法律新规定模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律新规定，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

新西兰是传统的资本输入国，外国直接投资在新西兰经济中发挥着十分重要的作用。为鼓励外国投资，2002年，新西兰政府成立了专门的投资促进机构――新西兰投资局。截至2008年3月，新西兰累计吸引外国直接投资907亿新元（约合671亿美元）。澳大利亚、英国、美国是新西兰外商直接投资的主要来源国。这三国的投资占新西兰吸引外商直接投资总额的68%。其中，澳大利亚对新西兰的投资占新西兰吸引外商直接外资总额的52%。新西兰对外国投资开放度较高，除核技术、转基因技术等严格控制的领域外，没有其他禁止外资进入的领域。生物技术、信息通讯、食品饮料、木材加工和电影业等行业是新西兰吸引外资的优势行业。新西兰实施自由的货币政策，外国投资者的资金可自由汇入和汇出，如携带超过1万新元现金出入境只需向海关进行申报即可。新西兰政府对内、外资企业一视同仁，在税收和贷款等方面没有差别对待政策。

二、新西兰投资法规和管理体系

新西兰《2005年海外投资法》（Overseas Investment Act 2005）和《2005年海外投资条例》（Overseas Investment Regulations 2005），对外国投资进行了一般性规范。《新西兰储备银行法》、《1996年渔业法》、《验光及配镜法》等法律对银行业、渔业、眼镜业等特定行业的外国投资做出了具体规定。此外，《1986年商业法》中的反垄断条款和《1991年资源管理法》对环境保护的规定，也是新西兰政府管理投资时的考虑因素。

新西兰财政部长负责实施《投资法》。敏感土地的审批由财长和土地信息部长共同负责。渔业配额审批由财长和渔业部长共同负责。新西兰政府设立海外投资办公室（OIO），负责具体审批在新投资项目，该办公室隶属于土地信息部。

（一）《海外投资法》和《海外投资条例》

2005年6月16日，新西兰政府颁布修改后的《海外投资法》，取代了1973年《海外投资法》、1995年《海外投资条例》和2001年《海外投资豁免通知》（ Overseas Investment Exemption Notice 2001）。同年，新西兰政府颁布《海外投资条列》，明确了对海外投资的具体管理措施。新的《海外投资法》和《海外投资条例》主要在以下几个方面对海外投资做出规定：

1.对海外投资者的定义

（1）非新西兰公民或未取得居住许可通常不在新西兰居住的人；（2）在新西兰境外成立的公司或25%及以上的子公司在新西兰境外成立的公司；（3）25%及以上的股份或决定权由外国人掌握的新西兰公司；（4）对于合伙或非公司组织，25%及以上的成员是外国人或25%及以上的资产、利益或决定权由外国人享有；（5）对于信托，25%及以上的管理人是外国人，或25%及以上的信托资产由外国人所有，或25%有权更改信托书的人是外国人；（6）对于信托投资公司，经理人或托管人是外国人或25%及以上的信托资产由外国人所有。

2.需审批的投资项目

（1）涉及以下敏感性土地的投资：超过5公顷的非市区土地；超过0.4公顷的Arapawa岛等特殊岛屿的土地、湖床、保留地或历史古迹的土地；海滩和海床等；（2）海外投资者独立或合伙投资1亿新元设立企业，且该企业已经运营90天的；（3）海外投资者投资超过1亿新元，通过并购获得新西兰某家公司25%及以上的所有权，或已经拥有新西兰某家公司25%及以上所有权，希望增加持有份额的；（4）海外投资者对新西兰境内用于企业运营的资产（包括无形资产）投资超过1亿新元的。

3.项目的批准条件

（1）一般批准条件：海外投资者具有与该项目相关的商业经验和才能；海外投资者能证明自己在经济上可负担该项投资；海外投资者品行端正且不是1987年移民法第7条第1款所指的人。

（2）对涉及敏感性土地投资的特殊批准条件：该投资项目能否使新西兰受益；对5公顷以上非市区土地的投资项目能否给新西兰带来可观且能证明的效益；农场土地必须先在公开市场上对新西兰本国民众出售20天；组成海滩、海床、河床或湖底的土地必须首先出售给新西兰政府，只有政府无意购买时，海外投资者才可以购买；提交详细的土地管理计划，投资者在购买后需定期报告履约情况并接受监管。

（3）确定投资项目能否使新西兰受益的条件：项目能否为新西兰创造新的就业机会或维持可能消失的就业机会；为新西兰带来新的商业技能；为新西兰出口商增加出口渠道；促进新西兰市场竞争力、提高效率、生产力和国内服务质量；引进用于新西兰发展的额外资本；提高新西兰初级产品的加工水平。

4.对项目申请书的要求

如果投资项目需要审批，则海外投资者需按以下要求递交项目申请书：申请书必须是书面的；每位申请人都要在申请书上签字；包括新西兰政府相关公告要求的信息；递交保证内容真实性的声明；缴纳申请费用。审批部门如认为需要，可要求申请人补充信息。

5.申请书的撤回和修改

如申请书内容包含虚假信息，审批部门可在许可生效之前撤回批准。申请人如需修改审批许可，可在缴纳一定费用之后提出书面申请。

（二）《1996年渔业法》

新西兰自1986年开始对渔业捕捞实行配额管理。新西兰政府对外国企业投资新西兰渔业捕捞实行准入管理。外国投资者在新西兰从事渔业捕捞或生产，需得到一定的豁免和许可，才有资格参与分配或购买新西兰海区渔业捕捞的配额、配额使用权、临时捕捞证或年度捕捞权等。近年来，新西兰批准的对渔业的外国投资占其吸收外资总额很小的份额，外资较难进入新西兰商业捕鱼领域。

（三）《新西兰储备银行法》和《1988年证券市场法》

根据《新西兰储备银行法》，任何希望在新西兰注册成立银行的个人或机构需通过新西兰储备银行的审批。新西兰储备银行审批时考虑的因素包括：申请者的所有权结构、业务规模和性质、申请者审慎行事的能力及在金融市场上的地位。如申请者是海外投资人，新西兰储备银行还需考虑申请者所在国的以下法律规定：申请者破产时其债权人的权利、申请者依法必须披露的金融和其他信息、相关会计和审计标准、申请者董事的职责及对申请者注册、批准和监管的相关措施。

新西兰《1988年证券市场法》规定，一旦投资者直接或间接购买新西兰股票交易所上市公司超过5%的股票，需向股票发行公司和证券交易所递交《大宗股票持有者》通知，说明有关投资者和所持股份的信息。如投资者所持的股份发生1%的变化，需再次披露信息。

（四）特殊行业的所有权限制

根据规定，未经新西兰政府许可，海外投资者不能拥有新西兰电讯公司超过49.9%的控制权和新西兰航空公司（Air New Zealand）超过49%的所有权。1976年《验光及配镜法》规定在新西兰从事眼镜制造业的外国投资者不得拥有该企业45%以上的控制权。

总体来说，新西兰政府鼓励外商投资新西兰，其外资管理措施较为明确和宽松，但对涉及国家利益的重点领域和战略资产的投资持谨慎态度。近日，加拿大养老金计划投资局拟出资17.5亿新元收购新奥克兰国际机场40%股份，该项投资受到新西兰国内高度关注。新西兰政府以投资涉及敏感土地和保护重要战略资产为由对该项投资实行紧急限制。为加强对战略资产的保护，新西兰议会通过《投资法》修改案，在审批涉及敏感土地的投资项目时，要考虑该项投资是否会帮助新西兰保持对敏感土地上重要战略资产的控制权。该项修正案在一定程度上增加了外资并购新西兰重要部门的难度。

三、中国与新西兰的投资合作

目前，中新相互投资规模不大，尚处于起步阶段。截至2007年底，新西兰来华投资项目为1301个，实际投入金额7.5亿美元。中国在新西兰非金融类直接投资为4106万美元，涉及资源开发、运输、保险、贸易和房地产开发、通信等多个领域。中新同为亚太地区的重要国家，经济互补性较强。新西兰在农牧业、生物科学等领域有较强的研发能力，其乳制品、羊毛、猕猴桃、葡萄酒等产品的品质在国际市场有较高的声誉。中国经济增长迅速，有丰富的劳动力资源和广阔的市场。两国开展经贸合作潜力巨大。

篇2

（一）诉权的悖论

诉权是当事人发动诉讼的基本权利。

诉权是主动的，审判权是被动的，先有诉权，后有审判权，无诉既无审判，也就是不告不理的原则。行政诉讼法第六十二条、第六十三条、第六十四条规定，有权启动再审程序的主体有三类：一是当事人；二是各级人民法院院长、上级人民法院和最高人民法院；三是上级人民检察院和最高人民检察院。在这三类主体中，法院和检察院对于再审程序的启动具有“必然性”，因为“发现违反法律、法规规定认为需要再审的”可以直接启动，无需征求当事人的同意，而与案件的处理结果具有直接利害关系的当事人，对再审程序的启动，仅仅是一种可能性，仅仅是为法院提供审查已经发生法律效力的判决裁定是否有违反法律法规规定的“线索”，最终是否再审由法院决定。这种规定与诉权相悖，与不告不理的诉讼原则相悖，与公正中立的审判权相悖。由此产生行政诉讼法规定当事人的申诉权与行政诉讼再审之诉的关系问题；诉权与审判权的关系问题；职权主义与当事人主义的关系问题等。正是由于法律制度的设计上有悖诉权理论，未能厘清诉权与审判权的关系，从而导致连续不断地申诉事实成为我国审判监督制度中最为严重的问题之一。

