。南京农业大学农业资源与生态环境研究所所长潘根兴表示，由于化肥不含有机质和腐殖质，大量使用化肥后，土壤团粒结构就会遭到破坏，造成土壤板结和肥力下降。目前我国最常用的农业化肥是氮肥，氮肥中的硝酸盐随着植物进入人体，可被还原成亚硝酸盐一种强致癌物质，对人体健康造成巨大危害。

2.工业中重金属的污染

目前中国有约10%的耕地受重金属污染，其中镉、砷污染的比例最大，分别占受污染耕地的40%。金属在土壤中大多呈氢氧化物、硫酸盐、硫化物、碳酸盐或磷酸盐等固定在土壤中，这些重金属残留在土壤中难以迁移，并且随着污染源日益增加不断积累，由此不仅对土壤本身造成了难以挽回的危害，更是严重危害了人体健康。国家环保部数据显示，2009年重金属污染事件致使4035人血铅超标、182人镉超标。华南地区某城50%的农地遭受镉、砷、铜、锌等多种重金属污染，致使10%的土壤基本丧失生产力，也曾发生千亩稻田受铜污染及水稻中毒事件。这些日趋严峻的食品安全事件都体现了工业重金属污染对农业可持续发展和人类健康造成的重大影响。

（二）土壤污染危害食品安全的法律原因

土壤污染的面积逐年扩大，也间接使得食品安全事件频频发生，这些事件中，无疑暴露了我国对土壤污染以及农产品质量问题中的法律、监管的缺失，主要表现在：

1.立法：有关土壤污染缺少具有约束力的法律条文

我国针对土地的立法不在少数，但是涉及到土壤污染的不多，包括《环境保护法》《土地管理法》《基本农田保护条例》《水土保持法》《矿产资源法》《固体废弃物污染防治法》《水污染防治法》等，面对土壤污染形势严峻，现行的相关立法不能满足现实需要。现行立法中能够对于土壤污染的防治的相关法律条文只是原则性地指出了“防止土地的污染、破坏和地力衰退”“改良土壤”，并没有实质性具有约束力和惩罚性的条文。

2.执法：管理土壤污染的行政体系不健全

在我国环保机关中没有设立专门管理土壤污染的部门，土壤污染行政管理分工不明确，行政机关之间相互推脱责任。环境执法难度大，地方环保局对开发区不敢查、对重点保护企业不敢查、领导不点头不敢查。行政体系的不健全导致执法过程中出现的问题不能得到及时解决，立法的缺失使得执法机构行使职权缺乏必要的法律依据。这一现状导致土壤污染问题得不到及时解决，加剧了土壤污染。

3.司法：土壤污染造成的危害缺乏司法救济途径

土壤污染以及食品安全问题的司法专门化需要推进，目前缺少相对应的土壤污染和食品安全相关的诉讼专门制度，以及相关法庭，尤其是对于引发的的审判，责任主体的确定等问题，尚还需要改观。其次，目前我国在职法官具有专业环境法知识的极少，同时与土壤污染与农产品食品安全息息相关的农民也缺乏相应的法律知识的普及，以至于在农民土壤受到重金属污染时，不知道该如何寻求自身的权益保护。

三、法律对策

（一）立法层面

1.建立健全防治土壤污染和保障食品安全的法律法规

2015年1月1日，史上最严《环保法》的实施，给人民对于环境污染和治理带来了曙光，重度污染企业面领着极大的压力和挑战。2015年两会上人大宣称《大气污染防治法》《土地污染防治法》已经纳入立法的进程中。全面推进环境立法，将土壤污染的监督防治纳入立法规划中已刻不容缓。

2.食品安全监督机关、环保部门应该加强完善相关的部门法规

大部分农田被污染后，政府和相关部门都无法及时治理，也未把风险控制在可防御的范围之内，导致了土壤状况的恶化。由于各地的土壤污染状况不一致，但依靠具有稳定性的法律来调整是远不够的，还需要各地方政府、人大、以及食品监督部门、环保部门加强配合，依据本地区具体的情况制定相应的法规和规章制度，从源头防治土壤污染。

（二）执法层面

1.消除污染源

要控制食品中金属毒物的污染，必须从治理环境入手。有关部门应加强环境监控力度，严格按照《环境保护法》《工业“三废”排放标准》《污水综合排放标准》的规定对不达标的企业给予曝光、停产、整改、取缔的行政处罚。及时责令其改正，完善城市垃圾处理系统，严格把握对农村垃圾处理，避免污染源对农田、水源、土壤的进一步危害。建立区域性动植物产品定期监测制度或监控计划，对区域性的监测结果进行分析，采取综合措施，逐步净化重金属对食品的污染。妥善保管有毒有害金属及其化合物，减少和控制环境污染，使其污染物对人体和食品安全的影响降低到最低限度。

