行政处罚与行政强制措施模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇行政处罚与行政强制措施，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

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从法理上讲，作为某种具体行政行为的程序一旦违法，直接导致的是该具体行政行为违法，程序错误只能作为相对人该具体行政行为违法的一项理由，而不能单独对某项行政程序提出诉讼请求。法院在司法审查的过程当中对具体行政行为审查的目的也是判断该行为是否合法，而不是审查某项程序的违法与否，因为行政程序并不直接对行政相对人的权利义务产生影响。然而行政强制措施本身具有独立的可诉性，其会对相对人的权利义务产生直接影响，并且它本身具有自己的一系列程序，强制措施的某一程序一旦违法即导致行政强制措施违法。我国《行政诉讼法》第十一条第二款也规定:对于限制人身自由或者对于财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的，公民、法人和其他组织可以提起行政诉讼。由此可见，行政强制措施是可以成为法院司法审查的标的，而不是判断其他具体行政行为是否违法的理由。

(二)行政强制措施与行政程序的目的不同

行政强制措施目的是制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大，行政强制措施是一种行政管理手段，主要是限制行政相对人的实体权利，而行政程序的目的是保障行政行为的有效实施，是一种内部的程序价值，所以，行政强制措施不能归于行政程序的范畴之内。此外，所谓程序应当是行政行为所依依据的方式、步骤、时限和顺序等，程序是为保证行政行为顺利进行而设计的，程序不能够单独存在其必须依附于特定的具体行政行为，具有内部性的特征，然而，行政强制措施本身具有独立性、强制性、外化性的特点，目的是直接对行政相对人的权益产生影响，因此，行政强制措施不具有程序目的，不可能被其他具体行政行为吸收为程序。综上，行政强制措施与行政处罚虽然存在先行后续的表象，但仔细剖析行政强制措施与行政处罚的关系，会发现行政强制措施在理论上和实践中都不是行政处罚的程序，行政强制措施与行政处罚是行政处理的两部分，具有可区分性，法院在司法审查过程当中可以将行政强制措施与行政处罚进行剥离，分别审查他们的合法性并作出判断。因此，行政强制措施的违法并不代表行政处罚的某项程序违法。

二、行政强制措施与行政处罚的联系

(一)行政强制措施对行政处罚的作用

1．行政强制措施是为行政处罚服务的。行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生，对相对人的人身、财产加以暂时性限制，使其保持一定的状态，只有该状态保持住，行政机关才能够有时间、有条件履行行政处罚的手续，行政处罚的程序比较严格和复杂如果没有行政强制措施作为保障，行政机关就没有足够的时间进行调查、取证、审批等一系列的程序，就有可能造成行政机关无法实施行政管理手段，同时容易使相对人违法后逍遥法外。行政强制措施追求效率性，程序简便易行甚至可以事后补办手续，［3］故而先强制后处罚能够保证行政处罚的有效实施。2．行政强制措施常常是行政机关作出行政处罚的准备和前奏。例如，行政机关在作出财产方面的行政处罚之前，如没收不合格的产品，一般都要做出扣押或查封的行政强制措施，这主要是为行政处罚作准备，只有实施了强制措施才能保全相对人违法的证据，同时，行政强制措施有利于防止违法行为人转移、隐匿或销售违法财产或物品，这就为行政处罚的作出留出了准备时间。行政强制措施是行政处罚的前奏，行政相对人受到行政强制后便会知晓随后而来可能受到行政处罚，在这前奏阶段行政相对人可以决定是否自动履行相关义务以免除随后的处罚。3．行政强制措施的实施是行政处罚合法性的重要保证。行政强制措施具有证据保全的功能，行政机关作出行政处罚必须有确凿的证据，因此，行政强制措施在调查取证阶段尤为重要，例如，工商局在对某甲销售不合格电缆违法行为进行处罚之前，作出扣押该批涉案电缆进行检验的行政强制措施，即是对证据的一种保全措施，如果没有对证据的保全和调取过程，行政机关的处罚行为可能涉嫌违法。

(二)行政强制措施与行政处罚的衔接

1．衔接准备。行政强制措施与行政处罚衔接的准备阶段大约在30天以内，最长不超过60天，我国行政强制法规定除限制人身自由的行政强制措施之外，查封、扣押、冻结这几种行政强制措施持续时间最长不超过30日，情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日。在行政处罚的准备阶段行政机关一般要完成调查取证、催告履行、听取相对人陈述和申辩等程序，综合以上程序的结果查明相对人的行为是否违背法律规定以及违法的程度，进而作出“罚”与“不罚”以及何种“罚“的决定。2．衔接的决定和实施。准备阶段结束后即刻作出衔接决定并实施，行政强制措施与行政处罚是紧密连接的，行政机关一般不会在行政强制措施终止若干时间后，再进行行政处罚的，因为一旦二者脱节行政相对人逃匿或将财产转移或隐匿，行政处罚失去执行的可能，行政机关的行政行为归于失败。

三、行政强制措施违法对于行政处罚合法性的影响

考察行政强制措施是否会对行政处罚合法性产生影响，可以按照行政强制措施的目的性分为两大类。

(一)行政机关为收集行政处罚证据、依据而实施的强制行为违法，必然导致行政处罚违法

在行政处罚程序中必然要收集相对人的违法证据，在调查取证阶段就有可能实施一定的强制措施，例如，在治安处罚的取证过程中就有可能运用到强制措施，比如对违法行为人的强制讯问、对违法工具的扣押，这种行政强制措施一旦超过法定的强度、限度，产生诸如刑讯逼供等违法情形，那么它所取得的证据必然是违法的，证据不合法行政处罚自然失去了合法的基础。《行政处罚法》第三十七条第二款规定:“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，……”，此条款中的先行登记保存就是一种强制手段，强制扣留并保存行政相对人违法的证据，那么，这种具有强烈强制性特征的保存一旦违法也就代表着其收集证据的程序违法，证据违法行政强制措施自然就失去了合法的基础。故此种“属于某个主具体行政行为的辅或保障性措施，构成某个具体行政行为的组成部分的从属性强制，如查封、扣押、冻结、强制传唤、包括税务机关的税收保全措施等等。”［4］一旦违法直接导致整个行政处罚的违法。

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中图分类号：DF34　文献标志码：A　文章编号：1673－291X(2009)05－0221－02

一、目前公安实践领域中对行政强制措施的认识存在的问题

(一)学理上对行政强制措施含义的理解

通常所言的“行政强制措施”在行政法学体系中指的是“行政强制”，是与“行政处罚”、“行政许可”、“行政征收”等居于同一层面上的具体行政行为。

1、行政强制措施的含义和特征。行政强制措施是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的需要，对相对人的人身、财产采取紧急的即时性强制措施的具体行政行为的总称。

(1)行政强制措施的主体是作为行政主体的行政机关或法律法规授权的组织。适用行政强制措施的主体，应有严格的条件限制，都必须由法律、法规予以明确规定。行政机关或法律、法规授权的组织在其本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下，它们可以依法申请人民法院实施强制。

(2)行政强制措施的对象是拒不履行行政法义务的行政相对人或危及社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全的行政相对人。行政强制措施并非适用所有违反行政法律规范的相对人，但相对人必须是违反了特定的法律、法规，符合适用行政强制措施的条件。

(3)行政强制措施的目的是保障法定义务的彻底实现或维护社会秩序、公共安全以及公民人身、财产安全。其目的多在于控制，一般不具有惩罚性。

(4)行政强制措施的法律性质是一种具有可诉性的具体行政行为。行政强制措施属单方行政行为，由行政主体单方面作出，无需相对方同意。但相对方不服行政强制措施，可以依法向人民法院提讼。