（二）两审终审制的悖论

行政诉讼法明确规定，人民法院审理行政案件，依法实行两审终审制。审判监督程序不具有审级性质，它只是对已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的进行再审的程序。其性质应为纠错、救济程序，该程序的设计亦必须符合纠错、救济程序的特殊要求，以区别于行政诉讼的一审、二审。行政诉讼法对该特殊的审判监督程序仅以三个条文规定了启动再审程序的主体，而对再审程序的审理与裁判未作专门规定，反而采取了“转致”的方法，即再审的案件，发生法律效力的裁判是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的裁判，当事人可以上诉；发生法律效力的裁判是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的裁判是发生法律效力的裁判；上级法院提审的，按照第二审程序审理，所作的裁判是发生法律效力的裁判。如此转致，使再审程序的审级由原生效裁判的审级而定。当事人申请再审的，应当在裁判发生法律效力后两年内提起，但各级法院院长、上级人民法院、人民检察院对再审程序的启动却无任何时间限制，只要“发现违反法规规定”的，即可启动再审程序。且再审程序无任何次数的限制，检察院可以无次数限制的抗诉，法院可以无次数限制的提审或指令下级法院再审。如此往复，终审不终。司法裁判的既判力、公定力、执行力悬置。暂且不论法律制度把具有特定质的规定性的再审程序“转致”为一审或二审程序的内在矛盾，就其现行规定亦足以使两审终审陷入终审不终的悖论之中。

（三）举证时限的悖论

行政诉讼法第四十三条规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”2000年3月10日起施实的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第二十六条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、被告对作出的具体行政行为负有举证责任，且举证时限为收到起诉状副本之日起10日内，体现证据适时提出主义；如果被告不提供或无正当理由逾期提供，认定为具体行政行为无证据，以示证据失权。但是，被告仅对其作出的具体行政行为负有举证责任，对其不作为的行为、证明起诉符合法定条件以及在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉具体行政行为侵害而造成损失的事实，则由原告负有举证责任。行政诉讼法以及《若干解释》仅仅对被告的举证时限作出规定，而对原告的举证时限则未予规定，势必意味着原告可以在诉讼的任何阶段随时提出证据，甚至在申诉时也可以无条件的随时提出证据，而无论其在一审、二审程序中是否有故意不提供证据的主观恶意，实行证据随时提出主义。原告或者第三人在诉讼过程中，提出了被告在其实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的，被告经法院准许可以提供相关的证据，这样就使被告随着原告随时提出证据的不同情况而相应地不断补充相关的证据，使举证时限陷入悖论之中。

（四）程序正义的悖论

行政诉讼法第六十三条、第六十四条规定的“违反法律、法规规定”的情形是指：原裁判认定的事实主要证据不足；原裁判适用法律法规确有错误；违反法定程序，可能影响案件正确裁判；其它违反法律法规的情形。只要人民法院院长对本院已经发生法律效力的裁判，发现违反法律法规规定认为需要再审的，就有权提交审判委员会决定是否再审；只要上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的裁判，发现违反法律法规规定的，就有权提审或者指令下级人民法院再审；只要人民检察院对人民法院已经发生法律效力的裁判，发现违反法律法规规定的，就有权按照审判监督程序提出抗诉。任何发生法律效力的判决、裁定，均应具有既判力、公信力、权威性、最终性，特别是最高法院的判决和裁判更应具有不谬性。在未经法定程序审理的情况下，法院或者检察院何以断然得出“违反法律、法规规定”的结论，特别是“原判决、裁定认定的事实主要证据不足”的结论；且按照审判监督程序决定再审的案件，法院必然裁定中止原判决的执行。显然，未经法定程序审理的所谓“违反法律、法规规定”的实然性表述，在法理上实行“推定有错”的指导思想；在逻辑上足以使人产生“先定后审”、“倒因为果”的结论；在结果上体现了“重实体轻程序”的一贯思想，陷入程序正义的悖论之中。

科学建构行政再审制度的八个方面

鉴于行政再审制度在法律的设计上存在上述悖论，有必要在修改行政诉讼法时注意八个方面：

（一）启动再审主体问题，再审案件的启动主体应以申诉人为核心。检察院作为国家法律监督机关，其抗诉应当仅仅局限于国家公益范畴，而不应当代表当事人中的任何一方利益，以公权对抗私权。

法院作为国家审判机关应当中立、公正，遵循不告不理的原则，而不应当主动引起诉讼程序的开始，超职权主义的行使与诉权相悖；与定纷止争的法院功能相悖。惟此，方能畅通申诉人再审之诉的渠道，限制“曲线再审之诉”的渠道；加大再审之诉的力度，严格限制法院、检察院启动再审事由；从制度上遏止公权对抗私权，假公权济私利的根源。

（二）再审立案标准问题。行政诉讼法规定，法院、检察院发现违反法律法规规定，就可以引起再审程序。《若干解释》解释所谓“违反法律法规规定”有四种情形；一为原判决裁定认定的事实主要证据不足；二为原判决裁定适用法律法规确有错误；三为违反法定程序，可能影响案件正确裁判；四为其他违反法律法规的情形。再审程序的定位应为纠错、救济程序，而不能简单地“转致”到一审或二审程序之中。为此，再审的立案标准应从以下四个方面考量：第一、法院严重违反法定程序；第二、裁判主体违法；第三、适用法律法规错误；第四、法院认定事实的主要证据不足。

（三）再审审查范围问题

再审审查的是法院已经生效的判决或裁定，应当针对再审申请人不服生效裁判的请求和理由进行审查，对再审申请人未申请的不予审查。《若干解释》关于“第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查”的规定，既包括法律审，又包括事实审。而再审审查的范围应当是法律审，只有特殊情形下如法律和事实兼有的混合难题方可进行事实审，一般再审案件的审查应当比一审、二审的审查更加直接、明了，而不应当更加复杂。

（四）再审申请期限和次数问题

当事人申请再审的期限应为判决、裁定发生法律效力后两年内提出。当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在两年内申请再审。再审案件应视案件的不同情况，实行一次审查和两次审查相结合的机制。

（五）再审管辖问题

从再审回避原则的要求出发，再审案件的管辖应是生效裁判的上一级人民法院。因为各类案件的情况不同，我国目前可实行单层和双层管辖机制相结合的方式。双层管辖机制的案件主要是（1）涉及法院严重违反法定程序，足以影响案件正确裁判的；（2）裁判主体违法的；（3）涉及到诉权保护的；（4）涉及到严重违背证据规则的案件，再审法院可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定人民法院重新审判。单层管辖机制的案件主要是（1）适用法律法规错误的案件；（2）再审法院认为不应当受理的案件，在撤销第一审、第二审人民法院裁定的同时，可以径行驳回起诉；（3）其它应由再审法院直接裁判的案件。作为最高人民法院、可以对各级法院的终审裁判进行再审管辖，最高人民法院再审案件实行一次审查制。

（六）再审改判标准问题

再审改判标准问题应当从严掌握，处理好纠正错误与维护生效裁判的既判力、稳定性和权威性的关系，公正与效率的关系，程序公正与实体公正的关系，外部监督与独立审判的关系，兼顾诉讼经济和利益衡量。改判标准应从四个方面判断：

第一、法院严重违反法定程序，足以影响案件正确裁判的。违反行政诉讼法规定，没有给予当事人陈述、答辩和辩论的机会；审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；未经合法传唤当事人而缺席判决的；遗漏必须参加诉讼的当事人的；对与本案有关的诉讼请求未予裁判的；违反案件管辖权的；其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。

第二、裁判主体违法的。审判人员在审理案件的时候，有贪污、受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；应当另行组成合议庭审理而由原合议庭再次审理的；其他裁判主体不合法的情形。

第三、适用法律法规错误，且对案件定性起决定作用的。适用法律法规错误是指生效裁判适用法律法规错误，而不是指被诉具体行政行为适用法律法规错误。适用法律法规错误的情形一般有：违反了法的位阶秩序；适用了立法主体超越权限的法律规范；适用了立法主体违背法定程序制定的法律规范；适用法律法规性质错误；适用了没有效力的法律规范；没有适用法律规范中必须适用的定性内容；违背了法律不溯及既往的一般原则以及例外情形；生效裁判依据的裁判已经被撤销或者变更的；生效裁判适用的法律规范与入世规则相抵触的；其他适用法律法规错误的情形。

第四、法院认定事实的主要证据不足。生效裁判的定性证据是虚假或不真实的；生效裁判认定事实的主要证据不足的；生效裁判认定事实的主要证据未经法院质证；遗漏诉讼请求的；当事人的自认是在被胁迫或被挟制的状态下被迫作出；生效裁判认定事实的主要证据属于没有法定理由或正当理由超过举证时限提供的证据；当事人有新的证据，足以推翻原裁判的，该新证据当为在原审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据，在原审程序中应当调取而未调取的证据，如当事人在原审诉讼中以迟延诉讼为目的，故意不提供该证据的除外；严重违反法定程序收集的证据；其他违法情形。

（七）再审中止执行问题

篇3

    交警只有六项强制措施。交警的行政强制措施包括：一是扣留车辆；二是扣留驾驶证；三是拖移机动车；四是收缴拼装或者已达到报废标准的机动车、非法装置、牌证；五是酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品体内含量测试、检验；六是强制排除妨碍。

    交通事故快速处理。当事人自行协商不报警的，由交警进行调查，当场出具对交通事故的认定书，当场调解，当场结案。

    当事人自选鉴定机构。精神病的医学鉴定、伤残等级评定和财产损失评估实行社会化，由具有资格机构向公安机关交通管理部门备案，当事人自行选择这些机构并委托其进行检验、鉴定、评估。