2.加强监督检查与检验检测力度

监督机构要加强对食品生产企业的长期有效的监管，应从种植养殖，到生产加工、包装、储运、销售等入手，实行追溯制度，从源头上把好食品生产、出厂、出售等质量关；检验检测机构要加大对各类食品的检测力度；食品生产经营单位要全面贯彻执行食品安全法律、产品质量法及和国家的相关标准要求，妥善保管有毒有害金属及其化合物，防止误食误用外或人为污染食品。对制假售假的，要依法处理，并列入“黑名单”，向社会曝光。对广大群众要普及产品质量和食品安全知识，提高人民群众的质量意识和防假能力。健全食品安全监督检查工作。

3.加快食品安全体系建设

食品生产企业在有效执行各项法规的基础上，要应用国外先进的质量管理体系，要以良好生产规范（GMP），ISO9000质量管理体系认证，危害分析与关键控制点（HACCP）系统，ISO22000食品安全管理体系，GB/T22000—2006《食品安全管理体系食品链中各组织的要求》为重点，逐步落实和推广。食品安全体系的建设要多部门的协调与合作，全面提升我国食品的生产水平，建立长效的食品安全保障体系，加快食品质量安全认证工作，大力发展绿色食品、有机食品、无公害食品，以达到食品安全链条的各个环节的食品安全得到有效控制，为社会提供安全、可靠、放心的食品。

（三）司法层面

1.在基层人民法院设立专门处理环境诉讼的人民环境法庭

据初步统计，自2007年贵阳清镇市人民法院成立我国第一家生态保护法庭以来，迄今已有16个省（区、市）设立了134个环境保护法庭、合议庭或者巡回法庭，依法审判了一批有影响的环境资源类案件，取得了良好的法律效果和社会效果。由于土壤污染问题属于专业性较强的法律问题，需要专门的法庭进行专门地审理，更加有利于保护当事人的合法权利。

2.构建合理的诉讼成本负担机制

土壤污染造成的危害大多是，直接受害者是农民。农民在司法救济中处于弱势，所以应进一步扩大司法救助的范围，实行农村环境案件缓、减、免交诉讼费的制度。在环境诉讼过程中，作为原告当事人的农民如无法负担律师费用，法院应当为其指定律师提供法律援助。例如，在最高人民法院的《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》中规定，合理确定诉讼费用的承担主体，在原告胜诉时，原先诉讼支出的合理律师费、调查取证费、鉴定评估费等费用可以判令由被告承担。

3.培养和培训环境案件专业法官

对于环境案件的审理，法官由于环境法律知识的欠缺或者经验不足，常常会似的此类案件陷入困境。通过培养或者培训法官，是审理案件的法官熟识环境法律法规，了解环境案件中的举证责任分配、因果关系判定以及裁判依据中的法条竞合等问题，促进环境法律、法规的正确执行，提高环境案件的办案效率和审案质量，使我国的司法制度及运行时间与环境保护的实际需要相适应。

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【案例简介】：2010年10月20日，某某奶牛养殖小区养殖户付某因内蒙古某能源股份有限公司开采致养殖小区塌陷而诉其财产损害赔偿，法院受理后，被告内蒙古某能源股份有限公司申请追加某镇政府为第三人，认为应由第三人某镇政府对原告承担赔偿责任。

被告认为：原告对本案诉争的受损建设物不具有合法权利；另在养殖小区建设的过程中，被告方曾多次通知小区的建设方以及第三人镇政府停建，尽到了善意的管理义务，不具备侵权主观过错；第三人镇政府明知所建养殖小区压覆矿床，不履行审批手续，接到被告的停建的书面信函不予理睬，第三人的过错镇政府应基于过错承担全部赔偿责任。

第三人认为：养牛小区的用地性质不需要办理相关的审批手续；被告人所称的善意管理义务，养殖户及第三人没有看到，况且对于被告而言谈不上善意管理；第三人不存在过错，不承担赔偿责任。

