行政合同的概念模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇行政合同的概念，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

[中图分类号]F59

[文献标识码]A

[文章编号]1002－5006(2011)09－0012－07

1、引言

国家形象(country image)是国际商务和国际营销领域的一个重要概念，是原产国形象概念的发展。随着全球化经济的发展，产品的生产和营销日益国际化，消费者需要在越来越多的国际产品和品牌中进行消费选择。大量关于原产国的研究文献表明，原产国形象是影响消费者产品评价和购买决策的重要因素。目的地形象(destination image)是旅游营销领域的一个重要概念，旅游目的地形象的研究成果非常丰硕，研究表明，目的地形象是影响旅游者旅游决策、目的地选择、主观感知和后继行为的重要因素。虽然国家形象和目的地形象都是研究形象问题，都是各领域的研究热点，都有近半个世纪的研究历史，都是较为成熟的研究领域，且当旅游目的地是一个国家时，两个形象客体的空间范围基本一致，但一直以来，国家形象和目的地形象研究似乎沿着两个平行的轨道运行，很少有交叉。国家形象的文献一般发表在国际商务和营销期刊上，如Journal of Business Research、InternationalMarkeing Review；旅游目的地形象文献则通常发表在专门的旅游期刊上，如Tourism Management、Annals of Tourism Research。近些年来，有些学者开始关注两个概念的相似性，试图在两个研究领域间建立一个沟通的桥梁。但国家形象和目的地形象是两个较为复杂的概念，目前关于两者关系的研究还非常缺乏，学术界对两个概念之间存在什么样的关系、能否将两个概念纳入同一个消费决策模型中、这两个概念与其他影响消费决策的社会心理因素之间的关系如何等等问题尚缺乏明确的认识。本研究期望在回顾两个领域最新研究进展的基础上，分析两个概念之间的关系，探讨将两个概念纳入同一个旅游意向模型的可能性，为在旅游领域整合两个概念做些努力。

2、国家形象和目的地形象的定义

2.1　国家形象的定义

在国际商务和营销领域，国家形象(CI)研究与有形产品的原产国(COO：country－of－origin)研究密切相关。原产国效应(COO effects)研究表明，消费者对不同原产国的产品会有不同的评价，最早提出原产国效应的斯库勒(Schooler)以危地马拉学生为样本，研究危地马拉消费者对中美洲四国产品的评价，结果发现，消费者对萨尔瓦多和哥斯达黎加产品的评价低于对墨西哥和本国产品的评价，从而证明了原产国效应的存在。此后，有关原产国的研究大量涌现。早期的原产国效应研究主要关注对不同国家产品的评价和偏好差异，被调查者只被提供给国家的名称，如中国、美国。随着研究的不断深入，原产国形象(COI：country－of－origin image)的概念被提了出来。罗斯和迪曼托(Roth＆Diamantopoulos)认为，传统的研究只分析消费者是否对不同国家产品和品牌有不同评价和偏好，而原产国形象的研究可以分析消费者为什么会有这样不同的评价和偏好。为了进行有效的原产国形象效应研究，学者们首先必须对原产国形象概念进行明确界定，但到目前为止，学术界对原产国形象的定义没有达成统一认识，相关的用词也不统一。country－of－originimage，country image，product－country image通常被用来表达同样的意思，李东进等将这三个词翻译成国家形象，田圣炳等则用原产地形象来表达。

罗斯和迪曼托在全面回顾相关研究的基础上，根据所关注形象客体的不同，将原产国形象概念分为三类：(1)国家形象，这一类概念关注国家的整体形象。如马丁和伊洛格鲁(Martin＆Eroglu)将国家形象定义为“个体对于某个国家所具有的描述性、推断性和信息性信念的总和”；奥尔雷德等(Allred，et a1.)认为国家形象是“组织和消费者对一个国家所持有的感知和印象，这种国家印象或感知是建立在国家的经济状况、政治结构、文化、与其他国家的冲突、劳动力状况和对环境问题的立场等基础上的”。(2)产品一国家形象(PCI)，这一类定义关注国家及其产品的形象。如李等(Li，eta1.)将原产国形象定义为“消费者对不同国家以及这些国家制造的产品的形象”；李东进等认为国家形象是“消费者对某国及某国产品的整体知觉”。(3)产品形象(PI)，这类定义关注某国家产品的形象。如罗斯和罗密欧(Roth＆Romeo)认为，“国家形象是指消费者基于他们对某国产品和营销优势和劣势的知觉而对来自该国产品的整体感知”。

为了避免概念混淆，下面的论述中用原产国形象综合反映以上三类概念，用国家形象特指第一类概念，即反映国家的整体形象，不与产品相联系。

由于对原产国形象概念认识的不一致，经验研究中对原产国形象概念的操作化和使用的测量工具也存在较大差异。罗斯和迪曼托回顾原产国文献后发现了30个具体测量国家形象的量表，不过由于有些量表是在他人量表基础上做的修订，实际上有18个互不相同的量表。莱拉等(Lala，et a1.)根据原产国形象概念化的差异，将原产国形象量表划分为三类：国家形象量表、产品形象量表、产品和国家形象量表。其中，国家形象量表多包括一个国家的政治、经济、技术、文化、教育等方面的题项，如纳多和赫斯洛浦(Nadeau＆Heslop)使用的国家形象量表包括国家特征(权利自由/环境污染控制/世界政治地位)、国家能力(劳工技艺/技术/经济)、人民特征(礼貌/可信赖/真诚)、人民能力(职业道德/勤奋/教育水平)、国家情感评估(与当地人一起/整体评价/该国知识/与自己国家结盟)和期望的联系5个维度。

2.2　目的地形象的定义

目的地形象研究起于20世纪70年代初，已有大量的研究成果，但与原产国形象研究一样，到目前为止，学术界对旅游目的地形象的概念仍未达成共识，虽然许多学者在研究中用到“目的地形象”这一概念，但很少有人对该概念进行精确界定，几乎每一 个研究形象概念的学者都会给形象下一个定义。较早研究目的地形象的亨特(Hunt)认为，目的地形象是“人们对其非居住地国家(州)所持有的印象”；加特纳(Gartner)认为目的地形象“是通过具有层次性的三个成分(认知、情感和意动)之间的相互联系而形成”；克朗普顿(Crompton)将目的地形象定义为“个体对目的地所持有的信念、思想和印象的总和”；埃其特纳和里奇(Echtner&Ritchie)认为目的地形象是“对目的地个别属性的感知和对目的地的整体印象”；墨菲等(Murphy，et a1.)则认为目的地形象是“与目的地相关的各种信息及其联系的总和，包括目的地的多种成分和个体感知因素”；塔帕沙伊和沃瑞斯扎克(Tapachai＆Waryszak)将目的地形象定义为“旅游者所持有的与期望利益和消费价值相关的目的地的感知或印象”。

分析各种目的地形象定义，发现：(1)目的地形象是个体对非居住地的印象，旅游者通常需要通过一定的交通媒介，离开自己的居住地，到另外一个能满足其旅游需求的地方居留一段时间，这个地方也即旅游目的地；(2)目的地形象的定义基本明确了形象的客体是目的地或地方，旅游目的地根据空间范围的不同，大体可以分为国家目的地、区域目的地和城市/乡村目的地，但目的地形象定义没有对此进行区分；(3)目的地形象定义没有对形象主体作明确界定，大多数定义用“个体”或“人们”表述形象的主体，这里的“个体”或“人们”可能代表旅游者和潜在旅游者，少数定义明确了形象的主体是旅游者；(4)形象内容的复杂性，目的地形象即包括对目的地多种属性的知识、信念和印象，也包括对目的地的情感表达和整体印象；(5)形象内容与旅游需求紧密相关，作为旅游目的地的地方拥有多种属性，目的地形象主要反映与满足旅游需求相关的属性及由此引发的情感和整体体验；(6)形象的主观性，目的地形象是主体对客体的心理印象和表征，这种印象和表征由于受到个体和媒体等多种因素的影响，往往与目的地实际情况不太一致。

目的地形象的定量研究中，测量量表的维度和题项在各研究间也缺乏一致性，研究者一般根据所研究目的地的吸引物、形象定位和研究目的来确定题项的选择。比利和马丁(Beedi＆Martfn)回顾已有的目的地形象量表，将目的地形象测量分为9个方面：自然资源、公共基础设施、旅游基础设施、旅游者的休闲与娱乐、文化历史和艺术、政治经济因素、自然环境、社会环境、地方氛围。

3、国家形象与目的地形象概念异同的分析

3.1　共同的理论基础：态度理论

尽管国家形象和目的地形象分属不同的研究领域，但两者却拥有共同的理论基础――态度理论。态度是社会心理学的核心概念，在管理和营销领域有着广泛的应用，具有重要的战略价值。菲什拜因和阿杰恩(Fishbein＆Ajzen)将态度定义为“对一个既定对象以一贯的喜欢或不喜欢的方式行动的习得倾向”。在各种态度理论中，态度三成分理论是管理和营销领域引用较多的一个理论。态度三成分理论认为态度包括认知、情感和意向三个成分(ABC)。认知成分是从态度对象与各种资源相关的信息的直接经验组合中获得的知识与知觉，这种知识及由此产生的知觉通常表现为信念；情感成分是对态度对象的感情或感受，反映个体对态度对象的直接或全面的评价，如喜欢或不喜欢，好的或坏的；意向成分是个体对态度对象采取特定行动或举动的可能性或倾向性，通常表达为购买意向。但由于三成分之间并非相互独立，而是存在因果关系，近年来的研究提出了态度的两成分观点，即认识和情感成分；或者将态度看成一个ABC序列，A指情感，B指行为，C指认知，行为意向是认知和/或情感的结果变量。

基于态度理论的国家形象和目的地形象研究倾向于从认知形象和情感形象两个方面对各自概念进行定义和测量，只是国家形象和目的地形象研究都更多关注认知形象，情感形象关注相对较少。罗斯和迪曼托对国家形象众多定义分析发现，多数定义用“感知”、“刻板印象”、“图式”和“信念”等词来表述国家形象，但这些词只具有认知性质，只能反映态度的认知成分，即认知形象部分，只有少数定义同时提到了认知和情感两个成分。目的地形象的定义和测量也反映了同样的问题。

除了在关注认知形象方面比较一致，国家形象和目的地形象研究对其他形象成分的使用上却存在较大差异：(1)相对国家形象研究而言，目的地形象研究更多地关注情感形象，特别是近些年来，认知一情感相结合的方法被越来越多的研究者接受，成为目的地形象研究的一种趋势。这可能与旅游产品的体验性质有关，旅游者通过参加旅游活动期望获得心理和精神上的满足，与有形产品相比，旅游活动给旅游者带来的效用更多是情感方面的。(2)有些国家形象研究遵循态度三成分理论，将意向成分纳入国家形象范围之内，目的地形象研究一般将意向成分作为形象导致的行为后果，而不是将其作为目的地形象的一部分。(3)有些目的地形象研究将总体形象纳入目的地形象的定义范围和测量维度中，国家形象研究很少有对总体国家形象的测量。

随着目的地品牌化作为一个最新研究领域的兴起，一些旅游学者开始探讨目的地形象与目的地品牌化的关系。蔡(Cai)首次区分了目的地形象和目的地品牌化两个概念，认为虽然目的地形象形成是目的地品牌化的核心，但目的地形象形成不等同于目的地品牌化，通过“品牌认同”可将目的地形象作为核心要素纳入目的地品牌化模型中。在模型中，蔡将目的地形象分为三个成分(3A)，即属性成分、情感成分和态度成分，属性成分对应于传统三成分模型中的认知成分，情感成分对应于传统模型中的情感成分，态度成分则包含了对目的地的总体评估和行为基础。这样，态度成分就包容了总体形象和行为意向两个方面。蔡等还基于3A模型，在中国和美国的研究情境中分别对目的地形象进行了实证研究。

3.2　形象主体和客体的差异

既然国家形象和目的地形象都是一种态度结构，那么就存在态度主体和态度客体的问题。国际商务和营销领域的原产国形象主要关注有形产品，原产国形象的态度主体也主要是有形产品的消费者和组织购买者。但随着原产国研究的深入，原产国形象概念演进为国家形象，研究者们不仅关注国家形象对有形产品评价和购买决策的影响，也开始关注国家形象对国外投资、移民、国际关系和旅游等方面的影响。这样，国家形象的态度主体已大大超出消费者的范围，除了有形产品和服务的消费者以外，企业和个人投资者、居民、政府和旅游者等都成为国家形象的态度主体，只是不同主体重点关注的国家属性有所不同。目的地形象的态度主体是旅游者，旅游者根据自己的旅游需求和愿望对目的地形成一定的态度。旅游者是一种特殊类型的消费者，旅游消费与有形产品的消费存在许多差异。消费者购买有形产品一般不需离开居住地，购买前可以接触甚 至试用产品，而旅游产品的消费要求旅游者必须离开居住地前往目的地，只有在离开居住地之后，旅游者才能接触并同时消费旅游产品。

形象的客体即是态度的对象，原产国形象研究中的态度客体可分为三个层次：国家、产品一国家、产品，分别对应国家形象、产品一国家形象和产品形象。其中，国家形象是脱离具体产品的、更概括和更整体的态度，涉及对国家政治、经济、文化、技术、环境和人民等多重属性的信念及整体的情感评估；产品形象则主要针对整体产品或具体产品而言，包括对产品创新、工艺、设计、安全等方面属性的信念；产品一国家形象则同时包含国家形象和产品形象两部分。目的地形象的客体根据其空间范围也可分为三个层次：国家目的地、区域目的地和城市/乡村目的地。学术界对旅游目的地概念并没有统一认识，但要成为一个旅游目的地，一个地方必须具备一些基本要素：吸引物、公共基础设施、旅游基础设施、旅游服务和环境等，所有这些要素组合起来共同构成目的地产品，用以满足旅游者的旅游需求。旅游者在目的地的消费体验取决于以上要素的综合效果，目的地其实就是一种旅游产品。无论是国家目的地、区域目的地，还是城市/乡村目的地，都应该是包含上述要素的目的地产品，有所不同的是，三种目的地分别针对不同的市场，如国家目的地主要针对海外市场，区域目的地主要针对区域外的国内外市场。因而，目的地形象的客体其实对应于原产国形象研究中的产品形象的客体，即产品。莫斯伯格和克莱普(Mossberg＆Kleppe)曾从形象客体的角度分析原产国形象与目的地形象概念的异同，他们认为两个形象的客体基本是一致的，可以找到与原产国形象三个层次分别相对应的目的地形象内容，如苏格兰是干净的、绿色的，对应国家形象；苏格兰威士忌，对应产品一国家形象；具体的威士忌品牌，可与旅游吸引物相联系。本文认为，尽管从内容上看，目的地形象可能与国家形象有重复的地方，但从形象客体的角度而言，目的地形象的客体应是目的地产品，对应于国际商务和营销领域的有形产品(图1)。