    当事人可以查阅交警办案记录。当事人及其人可以查阅、复制、摘录交通管理部门处理交通事故的语气材料。而此前只有当事人的委托律师有权进行上述工作。

    细化准驾车型。从大型车准驾车型中单列出牵引车准驾车型，从小型汽车中单列出中型客车准驾车型，强化对驾驶这四类车的驾驶人的管理。同时新增设了城市公交车准驾车型。确立了准驾车型逐级申请制度，初次申领驾驶证的人员不能直接申请大型客车、牵引车、中型客车准驾车型，必须首先取得小型汽车或者大型货车准驾车型。

篇4

中图分类号：DF2／75　文献标识码：A　文章编号：1003-7217(2008)05-0121-04

一、技术标准中的知识产权及其信息披露

所谓技术标准，是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导，内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件，其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或进入市场的要求。

技术标准与知识产权在性质上本来是相互矛盾的：标准采用的是通用技术、常识技术及广泛使用的技术，而知识产权保护的是专有技术、创新技术、须许可方能使用的技术。但20世纪90年代以来，技术标准愈来愈明显地呈现出与知识产权相结合的趋势，甚至表现为一种市场竞争战略，之所以如此，客观上是因为以知识为核心的产业在整体经济中占有越来越重要的地位，为知识产权法所保护的智力财产成为推动产业进步。提高社会生产效率的中心动力。在这一大环境下，作为人类社会生活中无处不在的技术标准，已经不可能绕开被知识产权所保护的技术规范而仅仅以公共智力成果作为内容。此外，由于技术标准的根本特征为兼容性(eompatibili．ty)，或者说是通用性(interoperability)，在应用过程中通常会导致网络效应与锁定效应，如果能将技术标准笼罩在知识产权人的私权之下，则会给权利人带来巨大的经济效应，所谓“得标准者得天下”。无论是微软的巨无霸地位，还是我国在通讯、DVD等行业不断付出的巨额许可费，我国信息产业部对TD标准的扶持，都反映了在新经济中，不仅是技术的竞争，更是标准的竞争。正因为如此，市场竞争者总是尽量利用各种手段，使自己受知识产权保护的技术方案成为技术标准，从而通过知识产权许可来获取丰厚回报。

在这种情形下，标准的公益性与知识产权的私权性产生了矛盾：一方面，技术标准对经济发展具有重要意义，必须保持其公益性的色彩；另一方面，知识产权的合理性仍是不容质疑的，其对创造性智力成果的激励作用是知识经济不可或缺的制度保证。为调和这一矛盾，无论是正式标准的制定机构或企业联营性的事实标准制定组织，都纷纷制定了相关的知识产权政策，从而在知识产权人的私益与社会公共利益之间获得平衡，如要求标准所涉及的知识产权权利人承诺一旦该知识产权被纳入技术标准，将无偿或无歧视、合理性地对外进行许可，使得标准的应用不至于给社会带来过大的成本和阻碍。而信息披露则成为了完成这一使命的前提条件。简言之，机构必须首先确定某一标准是否包含知识产权，哪些知识产权，之后才能根据自己的知识产权政策完成如寻求权利人许可等工作。所以，大多数标准化组织都对成员课以明示或暗示的义务，要求他们披露所知的知识产权。如ITU(国际电信联盟)知识产权政策中规定了信息尽早披露的原则，要求其成员尽最大努力关注与ITU标准提案有关的专利技术，并尽快上报给ITU的电信标准化局。此外，ISO(国际标准化组织)、IETF(国际互联网工程任务组)、IEEE(电气电子工程师协会)、ATSC(美国高清晰度数字电视联盟)、3G Patent(移动通讯第三代专利平台)等都规定了类似的知识产权信息披露政策。总结当前一些较大影响的标准化组织，在知识产权信息披露政策上一般有如下做法：

第一，披露的内容。由于技术标准所涉及的知识产权虽然包含商标权和版权，但是专利才是主要内容，因此，多数标准组织主要规定了专利披露政策。在专利披露问题上的难点在于是否披露某技术方案正在进行的专利申请情况。因为专利申请又包括已公开的申请和尚未公开的申请两种情况，而后者可能涉及申请人的商业秘密。但是，如不考虑专利申请问题，一旦某技术标准被确立，而其中包含了正处于专利申请阶段的技术方案，之后该申请被批准，则该标准面临着要么放弃要么制定于专利权人的两难局面，这种情况在事实标准的建立中尤为复杂。根据对当前重要标准化组织的实证分析，大多数标准化组织只要求披露授权的专利；有几个标准化组织还考虑了未决的专利申请，但不要求披露它，因其一般仍处于保密之中；国际电信联盟和开放服务网两个标准化组织要求披露所有的授权专利和未决的专利申请。

第二，披露的程序。一般而言，标准化组织要求成员在提交议案时披露自己已知或应知的拟制定的技术标准中包含的知识产权，例如ISO／IEC指南关于专利披露规定：“如果一个ISO的国际标准提交人在提交审议的准备过程中，在技术方案中有专利技术，那么应该按以下的程序运作：提交人应当提请ISO的技术委员会TC(Technical Committee)和分技术委员会SC(Sub-Committee)注意自己发现的并准备在技术标准提案中采纳的专利技术。任何参与标准提案的当事方也应当提请ISO的TC和SC注意自己发现的并准备在技术标准中采纳的专利技术”。

二、信息披露中的拒绝披露或虚假披露行为

如前所述，新经济的网络效应使得产品(服务)的兼容性成为了其是否能进入市场的关键因素，而要达到兼容性的要求，使用该类产品(服务)的技术标准是必经之途。如果企业对某项技术标准拥有知识产权，则等于拥有对进入相关市场的竞争者颁发入场券的权利，可谓“一夫当关，万夫莫开”。正因为如此，标准化组织在制定标准时，特别注意获得技术方案中所含知识产权的权利人许可，从而最大限度地协调行业标准化、兼容化带来的效率与知识产权人的私人利益的矛盾。从另一个角度看，包含知识产权的某项技术标准一旦得以确立并被广泛实施，权利人可以从使用该标准的整个市场获取专利许可费(只要不是免费许可)，其丰厚回报与其说是源于自己的知识产权，不如归结为含有该知识产权的技术标准。更何况在网络效应理论中，某技术产品(服务)在销售策略上，首先重视的是市场占有率而非盈利，待出现消费者锁定现象后，方能获得稳定的利润甚至超额利润。

基于以上两方面的原因，拥有知识产权的企业或个人在标准的制定中一方面积极参与，大力投入，力争含有自身知识产权的技术方案成为最终确定的技术标准，从而得以为自己的技术产品(服务)获得较高的市场占有率铺平道路；另一方面，权利人并不愿意作出标准制定机构要求的关于知识产权许可的承诺，尤其是免费许可的承诺。在这样的动机下，拥有知识产权人在标准的制定阶段对信息披露采取种种明示或默示的投机行为，则不足为奇，甚至本身就是该企业的一项知识产权战略。1995年的Dell公

司案是代表案例。1994年Dell公司参加了一项为声频电子标准联合会(Video ElectronicsStandards Association，VESA)制订标准的工作，该标准涉及的技术主题，是为计算机总线设计一种在486计算机的中央处理器和外设之间传输指令的技术方案。在标准建立的初期，标准的提案小组要求标准制订的各方申报与该技术方案有关的知识产权，Dell公司没有申报，并且其代表还写下了“据我所知这一标准提案没有侵犯Dell公司任何专利”的保证。但实际上Dell公司已经获得了一个专利授权。后来，该标准制订后被广泛使用，这时Dell公司向使用该标准的公司要求收取专利使用费。这些公司将Dell公司告上了联邦贸易委员会的仲裁庭。联邦贸易委员会于1996年裁定Dell公司违反了诚信原则，违反标准化组织的内部规定，没有在知识产权权利披露的前置阶段披露有关专利，却在事后主张其知识产权。因此，Dell公司无权收取专利使用费。在2002年另一起信息披露的案例中，美国联邦贸易委员会裁定被告隐瞒相关专利申请的行为违反反垄断法，从而使专利信息披露的范围延伸至专利申请领域。

三、法律规制

对于因标准制定过程中信息披露不全面带来的知识产权私权性与技术标准公益性之间的冲突，尤其是类似Dell公司企图凭借标准的推广来占领市场的投机行为，相关立法和司法实践大多倾向于保护被许可人的利益。究其保护方式，大致有如下理论和实践做法：

第一，通过衡平法上的禁止反言原则来禁止权利人强制实施其专有权利。所谓禁止反言(doctrine of estoppel)原则是指一方当事人由于自己的行为而不能主张某项损害有资格信赖这一行为并据此行事的另一方当事人的权利。在标准制定过程中的信息披露问题上，这项原则适用于权利人通过误导行为使侵权人合理地推断出不存在侵权或权利人不会对侵权人强制执行其专有权利的结论的情形。利用禁止反言原则作为该类侵权行为的抗辩，一般须具备以下要素：

(1)存在误导性陈述，或有陈述义务但保持沉默。在标准制定过程中，加入该标准的成员都承担了披露知识产权的义务，特别是关于自己拥有的知识产权，必须在相关文件中予以说明并表明态度。如Dell公司案中，Dell公司声称“据我所知这一标准提案没有侵犯Dell公司任何专利”的保证就是典型的误导性陈述。有陈述义务但保持沉默的典型案例为Wang Laboratories.Inc.v.Mitsubishi Electronics案。在该案中，由于专利权人在标准的制定过程中保持沉默，从而被判决禁止事后强制执行其专利。原告的专利发明人参加了专门负责标准制订工作的美国联合电子装置委员会(Joint Electronic Device Council，JEDEC)的活动，从1983～1989年，原告一直在促使JEDEC接受SIMMs成为存储器的标准，并获得了成功。但在这段时间内，原告没有向JE．DEC披露自己始终在进行SIMMs的专利申请工作，并于1987和1988年分别获得了相关的两项专利。当被告按该标准生产时，原告主张侵犯了其专利权。法院认为被告不用承担侵权责任，因为原告的行为表明其已经默示许可他人免费使用其专利，并且原告的行为使得被告有理由认为自己的行为是符合原告要求的，是原告同意的。