(二)公安行政强制措施的理论分类：

公安行政管理涉及治安秩序管理、出入境管理、户政管理、消防管理等方面的业务内容，这些管理业务都涉及行政强制，但本文重点谈治安秩序管理中的行政强制措施。

1、以其适用目的为标准，可将行政强制措施分为即时性强制措施和执行性强制措施。即时性强制措施简单地说就是在紧急的情况下法律赋予特定行政机关的一种紧急处置权。其目的在于预防某些情况的发生或者制止某种危害行为。即时性强制措施的主要特征是具有紧迫性，行政处理和执行同步，相对方必须无条件执行，即先执行后争讼，这一特征区别于行政强制执行。即时性强制措施包括强制带离现场、盘查、约束、扣留、收容审查，使用警械和武器等。

执行性强制措施，是指行政主体为了保证法律、法规、规章以及行政主体本身作出的行政决定所确定的行政相对方的义务的实现，采取一定的强制措施，迫使拒不履行相应义务的相对方履行义务或通过其他法定方式使相应义务得以实现。执行性强制措施包括查封、扣押、冻结、划拨、扣缴、抵缴等直接强制执行措施和代履行、执行罚等间接强制执行措施。

直接强制，是指在采用代执行、执行罚等间接手段不能达到执行目的，或无法采用间接手段时，执行主体可依法对义务人的人身或财产直接实施强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同状态的强制执行方法。直接强制是一种实力较强的强制方式，因此其运用在不违背现行立法规定之外，还必须坚持一定的合理度。

代履行，又叫代执行，是指义务人不履行法律、法规等规定的或者行政行为所确定的可代替作为义务，由行政强制执行机关或第三人代为履行，并向义务人征收必要费用的行政强制执行方法。

执行罚是指有关行政主体在相对人逾期拒不履行法定义务时，对相对人处以财产上新的制裁，以迫使相对人自觉履行法定义务的行政强制执行方式。执行罚是多数国家均采用的一种强制执行手段。

2、以其调整的内容为标准，可将行政强制措施分为人身方面的强制措施、财产方面的强制措施和对经营活动(行为)方面的强制措施。

对人身方面的强制措施包括：责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强制带离现场、责令停止活动立即疏散、收容教育、收容审查、强制戒毒、强制性教育措施(劳动教养)、强制传唤等。对财产方面的强制措施包括：查封、冻结、扣押、划拨、扣缴、收缴、追缴、强制铲除等。对经营活动方面的强制措施包括：责令改正、取缔。

(三)法理上对行政强制措施的定位

具体行政行为的种类繁多，理论上的归纳一般包括如下：行政征收、行政许可、行政确认、行政监督、行政处罚、行政强制、行政给付、行政奖励、行政裁决。

行政强制措施在一定情况下是独立的具体行政行为，如预防性、制止性的行政强制措施大多数如此。但在多数情况下，行政强制措施是从属性的具体行政行为，如执行性的行政强制措施大多数是从属性的具体行政行为。另外，个别的行政强制措施既可以是独立的具体行政行为，也可能成为从属性的具体行政行为，如盘问、收审等。

有学者认为，行政机关申请人民法院强制执行不属于行政强制的范畴，而应属于司法强制。也有有学者认为行政机关申请人民法院强制执行，实质上是行政权的延伸，故应归人行政强制的范畴。

(四)实践中对行政强制措施的认识误区

通过调查发现，实践中很多人搞不清什么是行政强制措施，行政处罚与行政强制措施不分。实际上，行政处罚与行政强制措施的区别主要体现这些方面：

1、性质不同。行政处罚是对行政违法行为的事后制裁，是一种最终的处理结果，非经法定程序任何人不得改变。而行政强制措施是行政执法过程中的重要手段和保障，它既不是最终的处理行为，也不是制裁，适用过程中只要达到行政目的，行政强制措施即可解除。

2、目的不同。行政处罚的主要目的是为了惩戒行政违法行为，使行为人承担一定的法律责任，以教育其遵守法律。行政强制措施的目的是为了预防或制止违法行为的发生或继续，以及促使被强制人履行法定义务。

3、法律后果不同。行政处罚是为了最终制裁相对方的违法行为，因而在处罚内容上主要表现为课以或增加相对方的义务。行政强制措施的适用是为了保障行政执法的目的得以实现，其本身不给相对方课以或增加义务。

4、适用的频率不同。行政处罚适用一事不再罚的原则，即一事一罚或一次性处罚，不能对同一事多次进行处罚。行政强制措施可以适用一次，特殊情况下也可以对同一相对方持续适用，直至达到行政目的。

5、诉讼结果不完全相同。行政强制措施是羁束的行政行

为，诉讼中对违法或适用不当的，人民法院只能判决撤消。部分行政处罚行为是自由裁量的行政行为，对其中显失公正的，人民法院可以判决变更。

此外，二者实施的对象也不尽相同。行政处罚的对象是违法的行为人，而行政强制措施的对象不一定是违法的。

二、公安实践中运用行政强制措施存在的滥用现状问题分析

(一)滥用现状问题之―――程序问题。这一问题的主要表现是不严格依照法定程序实施行政强制措施，或者实施行政强制措施不规范、任意实施。造成此类问题的主要原因有二，一是立法滞后，立法不健全，关于行政强制措施的法律依据过于分散。二是程序意识差，权力意识太强。

行政强制措施的一般程序，是指实施各类行政强制措施都应遵循的程序规定。如行政主体实施行政强制措施应给予相对人陈述和申辩的机会；除当场采取行政强制措施外，事前须经行政主体负责人批准，然后，由两名以上行政执法人员实施等等。在对财物实施查封、扣押时，行政人必须出示执法身份证件，并当场交付当事人查封、扣押决定书。当场实施查封、扣押的，应当当场交付当事人查封、扣押清单，并应当在规定时间内补办查封、扣押决定书，送达当事人。行政机关发现当事人的财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。

冻结存款应当由特别法规定的行政主体作出决定，并且不得委托其他行政机关或者组织作出该决定。行政主体冻结存款应当书面通知金融机构。

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非诉行政案件执行，是指公民、法人或者其他组织既不向人民法院提起行政诉讼，又拒不履行已经发生法律效力的具体行政行为所确定的义务，行政机关或行政裁决确定的权利人向人民法院提出执行申请，由人民法院采取强制措施，使行政机关的具体行政行为得以实现的一种制度。

二、非诉行政案件执行难的普遍现象

作为工商机关的执法人员，在实际执法中，常常有这种感叹：当事人如果拒绝履行政处罚决定，工商机关几乎束手无策。虽然，法律规定对拒绝履行行政处罚决定的，可以申请法院强制执行。但在行政执法实践中，由于许多原因所致，工商机关常常感到这种“执行”是那么的“遥远”。只能是“望洋兴叹”，一个辛苦查办下来的案件最后很可能会白忙。

三、非诉行政案件执行难的原因

导致非诉行政案件执行难的原因有多种，笔者主要从工商机关、当事人、法院等方面作一总结和阐述。

(一)工商机关作出的一些行政处罚决定存在缺陷，影响行政案件的强制执行。

1、行政处罚文书送达不规范。文书的送达关乎行政处罚决定是否生效的问题，也是法院审查非诉行政案件合法性的首要内容，如果该行政处罚决定尚无生效，该案件也无执行可言，因此。文书的送达直接影响着案件的执行。在实际办案中，一些执法人员对文书的送达不是很重视，如应该留置送达的，却使用直接送达；“被送达人”栏签名的不是该案当事人，而是当事人的某朋友或某工作人员，但该签名人无当事人的授权委托。《行政处罚法》第40条规定“行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”《民事诉讼法》第78条至第84条的规定。法律文书的送达方式有：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达等，送达规范是递进规范。而不是选择规范，法律文书的送达，应当首先适用直接送达。在该条无法适用时。才可以适用留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达，只有在受送达人下落不明或其他送达方式无法送达的情况下才可公告送达。