3.3　形象具体内容的差异

由于形象的主体和客体存在差异，国家形象和目的地形象的测量内容也就有所不同。目的地形象研究并未就不同层次的目的地给出不同的形象测量内容，而是从作为一个目的地产品必须具备的基本要素和旅游者在目的地的消费需求出发来确定目的地形象的测量内容。因而，三个层次的目的地形象测量内容不会因为目的地空间范围大小而表现出太大差异。

原产国形象研究中的三个层次分别针对不同性质的客体，测量内容有明显不同。国家形象的客体是国家，这与目的地形象研究中的国家目的地空间范围一致，但由于国家目的地是旅游者消费的旅游产品，而国家是国家目的地产品所处的更宏观的环境，类似有形产品与原产国之间的关系，因而，国家形象和目的地形象的概念和测量内容应该有所区别。国家形象不单是旅游者从满足旅游需求的角度对某一国家的认知和感觉，它还应该反映消费者、企业和个人投资者、寻找宜居地者和其他国家政府部门等态度主体的不同需求，这样，国家形象在概念上应是更概括、更抽象的国家属性感知及全面的情感评估，以同时满足对不同类型主体研究的需要，国家目的地形象则是作为旅游产品的具体属性的认知和情感。

尽管有以上区别，国家形象和目的地形象在测量内容上还有可能重复，如“居民热情友好”是两个形象测量中都会用到的题项，但在国家形象研究中，“居民热情友好”一项通常无法经过检验而在分析过程中被剔除。

4、国家形象与目的地形象整合的可能性

4.1　国家形象和目的地形象之间的因果关系

国家形象和目的地形象是两个不同的概念，那么两者之间是否会存在因果关系呢?原产国形象研究表明国家形象影响产品信念和感知质量，旅游目的地作为一种特殊的产品可能也受到国家形象的影响。国家形象可能是目的地形象的前因变量，旅游者对某个国家政治、经济、技术、文化、环境、教育等方面的信念及对这个国家的整体情感评估，会显著影响他们对这个国家作为旅游目的地的形象感知。旅游者对国家形象感知越正面，对其作为旅游目的地的形象感知也就越正面。这种影响的机理可以用光环效应来解释，即旅游者对目的地国家的旅游吸引物、旅游接待设施、旅游服务等了解不多时，他们对该国家的固有印象就会影响其对该国家作为旅游目的地的感知和信念。如旅游者对某个国家有经济落后的印象，那么他们可能会对该国家的吸引物管理水平、旅游接待设施质量和旅游服务水平持消极态度。

纳多和赫斯洛浦等通过对尼泊尔冒险旅游目的地的实证研究检验了国家形象与目的地形象的关系，他们将目的地形象置于更广泛的国家形象的情境中，并基于态度理论构建了一个镶嵌模型，检验国家特征、人民特征、国家能力、人民能力和期望联系几个国家形象维度对自然环境信念、人工环境信念、目的地评估和旅游意向几个目的地形象维度的影响。研究发现，国家能力和人民能力、国家特征和人民特征分别通过影响人工环境信念和目的地评估对旅游意向产生影响，期望联系直接影响旅游意向，说明国家形象是目的地形象的前因，作者认为目的地形象研究应该包含更深层次的国家和人民信念，这将有利于对有关目的地及其吸引力的各种观点的解释。

但纳多和赫斯洛浦更强调国家形象和目的地形象重叠的部分，且完全基于态度三成分理论，将意向成分也纳入形象范围之内。关于意向成分能否纳入形象范围内，还是作为形象引发的后果，旅游领域基本没什么争议，即普遍认为意向成分应是后果变量，目的地形象也正因为能对满意度和行为意向等产生影响而获得了广泛关注，成为热点研究领域。在原产国研究领域，一些学者将意向成分作为国家形象的一个维度加以测量。罗斯和迪曼托对这种现象进行了分析，认为将意向成分作为国家形象的一个维度不太合适，并综合以往研究成果，提出了国家形象的四种模型：两成分模型、高涉人层次模型、低涉入层次模型和体验层次模型。两成分模型认为国家形象包括认识和情感两个维度，如果态度对象是享受性客体(如旅游)，情感形象对行为意向的影响会高于认知形象；层次效应模型强调认知、情感和意向之间的序列联系，实际上认为态度只有情感一个维度，认知和意向只是情感的前因或后果。

4.2　国家形象和目的地形象对顾客价值、满意度和旅游行为意向的影响

已有的研究表明目的地形象可以建构成一个二阶模型，莱拉等也通过两个研究和一系列的检验程序证明国家形象可以建构成包括7个维度的二阶模型。这样就可以在纳多等研究的基础上，结合其他游客忠诚度模型，构建新的、容纳更多变量的旅游者购买意向模型，以推动游客忠诚度模型研究的发展，理解国家形象在游客忠诚度形成过程中的作用。

在游客忠诚度模型中，顾客价值和满意度是影响旅游意向的重要因素，一些研究将目的地形象纳 入游客满意度模型或忠诚度模型中，研究结果说明，目的地形象对忠诚度有直接或间接影响。目的地形象主要通过满意度等变量的中介作用对重游和推荐意向产生间接影响，如蔡等基于美国国家目的地营销组织进行的游客特征调查数据，检验目的地形象与游客忠诚度之间的关系，研究识别了三个基于属性的形象维度和一个基于情感和态度的形象维度，分析发现，基于情感和态度的形象维度对游客忠诚度有显著影响，且高于属性维度对忠诚度的影响；池等(chi，et aI.)以美国阿肯色州的尤里卡斯普林斯(Eureka Springs)为案例地，研究目的地形象、属性满意度、整体满意度、忠诚度之间的结构关系，发现目的地形象主要通过属性满意度和整体满意度的中介作用对忠诚度产生间接影响。但也有研究表明，目的地形象直接影响重游和推荐意向，如陈等(chen，et aI.)建构了一个包括目的地形象、旅行质量、感知价值、满意度和行为意向的概念模型，并以台湾垦丁为案例地对模型进行了实证检验。结果也发现，目的地形象不仅通过旅行质量一感知价值一满意度的中介作用对忠诚度产生间接影响，还直接对忠诚度产生显著影响；卞显红以无锡市的锡惠公园和鼋头渚风景区为例研究景区形象、质量、满意度、重游和推荐意向之间的结构关系，得到了与陈等类似的结论，景区形象对重游和推荐意向均有直接影响，并通过质量或满意度对重游和推荐意向产生间接影响。

以往研究表明，目的地形象与顾客价值、满意度、旅游行为意向之间有着密切的关系，但国家形象对游客行为意向的影响研究极少见，唯一的研究就是纳多等提出的镶嵌模型，该研究表明，国家形象通过目的地形象对旅游意向产生间接影响。但由于国家形象与目的地形象之间存在较密切的关系，目的地形象又直接影响顾客价值和满意度，国际营销领域的研究也表明，国家形象对产品质量感知、感知风险、感知价值、购买决策和购买行为有显著影响，因而可以尝试将这些因素纳入同一个模型(图2)。另外，以往研究也表明，以上变量之间的关系可能受到其他一些变量的调节，因而在模型中加入调节变量的影响，可以提出以下命题：

命题1：国家形象对旅游意向有显著直接影响。

命题2：国家形象通过目的地形象、顾客价值和/或满意度间接影响旅游意向。

命题3：旅游经历、旅游目的、文化和个性等旅行和个体因素对旅游意向模型有调节效应。

5、总结

为了促进国际商务营销和旅游实践领域在形象战略上的整合，推动管理理论发展，本研究对国家形象和目的地形象的概念异同和整合的可能性作了详细分析。

从对国家形象和目的地形象定义的分析看，虽然两个领域都有较长时间的研究历史，但两个概念的定义至今都未达成共识。分析两概念之间的关系发现，他们都依赖共同的态度理论作为研究的理论基础，且倾向态度二成分理论。在分析形象的主体、客体和具体内容的基础上，本文提出目的地形象的客体(目的地产品)主要对应于原产国形象中产品形象的客体(产品)，这不同于莫斯伯格和克莱普的观点，他们认为目的地形象的客体与原产国形象客体基本是重叠的。

篇2

中国近代以来的所谓法律思维方式，无论是从辗转继受大陆法系的角度来说，还是从经受马克思辩证唯物主义洗礼的角度来说，其逻辑起点莫不是概念。而我国当今法学研究的场合，尤其是在一些重大法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念的歧义引发。③因此，笔者从考察行政合同在不同法系的国家和地区的界定入手，以求得出我国对行政合同界定所应把持的立场。

行政合同，又称行政契约、公法契约，是以区分公法、私法为理论背景的大陆法系的概念。由于法律传统的原因，在行政法学理论中最早形成行政合同理论的是法国，今日法国的行政合同制度及其理论也是特别发达。该国没有任何一部法律直接对行政合同的意义进行明文规定，行政法院为将其与民事合同加以区别以确定管辖，通过行政判例确定了行政合同的三个识别标准：合同当事人必须有一方是行政主体，合同内容是直接执行公务，合同超越私法规则。④德国法上行政合同系指以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同⑤，1976年《联邦德国行政程序法》对行政合同进行了专章规定。在日本，学者对行政合同的定义有狭义和广义两种，狭义认为，行政合同是以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法合同，这与法、德的有关界定是大体相类似的；但现在日本占据统治地位的却是广义定义，该定义认为，行政合同就是“行政主体作为当事人的合同”（室井力语），⑥这就使得日本的行政合同概念在性质上包括公法意义上的行政合同和私法意义上的民事合同。相较而言，在英美法系国家没有形成如同前述大陆法系国家的明确的行政合同的概念，但存在着政府合同的概念。

由于英美法系不存在大陆法系上公法、私法的划分，所以其政府合同适用一般合同法的规则，因此其很少对政府合同进行界定，但鉴于此类合同的特殊性，行政法学也研究适用一般合同法规则的例外情况。在美国，政府合同是从法院保护相对人的权利到什么程度以及政府在合同中的权利属于什么性质的角度来进行研究的，因此，特许权是政府合同及政府雇员案件中的重要概念。⑦英国则比较注重缔约的权力和程序，合同效力的特殊性等问题。⑧我国台湾地区于1999年公布其“行政程序法”以专章规定行政合同制度，其内容大体沿袭德国行政程序法的有关规定。⑨香港特别行政区沿袭英国普通法制度，在合同上与英国一样不大区分公法合同、私法合同，而适用同样的规则。⑩澳门特别行政区则沿袭葡萄牙的规定，认为行政合同是设定、变更或者消灭某一行政关系的合意⑾，其1994年“行政程序法”设专章规定行政合同。

通过上述比较，我们基本可以得出结论，即在区分公法、私法的大陆法系，主流观点认为所谓行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关行政法律关系设立、变更和终止经协商一致而达成的协议。我国法学界也存在这种观点⑿，即认为行政合同是行政主体与行政相对人之间的一种合意。此外，还存在第二种、第三种观点。第二种观点认为，行政合同是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其他组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⒀第三种观点认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间、行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人之间，经相互协商，意思表示一致所达成的协议。 ⒁通过比较可见，我国法学界的三种观点的分歧集中在行政合同主体的问题上。

第二种观点坚持认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系，如行政机关内部通过层层签订责任书的方式落实责任制的现象。这种观点不妥当。首先，从本文引言所述及的行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展、政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整措施，它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景都是为了保障民权，限制公权。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系，它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间就此发生纠纷也无法为其提供合理、便捷的救济途径，同时，所谓行政纠纷是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷⒂，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。

第三种观点除了认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系外，还坚持认为非行政主体之间也可能存在行政合同，认为这时当事人虽然没有行政主体，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益。这种观点也不妥当，它混淆了民事合同和行政合同的界限。当事人双方均为非行政主体之时，所签订的合同当然为平等主体之间签订的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用合同法加以解决，完全没有必要将其列入行政合同。以往这类的供用电、水、气、热力合同、农村土地承包合同等，在 1999年《中华人民共和国合同法》、2002年《中华人民共和国农村土地承包法》中分别被专章或者专条明确其民事合同性质。笔者认为，把行政合同的主体过于扩大是不符合行政合同概念所指称的社会现象的本质的，其主体只能限定在行政主体和行政相对人之间。

基于上文论述，笔者认为行政合同具有如下特点：第一，行政合同的主体一方是行政机关，即具有法定行政职权、可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织；第二，行政合同的内容是法律、法规规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务，具有公益性；第三，行政主体在行政合同中居于主导地位，在合同的履行过程中依法享有监督控制权、指挥权，在合同的变更、解除上依法享有行政优益权，对违约的行政相对人依法享有制裁权。这三点是行政合同的行政属性。第四，行政合同是双方协商一致的产物，行政相对人对合同是否签订、合同内容有一定的选择权；第五，行政合同内容具有可妥协性，行政相对人有权提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当让步。这两点是行政合同的民事属性。这五方面的特点也就是判断某合同是否属于行政合同的认定标准。

二、行政合同纠纷解决机制

有合同难免会有纠纷，有救济方有权利。行政主体与相对人在行政合同运动过程中难免会因为合同的签订、合同的履行、行政主体前述特权的行使、情势变更等问题发生各种纠纷。⒃ 基于行政合同所具有的占主导地位的行政属性和处于从属地位的民事属性，其纠纷解决机制也应循此而构建。