但是，我们应该注意到，在考察这一要件时有以下难点：首先，不是所用的标准制定管理机构都有详尽的知识产权政策，在没有类似政策的标准制定机构，权利人的沉默可否构成禁止反言的要素?更何况在行业内进行事实标准竞争中，并非都会形成标准化组织，更谈不上组织章程与知识产权政策；其次，即使有知识产权披露政策的情况下，如果只要求披露已授权的专利或已公开的申请，对于尚未公开的申请保持沉默，并未违反陈述义务。

(2)侵权人存在信赖，而其行为是基于该种信赖。禁止反言原则要求因为权利人的作为或不作为，使侵权人产生了合理信赖，并根据这种信赖采取了某种行为，破坏这种信赖将实质性地损害侵权人的利益。在标准的制定过程中，由于知识产权人的虚假陈述或沉默，使得标准使用者认为不会产生侵犯知识产权的风险，从而进行了诸如投资建设厂房、购置原材料进行技术产品的生产等行为。在这种情形下，使用禁止反言，限制知识产权人的利益是法律衡平性的体现。美国联邦巡回法院在上述Wang Laboratories，Inc.v.Mitsubishi Electronics案中对信赖进行了较为详细的描述：“……信赖跟危害或者损害不是一码事，尽管这两者之间经常弄混。侵权人可能在对专利权没有任何意识的情况下建好一座工厂，而作为侵权的结果，侵权人可能不能使用这一设施。尽管自己也受到损害，但侵权人不能说明对知识产权人的信赖。为了说明自己对权利人的信赖，侵权人必须跟原告之间业已存在某种关系或者交流，正是该关系或交流使侵权人有了一种安全感……”如果对信赖采用以上描述，则在正式标准及私有化标准组织制定技术标准的过程中，在参与标准制定的各成员之间，将产生足够的信赖。在非机构成员实施标准的情形下则较为复杂，必须考察是基于权利人的虚假陈述还是沉默，而后者往往不能产生被法院认可的信赖。

正是因为在适用禁止反言原则时有上述难点，有部分学者提出以知识产权滥用原则来规制这种投机行为。但是，知识产权滥用原则目前在规制权利人方面主要体现为拒绝许可或对许可附加限制竞争的条件，对仅仅依据知识产权主张许可费的行为很难加以限制。更重要的是，无论是禁止反言原则还是知识产权滥用原则，都是在标准实施者作为被告被控以知识产权侵权之诉时的抗辩事由，即“是盾而不是矛”。因此，在应对信息披露中的反竞争时，还可以采用反垄断法规制。

第二，反垄断法规制。对于知识产权与反垄断法之间的关系，现在的共识是：知识产权本身的独占性并不意味着其当然获得垄断地位。但是，一旦知识产权和标准相结合，情形就有所改变：通过制定包含知识产权的技术标准，权利人得以对市场行使独家控制权，从而获得市场支配地位，所以，必须对包含知识产权的技术标准进行许可政策的规制，而对于企图逃避这种规制的知识产权人而言，对其进行反垄断法审查是非常有必要的。根据以《谢尔曼法》为代表的反垄断法关于市场支配地位以及图谋垄断的规定，衡量某一行为是否违法了反垄断法，有如下三个要件：

(1)权利人不披露或虚假披露信息与标准制定机构通过该标准有因果联系。在标准制定机构宣布不采纳包含知识产权的技术方案作为技术标准或虽然可以通过包含知识产权的技术标准，但以权利人免费许可为前提的情况下，拒不披露信息或虚假承诺不行使专有权与该标准的通过有显著的因果联系，如上述Wang Laboratories，Inc.v.MitsubishiElectronics案；但是，当前大多数标准化组织(包括ISO)都不拒绝通过包含知识产权的技术标准，且可以进行合理、非歧视的许可，所以，还必须进一步证明二者的因果关系。笔者认为，可供考察的因素有：在标准制定时是否有另外的竞争性技术方案，该知识产权对标准是否为无法回避的核心技术，该标准化组织关于制定标准的知识产权政策与程序等。但无论如何，这在实践中将是一个难点。

篇5

商号法是企业公示的组成部分。按这一标准来衡量，我们不得不承认，以往商号法的特征不情愿地带有某种悲喜交加的色彩：在商号的确立方面，立法者表现得过于谨小慎微，以致于任何一个1900年建立的股份有限公司以及任何一个合作社似乎都应该确立一个物名商号（股份法原第4条，合作社原第3条第2款）， 而任何一家独资企业或商事人合公司则似乎应确立一个人名商号（商法典原第18条、第19条），甚至禁止缩写人名在商号中的运用（例如将maximilian缩写成max，将theodor缩写成ted，将wilhelm缩写成willy或wim），即使对于允许使用人名或物名商号的有限责任公司，仍不允许其使用其它想象的名称。对于欧洲经济利益联合体（ewiv）商号问题的争论我们仍记忆犹新，欧洲法院对各国司法判例的最新协调结果是，确认了在人合公司中不得使用物名商号。同这种商号法规定上的严格和僵化形成鲜明反差的是要求在商号中注明企业法律形式的规定过于灵活大度，以致于迄今只是在合作社、资合公司以及资合公司作为无限责任股东的两合公司中运用了准确的法律形式附加文句（合作社法第3条第2款，股份法第4条， 有限责任公司法第4条以及商法典原第19条第5款）。有关在企业的商业信函中注明法律形式的规定也仅限于上述企业类型（合作社法第25a条，股份法第80条，有限责任公司法第35a条，以及商法典原第125a条）。因此， 我们可以得出这样的结论，即迄今的商号法过于关注琐碎的细节而相反却忽视了商号中企业公示的原则性问题，这非改不可。

2、从人名商号和物名商号到有识别力的企业名称

新的商号法取消了其以往对商号狭隘的、过于注重琐碎细节的规定，并进而避免了由此所造成的企业所有人及企业法律形式的模糊不清，其具体体现为以下三方面的特征：

-识别力（商法典第18条第1款新规定）

-误导禁止（商法典第18条第2款新规定）

-法律形式附加文句（商法典第19条新规定）

这首先对于一些企业来说是一种解脱，比如它们从一开始就希望将其商标或其它商业标识运用于商号中，或者一个股份有限公司希望使用人名商号。以往在人合公司中不允许使用“欧洲旅店”的商号，或者在股份有限公司中不得使用“阿尔曼银行”的商号，现已无人能理解，而且如果这种商号组建自由看起来也许会引起那些处心积虑的商号法学者们的不安的话，那么就该提醒他们，理性与自由总是与对官方明确认可的放弃联系在一起的。我们可以通过有限责任公司作为无限责任股东的两合公司商号法的不堪回首的发展历程来进一步说明商号法的改革为实践所带来的好处。法律一方面规定两合公司必须以担任无限责任股东的有限责任公司的商号作为自己的商号（商法典第19条第2款原规定），另一方面又禁止在同一地点的两个公司使用相同的商号核心文句（商法典第30条），从而使该两合公司一直处于两难的尴尬境地，直至联邦最高法院最终确认，在作为无限责任股东的有限责任公司的商号中附加“管理”这一文句，以便将两个公司区分开。现在我们无须再为此而操心了。商号建立与登记的司法实践应将其注意力更多地转移到重要的事情上来，比如将来具有决定性意义的商号的识别力。

3、有效商号的前提条件

a）今后有关商号核心文句的选择将更具自由性。 任何类型的企业在符合以下三项规则的前提下，可随意选择人名商号、物名商号或想象的商号：

-商号必须标注企业载体（企业法律形式）并具有识别力（商法典第18条第1款新规定）。 这样登记法院将首先要面对一些有意赶时髦的或仅仅是传统的商号（如“第51有限责任公司”、“第52有限责任公司”）。

-商号中不得含有误导性的说明和表述（商法典第18条第2 款新规定）。

-商号必须能够与同一地点或区域已经登记注册的商号明确地区分开（未改动的商法典第30条第1款）。

b）今后具有特别意义的是商法典第18条第2款有关误导禁止的法律规定，即政府立法解释中提到的、商号法上的误导禁止规则作用的“减弱”。虽然实际上该条款明确规定，只是对所涉及的商事交易范围从实质上引起歧义的，才属于对“误导禁止规则”的违反，但从整体上看，第18条第2款的意义并非减弱了，而是增强了。对于第18条第2款所规定的误导禁止规则应理解为，为真正发挥其功能和作用而从以往只适用于独资商人的法律规定中推导出来的、误导禁止规则的一般化。第18条第2款的新规定作为防范误导的控制性措施诚然是不可缺少的， 而在今后具有较大自由度的商号法中更是必要的。政府立法解释中所提到的“减弱”涉及的是第18条第2款第2句的规定，即在登记程序中只考虑那些“明显”误导的情形。但不能据此将这一与程序相关联的禁止规则看作是其功能实质上的减弱，而只能作为与法院调查义务（非讼事件管辖法第12条）有关的规则来理解。登记法院无须依职权调查企业在其名称中该使用“工厂”还是“欧洲”的字样。而一旦出于某种原因确认了误导的存在，那么无论其在商号中体现得是否“明显”，在登记程序中均作为误导来处理。另外，有关商号的争议还存在于商法典第37条第2款， 反不正当竞争法第3条以及商标法第14条第5款等有关法律条款当中。

c）今后， 所有的企业业主均应在其商号中载明法律形式附加文句。这一规则不仅适用于资合公司、合作社和有限责任公司作为无限责任股东的人合公司（股份法第4条，有限责任公司法第4条， 合作社法第3条以及商法典原第19条第5款），而且根据商法典第19条第1款的新规定也适用于独资企业和作为商法中典型形式的人合公司（无限公司和两合公司）。同时，立法也允许“广为人知的缩略语”运用于所有商事公司，比如在独资企业中，甚至可以使用“e.k”，“e.kfm”或“e.kfr ”这样一类“登记商人”的缩略语，这在今后将广为适用。而实际上在这种表象背后隐含着这样一个一般规则，即每一个企业业主-包括共同继承关系以及所谓作为副业从事商事经营的社团和基金会-都必须在其商号中明确说明其法律形式。