最终，法院采纳了第三人的观点，支持了原告的诉求，由被告向原告支付建筑设施重置损失，第三人不承担赔偿责任。该案已经执行完毕。

一、采矿权与土地使用权

采矿权是他物权中的用益物权。采矿权，是以矿产资源的开发利用并获得收益为基础，具有严格的排他土地使用权，即为一切依法或依合同使用他人土地的权利，也就是经济上的“土地使用”加法律上的“权利”。这里指的土地使用权，是指根据法律特别规定的土地使用权制度而设定的土地使用权，主要指根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》而设定的国有土地使用权，但又不限于此。

采矿权人实施勘探，开采作业必然要使用土地，但因采矿权中仅含有地下使用权，并不包括地表的使用权，故欲合法地使用土地，就得再取以地表为客体的土地使用权。

目前，我国《矿产资源法》对矿业用地尚未作为重要问题加以规定，《矿产资源法实施细则》原则作出使用土地按有关法律法规办理。矿产资源的自然属性决定了矿业用地非同一般的工业用地，采矿权的取得也不以取得土地使用权为前提。新修订的《土地管理法》取消了以往分级限额审批制度，改为土地用途管制制度，将土地片用总体规划、占用农用地、征地的审批权赋予了国务院和省级人民政府，实行两级管理。采矿权的审批管理部门为国务院、省市（地）、县人民政府的地质矿产主管部门，实行四级管理。由于主体不一致而且取得采矿权并不以取得土地使用权为前提这一事实，就不可避免的会出现取得了采矿权，不一定必然就能取得土地使用权的复杂情况。

《中华人民共和国煤炭法》第六十条规定“未经煤矿企业同意，任何单位或者个人不得在煤矿企业依法取得土地使用权的有效期间内在该土地上种植、养殖、取土或者修建建筑物、构筑物。”而本案二被告并没有依法取得某某绿源奶牛养殖园区占用土地的土地使用权，当然也就没有限制某某绿源奶牛养殖园区合理使用该土地的权利。

二、法与政策、法律规则、法律解释

（一）社会主义法与党的政策

篇首案例中的原告对于其所建建筑物是否拥有所有权是本案的焦点之一。

法律与政策二者有互补性。在一定条件下，由于法律不健全，我国司法工作原则是：有法律规定的依法律办事，没有法律规定的按政策办事。

党的政策对社会主义法的实施有指导作用。法律不是逻辑而是经验，不能对法律条文生搬硬套，只能紧密联系当代社会现实，使法的实施取得最公正和最有效率的结果，而要达到这个目的，必须参照党的基本政策和具体政策。在不违反法律规定的框架下，适用党的政策。

结合本文案例，《中华人民共和国民法通则》第六条确立了国家政策在我国具有法律渊源的地位。本文案例中的“规范化养殖"正是在法律暂无规定的前提下政策倡导的产物。

2004年赤峰市某区某镇人民政府，根据内党发（2003）24号文件精神和元党发（2004）1号文件精神，在本镇公格营子村一组规划建设奶牛养殖小区一处，名称为“某某奶牛养殖小区”，将养殖小区分成若干个养殖户，并成立了“某某奶牛合作社”。“某某绿源奶牛合作社”属于畜牧业合作经济组织，兴办规模化养殖小区占地，属于农业生产结构调整用地，不需要办理农用地转用审批手续。第三人以某某绿源奶牛合作社的名义，与原告签订了《某某绿源奶牛养殖园区建设使用管理合同》，将一养殖户内的奶牛养殖建筑设施出售给原告，原告在经营期间为了生产生活的实际需要添置了部分养殖建筑物。因此，原告通过购买和添置获得诉争的奶牛养殖建筑设施的所有权。

（二）法律规则

法律规则解释养殖户的建筑物是否压覆矿床。

从法律规则的角度理解，文中案例矿山企业方的答辩依据《煤炭法》第62条《矿产资源法》第33条不应适用于本案。

法律规则的三要素：假定条件、行为模式和法律后果。假定条件是指法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。包含两个方面：（1）法律规则的适用条件。（2）行为主体的行为条件。

《煤炭法》第62条，假定条件是有“可能危及煤矿安全”的作业行为，适用空间是在“煤矿采区范围内”约束的是施工过程，而不是建筑物的性质。养殖小区的位置也并非“煤矿采区”。更重要的是建设养牛小区不可能危及“煤矿安全”，从实际结果上看，也没有危及煤矿安全。

第二款规定，该款同样是对施工作业过程的一种规范。依据法律规则三要素之法理.该规则的假定条件同样是有“可能危及煤矿安全"的作业施工行为适用空间是在“煤矿矿区范围内"。养殖小区的位置不在“煤矿矿区范围内"。