行政合同本质上是一种行政行为，或者说是一种与行政行为有关的行为，其纠纷解决机制应当适用现有的行政纠纷解决机制。我国目前的行政纠纷解决机制可分为司法外解决机制和司法解决机制。其中司法外解决机制主要是行政复议机制，我国现行行政复议法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关体出行政复议申请……”，现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。同时行政复议法第6条第（六）、（七）两项具体指出了两种行政合同即企业承包经营合同和农业承包合同的复议适用。另一种司法外解决机制则是所谓的政府协调。这在行政管理过程中是比较常见的行政纠纷解决方法，在行政合同纠纷解决过程也是完全可以适用的。

司法解决机制则是行政诉讼制度。如前所述，行政诉讼中的所谓“具体行政行为”已被解释成双方行为，行政合同也在行政诉讼的受案范围之内。但由于行政合同具有民事属性，所以一方面，在案件审理的法律适用上需要同时适用行政法律规范和民事法律规范，尤其是合同法原则。在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。另一方面，我国现行行政诉讼法第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”，但由于该条规定的出发点是为限制行政机关裁量权滥用，以防止其单方具体行政行为侵害国家利益、社会利益、公民利益。但行政合同行为不同于一般的具体行政行为，存在着与行政相对人的合意，即行政主体在一定范围、一定程度上有处分的权力，行政合同的形成就是建立在行政主体与行政相对人意思表示一致的基础之上，因此，法院在审理行政合同案件的过程中，完全可以进行调解，使双方当事人在合意范围内达成和解。当然，由于行政合同具有公益性，应同时建立相对严格的调解、和解制度，以防侵害公共利益。

此外，同样是基于行政合同的民事属性，行政合同纠纷也可以通过双方协商加以解决。尤其在由于诚实信用、显失公平、不可抗力、情更等原因而发生行政合同纠纷的场合。

因此，行政合同纠纷解决机制包括两个部分，一是司法解决机制，即行政诉讼制度；二是司法外解决机制，包括协商、政府协调、行政复议三种形式。

注释：

①参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社，1998年第1版，第102页以下。

②参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，载《武汉大学学报（人文社科版）》2000年第3期。

③参见张文显：《法哲学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。

④参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第1版，第186页以下。

⑤参见［德］哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年第1版，第349页。

⑥参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第252页。

⑦参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第99页。

⑧参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第100页。

⑨参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，载《行政执法与行政审判》总第9集，法律出版社2004年第1版。

⑩参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”。

⑾参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年第1版，第618页以下。

⑿类似定义参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251页，马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，等。

⒀参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第255页。

篇3

中国近代以来的所谓法律思维方式，无论是从辗转继受大陆法系的角度来说，还是从经受马克思辩证唯物主义洗礼的角度来说，其逻辑起点莫不是概念。而我国当今法学研究的场合，尤其是在一些重大法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念的歧义引发。③因此，笔者从考察行政合同在不同法系的国家和地区的界定入手，以求得出我国对行政合同界定所应把持的立场。

行政合同，又称行政契约、公法契约，是以区分公法、私法为理论背景的大陆法系的概念。由于法律传统的原因，在行政法学理论中最早形成行政合同理论的是法国，今日法国的行政合同制度及其理论也是特别发达。该国没有任何一部法律直接对行政合同的意义进行明文规定，行政法院为将其与民事合同加以区别以确定管辖，通过行政判例确定了行政合同的三个识别标准：合同当事人必须有一方是行政主体，合同内容是直接执行公务，合同超越私法规则。④德国法上行政合同系指以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同⑤，1976年《联邦德国行政程序法》对行政合同进行了专章规定。在日本，学者对行政合同的定义有狭义和广义两种，狭义认为，行政合同是以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法合同，这与法、德的有关界定是大体相类似的；但现在日本占据统治地位的却是广义定义，该定义认为，行政合同就是“行政主体作为当事人的合同”（室井力语），⑥这就使得日本的行政合同概念在性质上包括公法意义上的行政合同和私法意义上的民事合同。相较而言，在英美法系国家没有形成如同前述大陆法系国家的明确的行政合同的概念，但存在着政府合同的概念。

由于英美法系不存在大陆法系上公法、私法的划分，所以其政府合同适用一般合同法的规则，因此其很少对政府合同进行界定，但鉴于此类合同的特殊性，行政法学也研究适用一般合同法规则的例外情况。在美国，政府合同是从法院保护相对人的权利到什么程度以及政府在合同中的权利属于什么性质的角度来进行研究的，因此，特许权是政府合同及政府雇员案件中的重要概念。⑦英国则比较注重缔约的权力和程序，合同效力的特殊性等问题。⑧我国台湾地区于1999年公布其“行政程序法”以专章规定行政合同制度，其内容大体沿袭德国行政程序法的有关规定。⑨香港特别行政区沿袭英国普通法制度，在合同上与英国一样不大区分公法合同、私法合同，而适用同样的规则。⑩澳门特别行政区则沿袭葡萄牙的规定，认为行政合同是设定、变更或者消灭某一行政关系的合意⑾，其1994年“行政程序法”设专章规定行政合同。

通过上述比较，我们基本可以得出结论，即在区分公法、私法的大陆法系，主流观点认为所谓行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关行政法律关系设立、变更和终止经协商一致而达成的协议。我国法学界也存在这种观点⑿，即认为行政合同是行政主体与行政相对人之间的一种合意。此外，还存在第二种、第三种观点。第二种观点认为，行政合同是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其他组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⒀第三种观点认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间、行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人之间，经相互协商，意思表示一致所达成的协议。⒁通过比较可见，我国法学界的三种观点的分歧集中在行政合同主体的问题上。

第二种观点坚持认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系，如行政机关内部通过层层签订责任书的方式落实责任制的现象。这种观点不妥当。首先，从本文引言所述及的行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展、政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整措施，它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景都是为了保障民权，限制公权。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系，它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间就此发生纠纷也无法为其提供合理、便捷的救济途径，同时，所谓行政纠纷是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷⒂，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。

第三种观点除了认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系外，还坚持认为非行政主体之间也可能存在行政合同，认为这时当事人虽然没有行政主体，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益。这种观点也不妥当，它混淆了民事合同和行政合同的界限。当事人双方均为非行政主体之时，所签订的合同当然为平等主体之间签订的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用合同法加以解决，完全没有必要将其列入行政合同。以往这类的供用电、水、气、热力合同、农村土地承包合同等，在1999年《中华人民共和国合同法》、2002年《中华人民共和国农村土地承包法》中分别被专章或者专条明确其民事合同性质。笔者认为，把行政合同的主体过于扩大是不符合行政合同概念所指称的社会现象的本质的，其主体只能限定在行政主体和行政相对人之间。

基于上文论述，笔者认为行政合同具有如下特点：第一，行政合同的主体一方是行政机关，即具有法定行政职权、可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织；第二，行政合同的内容是法律、法规规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务，具有公益性；第三，行政主体在行政合同中居于主导地位，在合同的履行过程中依法享有监督控制权、指挥权，在合同的变更、解除上依法享有行政优益权，对违约的行政相对人依法享有制裁权。这三点是行政合同的行政属性。第四，行政合同是双方协商一致的产物，行政相对人对合同是否签订、合同内容有一定的选择权；第五，行政合同内容具有可妥协性，行政相

对人有权提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当让步。这两点是行政合同的民事属性。这五方面的特点也就是判断某合同是否属于行政合同的认定标准。

二、行政合同纠纷解决机制

有合同难免会有纠纷，有救济方有权利。行政主体与相对人在行政合同运动过程中难免会因为合同的签订、合同的履行、行政主体前述特权的行使、情势变更等问题发生各种纠纷。⒃基于行政合同所具有的占主导地位的行政属性和处于从属地位的民事属性，其纠纷解决机制也应循此而构建。

行政合同本质上是一种行政行为，或者说是一种与行政行为有关的行为，其纠纷解决机制应当适用现有的行政纠纷解决机制。我国目前的行政纠纷解决机制可分为司法外解决机制和司法解决机制。其中司法外解决机制主要是行政复议机制，我国现行行政复议法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关体出行政复议申请……”，现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。同时行政复议法第6条第（六）、（七）两项具体指出了两种行政合同即企业承包经营合同和农业承包合同的复议适用。另一种司法外解决机制则是所谓的政府协调。这在行政管理过程中是比较常见的行政纠纷解决方法，在行政合同纠纷解决过程也是完全可以适用的。

司法解决机制则是行政诉讼制度。如前所述，行政诉讼中的所谓“具体行政行为”已被解释成双方行为，行政合同也在行政诉讼的受案范围之内。但由于行政合同具有民事属性，所以一方面，在案件审理的法律适用上需要同时适用行政法律规范和民事法律规范，尤其是合同法原则。在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。另一方面，我国现行行政诉讼法第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”，但由于该条规定的出发点是为限制行政机关裁量权滥用，以防止其单方具体行政行为侵害国家利益、社会利益、公民利益。但行政合同行为不同于一般的具体行政行为，存在着与行政相对人的合意，即行政主体在一定范围、一定程度上有处分的权力，行政合同的形成就是建立在行政主体与行政相对人意思表示一致的基础之上，因此，法院在审理行政合同案件的过程中，完全可以进行调解，使双方当事人在合意范围内达成和解。当然，由于行政合同具有公益性，应同时建立相对严格的调解、和解制度，以防侵害公共利益。

此外，同样是基于行政合同的民事属性，行政合同纠纷也可以通过双方协商加以解决。尤其在由于诚实信用、显失公平、不可抗力、情更等原因而发生行政合同纠纷的场合。

因此，行政合同纠纷解决机制包括两个部分，一是司法解决机制，即行政诉讼制度；二是司法外解决机制，包括协商、政府协调、行政复议三种形式。

注释：

①参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社，1998年第1版，第102页以下。

②参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，载《武汉大学学报（人文社科版）》2000年第3期。

③参见张文显：《法哲学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。

④参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第1版，第186页以下。

⑤参见［德］哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年第1版，第349页。

⑥参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第252页。

⑦参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第99页。

⑧参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第100页。

⑨参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，载《行政执法与行政审判》总第9集，法律出版社2004年第1版。

⑩参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”。

⑾参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年第1版，第618页以下。

⑿类似定义参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251页，马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，等。

⒀参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第255页。

篇4

行政合同诉讼

“行政合同”主要是指通过合同的形式达到公法的目的，充分体现了现代民主思想。由于其具备诸多优势，受到政府部门的高度重视，并将其作为行政政策推行的重要手段。而由此产生的行政合同诉讼，也已经成为人们关注的重点。目前，对于行政合同的理论争议仍然存在，并且，立法上尚处于空白状态，从而导致行政合同在适用范围等方面存在一定的混乱，进而造成相关的纠纷不断升级。

行政合同诉讼主要是指行政合同的一方当事人认为合同的另一方在签订或执行行政合同过程当中，存在侵权行为而向人民法院提出诉讼请求。人民法院根据诉讼人的诉讼请求，并在其参与下，对该事件进行审理并最终作出裁决。目前，由于国内的行政诉讼发展较晚，并且，受到了民法的严重影响，在行政合同方面也缺乏相关规定，进而导致很多行政案件归类到民事案件的审理当中，这对于行政合同诉讼相关理论的制定非常不利。

随着学术界对行政合同的认识不断加深，很多学者认为应该将行政合同诉讼归为行政诉讼范畴。但是，这一想法势必会对传统的行政诉讼救济制度造成严峻挑战。本文对当前国内行政合同诉讼中存在的问题进行分析，探索如何更好地完善行政合同诉讼制度。

行政合同诉讼中存在的主要问题

一是行政合同立法缺失。行政合同在我国已经广泛应用，但是，在理论界仍然存在很多争议，从而导致行政合同的相关法律仍然没有制定，以至于其并不能归属于法律概念范畴。目前，《政府采购法》是国内有关行政合同的唯一法律，其中也只是对政府的采购基本流程进行了简单规定。近年来，随着行政合同的应用范围逐渐扩大，相关的合同种类日益增多，然而，立法中的相关内容并没有做出相应的调整，以至于法律的指导以及规范作用没有彰显出来。而且，很多关于行政合同纠纷的司法实践都被归入到了民事诉讼范畴，救助效果并不理想。

二是受案范围明确度不够。目前，行政合同在国内仍然局限于民法学概念层面上，尽管行政合同已经在实践当中广泛应用，但是，在法律上并没有得到承认，从而导致理论、法律和实践脱节。在当前的司法实践过程中，一些行政合同即使被认定是行政案件，法院方面仍持回避态度。

三是行政合同诉讼与民事诉讼之间的界限不明。在理论上，尽管存在少数学者对行政合同表示反对，但是大多数的学者认为其是一类新型的行政管理方式，并赞同将其作为行政案件由人民法院行政审判庭进行受理。目前，国内尽管没有专门的行政法院系统，但是在法院内部已经单独设立了行政审判庭。在立法上，尽管《行政诉讼法》并没有明令禁止行政诉讼对行政合同的救济，但在关于行政合同纠纷案件上并没有进行规定。并且，在很多法律文件中，对同一问题，不同的文件的性质判定有所不同，例如：1999年出台的《行政复议法》中有关条款规定：行政机关如果在变更或者废止农业承包合同时对合同另一方造成权益侵害，可以进行行政复议。由此可知，此类事件属于行政案件。但是，在2002年出台的《农村土地承包法》中规定：任何组织或个人对承包方的土地承包经营权造成侵害，都需要承担相应的民事责任。由此判定，土地承包合同属于民事合同。同样的问题，在不同的规定中存在相互矛盾的地方，导致在司法实践当中，实施混乱。