2、个别案件仍存在事实认定不清、证据不足、适用法律不正确、程序不合法等现象。如当事人为非有限责任公司，但适用了《公司登记管理条例》进行处罚；处罚决定书中认定药品广告未经省卫生行政部门审查批准，但在案卷材料中，缺乏证据支持；直接适用其他部门的行政规章对当事人进行处罚：处罚决定书与听证告知书同一天送达当事人，不给当事人申请听证的机会等。

(二)当事人刻意逃避行政处罚，导致强制执行难以完成。

在实际执法中，一些案件的行政处罚作出后，当事人虽然未申请行政复议和提起行政诉讼，但是由于心存侥幸的心理，或者对行政处罚及处罚幅度心存不满，便采取立即迁出企业住所、拒不执行行政处罚决定等对抗方式，由于从行政处罚决定生效到工商机关申请人民法院强制执行期间最长可达三个多月，当事人就可以利用较为充裕的时间逃离住所，隐匿或者转移财产，使得工商机关的强制执行申请因被执行人下落不明或资不抵罚等原因而面临被中(终)止的境地。

(三)申请法院强制执行存在时间过长、成本提高、标准不一等问题，容易造成执行难，影响行政效率。

1、申请法院强制执行的时间过长。《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在规定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”，这就意味着行政机关实施行政处罚必须在处罚决定送达之日起三个月后才能申请法院强制执行，这显然不利于对违法行为的及时制止和查处，其负面影响是显而易见的，并可能造成违法行为的延续危害和违法者逃逸处罚。同时，行政机关为了确保行政处罚的实施，一般都作出了对到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款的决定，三个月后申请法院强制执行，处罚金额翻了两番，使本来就难以执行的案件增加了更大的难度。

2、申请法院强制执行的成本增加。根据新实行的《诉讼费用交纳办法》第14条第(一)项第2目规定“执行金额或者价额不超过1万元的，每件交纳50元：超过1万元至50万元的部分，按照1.5％交纳：超过50万元至500万元的部分，按照1％交纳；超过500万元至1000万元的部分，按照0.5％交纳：超过1000万元的部分，按照0.1％交纳。”相比旧的《诉讼费用交纳办法》，执行费用提高了2倍，执行成本的增加相对地提高了行政机关申请强制执行的成本。

3、人民法院的司法审查标准与工商机关的行政执法标准不尽相同。根据行政诉讼法司法解释第95条规定，对申请法院强制执行的审查使用“重大违法”审查标准，即在行政处理决定存在“明显缺乏事实根据：明显缺乏法律依据：其他明显违法并损害被执行人(相对人)合法权益”的情形时，裁定不予执行。但是，笔者在具体实践中发现，由于对同一法律法规的理解不同、对同一事实认定的标准不同等原因，工商机关一贯以来的行政执法标准并不完全得到人民法院的司法认可。如关于行政强制措施和行政处罚的证据标准问题，强制执行机关认为行政强制措施与行政处罚有着本质上的区别，其具有紧急性、即时性、临时性、非结论性以及非制裁性等特点，因此，对行政强制措施设定的证明标准不能过高，行政机关只要有合理的根据，或者主要证据充足，就可以对涉嫌违法行为财物实施扣留强制措施。但是，法院在审查行政强制措施时往往将行政强制措施和行政处罚的证据证明标准等同起来。从而提高了强制执行机关实施强制措施的证据标准，导致强制执行机

关在实施行政强制措施时处于被动位置。

四、解决执行难问题的几点建议

解决非诉行政案件执行难问题，就目前的防控手段与机制条件而言，并非一朝一夕可以根本解决。鉴此，笔者结合实际，对工商机关非诉行政案件执行难问题的解决提出以下几点建议：

(一)提高依法行政意识和水平，确保行政处罚的合法恰当。

行政处罚决定的依法作出和处罚适当。是确保执行成功的前提条件。一个事实清楚、证据充分、适用法律正确、处罚适当、程序合法的行政处罚的作出，需要正确的行政执法意识和过硬的行政执法水平。因此，工商执法人员一方面要树立正确的执法意识。随着社会主义市场监管环境的不断变化，人民的法制意识不断提高，工商部门要准确把握并紧跟时代节奏，其执法意识不能停留在“监管就是收费、执法就是罚款”传统意识上，要切实摆正“公仆”位置，端正办案态度，严格依法行政。另一方面要不断提高行政执法水平。作为监管社会主义市场的主力军，工商执法人员若不具备过硬的行政执法水平，难免会因法律知识不精或业务技能不熟而引起一些不必要的“麻烦”，从而影响行政处罚决定作出的正确性和合法性，因此，这就决定了工商执法人员要不断加强自身素质的培养，提高行政执法水平，避免或减少有关问题的发生。

(二)完善内部机制，确保行政处罚的高效实施。

一是在申请、立案、审查、执行环节建立工商机关申请强制执行的“绿色通道”，专人负责，定期沟通。针对当事人有隐匿、转移可执行财产动向，或者申请法院强制执行期限即将届满的，对申请特事特办的提供便利，简化办事环节，提高执行强度与效率。二是完善并实现工商机关的内部信息沟通。充分利用新业务系统，实现新业务系统的登记监管方块与执法监管方块充分共享，提高信息系统的应用水平，确保执法办案工作的顺利开展。特别是发现当事人有注销企业的倾向时。行政许可部门、案件承办部门应当密切配合。加强案件防范与审查力度，避免当事人恶意注销，逃避法定义务。

(三)加强部门的沟通协调，提高非诉行政案件的执行成功率。

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“取缔”，“取”的本义为取消，“缔”的本义为连接。在《辞海》中“取缔”解释为“明令取消或禁止”，在《现代汉语词典》中“取缔”解释为“禁止，取消”的意思。行政法理论上的“取缔”是指执法机关依照法定权限和程序采取有效措施终止未依法取得许可（批准、核准和登记）的行政相对人擅自从事的有关生产、经营及其他活动或者合法主体从事的法律禁止的活动而采取的行政处理行为。

《无照经营查处取缔办法》（国务院370号令）是对“取缔”这一行政行为提得最响、最明确的一部法规，也没有对“取缔”进行明确的解释，但在第9条中规定：县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营的行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：（一）责令停止相关经营活动；（二）向与无照经营有关的单位和个人调查、了解有关情况；（三）进入无照经营场所实施现场检查；（四）查阅、复制、查封、扣押与无照经营有关的合同、票据、帐簿或其他资料；（五）查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物；（六）查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。

综上所述，笔者认为卫生法律法规中“取缔”的概念是县级以上地方人民政府卫生行政部门依照法定权限和程序，通过责令停止经营活动、查封、扣押违反法律法规当事人的物品、经营场所等行政手段，以达到取消或禁止公民、法人或其他组织从事违反国家法律、法规、规章规定行为的具体行政行为。由此可以看出，卫生行政执法中的取缔应具有以下特点：①行使“取缔”的主体是县级以上地方人民政府卫生行政部门；②行使“取缔”对象是违反卫生法律、法规、规章规定的当事人；③行使“取缔”的具体行政行为是责令停止相关经营活动，查封、扣押用于从事相关经营活动的物品或经营场所；④行使“取缔”最终达到取消或禁止当事人从事违法活动的能力或行为。