4、商业信函上的说明

a ）引人注目的是有关商业信函中文字说明的规定的普遍适用性（商法典第37a条，第125a条新规定）：不仅以往的资合公司、合作社、非自然人作为无限责任股东的人合公司（股份法第80条，有限责任公司法第35a条，合作社法第25a条以及商法典原第125a条），而且所有商事企业业主-包括独资商人以及商法中典型的人合公司-从现在起都必须在其商业信函（包括订单）中载明带有企业法律形式附加文句的商号、经营地点、登记法院以及登记注册号。而有关机构的说明则始终只是在特定情形下才是必要的，于是就连普遍两合公司中的无限责任股东以及相应的独资商人的姓名亦无须在商事信函中作出说明，这样交易对方当事人也许只能从商事登记簿中获取相关信息了。对此，立法者认为，对不同企业所有者的识别可通过商号法上的企业法律形式补充文句来替代，但这是不正确的（比如商号“时尚鞋业。 登记商人”并未指明企业所有者的个人化特征）。不过，因企业业主毕竟还能在该商号名义下被诉并接受送达（商法典第17条第2款）， 所以在必要的企业公示方面所造成的损失似乎也小一些。最终，人们应该经常牢记的是，在付诸行动之前，先要查阅商事登记簿中的有关信息。

b）新的法律规定提出了这样一个问题， 即在司法判例中由联邦最高法院所主张的因未注明商号附加文句而产生的信赖责任是否也应相应地扩展适用。答案是否定的。存在于资合公司、合作社和有限责任公司作为无限责任股东的两合公司商号中的警示性说明主要用于防止交易双方当事人因信赖而给自身造成损失。正如商法典第19条第2 款所表明的，立法总是就单单对企业法律形式作出说明和有限责任场合通过商号附加文句作出的特别警示性说明作出区分的。一个普通的两合公司尽管疏于在其商号中标明企业法律形式，但只要其有限责任股东未以独资商人或无限责任股东的身份行事，则仍不必承担个人责任。

c ）与新的立法规定不一致的、 已生效的旧商号仍可继续使用至2003年2月31日（商法施行法第38条）。与商法典第37a条、第125a条新规定不相符的旧的商业信函和订单，只要商号未作变动，仍可继续使用至1999年12月31日（商法施行法第39条新规定）。

五、其它

1、商事登记程序的现代化

a ）对日常商事活动很少产生根本性影响的商事登记法的现代化仍具有重要意义。简言之：

-企业分营业所在商事登记簿登记注册时，与其它营业所在法律程序上的衔接更为简化，且花费也更少（商法典第13c条的修改）。

-取消了经官方认证的、亲笔书写的商号文字材料的交存程序（商法典第29条，第53条第2款，第108条第2款和第148条第2 款的修订）。

-登记法院对公司合同和章程的监督管理将予以统一化，对其审查也只局限于必要的情况下（股份法第38条第3款， 有限责任公司法第9c条第2款，合作社法第11a条第3款新规定）。

-有限责任公司每年一次的繁琐而冗长的股东名单登记将为股东人员变动登记所取代（有限责任公司法第40条新规定）。

b）随之而来的是登记公示的有效措施和方法：

-每个企业都应确保其登记人员的出生日期以及当前的业务联系地址等相关信息资料可随时在商事登记簿上查阅到（非讼事件管辖法第125条第3款第2项新规定）。

-有限责任公司住所的自由选择（即不受公司章程约束）将仿照股份法第5条规定予以限制（有限责任公司法第4a条新规定）

c）按照商法典原第36条的规定， 国家和地方企业-包括储蓄银行和州银行-无须在商事登记簿登记注册。现在，这一规定被取消了。对于地方社团的异议，联邦政府以一种较之自由职业法更为坚定和强硬的态度，以法为依据并通过阐述极为具体的理由予以回绝。如果这类企业的管理费用及其它支出果真比私有企业多得多的话，那么国家和地方当局更应对产生如此巨大花销的原因作深入思考，而不是一味抱怨法律的修改。不管怎样，企业公示的例外总是缺少法律依据的。

d）商法典第15条第1款所涉及的内容为间或受到指责的消极公示原则。我们应对这一原则表示欢迎，因为只要我们经过深入细致的研究就会发现它在法律政策方面极具说服力：由于在实践中强制登记并未普遍地有效实施，企业注册登记是由其自己掌管的事，这样企业经常会冒险不去登记。此外，第15条第1 款的作用机制也显示出其考虑到了商法典第1条第2款的新规定：依据法律规定而具有商人资格的企业，如果未能依法履行其登记义务，则适用消极公示原则；其不得对善意第三人主张其商人资格。而如果涉及未登记的权的授与和撤消，则更有理由适用第15条第1款的规定。

e ）人合公司股东出资额转让登记并不为商法典的立法者所承认（商法典第107条，第143条，商事登记处分法第41条第5项Ⅱc只规定了股东的加入和退出登记），而只有商法对其明确加以认可了，商事登记程序（包括商事登记处分）中的有关问题才算彻底澄清。立法对出资额转让登记的许可将最终得以实现，而目前通行的股东加入和退出登记以及与之从逻辑上并非一致的继任补充文句的规定，不仅是令人难以理解的，而且因其带有瑕疵及责任风险（商法典第15条！）而只能是一种权益之计。这一问题最终在立法上得以澄清将会加快法制现代化的进程，但目前似乎只能停留在实践这一层面上。

f）对于工业和商业协会所要求的将商事登记移交给协会负责， 本次商法改革并未涉及。这一偿试应通过以特别法加以规定的方式来进行。本文不对此加以评论。

2、资合公司合并于公司单一股东的财产

资合公司是否可以并入到无商事登记能力的公司单一股东的财产中这一颇具争议的问题，现在通过企业组织变更法第122 条的补充规定澄清了，并对此作出了肯定的回答。就此已向联邦最高法院递交了一份草案，它将使这一问题最终得以解决。

3、商事人的竞业禁止

根据商法典第90a条的规定， 如果商事合同的一方当事人因对方的过失行为、出于重要理由而宣布解除合同关系，那么他可以在一定期限内通过书面的意思表示声明其不受该合同有关竞业禁止的拘束。在此，还涉及到立法者对联邦一项判决所作出的反应，该判决认为，以1989年以前有效适用的法律作为依据来衡量，对权特别终止情况下损害赔偿请求权的一般性排除与宪法第12条规定不符。

4、关于一般交易条件法第24条之规定

在一般交易条件法第24条、第24a条中， 以经营活动或独立的职业性活动为特征的企业业主概念取代了商人（这里包括自由职业者）的概念。这一条款排除了显得外行的、对营业税有所顾虑的干扰，成功地克服了商人概念对经营的依赖。将商法典第1 条规定从“商事经营”这一传统的约束中解脱出来也许更适应商法的改革。但司法实践暂且也应满足于目前所取得的成果。

篇6

商号法是企业公示的组成部分。按这一标准来衡量,我们不得不承认,以往商号法的特征不情愿地带有某种悲喜交加的色彩:在商号的确立方面,立法者表现得过于谨小慎微,以致于任何一个1900年建立的股份有限公司以及任何一个合作社似乎都应该确立一个物名商号(股份法原第4条,合作社原第3条第2款), 而任何一家独资企业或商事人合公司则似乎应确立一个人名商号(商法典原第18条、第19条),甚至禁止缩写人名在商号中的运用(例如将maximilian缩写成max,将theodor缩写成ted,将wilhelm缩写成willy或wim),即使对于允许使用人名或物名商号的有限责任公司,仍不允许其使用其它想象的名称。对于欧洲经济利益联合体(ewiv)商号问题的争论我们仍记忆犹新,欧洲法院对各国司法判例的最新协调结果是,确认了在人合公司中不得使用物名商号。同这种商号法规定上的严格和僵化形成鲜明反差的是要求在商号中注明企业法律形式的规定过于灵活大度,以致于迄今只是在合作社、资合公司以及资合公司作为无限责任股东的两合公司中运用了准确的法律形式附加文句(合作社法第3条第2款,股份法第4条, 有限责任公司法第4条以及商法典原第19条第5款)。有关在企业的商业信函中注明法律形式的规定也仅限于上述企业类型(合作社法第25a条,股份法第80条,有限责任公司法第35a条,以及商法典原第125a条)。因此, 我们可以得出这样的结论,即迄今的商号法过于关注琐碎的细节而相反却忽视了商号中企业公示的原则性问题,这非改不可。

2、从人名商号和物名商号到有识别力的企业名称

新的商号法取消了其以往对商号狭隘的、过于注重琐碎细节的规定,并进而避免了由此所造成的企业所有人及企业法律形式的模糊不清,其具体体现为以下三方面的特征:

-识别力(商法典第18条第1款新规定)

-误导禁止(商法典第18条第2款新规定)

-法律形式附加文句(商法典第19条新规定)