四是行政合同诉讼与传统的行政诉讼存在矛盾。单向性救济结构的传统性行政诉讼仍是当前行政诉讼的主要形式。行政机关在行政诉讼中处于被动地位。行政合同不仅具有行政性，更具有合意性。尽管我国最高法院对行政合同的行政诉讼予以默认，但是，行政法学界对行政合同具体的行政行为的本质区别已经有了充分认识。传统的行政诉讼主要是为相对人单方提供权利救济途径，但是，行政合同诉讼是为了解决相向性纠纷。当相对人不能履行或者完全履行合同时，造成了公共利益损失，传统的行政诉讼无法有效解决，因为，行政主体无法作为原告提讼。

行政合同诉讼法规完善措施

一是行政合同明确归入到行政诉讼范围。行政诉讼的受理范围就是指人民法院对行政诉讼案件的受理范围，是法院解决行政争议、行政诉讼案件的范围根据。行政诉讼法主要是针对传统的行政行为建立的，并没有关于行政合同的详细规定，以至于在司法实践中存在一定的执行障碍，行政合同纠纷解决起来比较困难。因此，为了更好地解决行政合同纠纷，建议在行政诉讼法中完善行政合同诉讼的相关规定。首先，立法中，明确行政合同概念，建立专门的行政合同法。其次，修改行政诉讼法，将其归入到行政诉讼的审理范围。进而实现司法解释与立法的统一。

二是赋予行政主体权。行政机关作为行政主体，在传统的行政诉讼中并没有作为原告的权利，以至于很多损害无法寻求法律救济。行政合同作为一类特殊的行政行为，兼具行政性与合意性，一旦出现行政合同争议，便可以维护任何受害一方的权益。因此，建议在行政合同的制定或执行过程中，赋予行政主体的权利，有效地解决行政纠纷，实现国家和个人的利益平衡。

三是建立调解制度。调节是解决纠纷的有效方式，在国内民事诉讼、刑事自诉以及赔偿诉讼中较为常见，其主要是指在对当事人的意愿表示尊重的前提下，由法官进行合理调解。现行的民事诉讼法中明确指出：人民法院在审理民事案件时，本着合同和自愿原则对原告与被告之间进行适当调解。调解在民事案件中应用广泛，效果显著。但是在《行政诉讼法》中却明确规定：行政案件的审理过程并不适用调解。并且，最高人民法院的有关解释中，也没有将调解纳入行政诉讼的意向，仅是在关于赔偿问题上涉及到调解，但也仅限于赔偿的范围、方式以及数额。尽管行政诉讼法中对调解明确了“不适用”，但在实际的司法执行过程中，调解是非常普遍的。而且，随着替代性纠纷解决方式的出现，调解问题已经成为了行政诉讼法理论和实践的研究热点。行政合同本身就是当事人双方协商后的结果，一旦出现纠纷，人民法院在尊重双方意愿的同时，进行有效调解，更有利于判决的执行。因此，建议将“人民法院审理行政案件，可以在自愿、合法以及不损害公共利益、第三人利益的前提下进行调解”添加到《行政诉讼法》中。

四是将和解制度引入到行政诉讼法中。行政合同诉讼和解主要是指在行政合同诉讼的执行过程中，法院工作人员允许双方当事人在出现争议的时候，在明辨是非、平等协商的基础上进行和解并达成协议，是解决行政合同纠纷的有效方式。

目前，国内的民法学界和刑法学界都对和解制度给予了高度重视，并将其作为了一项制度明确下来。但是，在行政法学界关于和解问题的研究还相对薄弱。相对来讲，法院调解同诉讼和解还是有一定区别的，诉讼和解是独立于法院调解之外的。很多学者在行政诉讼和解的法律性质判定上存在不小的分歧，主要的几种观点是：“私法行为说”、“诉讼行为说”以及“一行为两性质说”等。

在行政诉讼阶段，合同双方达成的和解协议，可以看作是新的行政合同的制定过程，并且，其是在法官的参与下完成的，因此，具备诉讼行为性质。双方制定的和解协议，对有关内容进行规定：内容的执行不能够对公共利益造成损害，更不能对相对人的合法权益造成损害。为了确保和解顺利进行，可以由法官进行和解笔录的制定，其和解结果具备终结诉讼程序的法律效果。将和解制度引入到行政诉讼当中，不仅可以对行政诉讼纠纷的解决机制进行合理完善，还可以实现和解双方的利益最大化。因为，和解之后，双方的敌对情绪被化解，并且，日后的继续合作成为可能。类似的规定在很多国家都已经明确提出，并在实践中证明了其对解决行政合同纠纷具有重要意义。因此，建议将和解制度引入到行政诉讼当中，从立法的角度对其进行规范，从而真正实现法制统一。

篇5

国内外行政法学者对行政契约的关注重点在于公法契约与私法契约的界分及行政契约的基本原则和宏观的制度构建上，很少有对行政契约具体制度问题的探讨。台湾学者吴庚认为行政契约不发达之原因在于：其一，与法律救济途径之结构密切相关，行政诉讼法上未能给予行政契约应有之途径；其二，在于行政契约之理论体系未能建立，助长了“公法遁入私法”之势。[1]因此，若要充分发挥行政契约之功能，必须对行政契约的具体制度之构建作深入的探讨。本文拟对行政契约履行时行政主体之给付出现给付不能之障碍时，在行政契约上应产生何种法律后果予以探讨，并尝试着对行政契约中行政主体之给付不能情况予以类型化。一个法律制度或规范之类型化乃该法律制度或规范成熟之标志。法律制度类型化之途径不外有演绎与归纳两大方式。演绎者乃从某一法律制度的核心概念开始，通过理性之思辨而假设各种情形，迨至周全而无遗漏后，再分别规范其构成要件与法律后果。归纳者，反其道而行之，详察实务中各个案之情形，再寻其共同之处而为抽象之归类。除上述类型化方法之外，不同部门法之间，因其共性尚可采借鉴、类比之方法进行法律制度类型化之研究。笔者在本文中就拟采类比之方法，借鉴民法给付不能之类型，并结合行政契约之特点，尝试着对行政契约给付不能之制度进行类型化。

一、给付不能之概念

给付不能为民法中债务不履行之下位概念。按照民法的债法理论，所谓债务不履行，亦称不给付，意指未依债务本旨为给付，以满足债权之状态。不给付形态有两种，其一为债务人并无给付之行为，即不给付（狭义）。具体又包括给付不能、给付拒绝与迟延给付三种情形；其二为债务人虽有给付行为，但未依债之本旨为给付，即不完全给付之。[2]因此，给付不能为债务不履行之一种类型，意指债务人不能依债务本旨而为给付。此处所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言，若仅给付困难，不得谓给付不能。给付不能在原德国民法典中曾作为给付障碍法的核心，将给付不能作为给付障碍的核心连结根据。在德国债法改革后，给付不能虽不再作为其给付障碍法上的核心连结根据，但仍在给付障碍法中占有重要地位。由于《德国民法典》第306条将以自始客观不能的给付为标的的合同规定为无效，故在德国法上必须要区分自始不能与嗣后不能以及客观不能与主观不能几种情形。除此之外，还必须区分全部不能与一部不能以及永久不能与一时不能等情形。[3]私法上区分各种不同类型的给付不能，并分别赋予其不同的法律后果。行政契约中给付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之规定？笔者认为，行政契约中给付不能之概念及其后果虽可借鉴民法的概念，但应避免简单的移植，尚须仔细斟酌行政契约给付不能之类型，并结合行政契约之特点，再分别规范其后果。

二、给付不能之类型

（一）民法学理上给付不能之分类

在民法学理上，因大陆法系的德国将给付不能作为其民法典给付障碍法的核心概念，故学者对给付不能这一法学概念进行探微析究，并依不同标准而对给付不能进行类型化研究。依学者及立法规范而言，给付不能之类型以自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能最为重要。[4]

自始不能，是指债之关系成立前，其给付已属不能。若债之关系成立后，出现给付不能时，则为嗣后不能。判断是自始不能还是嗣后不能的时点，是以债之关系成立的时点为依据。是故，自始不能是关于债之关系成立的问题，而嗣后不能则是关于债务履行之问题。[5]

客观不能，是指任何人均不能为给付，而主观不能则是指仅债务人给付不能，债务人之外的第三人为可能时，则为主观不能。

就上述两对重要的给付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客观不能与自始主观不能、嗣后客观不能与嗣后主观不能之四种给付不能的重要类型。该四种给付不能类型之所以重要，乃因法律对其有明确规范，并赋予其不同的法律效果。根据德国民法典及我国台湾地区的“民法”规定：以自始客观不能为契约之给付标的者，该契约无效。须说明的是，该项规范非属强制性规范，当事人得依约定排除之。就其法律后果而言，产生信赖利益的损害赔偿之后果，即在自始客观不能之情形，契约无效，但缔约人须负缔约过失之责任。而自始主观不能及嗣后不能之情形，其契约效力并不受其影响。在自始主观不能和嗣后不能之情形，契约仍然有效，但在归责要件及责任范围上有所不同。

然德国法上这种将给付不能作为给付障碍法的核心的体系架构，受到了最近的德国债法改革运动的批评。学者及司法实务多认为：《德国民法典》中的给付障碍法对自始客观不能的规定是失败的，在发生无效后果和将债务人责任限于消极利益被认为是不适当的情形，且德国的判例认定债务人已就自己约定的给付的可履行性承担了担保。在此情形，合同应以有效论，债务人应负责赔偿积极利益。[6]

因此，我国在进行《合同法》立法时，并未仿德国或我国台湾关于给付不能的立法例，而仅规定了法律不能与事实不能两种情形。[7]所谓事实不能，是指基于自然法则之不能，如以灭失的名画为给付标的，以烧毁的房屋为给付标的等等。而法律不能，是指基于法律规定而给付不能。包括依法律之规定逻辑上为给付不能及依法律上之规定不可期望债务人为给付的。

（二）行政契约中给付不能之种类

参考民法的立法例，在行政契约中构建给付不能之体系。笔者认为，应在考量民事合同有关给付不能体系的基础上，斟酌行政契约的特殊性来构建具有行政特色的给付不能之体系。

行政契约的特殊性主要有：(1)行政契约的当事人中须有行政主体，即行政契约的当事人中，必须有一方是为执行公务的行政主体；(2)行政契约的目的应是为了实现一定的行政职能或公共利益；(3)行政契约的内容是行政上的权利义务；(4)行政契约受不同于私法的行政法律规范调整；(5）行政契约的争议实行特定的管辖。[8]

行政契约作为行政机关行政活动，应受行政法的基本原则，即依法行政原则所拘束。在依法行政原则下，考虑到行政契约固有的特点，并兼顾我国民事合同关于给付不能的规定，笔者认为，在行政契约中，行政主体的给付不能应区分为法律不能与事实不能，并分别赋予不同的法律后果。理由如下：

其一，将行政契约中行政主体的给付不能区分为法律不能与事实不能，而未仿德国和我国台湾地区民事合同将给付不能主要区分为客观不能与主观不能立法例，是因为，无论德国或我国台湾地区关于给付不能体系均受到了学者和实务界的批判，而且德国通过债法改革对以给付不能作为债法中给付障碍法核心连结点进行了颠覆，其关于自始客观不能的规定更是受到了学界的诟病。若改变自始客观不能的法律效果，则原给付不能体系的划分失去了意义，未能体现给付不能体系划分的实益。故对给付不能进行主观给付不能与客观给付不能之划分方式，笔者在本文中不予采纳。

其二，依法行政原则之要求。依法行政原则要求行政受立法机关规则的约束，并处于行政法院的控制之下。[9]依法行政原则通说认为包括法律优先与法律保留两个原则在内，法律优先原则，系指一切行政权之行使，不问其为权力的或非权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违法律之处置而言。[10]故在行政契约中，行政主体的给付在法律上是否可能，应为行政机关的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我国《合同法》中关于给付不能之分类，只区分了法律不能与事实不能，并赋予二者相同之法律后果。在行政契约大量准用民法相关规定的情况下，[11]应尽量保持行政契约中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，无论是法律不能抑或事实不能，均有自始与嗣后之别。我国《合同法》并未区分自始法律不能与嗣后法律不能，然则在依法行政原则拘束下的行政机关，其在行政契约中的给付不能是自始法律不能，还是嗣后法律不能，对行政机关影响甚巨，此时不仅涉及到契约相对人的赔偿问题，更涉及到行政机关行为的违法性问题，以及公共利益和私权利的衡量问题。故笔者认为，在行政契约中应将行政主体给付中的法律不能进一步区分为自始法律不能与嗣后法律不能，并分别探讨其法律后果。至于事实不能是否有区分自始事实不能与嗣后事实不能之必要，笔者认为，无论是自始事实不能，还是嗣后事实不能，虽不影响行政契约的效力，但在违约责任的承担上应有所不同。故亦应分别规范为宜。