在文中案例对被告方矿山企业的答辩否定上，从关键词的解释上否认养殖小区建筑物的“大型建筑物”“建筑群”的性质，另从法规的衔接否认了建筑群的说法；最为关键的在于对法条中压覆的理解，对于压覆不能开发的不能做法律禁止意义上的理解而不是事实上的不能的理解。这样通过对《矿产资源法》第二十条、三十三条，《矿产资源法实施细则》第三十五条，《国土资源部关于规范建设项目压覆矿产资源审批工作的通知》第二条等法律条文综合理解，就可以得出，养牛小区未压覆矿床的结论。

三、法律关系中的角色定位

（一）矿山企业

矿山企业即被告答辩理由的关键在于“矿床压覆”及“采区地表建筑设施”的违法性。矿方认为：

1、养殖户即原告方的养殖建设区压覆重要矿床。

2、养殖户即原告方的养殖建筑设施属于非法建筑，农用地转为建设用地需要办理审批手续，原告方没有合法手续和依据占地并搭建建筑物，不应得到补偿。

3、矿山企业在用益物权（采矿权）基础上的善意管理成立。

（二）政府

基层政府的观点：

依《煤炭法》第32条，《侵权责任法》第73条规定，被告某能源股份有限公司作为地下采掘活动的实施者应承担相应责任。

《煤炭法》第62条《矿产资源法》第33条不适用于本案，养牛小区未压覆矿床。

1、矿山企业称养殖户即原告的养殖建筑设施属于非法建筑，但在有效地举证期间内未能提供相关的证据加以证明，没有事实及法律依据，该辩解理由不能成立。

2、某绿源奶牛养殖园区占用土地，属于农业用地，不属于《矿产资源法》第33条规定的情形，况且该小区的建设亦未威胁或影响二被告的正常生产。因此，某绿源奶牛养殖园区建设不属于压覆重要矿床。矿山企业所称的政府方违反《中华人民共和国矿产资源法》的强制性规定，应承担全部赔偿责任，没有事实及法律依据。

（三）居民

养殖户的权利无瑕疵。

养殖户用地不需审批手续：

《土地法》第4条将土地分为：建设用地、农用地、未利用地。《土地法》及相关法律并未规定土地所有权人或使用权人利用“未利用地"需要办理审批手续。而养殖小区的建设也没有相应法律规定需要办理审批手续的要求，虽然该养殖小区兼具住宅功能，但住宅是依附养牛小区而存在的，功能是服务性的。不能依据规范城市房地产的相关规定来衡量养殖小区的建设。养牛小区所依附的土地在建设小区前的性质为未利用土地，相关法律并未规定土地所有权人或使用权人利用“未利用地"需要办理审批手续。

养殖户对建筑物拥有合法所有权：

依《农民专业合作社法》，合作社是互经济组织（第二条），合作社对入户成员的财产不享有所有权，（第四条）。因此，各养殖户作为独立的财产所有权人，其诉讼地位毋庸置疑。通过此两点，釜底抽薪，否认了被告方对于原告诉讼主体及诉争小区建设合法性的质疑。

煤炭资源的开采在为国家经济发展做出突出贡献的同时也形成了大量的采煤塌陷地，地矿双方纠纷不断，增加了不稳定因素。当两种利益冲突时，法律应如何保护，保护谁，可以从社会影响，民众权益，政府职能等多个角度综合考量。

参考文献：

1、崔建远、晓坤：《矿业权基本问题探讨》，载《中国法学》1998年第4期

篇10

一、“非法”所涉及法条概览

从涉及的法规范围来看，“非法”这一概念涉及了分则中所有的十章，具体的法规展开有：第一章危害国家安全罪（第111条），第二章危害公共安全罪（第125条，第126条，第128条，第130条），第三章破坏社会主义市场经济秩序罪（第155条，第160条，第163条，第165条，第166条，第176条，第177条，第179条，第180条，第184条，第190条，第192条，第193条，第196，第207条，第208条，第209条，第215条，第224条，第225条，第228条，第229条），第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪（第238条，第241条，第245条，第251条，第252条，第253条），第五章侵犯财产罪（第270条，第271条），第六章扰乱社会管理秩序罪（第281条，第282条，第283条，第284条，第285条，第294条，第296条，第297条，第314条，第325条，第327条，第333条，第334条，第336条，第339条，第340条，第341条，第342条，第343条，第344条，第345条，第348条，第350条，第351条，第352条，第355条），第七章危害国防利益罪（第375条），第八章贪污贿赂罪（第382条，第384条，第385条，第387条，第395条），第九章渎职罪（第410条），第十章军人违反职责罪（第431条，第439条）。