这首先对于一些企业来说是一种解脱,比如它们从一开始就希望将其商标或其它商业标识运用于商号中,或者一个股份有限公司希望使用人名商号。以往在人合公司中不允许使用“欧洲旅店”的商号,或者在股份有限公司中不得使用“阿尔曼银行”的商号,现已无人能理解,而且如果这种商号组建自由看起来也许会引起那些处心积虑的商号法学者们的不安的话,那么就该提醒他们,理性与自由总是与对官方明确认可的放弃联系在一起的。我们可以通过有限责任公司作为无限责任股东的两合公司商号法的不堪回首的发展历程来进一步说明商号法的改革为实践所带来的好处。法律一方面规定两合公司必须以担任无限责任股东的有限责任公司的商号作为自己的商号(商法典第[:请记住我站域名/]19条第2款原规定),另一方面又禁止在同一地点的两个公司使用相同的商号核心文句(商法典第30条),从而使该两合公司一直处于两难的尴尬境地,直至联邦最高法院最终确认,在作为无限责任股东的有限责任公司的商号中附加“管理”这一文句,以便将两个公司区分开。现在我们无须再为此而操心了。商号建立与登记的司法实践应将其注意力更多地转移到重要的事情上来,比如将来具有决定性意义的商号的识别力。

3、有效商号的前提条件

a)今后有关商号核心文句的选择将更具自由性。 任何类型的企业在符合以下三项规则的前提下,可随意选择人名商号、物名商号或想象的商号:

-商号必须标注企业载体(企业法律形式)并具有识别力(商法典第18条第1款新规定)。 这样登记法院将首先要面对一些有意赶时髦的或仅仅是传统的商号(如“第51有限责任公司”、“第52有限责任公司”)。

-商号中不得含有误导性的说明和表述(商法典第18条第2 款新规定)。

-商号必须能够与同一地点或区域已经登记注册的商号明确地区分开(未改动的商法典第30条第1款)。

b)今后具有特别意义的是商法典第18条第2款有关误导禁止的法律规定,即政府立法解释中提到的、商号法上的误导禁止规则作用的“减弱”。虽然实际上该条款明确规定,只是对所涉及的商事交易范围从实质上引起歧义的,才属于对“误导禁止规则”的违反,但从整体上看,第18条第2款的意义并非减弱了,而是增强了。对于第18条第2款所规定的误导禁止规则应理解为,为真正发挥其功能和作用而从以往只适用于独资商人的法律规定中推导出来的、误导禁止规则的一般化。第18条第2款的新规定作为防范误导的控制性措施诚然是不可缺少的, 而在今后具有较大自由度的商号法中更是必要的。政府立法解释中所提到的“减弱”涉及的是第18条第2款第2句的规定,即在登记程序中只考虑那些“明显”误导的情形。但不能据此将这一与程序相关联的禁止规则看作是其功能实质上的减弱,而只能作为与法院调查义务(非讼事件管辖法第12条)有关的规则来理解。登记法院无须依职权调查企业在其名称中该使用“工厂”还是“欧洲”的字样。而一旦出于某种原因确认了误导的存在,那么无论其在商号中体现得是否“明显”,在登记程序中均作为误导来处理。另外,有关商号的争议还存在于商法典第37条第2款, 反不正当竞争法第3条以及商标法第14条第5款等有关法律条款当中。

c)今后, 所有的企业业主均应在其商号中载明法律形式附加文句。这一规则不仅适用于资合公司、合作社和有限责任公司作为无限责任股东的人合公司(股份法第4条,有限责任公司法第4条, 合作社法第3条以及商法典原第19条第5款),而且根据商法典第19条第1款的新规定也适用于独资企业和作为商法中典型形式的人合公司(无限公司和两合公司)。同时,立法也允许“广为人知的缩略语”运用于所有商事公司,比如在独资企业中,甚至可以使用“e.k”,“e.kfm”或“e.kfr ”这样一类“登记商人”的缩略语,这在今后将广为适用。而实际上在这种表象背后隐含着这样一个一般规则,即每一个企业业主-包括共同继承关系以及所谓作为副业从事商事经营的社团和基金会-都必须在其商号中明确说明其法律形式。

4、商业信函上的说明

a )引人注目的是有关商业信函中文字说明的规定的普遍适用性(商法典第37a条,第125a条新规定):不仅以往的资合公司、合作社、非自然人作为无限责任股东的人合公司(股份法第80条,有限责任公司法第35a条,合作社法第25a 条以及商法典原第125a条),而且所有商事企业业主-包括独资商人以及商法中典型的人合公司-从现在起都必须在其商业信函(包括订单)中载明带有企业法律形式附加文句的商号、经营地点、登记法院以及登记注册号。而有关机构的说明则始终只是在特定情形下才是必要的,于是就连普遍两合公司中的无限责任股东以及相应的独资商人的姓名亦无须在商事信函中作出说明,这样交易对方当事人也许只能从商事登记簿中获取相关信息了。对此,立法者认为,对不同企业所有者的识别可通过商号法上的企业法律形式补充文句来替代,但这是不正确的(比如商号“时尚鞋业。 登记商人”并未指明企业所有者的个人化特征)。不过,因企业业主毕竟还能在该商号名义下被诉并接受送达(商法典第17条第2款), 所以在必要的企业公示方面所造成的损失似乎也小一些。最终,人们应该经常牢记的是,在付诸行动之前,先要查阅商事登记簿中的有关信息。

b)新的法律规定提出了这样一个问题, 即在司法判例中由联邦最高法院所主张的因未注明商号附加文句而产生的信赖责任是否也应相应地扩展适用。答案是否定的。存在于资合公司、合作社和有限责任公司作为无限责任股东的两合公司商号中的警示性说明主要用于防止交易双方当事人因信赖而给自身造成损失。正如商法典第19条第2 款所表明的,立法总是就单单对企业法律形式作出说明和有限责任场合通过商号附加文句作出的特别警示性说明作出区分的。一个普通的两合公司尽管疏于在其商号中标明企业法律形式,但只要其有限责任股东未以独资商人或无限责任股东的身份行事,则仍不必承担个人责任。

c )与新的立法规定不一致的、 已生效的旧商号仍可继续使用至2003年2月31日(商法施行法第38条)。与商法典第37a条、第125a条新规定不相符的旧的商业信函和订单,只要商号未作变动,仍可继续使用至1999年12月31日(商法施行法第39条新规定)。

五、其它

1、商事登记程序的现代化

a )对日常商事活动很少产生根本性影响的商事登记法的现代化仍具有重要意义。简言之:

-企业分营业所在商事登记簿登记注册时,与其它营业所在法律程序上的衔接更为简化,且花费也更少(商法典第13c条的修改)。

-取消了经官方认证的、亲笔书写的商号文字材料的交存程序(商法典第29条,第53条第2款,第108条第2款和第148条第2 款的修订)。

-登记法院对公司合同和章程的监督管理将予以统一化,对其审查也只局限于必要的情况下(股份法第38条第3款, 有限责任公司法第9c条第2款,合作社法第11a条第3款新规定)。

-有限责任公司每年一次的繁琐而冗长的股东名单登记将为股东人员变动登记所取代(有限责任公司法第40条新规定)。

b)随之而来的是登记公示的有效措施和方法:

-每个企业都应确保其登记人员的出生日期以及当前的业务联系地址等相关信息资料可随时在商事登记簿上查阅到(非讼事件管辖法第125条第3款第2项新规定)。

-有限责任公司住所的自由选择(即不受公司章程约束)将仿照股份法第5条规定予以限制(有限责任公司法第4a条新规定)

c)按照商法典原第36条的规定, 国家和地方企业-包括储蓄银行和州银行-无须在商事登记簿登记注册。现在,这一规定被取消了。对于地方社团的异议,联邦政府以一种较之自由职业法更为坚定和强硬的态度,以法为依据并通过阐述极为具体的理由予以回绝。如果这类企业的管理费用及其它支出果真比私有企业多得多的话,那么国家和地方当局更应对产生如此巨大花销的原因作深入思考,而不是一味抱怨法律的修改。不管怎样,企业公示的例外总是缺少法律依据的。

d)商法典第15条第1款所涉及的内容为间或受到指责的消极公示原则。我们应对这一原则表示欢迎,因为只要我们经过深入细致的研究就会发现它在法律政策方面极具说服力:由于在实践中强制登记并未普遍地有效实施,企业注册登记是由其自己掌管的事,这样企业经常会冒险不去登记。此外,第15条第1 款的作用机制也显示出其考虑到了商法典第1条第2款的新规定:依据法律规定而具有商人资格的企业,如果未能依法履行其登记义务,则适用消极公示原则;其不得对善意第三人主张其商人资格。而如果涉及未登记的权的授与和撤消,则更有理由适用第15条第1款的规定。

e )人合公司股东出资额转让登记并不为商法典的立法者所承认(商法典第107条,第143条,商事登记处分法第41条第5项Ⅱc只规定了股东的加入和退出登记),而只有商法对其明确加以认可了,商事登记程序(包括商事登记处分)中的有关问题才算彻底澄清。立法对出资额转让登记的许可将最终得以实现,而目前通行的股东加入和退出登记以及与之从逻辑上并非一致的继任补充文句的规定,不仅是令人难以理解的,而且因其带有瑕疵及责任风险(商法典第15条!)而只能是一种权益之计。这一问题最终在立法上得以澄清将会加快法制现代化的进程,但目前似乎只能停留在实践这一层面上。

f)对于工业和商业协会所要求的将商事登记移交给协会负责, 本次商法改革并未涉及。这一偿试应通过以特别法加以规定的方式来进行。本文不对此加以评论。

2、资合公司合并于公司单一股东的财产

资合公司是否可以并入到无商事登记能力的公司单一股东的财产中这一颇具争议的问题,现在通过企业组织变更法第122 条的补充规定澄清了,并对此作出了肯定的回答。就此已向联邦最高法院递交了一份草案,它将使这一问题最终得以解决。