综上所述，笔者认为，行政契约中行政主体的给付不能应区分为自始法律不能、嗣后法律不能、自始事实不能和嗣后事实不能四种类型，并分别赋予其不同的法律后果。

三、给付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契约约定的给付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契约成立时，行政机关所负担的给付即为法律所不许。《联邦德国行政程序法》(1976年）第59条第1款规定：“因准用民法典规定而生无效性的，公法合同无效”，[12]台湾“行政程序法”(1999年）第141条亦规定：“行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效”。[13]若我国将来的《行政程序法》也进行类似之规定，则因我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，所以自始法律不能的行政契约亦应无效。笔者认为，在现代法治国的原则下，一切行为主体均应受到法律的统治，不仅人民应受到法律的拘束，作为行政主体的行政机关同样也应受到法律的拘束，不得突破法律之网，而独成为法外主体，“刑不上大夫”或“国王不能为非”的观念与法治国的理念格格不入。而在宪法层面来说，行政机关只是执行机关，行政机关应按立法机关所确立的权限范围、行使权限的方式来作出自己的行为。行政契约作为行政机关行政行为的方式之一，同样应受到立法机关所确立的规则拘束。故当行政契约所约定的行政机关的给付是为法律所禁止时，应认定该行政契约无效。无效的行政契约其后果应如何处理？我国《民法通则》对无效民事行为的处理是：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，[14]我国《合同法》第58条亦规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。[15]若无效的行政契约按照准用民法的方式对其后果进行处理，则应按照如下方式处理：第一，以恢复原状为原则，即行政契约被认定无效后，如已发生了给付，则应相互返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿，此为恢复原状的一种衍生形态；第三，过错方应向对方承担损害赔偿责任。但笔者认为，行政契约因自始法律不能被确认无效后，其后果的处理应在借鉴民事合同的基础上体现自身的行政特色，即可按照如下方式来确定行政契约因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契约因自始法律不能被确认无效后，因该行政契约取得的财产应当相互予以返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿；第三，因行政契约无效所造成的损害由行政机关承担。为什么在自始不能的行政契约中，其缔约过失的责任应由行政机关单方面来承担，其理由在于：民事合同因违法无效产生损失时，其损失由过错方承担，也就是说，民事合同将过错作为合同无效时责任的连结点。民事合同之所以作这样的制度性安排，是因为在民事合同中，合同双方当事人处于平等地位，因此，民事合同在进行制度设计时，不仅要求民事合同当事人对商业风险有一个合理的判断和公平合理的分担，而且，面对法律风险时，他们也是处于同样被动的地位，因民事合同的一方当事人比另一方当事人在面对法律风险时并不具有更多的优势。但在行政契约中，行政机关相较于行政相对人而言，在法律上则具有更多的优势。首先，从宪法层面来说，行政机关就是立法机关的执行机关，故行政机关应熟悉了解立法机关所立的法，这是行政机关行使行政权的前提；其次，在现代公务员制的社会里，行政机关的人员均是专业化、技术化、精英化的人员。所以，行政机关相较于行政相对人而言，在面对法律风险时，具有更多的优势；也因此，行政机关在与行政相对人签订行政契约时，对法律风险应具有更多的注意义务。相反，在面对法律风险时，行政相对人较之于行政机关明显处于弱势地位，行政机关比行政相对人在对法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的优势。在某种意义上说，行政契约是行政机关和行政相对人相互之间力量的自由游戏，行政契约双方相互对立的利益之间的妥协状态，是由行政机关和行政相对人地位的强弱决定的。当行政机关与行政相对人在行政契约中进行这种明显力量不对等的博弈时，行政契约在制度上应进行怎样的架构，即在多大程度上承认在这种力量不对等的自由游戏所产生的结果，笔者认为，行政契约制度必须对此进行干预、校正，避免利益的天平过于向行政机关一方倾斜。因此，当行政契约因行政机关的给付属于自始法律不能而无效时，由行政机关对该无效的行政契约所产生的损失进行赔偿，便是从行政契约制度上对上述不对等的校正。

（二）嗣后法律不能

所谓嗣后法律不能，是指行政契约成立后，因法律的废、改、立导致行政机关在行政契约中所负担的给付义务为法律所禁止。行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，应产生何种法律后果？笔者认为，对此应从两个方面进行讨论：其一，嗣后法律不能时对行政契约的效力影响？其二，在行政机关的给付义务因嗣后法律不能时，会产生何种第二次给付义务？

就嗣后法律不能对行政契约效力的影响来说，笔者认为：行政契约效力不应因行政机关的给付出现嗣后法律不能而受影响。即行政契约不因行政机关的给付出现嗣后法律不能而无效。查民法立法例，无论是德国民法典或我国台湾的“民法典”，均未规定民事合同因嗣后法律不能而无效。在台湾“民法”中，“嗣后不能，……不分客观不能或主观不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情况下，民事合同的效力不受影响，只是由此而产生的第二次给付义务因民事合同之类型及是否可归责而异。[17]我国《合同法》虽于第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但合同的效力是以合同成立时作为基准时点来进行法律价值判断的，故我国《合同法》对嗣后法律不能的民事合同是按有效来认定的。《合同法》第110条第1项规定：在出现法律上或事实上不能履行时，当事人不得要求对方继续履行。可见在我国《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此种情形下，对方当事人不得请求继续履行。就行政契约来说，其生效要件有三：(1)行政契约之许可性；(2)行政契约之形式合法性；(3）行政契约之实质合法性。[18]行政机关的给付，在行政契约成立后是否会出现法律不能并不是判断行政契约效力的要件。虽然行政契约生效要件中的行政契约之实质合法性包含行政机关给付内容的合法性，但如同对民事合同的效力判断一样，行政契约的效力判断同样是以行政契约成立时作为判断行政契约是否有效的时点，因此，行政机关的嗣后法律不能也就不能否定行政契约成立时的效力。再者，因行政机关的具体行政行为具有公定力，行政契约虽非行政机关的具体行政行为，但也是行政机关的行政活动方式之一，“且国家或公共团体之意思有公定力”，[19]因此，行政契约自不应在其成立后因行政机关的给付出现法律不能而无效。

行政契约在其成立后虽不因行政机关嗣后法律不能而无效，但在行政契约成立后，行政机关的给付义务完成前，若因法律原因禁止行政机关履行约定的给付义务，则行政机关的原给付义务将因法律障碍而终止。在原给付义务终止的情况下，产生何种第二次给付义务？行政契约在因行政机关嗣后法律不能时，其性质类似于合法授益性行政行为之废止。合法授益性行政行为“因事实或法律状况之变更，……而废止合法之授益处分时，则有信赖保护之问题。当事人对行政处分之存在，具有值得保护之信赖，并因废止受有损害时，自应给予补偿……废止授益处分之补偿，为‘征收补偿’或‘牺牲补偿’之性质。……至于补偿之额度……不得超过受益人因该处分存续可得之利益”。[20]该处分存续可得之利益应包括所受损失与所失利益两个部分。嗣后法律不能的行政契约比之授益性行政行为之废止，行政相对人更具有获得补偿之理由：其一，因行政契约作为行政活动方式之一种，也是行政机关将抽象的法律予以具体化以适应个案的结果。故亦应如具体行政行为一样具有确定力，行政机关不得任意改变已确定的行政行为。[21]其二，行政契约是行政相对人付出了一定的对价或作出了一定的让步、承诺等才获得行政机关对将来某事项的承诺。因此，行政相对人对行政契约比具体行政行为具有更值得信赖的理由。其三，具体行政行为是行政机关单方面作出的，而行政契约是行政机关在行政相对人参与下，与行政相对人讨价还价地进行磋商的结果，因此，行政契约比具体行政行为更具有民主正当性。因此，笔者认为，无论从授益性还是信赖保护的角度而言，在行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应不低于授益性行政行为废止时行政相对人所获得的补偿。即在嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应包括行政相对人所受损失与所失利益两个部分。

（三）自始事实不能与嗣后事实不能

所谓事实不能，是指“履行给付虽然并非对于任何人均为不能，但却给任何人造成显著的、并且从根本上讲为无法克服的困难，以致没有哪一个理性的人在没有特殊理由的情况下会产生尝试履行此种给付的想法”。[22]故自始事实不能是指行政契约约定的行政机关给付在行政契约成立时就存在事实不能之情形；嗣后事实不能则是指行政契约中所约定的行政机关的给付在行政契约成立后发生事实不能之情形。按照台湾地区“民法”的规定，若债务人的给付属于自始事实不能，则合同无效，若属于嗣后事实不能，则根据可归责性确定损失的风险承担。[23]A.L．科宾在通过对美国的相关判例研究后认为：自始事实不能，足以阻止该允诺成为有约束力的合同，它阻碍了合同的成立，因而不产生合同义务；[24]而嗣后事实不能时，合同的效力并不受影响，但损失的风险在当事人之间进行分配时，履行不能的一方当事人只承担消极利益的损失，而对于积极利益部分则由相对方承担。[25]我国《合同法》关于事实不能的规定并无自始与嗣后之别，也不影响合同的成立或效力，只是规定了在出现事实不能时，债权人不得要求强制履行。就行政契约而言，笔者认为，在行政机关的给付出现事实不能时，其法律后果应异于法律不能。因对事实上能否给付而言，行政机关并不比行政相对人具有更多的优势，在此方面行政机关和行政相对人是处于对等的地位，因此，行政契约无须对出现行政机关的给付属于事实不能时进行特别的干预、校正。在行政契约中，面对事实不能时，行政机关和行政相对人应具有同等的注意义务。所以，当出现事实不能时应将过错作为责任承担的连结点。即行政机关在行政契约中因事实不能而给行政相对人造成损害的，若行政机关对该事实不能的产生具有过错，则应就其过错承担损害赔偿责任，但行政相对人不得向行政机关主张履行利益的赔偿。法律不能因为行政机关是行政主体而过于苛求于行政机关，以至于给行政机关附加不合理的负担。

综上所述，笔者认为，行政契约中行政机关的给付在出现履行不能时，应分别其不同的类型而赋予其不同的法律效果。不能简单地移植民法的立法例，而应结合行政契约的特点乃至行政机关主体的特殊性、行政契约内容的公益性以作多方面的利益衡量。

注释：

[1]参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订8版），中国人民大学出版社2005年版，第280页。

[2]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第370页。

[3]参见杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第18页。

[4]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第254页。

[5]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第382页。

[6]杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第19页。

[7]《中华人民共和国合同法》第110条规定：在法律上或事实上不能履行时，合同当事人不能要求违约方承担继续履行的责任。

[8]杨解君主编：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第348-349页。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103页。

[10]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第172页。

[11]如联邦德国行政程序法（1976年）第62条规定：“只要第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定”。台湾“行政程序法”(1999年）第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定”。

[12]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第104页。

[13]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第817页。

[14]参见《中华人民共和国民法通则》第61条之规定。

[15]参见《中华人民共和国合同法》第58条之规定。

[16]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第255页。

[17]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第259页。

[18]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第537-544页。

[19]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第517页。

[20]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第432-433页。

[21]参见周佑勇：《行政法原论》（第2版），中国方正出版社2005年版，第216页

[22][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第284-285页。

篇6

国内外行政法学者对行政契约的关注重点在于公法契约与私法契约的界分及行政契约的基本原则和宏观的制度构建上，很少有对行政契约具体制度问题的探讨。台湾学者吴庚认为行政契约不发达之原因在于：其一，与法律救济途径之结构密切相关，行政诉讼法上未能给予行政契约应有之途径；其二，在于行政契约之理论体系未能建立，助长了“公法遁入私法”之势。[1]因此，若要充分发挥行政契约之功能，必须对行政契约的具体制度之构建作深入的探讨。本文拟对行政契约履行时行政主体之给付出现给付不能之障碍时，在行政契约上应产生何种法律后果予以探讨，并尝试着对行政契约中行政主体之给付不能情况予以类型化。一个法律制度或规范之类型化乃该法律制度或规范成熟之标志。法律制度类型化之途径不外有演绎与归纳两大方式。演绎者乃从某一法律制度的核心概念开始，通过理性之思辨而假设各种情形，迨至周全而无遗漏后，再分别规范其构成要件与法律后果。归纳者，反其道而行之，详察实务中各个案之情形，再寻其共同之处而为抽象之归类。除上述类型化方法之外，不同部门法之间，因其共性尚可采借鉴、类比之方法进行法律制度类型化之研究。笔者在本文中就拟采类比之方法，借鉴民法给付不能之类型，并结合行政契约之特点，尝试着对行政契约给付不能之制度进行类型化。

一、给付不能之概念

给付不能为民法中债务不履行之下位概念。按照民法的债法理论，所谓债务不履行，亦称不给付，意指未依债务本旨为给付，以满足债权之状态。不给付形态有两种，其一为债务人并无给付之行为，即不给付（狭义）。具体又包括给付不能、给付拒绝与迟延给付三种情形；其二为债务人虽有给付行为，但未依债之本旨为给付，即不完全给付之。[2]因此，给付不能为债务不履行之一种类型，意指债务人不能依债务本旨而为给付。此处所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言，若仅给付困难，不得谓给付不能。给付不能在原德国民法典中曾作为给付障碍法的核心，将给付不能作为给付障碍的核心连结根据。在德国债法改革后，给付不能虽不再作为其给付障碍法上的核心连结根据，但仍在给付障碍法中占有重要地位。由于《德国民法典》第306条将以自始客观不能的给付为标的的合同规定为无效，故在德国法上必须要区分自始不能与嗣后不能以及客观不能与主观不能几种情形。除此之外，还必须区分全部不能与一部不能以及永久不能与一时不能等情形。[3]私法上区分各种不同类型的给付不能，并分别赋予其不同的法律后果。行政契约中给付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之规定？笔者认为，行政契约中给付不能之概念及其后果虽可借鉴民法的概念，但应避免简单的移植，尚须仔细斟酌行政契约给付不能之类型，并结合行政契约之特点，再分别规范其后果。

二、给付不能之类型

（一）民法学理上给付不能之分类

在民法学理上，因大陆法系的德国将给付不能作为其民法典给付障碍法的核心概念，故学者对给付不能这一法学概念进行探微析究，并依不同标准而对给付不能进行类型化研究。依学者及立法规范而言，给付不能之类型以自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能最为重要。[4]

自始不能，是指债之关系成立前，其给付已属不能。若债之关系成立后，出现给付不能时，则为嗣后不能。判断是自始不能还是嗣后不能的时点，是以债之关系成立的时点为依据。是故，自始不能是关于债之关系成立的问题，而嗣后不能则是关于债务履行之问题。[5]

客观不能，是指任何人均不能为给付，而主观不能则是指仅债务人给付不能，债务人之外的第三人为可能时，则为主观不能。

就上述两对重要的给付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客观不能与自始主观不能、嗣后客观不能与嗣后主观不能之四种给付不能的重要类型。该四种给付不能类型之所以重要，乃因法律对其有明确规范，并赋予其不同的法律效果。根据德国民法典及我国台湾地区的“民法”规定：以自始客观不能为契约之给付标的者，该契约无效。须说明的是，该项规范非属强制性规范，当事人得依约定排除之。就其法律后果而言，产生信赖利益的损害赔偿之后果，即在自始客观不能之情形，契约无效，但缔约人须负缔约过失之责任。而自始主观不能及嗣后不能之情形，其契约效力并不受其影响。在自始主观不能和嗣后不能之情形，契约仍然有效，但在归责要件及责任范围上有所不同。