二、取缔在现实卫生行政执法中的理解和应用

由于对“取缔”没有进行明确的定义和解释，致使不同的行政执法部门在现实的执法活动中，对“取缔”的理解和应用也不同，主要表现有以下三种形式。

（一）认为取缔是一种强制措施

行政强制措施是指行政机关在行使行政管理过程中，依法对公民人身自由进行暂时性的限制，或者对公民、法人或其他组织的财产实行暂时性的控制措施。这种观点主张，行政机关在日常的行政执法检查或巡查中，如遇到违反法律法规的行为依法需要进行取缔的，往往就是对其涉及违法行为的财物（包括标志、牌匾等）进行查扣，对从事违法行为的场所进行查封，并向社会公告。

认为“取缔”是一种强制措施的理由主要有如下三个方面：①《中华人民共和国行政处罚法》第8条设定的警告、罚款等七项行政处罚种类中，无“取缔”这一种类；②1998年12月8日，卫生部在《关于〈医疗机构管理条例〉执行中有关问题的批复》中指出“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构或非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚，不适用《行政处罚法》第42条关于听证的规定。《食品卫生法》及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等予以取缔的，请参照本批复执行”；③《〈中华人民共和国建筑法〉释义》、《〈中华人民共和国药品管理法〉释义与适用指南》中均将取缔确定为一种行政强制措施。

（二）认为“取缔”是一种行政处罚

“行政处罚”在《中华人民共和国行政处罚法》中，没有给予十分明确的定义，但该法第3条规定：“公民、法人或其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”。这种观点主张，卫生行政部门在实施“取缔”时，按照《行政处罚法》规定的程序，进行调查取证，做出行政处罚决定，告知当事人应享有的各项权利和法律义务，当事人在法定期限内不履行“取缔”行政处罚的，由卫生行政部门申请人民法院强制执行。

认为“取缔”是一种行政处罚的的理由主要有如下三个方面：①无论是《传染病防治法》、《执业医师法》、《献血法》还是《乡村医生从业管理条例》、《护士条例》等法律法规，均将“取缔”列入法律责任一章，并和“没收违法所得”、“没收药品、器械”、“罚款”等行政处罚种类并列；②“取缔”的结果就是扣押财物、查封场所、取消或剥夺管理相对人的财产使用权和从事某种经营活动的能力，它和责令停产停业、吊销执业许可证等行政处罚如出一辙；③无论是非法采集血液或组织他人出卖血液，未经批准擅自开办医疗机构或非医师行医的，还是未经注册在村医疗卫生机构从事医疗活动的，均属于违反卫生行政管理秩序的行为，按照《传染病防治法》、《执业医师法》、《乡村医生从业管理条例》等法律法规的规定，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔的行政行为，符合《行政处罚法》第3条的规定。

（三）认为“取缔”是兼“行政强制措施”、“行政处罚”于一起的综合性行政行为

持这种观点的学者主张，〔1〕取缔要采用行政指导、行政命令、行政强制、行政处罚等多种方法，取缔可以表现为多种具体的行政行为的一种或其综合。“实践中的行政机关根据法律法规的规定，对违法行为进行取缔时，应当通过行政处罚、行政强制措施和行政强制执行等手段共同完成”。行政执法机关在实施“取缔”时，往往是强取、强拆、强封、强收，穷尽各种行政措施，来达到取消或禁止某种经营活动或某种能力的目的。

各项卫生法律、法规其立法宗旨均是为了保护公民的健康权益，各级卫生行政部门在日常监督检查中，发现当事人违反法律、法规的规定，如不立即停业，其违法行为随时有伤及公民身体健康的可能。卫生行政部门此时在履行“取缔”责任时，必须要采取卫生行政强制措施，扣押其从事非法活动的物品，禁止其继续从事非法活动，并告知群众，自觉抵制此非法行为。同时启动行政处罚程序，进行调查取证，制做现场检查笔录、询问笔录，录制音像资料，提取相关物证（如处方、采血、诊疗器械、账簿、进药票据等），做出行政处罚决定，如当事人不履行处罚决定，申请法院强制执行。

三、对取缔不同的理解和应用，在现实卫生行政执法中存在的问题

由于国家司法机关和卫生部对“取缔”没有一个十分清楚的规定，导致在现实的卫生行政执法中，不同的卫生行政部门、卫生执法人员，对“取缔”的理解不同，表现的具体行政行为也就不同，使不同当事人同一的违法行为，在不同的地区，承担的法律责任不同，难以体现法律的严肃性、公平、公正性。

（一）认为“取缔”是卫生行政强制措施的卫生行政部门，在现实的卫生行政执法过程中会出现以下三方面的问题。

首先，卫生执法机关在实施“取缔”这一法律行为时，在查扣药品、医疗器械等物品，查封诊疗、采供血场所，实际上就是“取消”了当事人从事诊疗活动和采供血的这种能力，和《行政处罚法》中的停产停业同属能力罚的范畴，应当适用《行政处罚法》中的听证程序和一般程序。但卫生执法机构在实施“取缔”时，认为“取缔”是一种行政强制措施而不是行政处罚，向当事人不出具也无法出具强制措施文书，当事人知情权、陈述权、申辩权、听证和等权利被当场剥夺，而且扣押药品和医疗器械等物品和查封经营场所等行为无明确的法律依据，卫生行政执法部门“取缔”的行政强制措施面临被行政复议或而陷入被动。

其次，卫生行政执法部门只是一个行政机关，没有限制人身自由的权力，也没有相关强制警械，公安机关近几年也不愿介入行政机关日常执法工作，使实施“取缔”强制措施缺乏保障，往往在对非法医疗机构、采供血机构的药品、医疗器械等物品进行扣押时会出现当事人阻挠、暴力对抗和一些，使卫生执法机关和执法人员陷入被动，甚至威胁执法人员人身安全，使“取缔”行政强制措施难以实施。

最后，对违法行为先行采取“取缔”行政强制措施，往往会打草惊蛇，使违法当事人有了思想准备，在“取缔”后，卫生执法机关对违法当事人进行调查取证时，违法当事人会编织各种理由和借口，逃避、对抗调查取证，还会托关系、找熟人干预调查取证，使行政处罚难以进行和实施，违法行为得不到有效惩处。

（二）认为“取缔”是综合性具体行政行为的，在现实卫生行政执法中会出现以下三方面的问题。

首先，实施“取缔”时，使用何种“卫生行政执法文书”。如取缔未经批准擅自设立医疗机构或非医师执业的，对扣押的医疗机构牌匾、标志、广告牌、药品、医疗器械等物品，卫生执法机关应当向当事人出具何种“卫生行政执法文书”，如使用“卫生行政强制决定书”，控制只是一个暂时的手段，那么按法定的程序，最终还要在法定期限内对以上物品解除控制，再次进行处分，还要进入行政处罚程序，将涉案的物品连同非法所得进行没收。这样使“取缔”这一行政行为过于繁琐。如不使用“卫生行政控制决定书”，《卫生行政执法文书规范》中则再无其他合适文书可用。

其次，在实施“取缔”这一行政行为，扣押物品、查封场所时，如当事人阻挠、暴力抗法，扣押物品和查封场所无法实施时，卫生行政执法部门再进行调查取证实施行政处罚的可能性极小，申请法院强制执行也无理由和根据，使“取缔”法律责任难以落实，违法当事人将会逃脱法律的制裁。

最后在实施“取缔”时，无论是行政强制措施，还是行政处罚，均是具体的行政行为，应属《中华人民共和国行政诉讼法》的受案范围，卫生执法机关在实施具体行政行为时，应严格遵守国家的各顶法律法规，才能保证行政行为的合法性和公平、公正性，将“取缔”作为“穷尽综合性的行政行为”，在实施时，无论是在执法程序上，还是在适用法律上，均缺乏准确的法律依据，容易侵犯公民、法人或其他组织的合法权益，易形成行政诉讼和上访案件，与构建合谐社会、维护社会稳定不相适应。