3、商事人的竞业禁止

根据商法典第90a条的规定, 如果商事合同的一方当事人因对方的过失行为、出于重要理由而宣布解除合同关系,那么他可以在一定期限内通过书面的意思表示声明其不受该合同有关竞业禁止的拘束。在此,还涉及到立法者对联邦一项判决所作出的反应,该判决认为,以1989年以前有效适用的法律作为依据来衡量,对权特别终止情况下损害赔偿请求权的一般性排除与宪法第12条规定不符。

4、关于一般交易条件法第24条之规定

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一、新规定中关于旅游经营者、旅游辅助者的安全保障义务的规定

新规定第七条规定旅游者经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。第二款因第三人的行为造成旅游者人身损害，财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助者未尽安全保障义务的旅游者请求其承担补充责任的，人民法院应予支持。在这个条文中规定了旅游经营者和旅游辅助者的安全保障义务。关于安全保障义务大陆法系和英美法系的概念并不相同。即便在同一法系概念也不尽相同。英美法系的概念为一种“注意义务”当原告与被告存在某种特殊关系或者被告是某种危险源的开启，即具有注意义务。德国有“安全交往义务的概念”，法国为“保安义务”，而日本使用“安全关照义务”的概念。其适用范围还有争议，在我国将这种安全保障义务已经以规定的方式运用在旅游经营者、旅游辅助服务者与旅游者之间。这样就提高了旅游经营者和旅游辅助服务者的责任和义务。能够更好地保护旅游者的人身、财产权利，第七条第二款则规定了第三者责任和旅游辅助者的补充责任。本人认为这种补充责任应该是一种按份责任而非共同责任。

二、新规定中关于告知、警告义务的规定

新规定中为保护可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目，旅游经营者、旅游辅助服务者应当履行告知、警示义务。不能以欺诈等手段损害旅游者的利益，其可分为信息告知义务和警示说明义务。

1.信息告知义务

旅游经营者和旅游辅助服务者具备专业的知识并对旅游项目有具体的了解，而旅游者通过广告、宣传和说明等途径对旅游项目的安全不一定全面了解，即出现信息不对称的情况。特别对于旅游者参加的自费项目如潜海、蹦极、骑马等旅游项目时，因为旅游者不具有相关的操作经验，旅游经营者和旅游辅助服务者为了自身经济利益可能会出现不履行告知的义务，从而因旅游者信息不对称而参加该项目最终造成人身财产的损失。法律不能也不可能要求旅游经营者把提供的服务的所有信息都向旅游者述明，但是，对涉及旅游者人身安全和其他重大权利的信息应承担详细告知的义务，对一般的消费信息，至少不能向消费者提供误导性的语言，使其做出错误的意思表示。新规定也提到是可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目才需要尽这种告知的义务。

2.警示说明义务

警示说明是信息的一种，但又不同于一般信息，指的是那些即使旅游者按照正确指引参见该旅游项目但仍可能危及人身、财产安全的信息。所涉及的服务包括饮食、交通运输、旅游娱乐等。经营者应对这些商品或服务作山警示标志或提供警小说明。例如，旅游区对没有开放或易发生危险的旅游景点应作出禁止游人涉入的警示标志或者说明。对有危险型的项目进行警示，而不是点到为止或者半吞半吐，因此对警告说明义务的要求比较告知义务应该更加严格和确定，以保证旅游者的财产权益。

三、新规定中关于自行安排活动期间遭受财产损失的规定

新规定第十九条规定旅游者在自行安排活动期间遭受人身损失、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游者承担相应的责任的，人民法院应当支持。不难看出在旅游者自行安排活动期间的人身财产损失，旅游经营者有必要的提示救助义务。即有义务提示旅游者在自由活动期间注意财产安全和人身安全。我认为这条对旅游经营者要求过于严格，其实并非旅游者有财产和人身损失就要旅游经营者承担相应责任，相应责任的大小又如何确定？在现实的旅游活动中旅游者如果是成年人，其丢失物品就该自己承担责任，而造成损害一般也应该由侵害者来承担。但是如果是夏令营团队或者儿童团，因为旅游者都是未成年人，这样对旅游经营者的要求应该提高，要尽量保证未成年人的财产和人身安全。对于救助义务，我觉得应分情况分析，该种救助义务是否该有旅游经营者来完成，旅游经营者是否具备该种救助的能力也要分析来看。旅游经营者不是船长，船长义务直接套用到旅游经营者身上显得牵强且不合时宜。

四、新规定中旅游者、旅游辅助者代管行李物品损毁、灭失的规定

新规定中第二十二条规定旅游经营者或者旅游辅助服务者为旅游者代管行李物品损毁、灭失，旅游者请求赔偿损害的，人民法院应予以支持。并有一系列的例外情形。其实在旅游活动中，游客因参加游览活动把行李物品放置于旅游车辆内或者交友导游、司机保管的情况很多，除外情形的四种有保管的物品为贵重物品、旅游者自己过错、不可抗力和意外事件以及被保管物品的自然属性造成的外，其实一般物品的价格也很难确定。我个人觉得法院可以支持对保管物品的赔偿请求，但是具体赔偿标准可以参照火车上丢失物品的标准。行李物品的价格具有模糊和不确定性，在损毁、丢失后又无法具体确定具体价值、数量、有无。所以应该有个上限或者对有损害的进行同等的赔偿。赔偿的上限也可参照其参团的标准，五星团标准要高，而经济团可是适当降低赔偿的标准。

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像周女士这样在医疗纠纷的诉讼过程中处于弱势地位的患者很多，他们往往因为举证不能或无权获知病例信息而在案件审理的全过程中处于极为被动和不利的地位，其合法权益往往得不到保障。

一般来说，患方提供证据存在较大的困难和障碍，患方在举证方面的障碍主要表现在三方面：首先，医疗服务具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患者及其亲属不可能具备医疗方面的知识，无法提出证据证明医护人员在诊疗护理中有过失行为。其次，诊疗护理都有病历记载，是认定医疗过失的重要依据。但这些病历记载都在医师或医院的实际支配持有中，患者根本无法接近，难以在事故发生后立即保全证据，而医方却有充分时间补强证据，甚至可能将对其不利的证据予以毁灭。卫生主管部门作出的有关规定更不利于患方：患者所在单位、患者、家属、事故当事人及亲属不予调阅病历摘要和必需的复印记。再次，患者在死亡的情况下无法举证。即使没有死亡，处于昏迷、病情危重状态中的患者和在治疗过程中处于麻醉状态的患者也不可能举证，而患者家属不可能参与治疗的全过程，由他们举证也是不切实际的。这使得患方在医疗纠纷案件的审判中处于非常被动的地位，导致了患方往往在诉讼中败诉的结果。

考虑到医疗纠纷中医患双方当事人接触并提供证据的难易程度，也考虑到双方当事人的举证能力，最高人民法院公布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》将“举证责任倒置”这一举证责任原则的适用于医疗纠纷案件的审理中，这对医疗诉讼案件的审判产生了巨大的影响。

本案中，周女士不服一审判决提起上诉，恰逢《关于民事诉讼证据的若干规定》实施，根据《规定》中的举证责任倒置原则，医院将对己方的医疗行为不存在过错行为承担举证责任。而周女士只需对在医院就诊所造成的损害事实承担举证责任。二审中，医院最终因举证不利而败诉并一次性赔偿周女士70万元。从本案的两次判决结果中，我们可以清楚地看到举证责任倒置原则对在医疗纠纷中一向处于弱势地位的患者所带来的巨大影响，它根本性地改变了患者在举证方面由于缺乏医疗专业知识和无权获知病例内容而不能提出相应证据导致败诉的状况。在适用新规定后，周女士只须对在这家医院就诊和出现了医疗损害结果提供举证责任，而使具备医疗专业知识和病例管理权的院方来对诊疗过程中是否存在过错行为提供倒举证责任。这样一来，复杂和专业性强的举证责任由院方承担，大大地减轻了周女士所要承担的举证责任同时提高了法院对案件的审判效率，这对患者和法院的工作都具有极大的进步意义。

举证责任倒置原则对于缺乏医学专门知识和病历记录的患者来说无疑是免去了寻找证据的痛苦经历，但并不意味着在举证责任倒置的情况下，患者什么证据都不需要提供，全部证据责任均由持否定态度的医院承担，而是将医疗纠纷案件中较为难以举证的举证责任问题倒置于医院承担。在医疗行为侵权案件中，医院要就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错方面提供证据，患者要就侵权行为和损害后果提供证据。也就是说，“举证责任倒置”后，医患之间的举证责任分配是医重患轻，即医院要向法院提供两个要件的证据，而患者也要向法院提供一定的证据，证明自己确实在医方就诊或手术过，而且医方对自己的权益造成了损害。因此，当事人之一的患者仍要有强烈的证据意识和风险意识。

最高人民法院这一司法解释所确立的、关于医疗纠纷案件的举证责任倒置原则对患者、对医院都具有进步意义。首先，新规定解决了患者缺乏医学专业知识而举证困难甚至无法举证的问题；其次，新规定在一定程度上为律师的采证工作提供了方便，减轻了律师在诉讼过程中采证的困难；再次，新规定有利于加强对医疗制度的管理，增强医生的责任心，端正工作态度，给一些不负责认的医生敲响了警钟。但同时也应看到，任何事情都存在着两面性，“举证责任倒置”的实行也可能对医疗卫生市场产生不利影响。首先，新规定可能会增加医疗官司的数量。因为采取新的规定后患者告医院就更省事，官司也就会增加，甚至进一步激化医患矛盾；其次，新规定可能会减轻患者的证据意识，对法官判案的效率产生一定影响；再次，新规定的出台虽然保证了患者的利益，但同时会使医生在治疗上更加保守，医生的积极性势必会受到影响。但这些不利的影响会随着我国有关法律、法规的不断完善而逐渐减少直到消失。