然德国法上这种将给付不能作为给付障碍法的核心的体系架构，受到了最近的德国债法改革运动的批评。学者及司法实务多认为：《德国民法典》中的给付障碍法对自始客观不能的规定是失败的，在发生无效后果和将债务人责任限于消极利益被认为是不适当的情形，且德国的判例认定债务人已就自己约定的给付的可履行性承担了担保。在此情形，合同应以有效论，债务人应负责赔偿积极利益。[6]

因此，我国在进行《合同法》立法时，并未仿德国或我国台湾关于给付不能的立法例，而仅规定了法律不能与事实不能两种情形。[7]所谓事实不能，是指基于自然法则之不能，如以灭失的名画为给付标的，以烧毁的房屋为给付标的等等。而法律不能，是指基于法律规定而给付不能。包括依法律之规定逻辑上为给付不能及依法律上之规定不可期望债务人为给付的。

（二）行政契约中给付不能之种类

参考民法的立法例，在行政契约中构建给付不能之体系。笔者认为，应在考量民事合同有关给付不能体系的基础上，斟酌行政契约的特殊性来构建具有行政特色的给付不能之体系。

行政契约的特殊性主要有：(1)行政契约的当事人中须有行政主体，即行政契约的当事人中，必须有一方是为执行公务的行政主体；(2)行政契约的目的应是为了实现一定的行政职能或公共利益；(3)行政契约的内容是行政上的权利义务；(4)行政契约受不同于私法的行政法律规范调整；(5）行政契约的争议实行特定的管辖。[8]

行政契约作为行政机关行政活动，应受行政法的基本原则，即依法行政原则所拘束。在依法行政原则下，考虑到行政契约固有的特点，并兼顾我国民事合同关于给付不能的规定，笔者认为，在行政契约中，行政主体的给付不能应区分为法律不能与事实不能，并分别赋予不同的法律后果。理由如下：

其一，将行政契约中行政主体的给付不能区分为法律不能与事实不能，而未仿德国和我国台湾地区民事合同将给付不能主要区分为客观不能与主观不能立法例，是因为，无论德国或我国台湾地区关于给付不能体系均受到了学者和实务界的批判，而且德国通过债法改革对以给付不能作为债法中给付障碍法核心连结点进行了颠覆，其关于自始客观不能的规定更是受到了学界的诟病。若改变自始客观不能的法律效果，则原给付不能体系的划分失去了意义，未能体现给付不能体系划分的实益。故对给付不能进行主观给付不能与客观给付不能之划分方式，笔者在本文中不予采纳。

其二，依法行政原则之要求。依法行政原则要求行政受立法机关规则的约束，并处于行政法院的控制之下。[9]依法行政原则通说认为包括法律优先与法律保留两个原则在内，法律优先原则，系指一切行政权之行使，不问其为权力的或非权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违法律之处置而言。[10]故在行政契约中，行政主体的给付在法律上是否可能，应为行政机关的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我国《合同法》中关于给付不能之分类，只区分了法律不能与事实不能，并赋予二者相同之法律后果。在行政契约大量准用民法相关规定的情况下，[11]应尽量保持行政契约中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，无论是法律不能抑或事实不能，均有自始与嗣后之别。我国《合同法》并未区分自始法律不能与嗣后法律不能，然则在依法行政原则拘束下的行政机关，其在行政契约中的给付不能是自始法律不能，还是嗣后法律不能，对行政机关影响甚巨，此时不仅涉及到契约相对人的赔偿问题，更涉及到行政机关行为的违法性问题，以及公共利益和私权利的衡量问题。故笔者认为，在行政契约中应将行政主体给付中的法律不能进一步区分为自始法律不能与嗣后法律不能，并分别探讨其法律后果。至于事实不能是否有区分自始事实不能与嗣后事实不能之必要，笔者认为，无论是自始事实不能，还是嗣后事实不能，虽不影响行政契约的效力，但在违约责任的承担上应有所不同。故亦应分别规范为宜。

综上所述，笔者认为，行政契约中行政主体的给付不能应区分为自始法律不能、嗣后法律不能、自始事实不能和嗣后事实不能四种类型，并分别赋予其不同的法律后果。

三、给付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契约约定的给付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契约成立时，行政机关所负担的给付即为法律所不许。《联邦德国行政程序法》(1976年）第59条第1款规定：“因准用民法典规定而生无效性的，公法合同无效”，[12]台湾“行政程序法”(1999年）第141条亦规定：“行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效”。[13]若我国将来的《行政程序法》也进行类似之规定，则因我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，所以自始法律不能的行政契约亦应无效。笔者认为，在现代法治国的原则下，一切行为主体均应受到法律的统治，不仅人民应受到法律的拘束，作为行政主体的行政机关同样也应受到法律的拘束，不得突破法律之网，而独成为法外主体，“刑不上大夫”或“国王不能为非”的观念与法治国的理念格格不入。而在宪法层面来说，行政机关只是执行机关，行政机关应按立法机关所确立的权限范围、行使权限的方式来作出自己的行为。行政契约作为行政机关行政行为的方式之一，同样应受到立法机关所确立的规则拘束。故当行政契约所约定的行政机关的给付是为法律所禁止时，应认定该行政契约无效。无效的行政契约其后果应如何处理？我国《民法通则》对无效民事行为的处理是：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，[14]我国《合同法》第58条亦规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。[15]若无效的行政契约按照准用民法的方式对其后果进行处理，则应按照如下方式处理：第一，以恢复原状为原则，即行政契约被认定无效后，如已发生了给付，则应相互返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿，此为恢复原状的一种衍生形态；第三，过错方应向对方承担损害赔偿责任。但笔者认为，行政契约因自始法律不能被确认无效后，其后果的处理应在借鉴民事合同的基础上体现自身的行政特色，即可按照如下方式来确定行政契约因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契约因自始法律不能被确认无效后，因该行政契约取得的财产应当相互予以返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿；第三，因行政契约无效所造成的损害由行政机关承担。为什么在自始不能的行政契约中，其缔约过失的责任应由行政机关单方面来承担，其理由在于：民事合同因违法无效产生损失时，其损失由过错方承担，也就是说，民事合同将过错作为合同无效时责任的连结点。民事合同之所以作这样的制度性安排，是因为在民事合同中，合同双方当事人处于平等地位，因此，民事合同在进行制度设计时，不仅要求民事合同当事人对商业风险有一个合理的判断和公平合理的分担，而且，面对法律风险时，他们也是处于同样被动的地位，因民事合同的一方当事人比另一方当事人在面对法律风险时并不具有更多的优势。但在行政契约中，行政机关相较于行政相对人而言，在法律上则具有更多的优势。首先，从宪法层面来说，行政机关就是立法机关的执行机关，故行政机关应熟悉了解立法机关所立的法，这是行政机关行使行政权的前提；其次，在现代公务员制的社会里，行政机关的人员均是专业化、技术化、精英化的人员。所以，行政机关相较于行政相对人而言，在面对法律风险时，具有更多的优势；也因此，行政机关在与行政相对人签订行政契约时，对法律风险应具有更多的注意义务。相反，在面对法律风险时，行政相对人较之于行政机关明显处于弱势地位，行政机关比行政相对人在对法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的优势。在某种意义上说，行政契约是行政机关和行政相对人相互之间力量的自由游戏，行政契约双方相互对立的利益之间的妥协状态，是由行政机关和行政相对人地位的强弱决定的。当行政机关与行政相对人在行政契约中进行这种明显力量不对等的博弈时，行政契约在制度上应进行怎样的架构，即在多大程度上承认在这种力量不对等的自由游戏所产生的结果，笔者认为，行政契约制度必须对此进行干预、校正，避免利益的天平过于向行政机关一方倾斜。因此，当行政契约因行政机关的给付属于自始法律不能而无效时，由行政机关对该无效的行政契约所产生的损失进行赔偿，便是从行政契约制度上对上述不对等的校正。

（二）嗣后法律不能

所谓嗣后法律不能，是指行政契约成立后，因法律的废、改、立导致行政机关在行政契约中所负担的给付义务为法律所禁止。行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，应产生何种法律后果？笔者认为，对此应从两个方面进行讨论：其一，嗣后法律不能时对行政契约的效力影响？其二，在行政机关的给付义务因嗣后法律不能时，会产生何种第二次给付义务？

就嗣后法律不能对行政契约效力的影响来说，笔者认为：行政契约效力不应因行政机关的给付出现嗣后法律不能而受影响。即行政契约不因行政机关的给付出现嗣后法律不能而无效。查民法立法例，无论是德国民法典或我国台湾的“民法典”，均未规定民事合同因嗣后法律不能而无效。在台湾“民法”中，“嗣后不能，……不分客观不能或主观不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情况下，民事合同的效力不受影响，只是由此而产生的第二次给付义务因民事合同之类型及是否可归责而异。[17]我国《合同法》虽于第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但合同的效力是以合同成立时作为基准时点来进行法律价值判断的，故我国《合同法》对嗣后法律不能的民事合同是按有效来认定的。《合同法》第110条第1项规定：在出现法律上或事实上不能履行时，当事人不得要求对方继续履行。可见在我国《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此种情形下，对方当事人不得请求继续履行。就行政契约来说，其生效要件有三：(1)行政契约之许可性；(2)行政契约之形式合法性；(3）行政契约之实质合法性。[18]行政机关的给付，在行政契约成立后是否会出现法律不能并不是判断行政契约效力的要件。虽然行政契约生效要件中的行政契约之实质合法性包含行政机关给付内容的合法性，但如同对民事合同的效力判断一样，行政契约的效力判断同样是以行政契约成立时作为判断行政契约是否有效的时点，因此，行政机关的嗣后法律不能也就不能否定行政契约成立时的效力。再者，因行政机关的具体行政行为具有公定力，行政契约虽非行政机关的具体行政行为，但也是行政机关的行政活动方式之一，“且国家或公共团体之意思有公定力”，[19]因此，行政契约自不应在其成立后因行政机关的给付出现法律不能而无效。

行政契约在其成立后虽不因行政机关嗣后法律不能而无效，但在行政契约成立后，行政机关的给付义务完成前，若因法律原因禁止行政机关履行约定的给付义务，则行政机关的原给付义务将因法律障碍而终止。在原给付义务终止的情况下，产生何种第二次给付义务？行政契约在因行政机关嗣后法律不能时，其性质类似于合法授益性行政行为之废止。合法授益性行政行为“因事实或法律状况之变更，……而废止合法之授益处分时，则有信赖保护之问题。当事人对行政处分之存在，具有值得保护之信赖，并因废止受有损害时，自应给予补偿……废止授益处分之补偿，为‘征收补偿’或‘牺牲补偿’之性质。……至于补偿之额度……不得超过受益人因该处分存续可得之利益”。[20]该处分存续可得之利益应包括所受损失与所失利益两个部分。嗣后法律不能的行政契约比之授益性行政行为之废止，行政相对人更具有获得补偿之理由：其一，因行政契约作为行政活动方式之一种，也是行政机关将抽象的法律予以具体化以适应个案的结果。故亦应如具体行政行为一样具有确定力，行政机关不得任意改变已确定的行政行为。[21]其二，行政契约是行政相对人付出了一定的对价或作出了一定的让步、承诺等才获得行政机关对将来某事项的承诺。因此，行政相对人对行政契约比具体行政行为具有更值得信赖的理由。其三，具体行政行为是行政机关单方面作出的，而行政契约是行政机关在行政相对人参与下，与行政相对人讨价还价地进行磋商的结果，因此，行政契约比具体行政行为更具有民主正当性。因此，笔者认为，无论从授益性还是信赖保护的角度而言，在行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应不低于授益性行政行为废止时行政相对人所获得的补偿。即在嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应包括行政相对人所受损失与所失利益两个部分。

（三）自始事实不能与嗣后事实不能

所谓事实不能，是指“履行给付虽然并非对于任何人均为不能，但却给任何人造成显著的、并且从根本上讲为无法克服的困难，以致没有哪一个理性的人在没有特殊理由的情况下会产生尝试履行此种给付的想法”。[22]故自始事实不能是指行政契约约定的行政机关给付在行政契约成立时就存在事实不能之情形；嗣后事实不能则是指行政契约中所约定的行政机关的给付在行政契约成立后发生事实不能之情形。按照台湾地区“民法”的规定，若债务人的给付属于自始事实不能，则合同无效，若属于嗣后事实不能，则根据可归责性确定损失的风险承担。[23]A. L．科宾在通过对美国的相关判例研究后认为：自始事实不能，足以阻止该允诺成为有约束力的合同，它阻碍了合同的成立，因而不产生合同义务；[24]而嗣后事实不能时，合同的效力并不受影响，但损失的风险在当事人之间进行分配时，履行不能的一方当事人只承担消极利益的损失，而对于积极利益部分则由相对方承担。[25]我国《合同法》关于事实不能的规定并无自始与嗣后之别，也不影响合同的成立或效力，只是规定了在出现事实不能时，债权人不得要求强制履行。就行政契约而言，笔者认为，在行政机关的给付出现事实不能时，其法律后果应异于法律不能。因对事实上能否给付而言，行政机关并不比行政相对人具有更多的优势，在此方面行政机关和行政相对人是处于对等的地位，因此，行政契约无须对出现行政机关的给付属于事实不能时进行特别的干预、校正。在行政契约中，面对事实不能时，行政机关和行政相对人应具有同等的注意义务。所以，当出现事实不能时应将过错作为责任承担的连结点。即行政机关在行政契约中因事实不能而给行政相对人造成损害的，若行政机关对该事实不能的产生具有过错，则应就其过错承担损害赔偿责任，但行政相对人不得向行政机关主张履行利益的赔偿。法律不能因为行政机关是行政主体而过于苛求于行政机关，以至于给行政机关附加不合理的负担。

综上所述，笔者认为，行政契约中行政机关的给付在出现履行不能时，应分别其不同的类型而赋予其不同的法律效果。不能简单地移植民法的立法例，而应结合行政契约的特点乃至行政机关主体的特殊性、行政契约内容的公益性以作多方面的利益衡量。

注释：

[1]参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订8版），中国人民大学出版社2005年版，第280页。