四、笔者对取缔性质的基本观点

要在卫生行政执法中正确适用“取缔”，就必须准确把握各项法律法规的立法精神和法律法规设置“取缔”的目的，无论是《传染病防治法》、《献血法》对非法采集血液或组织他人卖血的行为进行取缔，还是《执业医师法》、《乡村医生从业管理条例》、《护士条例》对未经批准擅自开办医疗机构、非医师执业或者未经注册从事医疗活动、护士工作的行为进行取缔，其目的是规范卫生秩序的管理，惩处违反法律法规的行为，保障公民的身体健康。所以在卫生行政执法过程中，必须严格遵守《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》等规范、监督行政机关行使行政职权的基本法，在保护公民身体健康的同时，还要保护公民、法人和其他组织的合法权益。权衡利弊得失，笔者认为，在履行各项卫生法律法规中“取缔”这一法律责任时，应将“取缔”做为一种行政处罚，严格按照《行政处罚法》的规定实施，理由如下：①《行政处罚法》在设置行政处罚种类中，虽没有明确的设置“取缔”这一种类，但在第8条明确规定：行政处罚种类还有“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。“取缔”就是《执业医师法》等六部法律、法规所规定的，应当属《行政处罚法》设置的行政处罚的一个种类。②《执业医师法》第39条，《传染病防治法》第70条，《献血法》第18条，《乡村医生从业管理条例》第42条，在法律责任中，均将“取缔”和“没收非法所得以及药品、医疗器械”、“罚款”等行政处罚种类并列，再次说明“取缔”应属一种行政处罚。③实施“取缔”时，无论是扣押物品、查封场所，还是向社会公告违法行为，均是卫生行政执法部门依照相关法律、法规，剥夺当事人的财产权和从事某种活动的能力，是对当事人违法行为的一种惩处，符合《行政处罚法》第3条的规定，“取缔”应属《行政处罚法》规范和约束的行政行为。

五、如何在卫生行政执法中正确适用取缔

“取缔”是行政处罚，在卫生行政执法过程中要正确地运用“取缔”，还需要贯彻执行相关的法律法规，并配套运用其他行政措施。

2009年6月1日实施的《中国华人民共和国食品安全法》第84条，对违反该法“未经许可从事食品生产经营活动，或者未经许可生产食品添加剂的”，没有延续《食品卫生法》第42条对这一违法行为采取的“取缔”措施，但保留了“没收违法所得”和“罚款”等行政措施，说明“取缔”这个较为含混的行政行为，在实际执法活动中操作难度较大。在执法过程中，要谨慎适用“取缔”。发现违反相关卫生法律法规行为适用“取缔”时，应当立即启动行政处罚一般程序，进行调查、取证，制做现场检查笔录、询问笔录、采集证人证言和音像资料、人证和物证，案件调查终结后，及时做出处理决定。慎重使用“取缔”。如确需适用“取缔”的，下发“卫生行政处罚决定书”，并付之实施。一般适合“取缔”的违法行为，行政管理相对人均无法出具法律、法规规定的合法证件，容易搜集其违法证据，花费时间和精力不会太多。

篇5

一、适用情形不同

《行政处罚法》与《行政强制法》分别对先行登记保存和行政强制措施作了规定。《行政处罚法》第三十七条规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

《行政强制法》第二条规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。城管执法工作中以对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制为主。

通过以上条文可以看出，先行登记保存从法律性质层面来说，它是行政处罚程序的组成部分，是一种证据收集的主要手段之一，是保证证据不被灭失或流失的一种重要措施。行政强制措施的定义对比先行登记保存，除“防止证据损毁”近似外，其适用更为广泛，还包括了制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大等情形。它是行政机关直接作用于当事人财物上的强制力，比如说扣押。而先行登记保存只是登记保存的行为，体现不出强制力的存在。

二、适用对象不同

城市管理行政执法事件中采取行政强制措施主要是扣押，即对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制，其实施对象是财物。而先行登记保存的实施对象是证据，要成立证据，必须要符合关联性、合法性、有效性三个基本特征。虽然现实中许多证据也是通过财物的形式表现出来，但财物却不是证据的唯一的表现形式。《行政诉讼法》第三十一条规定，证据的表现形式有书证、物证、视听材料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录。许多与当事人违法行为相关的财物如运输工具等未必可以作为证据，而很多证据如未取得瓶装燃气许可证进行燃气经营案件中的送货单等书证就不是以财物的形式呈现。因此两者不是包含与被包含的关系，在实践中确有交集但并非完全重合。换句话说，先行登记保存的对象并不一定能成为扣押的对象。

三、控制方式

在《行政强制法》第九条中明确列举的行政强制措施种类中并不包括先行登记保存，虽然第五项出现了“其他行政强制措施”的兜底条款，但是显然，将先行登记保存纳入兜底条款中的范围会显得比较牵强。因为行政强制措施强调的“强制”二字，在一定程度上体现了国家强制力保障效应，同时采取行政强制措施最后实现了对涉案财物暂时性控制的效果，就如上文所述的是对公民、法人或者其他组织的财物实施了暂时性的控制行为，要充分体现“控制”一词在条文中的存在价值。

而在先行登记保存中，行政机关只是一个登记保存的行为，并未通过行政威慑方式对涉案的证据采取控制约束行为，也没有实现对证据的暂时性控制。

四、行为性质不同

根据条文规定可以看出，先行登记保存与抽样取证是并列存在的，是属于收集证据的方法的一种，行使先行登记保存证据只是行政机关在行政处罚过程中所采取的一种取证手段，只是行政处罚这一具体行政行为中的一个环节，是整体与部分的关系，而不具有个体性和独立性。可以说先行登记保存仅是一个行政事实行为，尚不足以构成具体行政行为，因此先行登记保存不具有独立的可诉性。

而行政强制措施是独立的限权性具体行政行为，是具有可诉性的。《行政复议法》第六条第二项和《行政诉讼法》第十一条第二项明确规定：公民、法人、其他组织对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的，可以提起行政复议或行政诉讼。《行政强制法》第八条也有规定有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

五、期限不同

《行政处罚法》中明确规定采取了先行登记保存措施后，应当在七日内及时作出处理决定，但此处的处理决定是针对保存证据的行为而言的，而不是对整个行政处罚作出决定。因此当期限满七日后，先行登记保存措施自动解除。法条中没有对先行登记保存设置延期规定，换句话说，先行登记保存的期限不具有可延性。而行政强制措施在符合法定条件的情况下可以延长时限。如平时工作中经常采取的扣押措施，一般不得超过三十日，但是情况复杂的，可以经过行政机关负责人的批准延长期限，但是延长的期限不得超过三十日，当然法律、行政法规另有规定的除外。

篇6

    对加处罚款的性质曾有三种不同的观点：

    （一）滞纳金说。

    这种观点的多为行政机关。笔者在实践中经常发现许多行政机关在作出的处罚决定的末尾载明“到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款”，但到申请执行时，在申请执行文书中又写为“申请法院执行罚款XX元，滞纳金XX元，在此行政机关将加处罚款等同于滞纳金。诚然，加处罚款与滞纳金有许多相同之处，如二者都不属于行政处罚，而是一种行政强制执行措施，而且同属行政强制执行措施中的间接强制措施，同属执行罚范畴。但是二者又有不同之处，首先二者的适用依据不同，加处罚款一般针对不履行缴纳罚款的行为，滞纳金则适用于不履行行政征收决定的行为。其次，二者的比例不同，加处罚款按照行政处罚法规定的比例为每日百分之三，滞纳金比例多为每日万分之五。