二、“非法”在分则中的表述

纵观刑法分则条文，“非法”在分则中的表述，形式多样，呈现出许多样式：

首先，“非法”可以明示或默示的方式出现。有些“非法”是在分则中明确出现的，这也就是上面所罗列的那些罪名；分则中所涉及的“非法”，还可以默示的方式存在于刑法的分则之中，典型的有盗窃罪、诈骗罪以及一些金融犯罪中的非法占有为目的，有学者称其为“非法定目的犯”。［1］这些罪名中涉及的“非法”，并不是在刑法典中明确以书面形式表达出来，而是在判断是否成立相应的罪时，需要法官运用一定的标准加以解释。例如，盗窃罪中的以非法占有为目的，到底什么是“非法”占有，在日本刑法理论上存在着排除意思说、利用意思说和排除意思加利用意思说三者之间的分歧。［2］这些争论，归根结底还是在讨论如何判断“非法”的问题。

其次，从法条的书面表述来看，非法可直接表述在罪名中或仅出现在罪状描述中。有如下表述特征：第一，“非法”直接表述在罪名中，如非法拘禁罪。据统计，刑法分则共有59处这样的表述；第二，“非法”仅出现在罪状描述中，在罪名中却没有体现，如第126条违规制造、销售枪支罪，“非法”并没有出现在罪名中，而是体现在具体的目的或者行为的描述中；第三，有些出现在罪状描述中的“非法”，并不具有刑法上的意义，仅仅是立法者的表述习惯，如刑法第190条逃汇罪，其中的“非法”仅是一种习惯表述，并没有刑法上的实质意义。

最后，“非法”所修饰的对象各有不同。非法可修饰客观行为、主观目的，甚至还有诸如活动、利益之类。具体总结如下：

（一）“非法”后面紧跟行为

这种表述方式是刑法中常见的一种，表述的具体方式为“非法”后面加行为，比如刑法第111条为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“非法”提供。类似这样的表述还有：“非法”出卖，“非法”提供，“非法”控制，“非法”获取，“非法”批准，“非法”生产，“非法”使用，“非法”运输，“非法”携带，“非法”种植，“非法”收购等；在这些行为中，大部分是通过作为的形式实现的，但是也可以通过不作为的方式来实现，比如“非法”收受的情形，行为人收受他人财物的行为，完全可以通过不作为的方式实现。在他人提供的财物置于行为人的控制之下时，行为人的不作为也可以构成收受。除了作为和不作为的方式外，刑法典中还有持有的方式，关于持有的地位，有学者认为是作为，有学者认为是不作为，还有学者认为是与作为和不作为并列的第三种形式，统一于行为之下。［3］现在很难说哪种观点是通说，如果按照最后一种观点，“非法”后面的持有就是第三种形式。这样的例子在刑法中有第128条非法持有枪支、弹药罪，第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条非法持有罪。

（二）“非法”修饰主观目的

例如，第224条合同诈骗罪、264条盗窃罪266条诈骗罪、270条侵占罪、382条贪污罪，385受贿罪等都是以非法占有为目的作为犯罪的主观故意。在这些罪名中，有些在罪状描述中明确表明“以非法占有为目的”，如224条合同诈骗罪；有些虽未明确指出“非法占有为目的”但从罪状的表述上仍然可以直接读出立法者所要求的以“非法占有为目”作为本罪的主观要素，如264条盗窃罪。

（三）“非法”后面紧接其他用语的

例如，非法活动、非法所得、非法控制等。如第384条挪用公款罪中挪用公款进行非法活动，显然是不同于非法生产这样的表述，进行非法活动，指的是利用挪用的公款用来参与赌博等非法活动，这里的非法活动是与正常活动相对应的概念，活动也是一个名词，是对诸如赌博等行为的统称；又如第395条巨额财产，隐瞒境外存款罪，不能说明来源的，差额部分以非法所得论处，显然这里的所得，指的是一种结果，而并不是一种行为方式。

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总而言之，“非法”多修饰行为，修饰其他用语并不是很多，一方面可以认为，现代的刑法是行为刑法，主要是从行为的角度去规制；一方面可以认为我国刑法侧重客观行为，体现了刑法客观主义的要求。

三、“非法”的内涵概述

刑法典中的这些“非法”，之所以出现上述的这些特征，是与其丰富的内涵密切相关的。笔者在这个问题上稍作展开。