[2]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第370页。

[3]参见杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第18页。

[4]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第254页。

[5]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第382页。

[6]杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第19页。

[7]《中华人民共和国合同法》第110条规定：在法律上或事实上不能履行时，合同当事人不能要求违约方承担继续履行的责任。

[8]杨解君主编：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第348-349页。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103页。

[10]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第172页。

[11]如联邦德国行政程序法（1976年）第62条规定：“只要第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定”。台湾“行政程序法”(1999年）第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定”。

[12]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第104页。

[13]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第817页。

[14]参见《中华人民共和国民法通则》第61条之规定。

[15]参见《中华人民共和国合同法》第58条之规定。

[16]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第255页。

[17]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第259页。

[18]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第537-544页。

[19]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第517页。

[20]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第432-433页。

[21]参见周佑勇：《行政法原论》（第2版），中国方正出版社2005年版，第216页

[22][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第284-285页。

篇7

在行政合同之中，行政主体并非以民事主体的身份而是以行政主体的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，以合同的方式来达到维护与促进公共利益的目的。

(二)行政合同特征

1.行政合同的当事人一方必须是行政主体。行政合同的订立，其作用是为了确保行政管理目标的顺利实现，因此，不是行政主体为一方当事人的合同不属于行政合同。但这并非意味着凡是行政主体参与的合同都是行政合同。行政主体以民事主体身份订立的合同只能是民事合同;行政合同的界定上，应当根据行政主体身份订立合同。

2.行政合同设立本质上是为了实现国家行政管理目标。行政合同订立目的是为公，确保行政管理职能实现，维护公共利益，而不是为了自身利益。如为了修建高速公路、机场，行政主体与建筑施工企业签订的投资建设合同。

3.行政合同的双方意思表示必须一致。行政合同作为双方法律行为，应当基于双方的合意方能成立。当然，双方意思表示一致并不等于双方订立合同的目标相同，行政主体订立行政合同是为了公共利益，行政相对人则是为了自身利益。

4.在行政合同的履行中，行政主体享有行政优益权。行政合同中的双方当事人并不具有完全平等的法律地位，按照国家行政管理的需要，行政主体可以单方面变更或解除行政合同，称为行政主体的行政优益权。

5.行政合同的纠纷受到行政实体法与行政程序法的调整。行政合同双方当事人因履行合同发生矛盾纠纷，主要是通过行政救济途径解决，只有当行政法规范未及调整时才可参照适用相关民商事法律。

(三)行政合同的作用

随着中国行政法律制度建设的不断深入，作为柔性管理的重要手段，行政管理活动中被广泛使用，在国家行政管理活动中被大量运用。其作用日益凸显：

1.行政合同的订立，一定程度上能够更好地保障行政管理目标，明确合同双方的权利义务具体关系，基于行政政优益权对行政相对人起到监督、管理的作用。

2.就行政相对人而言，订立行政合同可以在强势的行政主体面前有效保护自己的合法利益，更好地发挥市场主体的积极性、创造性。

二、行政合同解除的基本问题

(一)行政合同解除的概念

行政合同解除类似于民事合同的解除。行政合同解除是在行政合同成立后，基于行政合同订立双方或者是单方面的意愿，符合行政合同解除条件，终止合同关系，未履行内容不需要继续履行，已履行的部分恢复原状或补偿损失。

(二)我国行政合同解除的相关理论

在我国，考虑到行政合同的双重属性，解除合同应当分别处理。考虑到行政合同在合意性等方面的要求，采取合约解除，也应该根据合同当事人双方的意愿来解除行政合同。基于行政合同的权力性，依据优先实现公共利益的要求，应通过立法改进行政合同的解除制度。

如果出现情势变更，行政主体可与相对人经过必要的协商后修改合同，或解除已完全失去履行可能的合同;如果该解除具有较强的应急性，为了避免出现公共利益重大损失，行政主体享有单方解除权。但基于信赖利益保护原则，行政主体必须对行政相对人予以补偿，此外还需要根据正当性原则对行政主体的单方解除权予以指引。

三、行政合同解除条件

行政合同解除，总的来说可以大致分为协商解除以及单方解除。

(一)行政主体单方解除权

1.行政主体单方解除权的含义。行政主体单方解除权是指行政主体基于重大公共利益，拥有的行政优益权，在情势变更时，为了避免公共利益出现重大损失，通过单方意愿实现合同终止。此权利只适用于预防社会突发事件或者消除对公共福利的重大损害，并给与相对人适当补偿。必须严格地对行政主体单方解除权予以限制。

2.行政主体单方解除权的法律制约：

(1)实体法方面，行政主体行使单方解除权应具备以下要件：以情势变更为前提。即行政主体单方解除权的存在前提是据以订立行政合同的客观情况和法律政策发生了变化。以维护公共利益为需要。

行政主体实施行政行为的根本目的在于维护公共利益，实现公共利益的最大化，单方解除行政合同概莫能外。行政主体单方解除行政合同的行为必须基于维护重大公共利益，防止其以公共利益为借口损害相对人的利益便成为规制行政主体单方解除权的难点。在承认公共利益地位优先的前提下，只有在维护了公共利益而获得的收益明显大于受到损害的私人正当利益时，才能允许对私人予以上述必要的干涉。因此在行政主体单方解除权中必须认真衡量公共利益与私人利益之间的关系，防止行政主体以单方解除权为借口，肆意侵害行政相对人的合法利益。要把适当补偿行政相对人的损失作为必要的措施。如果行政主体一定要解除行政合同，那么应该基于合同自由原则，并注重合同当事人权利义务对等。遵循信赖利益保护原则，行政主体应当给予适当补偿。

(2)在程序法上，行政程序可以较好地限制行政主体的权力，促进实现依法行政、合理行政。因此通过行政程序对行政主体的单方解除权进行限制，可以更好地维护行政相对人的合法权益。为防止其权利滥用，权利必须受程序法制约，如须经过双方协商，相关重大事项的通知，及时举行听证会等。基于行政权力的强势及公共利益难以明晰的界定，应对行政主体单方解除权予以司法审查。即行政主体的单方解除权的解除条件是否符合公共利益的需要，需法院作出审查，以防公共利益成为行政主体肆意行使解除权的堂皇理由。

(二)法院的解除行政合同权

法院可应行政主体、行政相对人、或行政合同双方的请求，通过诉讼程序裁决是否解除行政合同。解除行政合同情形主要如下：

1.按照行政主体要求，遵循相应程序解除行政合同。前提条件是，行政主体自愿放弃单方解除权。

2.按照行政相对人的请求而解除行政合同。其一，因行政主体有重大过失，此时解除行政合同，要对行政相对人给予适当的赔偿;其二，因行政主体单方面强行要求行政相对人解除合同，作出的改变超出相对人可以接受的范围;其三，因出现了不可抗力。

3.按照双方当事人的同时解除合同。如果行政合同中，双方利益的均衡，因情势变更而需要解除合同时，双方都可提出此请求。

法院的解除行政合同权在我国的立法和实践中是崭新的课题，我国是否需要赋予法院以解除行政合同的权力值得深入探讨。

(三)行政相对人的合同解除权

根据行政合同的合意性，行政相对人可以解除合同。情形如下：

1.不可抗力原因。

2.因对方违约问题。常见的主要有两种情形：一是因预期违约;二是因实际违约。

3.因法律特别规定的解除条件。

四、行政合同解除的法律后果

行政合同具有双重属性，即合意性与权力性，因此在处理行政合同解除的法律后果时，应着重考虑其双重性。

1.如果行政合同解除的原因是由于行政主体与行政相对人合意解除，由此产生的后果必须遵循民商事法律有关规定来执行。

2.如果行政合同解除的原因是为了重大公共利益，行政主体单方面行使解除权，按照诚实守信、信赖利益保护等基本原则，应当对行政相对人进行适当的补偿。

五、行政合同解除的救济路径

篇8

契约，不仅是市场交换的产物而为市场经济所必需，而且作为一种制度、观念、方式，如今它也在行政运行秩序中得以建立、吸收并被广泛应用。在法学中，契约已不再是传统私法的专有概念，它已跨越私法的范畴而进入到公法领域，许多国家和地区在立法和实践上确立了在某些方面不同于私法契约的行政契约制度。契约的观念、合作的精神、协议的方式、讨价还价的过程，已深深地渗入公法特别是行政法之中。本文旨在阐明在行政法中引入契约概念、契约手段、契约观念之必要以及行政法契约观念和契约制度的确立。①由于法学界和实务界对行政法中的契约问题颇有异议，因而本文与其说是学术性论文，不如说是呼吁性和态度性文章，以图理论界和实务界之重视与正确对待。

一、现状：学说、制度与实际的矛盾

中国目前关于契约在行政法中能否应用以及如何应用、有无行政契约及其范围、种类等问题，不仅理论界的争议颇大，而且立法制度也不规范和统一，实践做法也是各行其道，从而总体上呈现为学说、制度与实际做法相互冲突的现状。

(一)公法学者与私法学者的不同见识

在行政法学中，我国学者对契约能否在行政权力行使过程中予以应用也许会有不同的观点，但对行政契约的存在、行政契约的特征以及行政契约的基本类型等问题的看法则是大体一致的。这些可从近年来出版的各类行政法学教材或专著中(皆有专章或专节介绍行政合同)找到充分的佐证。

由于统一《合同法》的起草，行政法学者建议将行政合同纳入合同法的调整范围，在合同法中单列行政合同一章作为合同的特殊形态加以规定。⑦这一建议引发了私法学者的普遍反对，甚至对行政合同也采取某种程度上不予认可的态度，即使承认其态度也非常勉强。如王利明教授认为："行政合同究竟如何定义，其规范的对象是什么。恐怕仍是个值得探讨的问题。即使存在行政合同，是否要由合同法调整。亦不无疑问。"梁慧星教授提出了如此质疑："什么是行政合同，中国现实中有没有行政合同，哪些属于行政合同?这些问题当然有深入探讨的必要。……如果说有所谓行政合同的话，只能存在于行政权力使用领域，属于行政法律关系……。"②这场争议的结果是，统一的《合同法》将合同仅局限于民事合同范畴。《合同法》第2条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，尽管该法第123条规定"其他法律对合同另有规定的，依照其规定"，但由于它已将合同只限于民事合同，因而其他法律关于合同的特别规定也只能相应地理解为对民事合同的特别规定。

(二)一般行政领域的否认(或无视)与特别行政领域的认同

目前，现有的一般行政法对契约能否适用于行政领域并未作出明确规定，但《行政诉讼法》中"不得适用调解"(赔偿例外)的规定(原《行政复议条例}也曾做出过同样的规定，新的《行政复议法》则对此没有做出规定)，实际上否认了和解及其它契约在一般行政与行政诉讼领域中的应用；另外，大量的法律、法规和规章却认可了行政委托关系，但理论和立法似乎没有意识到此种关系属于契约关系，立法不是从契约关系而是从权力运行的角度来予以规范的，从而体现不出契约的特色。其后果是受委托人超越委托权限范围实施行政行为而给当事人造成损害的，责任如何承担以及采取何种救济方式一直没有明确。

在特别行政法领域，一些特别法律、法规规定了某些特殊类型的合同。如，旧《税收征收管理法》(1992年制定，1995年修订)第26、28条，《税收征收管理法实施细则》第44、45条规定了纳税担保合同及其具体适用问题，2001年修订的新《税收征收管理法》第38、40、44条再次作了规定，《治安管理处罚条例》第奶条规定了担保人或保证金问题(属于担保合同)；《土地管理法》中规定了国有土地使用合同、土地征收补偿协议等。一方面是一般行政法基于传统的认识而整体否认行政契约的应用；另一方面又是大量的单行法律设置了特殊契约。可见，中国大陆现行立法在思路上缺乏整体、通盘的考虑。

(三)传统理论与实际做法的相异

传统的行政法理论认为：行政行为是行使行政权的行为，而行政权属于法定的权力，它具有不可自由处置性，行政机关在行政管理活动中不能自由放弃、转让其权力，因而行政是法定行政而不是"议价"行政，即不允许在行政管理活动过程中"讨价还价"。此种观点，没有考虑到给付行政领域、行政的民主参与、行政方式的多样化和法律的目的等因素，已与现代行政的发展明显不相适应。如果将这种传统理论观点与中国行政运作的现实相对照，更会发现二者的大相径庭。

尽管一般法律没有授予行政机关在行政管理活动中缔约的权力，但在现实中，行政机关在其各种内外部管理活动中却大量借助契约手段来解决问题，具体表现在： 

其一，从不得"调解"走向"协调"。在各类行政争议案件中，一些复议机关和人民法院为了与法律所规定的"不得调解"不相违背，不"调解"案件却"协调"双方当事人的争议，"协调"即是在复议机关和人民法院主持下，行政机关与另一方当事人进行"和解"。

其二，双方"和解"。在现实中，行政机关为了避免当事人向法院起诉或促使当事人撤诉，而以某种利益的交换达到使当事人放弃起诉权的目的，此乃一种不同利益交换关系的协议。

其三，责任制合同。目前，责任制的合同形式多样，如行政机关与其工作人员签订执法责任合同；行政机关与其内部机构或者上下级行政机关之间签订各类责任书如"安保工作责任书"等；行政机关与公民或组织签订责任合同，诸如"夜间摊点治安责任书"、"消防安全责任书"、"娱乐场所管理责任书"、"计划生育责任书"等。

其四，事务委托合同。行政机关相互间权力的委托行使、公务协助、行政机关将其事务委托给某些组织或个人等，都属于事务委托合同的范畴。

其五，承诺合同。行政机关自身对特定人或不特定人的执法承诺、对举报人的悬赏和奖励等，皆属该类合同。

篇9

所谓非权力行政方式，是指行政机关实施的不具有强制命令性质的非权力作用性的行政活动方式。其基本特点包括：它在法律关系上属于公法关系；它在性质上属于非权力作用，不以国家权力来单方性地拘束行政相对人；它既包括一部分无固有法律效果的单纯事实行为（如某些行政指导措施），也包括一部分较为柔软的法律行为或准法律行为（如属于双方法律行为的行政契约行为）；它往往具有诱导性和引导性；它有时以行政权力作为背景（相当于具有一定的事实上的拘束力），以保障它的实效性；它适用于整个行政领域，但主要是经济领域和部分社会管理领域；它在方式方法上往往采取非强制性非命令性的手段；等等。