    （二）行政处罚说。

    持这种观点的以行政相对人居多。行政处罚中的罚款与加处罚款虽然最终的表现形式都是要求被处罚人以金钱上的给付，但二者的区别也很明显：首先，适用的前提不同，罚款是行政相对人违反行政法律义务，行政管理机关根据法律规定科处相对人一定数额的金钱给付义务；加处罚款是行政相对人不履行行政处罚决定，行政机关根据法律规定科处一定比例的加处罚款，促使相对人履行行政处罚决定。其次，目的不同，行政处罚罚款目的是为了行政管理的需要对相对人的违法行为进行惩戒；加处罚款的目的是为了促使相对人履行行政处罚决定。再次，适用的阶段不同。行政处罚罚款适用于行政行为程序中；加处罚款则适用于行政执行程序中。

    （三）执行罚说。

    此种观点目前在理论界与实务界占大多数。执行罚是指行政法上的义务人逾期不履行行政机关作出的具体行政行为，行政机关迫使义务人缴纳一定比例的强制金，促使义务人自觉履行行政义务的一种行政强制执行措施。行政强制执行措施可分为直接强制措施和间接强制措施，间接强制措施又可分为代履行和执行罚。“加处罚款”就属于间接强制执行措施中的执行罚，执行罚一般适用于相对人不履行行政义务，又不适宜由他人代为履行的情况。

    笔者认为，将加处罚款定性为执行罚是比较符合行政法学理论的。首先，从加处罚款与滞纳金、行政处罚罚款的区别可以看出三者虽在外在表现上有相同之处，但内在的性质是不同的。其次，从加处罚款在行政处罚法51条的条文中可以看出，它与第二项、第三项相并列，从逻辑上理解，只有同一属性的才能并列，而行政处罚法第51条第二项、第三项内容是有关强制执行措施的规定，因此加处罚款也应是一种强制执行措施。再次，从行政法理上说，如果将加处罚款定性为另一个行政处罚，行政机关在行政相对人不履行义务时科处“加处罚款”则违反了行政法理上的“一事不再罚”原则。

    二、法院对行政机关一并申请执行行政处罚与加处罚款如何处理问题。

    在司法实践中，加处罚款应否与行政处罚罚款一并执行一度引发争议。有的认为，应当一并执行，这符合经济、便利的原则。也有的认为，对行政机关适用加处罚款应当经法院先审查然后决定是否一并执行。还有的认为，加处罚款是一种间接强制执行措施，是法律赋予行政机关的行政强制执行权力，行政机关在实施执行罚与申请法院执行二者之间只能择一行使。

    笔者认为，结合行政处罚法第51条的内容，从立法本意上看，加处罚款与申请法院执行这两种强制执行措施行政机关可以选择适用，这种选择是单一选择，还是可重复选择？法律、司法解释都没有规定，但从选择的本意上来说，选择了其中一项强制执行措施，就不应再选择另外一种。况且加处罚款并不是执行内容，而是一种强制执行措施。另外，从执行主体上看，加处罚款是行政处罚法普遍授权行政机关的一种行政强制执行权，执行主体应当是行政机关，而非法院。法律法规并没有授权法院可以行使这一权利，因此人民法院无权行使。但由于我国行政机关强制执行措施的单一性，在行政相对人逾期不履行行政决定时，行政机关依法对相对人每日按罚款数额的百分之三加处罚款，在没有其他强制措施相辅助的情况下，仅凭此种加处罚款是无法迫使相对人履行义务的。目前不赋予行政机关的重复选择权则势必难以保障行政决定的最终实现，行政管理将难以为继。鉴于维护行政管理执法的需要，目前各地大多数法院对行政机关申请执行加处罚款一般都采取了一并执行的权宜做法，但这一做法实际上是一种“中国特色”的执行方式，综观世界两大法系相关行政执行法，并没有行政机关实施的执行罚是通过司法强制执行来保障实现的。许多学者对我国 “以申请人民法院执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外”的二元制行政执行权力分配模式都提出了批评，二元制行政强制执行模式凸显的弊端本文不再赘述。因此，笔者认为应当制定统一的《行政强制执行法》，将行政强制执行权赋予行政机关统一行使，同时规范行政强制执行程序、措施，完善行政强制执行的法律责任和救济制度。

    三、加处罚款从何时开始计算问题。

    由于我国行政机关强制执行措施的单一性，使得设立加处罚款的立法目的根本难以实现。行政机关在没有其他强制措施相辅助的情况下，仅凭加处罚款根本无法促使相对人履行行政决定。鉴于此，我国目前法院对行政机关加处罚款一般都一并予以执行。那么加处罚款究竟该从何时开始计算？在实践中，有的以法院作出裁定之日开始计算；有的以相对人的起诉期满开始计算；还有的以行政机关处罚决定中确定的履行期满开始计算。

    持第一种观点的人认为，行政机关对相对人加处罚款，从性质上说仍是一种行政权，法院对行政权应当进行司法审查，因此有必要对加处罚款进行审查，待审查后由法院裁定是否一并执行。因此，加处罚款的起算时间应从法院审查后作出裁定之日起计算，这样也最大限度地维护了相对人的权益。持第二种观点的人认为，根据有义务就有救济的原则，行政机关在对行政相对人作出处罚决定后，相对人有提起诉讼的权利，根据行政诉讼法的规定，当事人在知道具体行政行为之日起3个月内享有诉权。因此，在相对人享有诉权的3个月的期限内，不应对相对人科以加处罚款，所以加处罚款应从相对人的起诉期满之日起计算。持第三种观点的人认为，行政处罚法第51条明确规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取加处罚款的措施。因此加处罚款应从当事人逾期（行政决定确定履行的日期）不履行之日起计算。

    上述第一、二种观点虽然有一定的道理，但是缺乏相应的法律依据和理论依据，从表面上看，这两种观点更能体现最大限度保护相对人权益。但是，这里相对人的“权益”是相对人不履行法律义务所形成的“利益”，如果对这种“权益”不加分析的予以保护，试问还会有谁积极地履行法律义务。加处罚款从当事人逾期不履行之日起计算的观点至少有以下几个方面理由支持：1、加处罚款从当事人逾期不履行之日起计算与行政诉讼法规定的“诉讼不停止执行”原则相吻合。我国行政诉讼法第44条规定“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”正如前文所述，加处罚款是一种执行罚，即一种强制执行措施，因此，即使相对人在起诉期内提起诉讼，行政机关仍然可以根据“”诉讼不停止执行“原则对相对人实施加处罚款。虽然有人对”诉讼不停止执行“原则提出了不同意见，但加处罚款的规定是针对行政处罚罚款，即使执行了，也不会造成难以弥补的损失，或者损害社会公共利益。

    2、加处罚款从当事人逾期不履行之日计算符合行政处罚法51条设立加处罚款的立法目的。行政处罚法第51条规定加处罚款的目的是为了促使相对人积极履行行政义务，相对人不履行行政义务就会遭受更大的经济上的损失，从而迫使相对人权衡利弊选择对其更为有利的自觉履行。

篇7

上述当然并未穷尽所有由环境法律和行政法规设定的所谓“环境行政处罚”种类，但上述行为是否从性质上真的全都属于行政处罚？是否符合我国的《行政处罚法》设置的实体标准与程序标准？这样大量的环境行政处罚种类和方式的设置是否都符合环境管理的科学规律？是否达到了处罚设置的功能和目的？改变目前环境立法处罚种类设置的混乱和无效率，将对准确认定环境行政违法行为，保证环境行政处罚的准确适用，提高环境管理效率和效果有着重要意义。

2　界定环境行政处罚种类与其他行政行为

由于大量的环境立法并没能从行政法理上准确把握住行政处罚的内在特性，而一概在“罚则”或“法律责任”章目之下给予笼统规定，致使理论认识和环境执法都对环境行政处罚和其他行政行为的边界存在一定模糊性。如果环境行政机关作出的行为属于环境行政处罚，那么行政机关就必须遵循《行政处罚法》所规定的处罚法定、事先告知、举行听证等要求，如果进入行政诉讼，人民法院同样将按《行政处罚法》的标准来作合法性审查。如果行政机关作出的行为不属于行政处罚，而属于其他行政行为，那么它就受其他法的调整，如《行政许可法》或未来制定的《行政强制法》调整。因此首先界定环境行政处罚与非行政处罚之界限，不仅为行政法理问题，更关乎环境行政执法实践。

2. 1　环境行政处罚与行政强制措施

行政强制措施系指国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行临时约束或处置的限权性强制行为。行政处罚与行政强制措施的主要区别在于：行政处罚是一种制裁性行为，而行政强制措施是一种保障性行为；行政处罚是一种最终处理的行为，而行政强制措施是临时性的程序行为。

根据这一界线，我们就会发现，在本文第一部分所初列的“环境行政处罚”形式中，有些则不属于“环境行政处罚”，而是“环境行政强制措施”。如《清洁生产促进法》第27条“产品和包装物的强制回收制度”；《固体废物污染防治法》第46条“指定单位按照国家有关规定代为处置”；《水污染防治法》第21条规定“在生活饮用水源受到严重污染，威胁供水安全等紧急情况下，环境保护部门应当报经同级人民政府批准，采取强制性的应急措施”等。

2. 2　环境行政处罚与环境行政执行罚

行政执行罚系指因当事人拒不履行已经生效的行政处理决定(包括行政处罚决定)，行政机关依法对其实施另一个处罚，以迫使当事人自觉履行，直到达到前一处理决定被履行时为止。从目的上说，行政处罚是旨在直接制裁一种违法，而行政执行罚是为了迫使当事人履行前一个处理决定而实施的保障性措施；从行为持续性上看，行政处罚是一次性的，而行政执行罚是持续性的；从行为性质上说，行政处罚属于“基础行为”，行政执行罚则属于“执行行为”，两种行为所处的行为范围领域是不同的；从被规制的法律上看，行政处罚受《行政处罚法》的调整，而行政执行罚则受将要制定的《行政强制法》的调整。

由此可以分析，本文第一题所列“征收滞纳金”“交纳滞纳金”从本质上属于行政执行罚，因为它们都是当事人因不履行前一行政法上义务而引起的后果。

2. 3　环境行政处罚与责令纠正违法

当发现当事人有违法情景时，行政机关在对他依法实施行政处罚时，同时有权利和责任责令当事人纠正违法，这是《行政处罚法》第23条所明文要求的。但是，实施行政处罚与责令纠正环境违法完全是两类不同的行为，彼此之间的主要区别在于：行政处罚是对违法行为人的一种制裁，而责令纠正违法是对违法状态的一种处理；行政处罚是对违法行为人的一种惩罚，而责令纠正违法是对违法现状的一种修复；从行为属性上讲，责令纠正违法是一种行政命令行为，不属于行政处罚行为。

鉴上，在本文中所列的“采取补救措施”“责令停止建设”“责令停止使用”“责令停止开垦”“排除妨碍”等均不属于环境行政处罚，而属“责令纠正违法”之行为范畴。在实践中，有的环境行政机关在《行政处罚决定书》中将责令纠正违法作为一种处罚的种类表达，则是错误的。

3　矫正环境行政处罚中罚款设置的泛化

我国每一部有关环境保护的法律、法规中几乎都有“罚款”这一行政处罚方式的规定。当然，罚款较之停产、停业和吊销许可证处罚对行为人的影响相对较小；但环境行政处罚中罚款设置泛化原因之一则是非正当化的立法取向(如增加部门收入)，加上有些罚款设置本身也不符合环境管理的科学规律，导致罚款设定低效益或者无效益，威慑功能受到限制，有必要给予矫正。

3. 1　矫正罚款设置中的非公正性

环境法律法规中虽设置了大量的“罚款”处罚方式，但细究之下，部分内容设置有待补充和完善。不妨举例说明：《排污费使用和管理条例》第21条规定：排污者未按照规定缴纳排污费的，由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门依据职权责令限期缴纳；逾期拒不缴纳的，应处缴纳排污费数额1倍以上3倍以下的罚款，并报经有批准权的人民政府批准，责令停产、停业整顿。但在实践过程中，违反排污收费行为的罚款数量是各不相同的，小到几百元钱，多至上万元，如果一概以罚款1～3倍而论，有时罚款数额差距则很大，易造成处罚不公正等现象的出现。这种情况下，应进一步明确罚款范围，可借鉴《刑法》的立法，将罚款范围分为几个层次，即对于逾期拒不缴纳排污费的，排污费数额在10万元以下的，处以应缴纳排污费数额2～3倍的罚款；排污费数额在10万元以上100万元以下的，处以应缴纳排污费数额1～2倍的罚款；排污费数额在100万元以上的，处以应缴纳排污费数额1倍的罚款，

3. 2　增强罚款设置的威慑性和代价性

环境立法中罚款设置的泛化和缺陷已经降低了罚款设置的威慑性和代价性，甚至罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证。如罚款设置存在的普遍现象是部分处罚的额度太低，一般罚款额在20万元以下。有的大型造纸企业治污设施每日运行费用在10万元左右，而法律规定的处罚额度仅10万元，企业宁愿受罚也不愿正常运转治理设施，违法成本低、守法成本高、执法成本更高，严重影响了执法力度。

对严重的环境违法行为和连续的环境违法行为应尽量避免轻易设置罚款，转而使用能力罚，可以选择适用责令停产停业或者暂扣许可证、执照的处罚，直接督促行为人改正违法行为，直至违法行为消除，这对于提高行政执法的实际效果具有重要意义。同时，为行为人适时恢复原来的行为或者资格、能力留有一定的余地，避免简单处以罚款所产生的罚款凭证成为行为人继续从事违法行为的合法通行证的情形。

4　完善行政处罚之间及与非行政处罚的关系

科学合理的行政处罚种类应当是让每一种处罚方式都能承担最符合其设置目的之职能而使环境行政处罚方式和非行政处罚方式形成系统性和协调性，这也是保证环境行政处罚有效运行的前置条件，从该角度出发，应对下列两个方面给予完善。

4. 1　设置“通报批评”这一申诫罚种类

我国《行政处罚法》第8条将行政处罚的种类列为七种，即：警告、罚款、没收违法所得或非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照、行政拘留、其他行政处罚，而“其他行政处罚”这一特殊的种类必须由法律和行政法规直接规定，显然“通报批评”未被列入《行政处罚法》第8条，也没有被环境法律、行政法规创设。但问题在于，在现实中却有不少行政法规以下的规范，如地方性法规，直接规定了“通报批评”或“在媒体上公开”等，如《河北省环境保护条例》第12条。

本文以为，从以下原因考虑可通过环境法律和行政法规设置这一申诫罚形式：(1)“警告”的处罚方式《行政处罚法》已将其列为第一种处罚种类，作为申诫罚与“通报批评”具有相同或雷同的处罚功能；(2)对当前部分地方立法对“通报批评”的“违法”创设也可通过上位环境法律法规的设置给予解决；(3)“通报批评”作为精神罚或者影响声誉罚，是环境行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，从而对违法者名誉、荣誉、信誉等施加影响。这种处罚方式对于纠正环境污染危害较小，或者初次环境违法行为具有适用价值。

4. 2　体现行政处罚现差别及与非行政处罚的连续

目前环境行政处罚种类之间地设置缺乏差别性，没有区分不同环境违法行为的个性，如几乎凡环境违法行为均不加以区别的设置了罚款。此外，一些非行政处罚方式，特别是责令停止违法行为，缺乏后续监督和处罚或设置连续性的处罚方式不当，如根据《环境保护法》第39条的规定，对逾期未完成治理任务的单位，可以罚款，或者责令停业关闭。该条设置的罚款方式并不科学，对于限期治理没有达标者给予罚款的后续处罚设置，显然又陷入为罚款而罚款的误区，难以体现出行政处罚的功能和效用。