非权力行政方式的具体表现形态多种多样，主要有：行政指导，行政契约，行政奖励，行政调查、行政公示、行政资助（扶助、补助），政府采购，行政经营，行政出让（拍卖），公共设施建设（开发）与提供服务，以及在狭义行政指导范畴之外的非拘束性行政计划，等等。在这些行为方式中，有的虽然具有一定的民事活动性质（如行政经营、政府采购、行政出让等等），但并非一般的民事行为，而带有显著的行政性（如公共管理性、国家政策性、行政目标性、官方导向性、政府品牌效应性等等），实际上是行政机关在给付行政、服务行政条件下逐渐增多的一类行为。

非极力行政方式的适用范围很广，涉及行政领域的诸多方面，但主要运用于经济领域和一些社会管理领域中的给付行政、服务行政过程中，可以说是与给付行政、服务行政模式相联系相适应的一类行为方式（例如已有越来越多的国家在给付行政领域原则上要求采用行政契约），它对于现代社会生活的协调高效运转起着特殊的重要作用。

非权力行政方式是行政民主化潮流的产物，其产生发展带有现代市场经济和民主政治发展的时代背景特点。进入20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于对经济与行政管理的社会需求不断增加，政府职能逐步扩大、丰富与活跃，特别是世界范围的民主化潮流的推动和国家的福利性质逐渐增强，传统的管理行政、秩序行政逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政，以行政机关为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政日益转向以注重人权和民主的现代行政，在此转型发展过程中出现了行政方式的多样化、柔软化趋势，而行政指导、行政契约、非拘束性计划等非权力行政方式的出现和广泛运用就是其中一个突出现象；同时在此过程中也出现了一些矛盾和问题，需要依循行政法治原则来妥善解决。

二、非权力行政方式的合法性分析

依法行政是一个历史悠久的概念，是近代法治国家普遍奉行的准则，其最早最基本的含义是指行政必须服从议会法律。这种原初的法治观是对封建时代的人治观（此处的“人”，实为封建君主、领主，由他们一手把持行政，实行专断统治）的一种革命性超越。由于各国社会历史条件和法治传统的差别，人们对依法行政至今仍有不同理解，特别是大陆法国家和英美法国家的依法行政理念各有侧重。但总的来说，既强调实质上的法治要求又重视形式上的法治要求，现已基本形成共识；而且随着经济与社会生活的不断发展，依法行政的概念也需要且正在逐渐发展演化，依法行政之“法”不再局限于国会立法，已逐渐扩大到行政立法、地方立法了。在引介进来的外国行政法的有关学说中，对我国影响最大的是日本的依法行政理念。按当代日本行政法学权威学者南博方教授的观点，依法行政的内容主要有三项：一曰法律的保留；二曰法律的优先：三曰司法审查（指行政法上的一切纠纷均服从司法法院审判的统制）。在我国，行政法学界是随着改革开放和法制建设的发展，到80年代末期才正式和明确地提出依法行政这个概念，而且对其内涵和外延的认识也逐渐深化。近期有学者专门撰文提出，依法行政就是指行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由法律授权并依据法律规定，其内涵包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等等。

一般认为，与依法行政相比，行政法治是含义更广、层次更高、已包容依法行政含义在内的一个概念，是法治原则在行政领域的体现，或者说是贯彻现代法治原则最主要的领域，也是我国现阶段实施依法治国方略的关键和核心。用依法行政和行政法治的要求来观照非权力行政方式，不难看出依法行政和行政法治原则与非权力行政方式之间是相容相通相符的，非权力行政方式应纳入行政法治轨道上运行，其合法性是显而易见的。

而按学界约定俗成的也是目前最一般的理解，“权力”这个概念具有两层含义：一是指政治上的强制力量；二是职责范围内的支配力量。可见，强制性和支配性正是权力的一些基本品格，承认这一事实和常识，与所谓“逻辑上是在支持专制”显然无关。例如，按英国学者R ？马丁博士的分析，与权力概念密切联系的有服从、强制、权威等概念，它们是从依赖关系的不平衡中衍生出来的；而不平衡依赖关系乃是以服从、强制、权威等为基础的权力关系的关键之处。正是在这个意义上，人们将前述那一类总体上不存在不平衡依赖关系的行为称为非权力行为（非极力行政方式），这是从性质上来理解和区分行政机关的行为所作出的划分。

国外行政法学者认为，随着社会生活的发展，公法关系中出现了两个领域（这两个领域的划分不是绝对的，而且其界限日渐模糊）：一个是行政机关与相对人之间以支配服从的关系相处，由公权力强行约束的领域；一个是行政机关与相对人以平等和对等的关系进行互动，受公法的弱约束和私法的强约束的领域。以极端形式而言，前者如强行征用土地、警察强制执行、实施行政处罚等等，后者如行政经营、公用服务、政府采购等等（但行政指导、非拘束性计划等行为方式并无明显的私法强约束特性）。因此，公法关系可大致分为两类：第一类是传统的具有支配服从特性的公法关系，它体现了行政法中的权力性方面，可称之为极力型的公法关系；第二类是引进的（新出现的）具有一般管理和服务特性的公法关系。在非权力行政方式中，随着给付行政的拓展而运用得越来越多的行政契约具有一些特殊性，即虽然它在本质上也是一种非权力作用，但它在利用关系即表现形式上却属于一种行政行为（双方行政行为）。这些都表明各种非权力行政方式是既有共性又各有特点的，对此应予适当注意。

三、非权力行政方式的分类考察

限于篇幅，本文对表现形态多种多样的非权力行政方式无法一一论列。这里仅以行政指导、行政契约、非拘束性行政计划为例略加分类考察。

1.行政指导。　此概念首先出现于“二战”后的日本，目前在欧美国家则多称为非强制性行政行为，或称为非正式行政行为、简便式行政活动等等。尽管各国学者对行政指导的理解不同，在术语表达上也有所差异，但可以说大致是指称的同一概念或同一类概念，所提出的关于行政指导的诸多定义之共同指向包括：行政机关是行政指导行为的主体；行政指导属于非权力强制性行为；指导者谋求相对人同意或协力以实现一定行政目的；其方式方法灵活多样；等等。因此，根据当代行政法理论与实践发展的成果与趋势，可将行政指导定义为：行政机关在其职能或职责范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规范或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非权力强制性方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之主动行为。行政指导是最具代表性和使用最广泛的非权力行政方式，其主要作用是：补充和替代作用；辅导和促进作用；协调和疏通作用；预防和抑制作用。在现代市场经济条件下，行政指导主要运用于经济、科技和社会公益方面，特别是在经济管理领域运用得更普遍一些。

第二次世界大战以来特别是近二十三年来，由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性，许多重要市场经济国家（如德法英美等国）对行政指导的态度都陆续发生了由否定到积极采用的变化，而且一些国家（如日、韩等国）已通过专门立法对行政指导行为加以规范。但相比之下，尽管随着我国市场导向改革和经济社会发展的推进，近些年来行政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性日渐显露出来，学界也陆续发表了一些关于行政指导的研讨文章，仍由于我国曾长期实行传统的计划经济体制，部分行政实务工作者受强调集权集中的传统观念束缚较深，在体制转型初期还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式，学界对行政指导行为的研究也远远不够，因此许多人对行政指导还不甚了解。这显然不利于在我国市场经济条件下积极运用和完善行政指导行为，也不利于行政法（学）的创新发展，此种状况亟待改变。

2.行政契约（也称行政合同）。　现在一般认为，行政契约是行政主体与相对人之间为执行公共事务，实现行政管理目标，适用行政法规则，依双方意思表示一致，设立相互权利和义务的协议。与一般的民事契约相比，行政契约具有五个特征：行政契约的双方当事人中必有一方是行政机关；行政契约的双方意思表示必须一致；行政契约的目的是为了执行公务，实现行政管理目标；在行政契约的履行、变更和解除中，行政主体享有行政优益权；行政契约由专门渠道进行救济。我国现阶段的行政契约主要有三大功能：一是扩大行政参与，实现行政民主化；二是弥补立法不足，替代制定法规则；三是搞活国有企业，提高国有资产使用效率，促进国有资产的增值，推进经济体制改革。这三大功能是行政契约在行政法（学）体系中得以存在和发展的重要理由。从我国的行政实务来看，行政契约主要包括：国家订货合同；公用征收合同；各种委托合同（如我国普遍推行的科研合同）；国有土地使用权有偿出让合同；国有企业承包、租赁合同；公共工程合同（包括政府特许权协议即BOT主合同）；等等。

我国过去在经济与社会生活中长期实行高度集中的行政管理体制，行政机关单一运用行政命令手段，忽视运用行政契约方式（即协商型的双方行为）来管理经济和社会公共事务，即便在行政实务中偶尔采用某些带有行政契约性质的管理手段，也是不自觉、不规范的，有的甚至背离行政契约的基本原理和规则，而且学界也未重视对行政契约进行系统研究以指导实践。随着经济体制改革不断深入，行政管理方式逐渐发生变化，更符合现代市场经济民主化要求的协商性、契约性、非权力强制性的管理手段日益受到重视，行政管理由单纯行政命令向行政命令、行政指导和行政契约等诸种手段并用转变。由于现代市场经济是法治经济，根据经济与社会生活的需要来拓展行政管理手段特别是采用多元化的相应法律调整方式就成为必然选择，近年来在我国行政实务中已较多采用行政契约手段，行政契约研究也开始受到重视。

3.行政计划（非拘束性计划、指导性计划）。首先需要说明：广义的行政计划包括指导性（非拘束性）行政计划和指令性（拘束性）行政计划，前者是一种非权力行政方式，后者是一种权力行政方式。在当今主要市场经济国家，已极少有指令性行政计划，其行政法学著述中提到的行政计划一般就是指的狭义上的行政计划即指导性行政计划。我国实行市场导向改革和市场经济体制后，指令性行政计划日益减少，今后的行政计划基本上就是指导性行政计划，故此处的讨论对象特指狭义的行政计划即指导性行政计划。

所谓行政计划，在静态上是指为处理行政事务、实施行政事业或制定行政政策而由行政机关确定的行政指导性目标；在动态上是指行政机关在实施公共事业及其他活动之前，综合地提示有关行政目标和制定出规划蓝图，以具体明确行政目标，并进一步制定出为实现行政目标所必须的各项政策性大纲的活动过程。行政计划的作用，总的来说是设定指标性的行政目标来引导相对人以及行政主体自身的行为。由于在现代社会中计划手段的广泛运用，行政计划的作用（或者说功能）日趋复杂多样化，例如：引导和指导行政相对人的预期和行为；引导、联系和协调其他行政手段（包括行政法律手段）；通过确立科学、合理的行政目标来最有效地调动行政资源、实施行政活动；通过取得有关行政机关的共识和协调行政政策来提高整体行政效果；等等。就行政计划的适用范围而言，市场经济国家的行政计划在传统上主要用于国防事业、防灾救急等方面，表现为国防计划、防灾计划等保安性质的行政计划，其适用面较窄且政治色彩较浓；但“二战”以来随着国家干预的增多和行政民主的发展，行政计划在越来越广泛的领域（特别是经济管理领域）得到运用，行政计划的经济性和社会性大大增强。行政计划的形式和内容非常多，可从多种角度分类，但在行政实务中最具操作意义的是从计划的性质、关系、程序等角度所作的如下分类（这些分类有所交叉）：指导性计划与指令性计划；政策计划与狭义的行政实施计划；上位计划与下位计划；经过不同审批或决定程序的行政计划；等等。

考察主要市场经济国家运用行政计划的情况不难看出，政府制定的关于经济发展的行政计划对于相对人来说并不具有国家强制性，往往仅表明今后的奋斗目标，主要包括对增长率、物价水平、国际收支等指标作出预测，旨在为企业、公民从事经济活动提供参考。可以说，这也是在现代市场经济条件下行政计划有其地位和作用并获得发展的重要原因之一。行政计划的重要性还表现在它对行政机关自身的行为也具有指引作用，能够减少行政活动之间的矛盾和冲突，有助于整体推进各种行政活动，从而完整协调地实现行政目标。在现代社会，政府的引导、指导、服务、协调等职能逐步增强，同时行政管理需求的扩张也对行政计划提出了新要求，在这种趋势下行政计划的重要性必然凸现出来。

四、非权力行政方式的现实问题和法治化对策

无需讳言，非权力行政方式在行政实务中既发挥着特殊的作用，同时也存在一些现实的矛盾和问题，主要表现为非权力行政方式的操作不够规范，制度化程度不高，监督与救济机制不够完善，应有作用尚未充分发挥出来，有关研究和共识不足，等等。

这些问题或多或少、程度不等地存在于我国各地和各级政府机关的行政活动中，制约着非权力行政方式积极作用的充分发挥，因而必须按照行政法治原则的要求，从观念、规范、制度等诸方面采取有效措施予以妥善解决，以提高非权力行政方式的法治化水平，积极克服其负面效应，从而推进依法治国方略和行政法治原则的贯彻落实。在现阶段可采取的若干对策主要有：

1.变革行政法文化，摒弃陈旧观念，树立新的行政法观念。只有转变观念才能更好地认识新事物。要按照行政法治原则的要求，普遍树立起给付行政、服务行政、积极行政、柔软行为方式、兼顾平衡协调等现代行政法观念，以更好地指导行政实践，实现行政方法手段的多样化、高效化和法治化。

2.坚持科学、民主、法治精神，积极稳健地提高行政效率。首先要坚持实事求是，坚持群众路线，摆正人民政府与人民群众的关系；同时要处理好非权力行政方式与权力行政方式的关系，做到二者分工配合、各展所长、共同发展。

篇10

一行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。1978年决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴，笔者认为主要包括1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。

5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

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