篇8

《行政强制法》第二十五条对行政机关实施行政强制措施的期限作出了规定，“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日，法律、行政法规另有规定的除外。”第二十七条规定，“行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收：法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。”

篇9

    《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条规定被处罚人逾期不履行处罚决定时,行政机关可采取的强制措施。根据该条规定,行政机关可以采取以下三项强制措施:(一)每日按罚款数额的百分之三加处罚款;(二)将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;(三)申请人民法院强制执行。

    在被处罚人逾期不履行处罚决定时,行政机关可以采取加处罚款、抵缴、申请法院强制执行三项强制措施。笔者认为,而无论是从《行政处罚法》的立法本意来理解,还是依据该法第五十一条的表述进行释义,这三种强制措施是并列的关系,应当由行政机关选择适用,而不应可以重叠适用。因此,加处罚款不是原具体行政决定中规定的执行内容,而应当和申请法院执行并列,由行政机关选择适用的强制措施。加处罚款不是一事二罚,但也不是与原行政处罚决定同时生效,是行政机关依据《行政处罚法》对被处罚人逾期不履行处罚决定的行为,作出的决定。假若行政机关未及时申请法院强制执行,而罚款的数额却按日以3%的比例递增,这将不利于保护被处罚人的合法权益。因此,为保障被处罚人权益,笔者认为,行政机关若要对加处罚款进行收缴,需根据被处罚人不履行行政处罚的事实另行制作行政法律文书,法院在处理一并申请执行加处罚款时,不能直接执行,需要对该加处罚款申请进行审查。

    二、一并申请执行加收滞纳金

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《行政强制法》第几条将行政强制措施界定为五大类：“(一)限制公民人身自由；(二)查封场所、设施或者财物；(三)扣押财物；(四)冻结存款、汇款；(五)其他行政强制措施”。《行政强制法》第二条第二款又对行政强制措施进行了概括性定义，“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。《行政强制法》实施之前，工商部门食品安全监管过程中的行政强制措施主要有三类：一是先行登记保存：二是查封、扣押设施、财物；三是查封场所。实施这些行政强制措施的主要依据是《行政处罚法》、《食品安全法》、《乳品质量安全监督管理条例》(下称《乳品监管条例》)和《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(下称《特别规定》)等法律法规。《行政强制法》实施后，这些行政强制措施仍将在工商部门食品安全监管中适用，但是适用的依据、程序、方式、对象等将受到《行政强制法》的影响和制约。

二、《行政强制法》对工商部门食品安全监管的主要影响

(一)先行登记保存将受《行政强制法》的规制

在《行政强制法》出台之前，理论界和实务界对于先行登记保存是否是一种行政强制措施一直存有争议。比较《行政处罚法》对先行登记保存的定义和《行政强制法》对行政强制措施的定义，笔者认为先行登记保存有以下几点与行政强制措施相吻合：一是适用的时间，都是在行政管理过程中适用，先行登记保存更明确是在行政管理过程中收集证据时适用；二是适用的目的，适用先行登记保存以“防止证据灭失或事后难以取得”为目的，这也是适用行政强制措施的目的之一：三是适用的方法，先行登记保存要求“当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”，这是行政强制措施“对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制”的具体表现。基于此，笔者认为先行登记保存也是一种行政强制措施，受《行政强制法》的规制。其适用程序应符合《行政强制法》第十八条和第十九条的规定，而当事人也依法享有行政复议或行政诉讼的救济权利。

(二)查封、扣押的期限受到严格的限制

目前《食品安全法》和《乳品监管条例》对查封、扣押的期限都没有明确的规定，对于涉及查封、扣押的食品安全案件，只要最后能认定查封、扣押的设施或财物应予以没收，那么查封、扣押在时间上就等于没有限制。在没有时限的情况下，如果涉案财物尤其是食品、原辅材料被排除涉嫌而应解除查封、扣押时，可能会因为查封、扣押时间过长导致过期，或因为保管不当而变质，工商部门可能要承担赔偿责任。但在《行政强制法》实施后，根据《行政强制法》第二十五条、第二十七条的规定，一般的案件查封、扣押时间不得超过三十日，情况复杂的案件经负责人批准后也不得超过六十日，并且要在上述时限内作出没收、销毁或者解除查封、扣押的决定。工商部门对于涉及食品安全的案件，多数情况下要没收查封、扣押的财物，这也意味着必须要在上述时限内及时作出行政处罚决定，这就给食品安全监管执法的办案期限上了一个“紧箍咒”。一旦查封、扣押期限届满就必须依法及时解除查封、扣押，并将财物退还当事人。

(三)实施程序更加严格

由于《食品安全法》和《乳品监管条例》都没有关于行政强制措施实施程序的具体规定，因此，目前食品安全监管执法行政强制措施实施程序主要依据的是《工商行政管理机关行政处罚程序规定》(下称28号令)，内容相对简单、笼统。《行政强制法》充分体现了对公民、法人合法权益的保护，对于实施行政强制措施规定了更为严格的程序，不仅有“一般规定”，还有针对“查封、扣押”的特别规定。与28号令相比较，这些规定有些是新设定的，比如在实施行政强制措施时行政执法人员要听取当事人的陈述、申辩：延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人等。有些是进一步明确的，比如情况紧急需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。

(四)法律责任更加完善

《食品安全法》和《乳品监管条例》对实施行政强制措施的法律责任都未作明确规定，《行政处罚法》的规定也仅限于第五十九条，“行政机关使用或者损毁扣押的财物，对当事人造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分”。《行政强制法》第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条和第六十八条都涉及行政强制措施，内容非常详尽、严格。

三、工商部门贯彻落实《行政强制法》的主要措施

(一)提升办案效率

如前所述，工商部门食品安全监管中经常会适用查封、扣押的行政强制措施。《行政强制法》对查封扣押期限已作了明确规定，期限不得超过三十日，情况复杂的，经批准可以延长三十日。值得注意的是，对于最长六十日的查封、扣押期限并不能想当然的按以往“工作日”的标准来计算。《行政强制法》第六十九条规定，“本法中十日以内期限的规定是指工作日，不含法定节假日”，换言之，笔者认为超过十目的期限应当理解为自然日。这样一来，对案件办结的时限要求就尤为严格，不在法定期限内作出处理决定可能会招致行政诉讼败诉等不利后果。因此，提高工商部门食品安全监管执法水平，提升行政处罚办案效率是当务之急。另外，食品安全案件经常涉及对食品质量的检测。《行政强制法》第二十五条第三款规定，“……检测、检验、检疫或者技术鉴定的时间应当明确，并书面告知当事人”，但是工商部门并不掌握食品质量检测的准确用时，因此要与检测机构做好沟通并督促其在约定期限内完成检测工作，才能避免延误案件进程。

(二)严守法定程序

在以往的食品安全监管中，特别是在处置大规模突发性事件中，由于时间紧任务急，实施行政强制措施时经常忽视程序的合法性。由于《行政强制法》提出了更高的规范性要求，笔者认为首先应当重新审视以前的监管行为，及时予以修正规范。例如在清查含三聚氰胺乳制品的工作中，对某些商品采取了责令下架就地封存的措施，其实质也是“对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制”，现在看来其程序并不完全符合《行政强制法》的规定。如何保证清查工作中行政强制措施程序的合法性值得研究。其次，要进一步强化执法人员的依法行政意识，强化案件审核过程中对行政强制措施程序合法性的检查，切实转变重实体轻程序的错误观念。

(三)梳理执法依据