综上所述，举证责任倒置原则的确立有利于维护诉讼的公平原则以及当事人的合法权益，是法律在公正的基础上对弱势群体的倾斜，是对我国法律不断完善的过程，是我国更加尊重人民生命权的具体体现。相信“举证责任倒置”的实行将会使医疗纠纷案件的审判向着更加公正和高效的方向发展，使我国的医疗卫生市场更加健康、有序地运行和发展。

参考资料：

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随着我国法制建设的逐步完善，高校依法治校工作有了一定程度的进展。2005年3月新的《普通高等学校学生管理规定》（以下简称新规定）出台，犹如冲击波冲击着校园和传统的高校管理模式，学生管理工作从观念到实践即将面临一场重大的变革。频繁发生的大学生诉高校侵权的案件耐人思索，新规定的出台，促使高校思想政治工作者必须加强对大学生权利的认识和保护。笔者从学生管理实践的角度，分析了高校管理中存在的问题，结合新规定，谈谈如何在学生管理工作中保障大学生的权利。

1 学生的权利

新《规定》增加了学生的权利和义务专章，明确了学生所享有的6项受教育权利和应当履行的6项义务，为学校和学生增强法律意识，为正确行使权利、依法履行义务明确了行为准则。

1.1 基本权利

大学生作为公民应享有的基本权利主要包括宪法上的受教育权和婚姻自由权，以及民法上的人身权和财产权等。(1)受教育权。高校学生纠纷主要涉及的受教育权主要是开除学籍等处分。（2）婚姻自。在新《规定》中取消了一些涉及学生婚恋的强制性规定，撤销了原规定中“在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理”的条文，对学生能否结婚不再作特殊规定，保障了大学生作为公民应享有的婚姻自。（3）人身权。高校学生经常涉及的人身权利纠纷主要有人格权、名誉权、荣誉权、姓名权、选择权、生命权、健康权、公正评价权、事后救济权、知情权、参与权、肖像权等。(4)财产权。高校学生经常涉及的财产权利纠纷主要有收费、教学设施、生活条件、损害赔偿等。

1.2 特殊权利

《教育法》和《高等教育法》规定了高校学生享有的权利，新《规定》增加了学生的权利和义务专章，明确了学生所享有的6项受教育权利：(1)“参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料”的权利；(2)“按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金”的权利；(3)“在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书”的权利；(4)“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益提出申诉或依法提出诉讼”的权利；(5)“在校内组织学生团体的权利”。(6) 被处分学生可逐级申诉，新规定根据教育法和高等教育法的规定，为学生规定了申诉程序即权利救济机制。

2 当前学生管理中存在的问题

新规定突出了大学生作为公民的基本权利和义务，也明确了高校在学生管理中的权限问题，并对学生受处分后的权益救济制度，这些对高校的学生管理工作从观念、制度到实践都提出了新的挑战。近年来频繁发生高校和学生之间的法律纠纷， 其实质就是高校的管理权与大学生的权利的矛盾，是旧的管理模式忽视人权和现代大学生权利意识高涨的矛盾。高校在保护学生基本权利的方面在依法治校这一系统工程中是比较薄弱的，但学生和家长越来越重视对自身基本权利的确认和维护。如何维护学生的基本权利，主动适应新规定，已成为高校学生管理工作者必须思考和研究的问题。实践中学生管理存在的管理权与大学生的权利的冲突主要表现在以下几个方面：

2.1 规章制度方面

2.1.1 合法性问题。普通高校是根据教育法的授权或行政机关的委托行使国家公民权利的授权组织。根据《教育法》和《高等教育法》规定，学校享有办学自，有权“按照章程自主管理”，“组织实施教育教学活动”，“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”等，即学校有权制定相应的规章制度。但是，同时法制社会又要保障公民的权利，这二者往往产生矛盾。学生状告母校的案件中往往质疑学校规章制度的合法性，已出现有法院宣判学校的规章制度无效的事实。目前一般学校各项管理制度都是依照有关教育法律法规、参照院校之间“惯例”和结合本校实际制定的，没有专人和专门部门审查过是否合法、是否依法维护了学校和学生双方的利益。

2.1.2 合理性问题。学校的自主管理权，实际上是法律赋予学校为保证其组织目标的实现而对于其内部事务进行处理的“自由裁量权”，即学校对很多事务享有自由判断并做出决定的权利。因为教育教学活动的特殊性，很多教育教学问题不能完全定量化，而是需要一定的定性判断，如德育标准、综合素质等，这就给学校留下一个较大的自由裁量空间。学校规章制度的合理性除要遵循教育规律外，主要是如何适度使用自由裁量权。这往往是社会、学生和家长对学校质疑和的主要问题之一，认为学校处理过重。而且，如何既能维护学生的正当权益，又能保证学校正常的教育教学秩序，也是困扰学校管理者和教师的难题。

2.1.3 全面性问题。目前学校制定的各项规章制度在规定学生的责任方面应该是比较系统、具体的，但是在发挥学生的主体性、保障学生的权益方面还不够完善。我国的学生申诉制度在《教育法》中规定，受教育者有权“对学校给予的处分不服，向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益提出申诉或者依法提出诉讼”。但是一般高校缺乏学生申诉的规章制度，没有专门负责受理学生申诉的机构和人员。

2.2 管理观念方面

教育管理中，行政管理重于依法治校。由于长期计划经济管理体制的影响，高校的管理人员和教师行政本位的思想较普遍，对涉及学生权益的问题往往采取行政办法解决，靠命令、凭经验来解决问题和化解矛盾，很少想到依法解决。但是学校与学生、教师与学生等关系的日益复杂化，学生维权意识和能力的提高，已将学校推上了必须依法治校的道路，近年来涉及高校学生维权案件的增加就是实证。情感重于理性。学校和教师往往用“一日为师终身为父”的热情和良好的愿望管理和教育学生，忽视用理性和法律来解决问题。但往往出现“合情不合理、合理不合法”的问题。对学生的管教重于对学生权益的维护。“师道尊严”的观念让学校和学生、教师和学生之间无法平等，学生只能尊重和服从，缺乏以平等地位、民主方式、双向互动等方式与学生进行沟通。所以，规章制度经常是学校制定、学生执行，学生参与对教师教学质量考核的权重也较低。但当今高等教育已经是收费教育，学生要求参与学校管理、要求享受应得到的教育质量和教学条件的维权呼声也越来越高。

2.3 管理实践方面

实践中，严格的课堂管理导致大量学生因旷课而被清退，形成了与学生课程选择权的冲突；高校对考试作弊者给予的“开除学籍”处分，形成了与学生的“受教育权”的冲突；严格的作息、卫生检查制度和禁止异性同居等宿舍管理规定，形成了与学生隐私权、婚姻权和性权利的冲突；学校对违规学生的处理意见的公告和对贫困生家庭情况等的公示，形成了与学生隐私权的冲突。

3 适应新规定，以维护学生合法权益为目标，开展学生管理工作

维护学生的合法权益是依法治校的重要组成部分，是新《规定》的重要内容。随着学校的法律地位的新变化，学校、教师、学生之间的法律关系也出现了新的特点。高校应该适应新形势、新规定，转变观念，依法治校，以维护学生合法权益为目标，开展学生管理工作。

3.1 加强法制宣传，更新教育管理观念

提高师生员工的法律素质是维护学生合法权益的前提，因此，要加强学校管理人员、教师和学生的法制教育。通过学校各级领导要带头学习法律知识，依法履行管理职能，教师在教育教学中正确合理地行使教育权，加强对学生的法制教育，使学生建立正确的权义观等三个层面的法制教育，有效地规范和维护学校正常教育教学秩序，保障大学生权益。

学校更新观念，转变对学生以控制为主、以服从为主的思想，树立尊重学生权益， 依法育人的新的教育管理观念;坚持以学生为本，提倡学生参与学校的管理，参与制定有关规章制度，参与评价学校教育质量和教师教学水平。这样，既能反映学生的意愿，使学校管理符合实际，又能减少学生的逆反心理，树立权利至上的理念。

3.2 以学生为本，加强制度建设

随着学生的维权意识不断增强，要求学校的制度建设在保证实现教育目标的同时，还要尊重学生合法权益，做到以生为本。学校各项规章制度首先必须合法，不能与国家法律法规相冲突，不能超出学校管理的范围，不能忽视学生享有的基本权利；其次必须合理，制定规章制度的目的是为了更好地教育和管理学生，而不是为了侵犯某些学生的合法权益；最后要管理有度，既把学生看成法律上的完全民事行为能力人，又要把学生看成发展中的人，在违纪处分时，要将对学生产生影响限制在最小的限度内。

高校各级领导要依法办教育，严格按照教育法规和教育规律开展教育教学活动;要依法行政， 以生为本，习惯用法律手段调整、规范和解决随着教育大众化等改革而出现的新情况、新问题;要依法管理，有接受法律监督、学生监督的思想准备和相应的机制，特别在处理与学生的受教育权、人身权、财产权相冲突的事项时，应慎重行使权力，规范管理行为，按法治原则办事。要依法用好办学自，在提高学校办学的主动性和社会适应性的同时，避免滥用权力而导致侵权。

3.3 完善学生申诉裁决机制

新规定根据《教育法》进一步确立了学生权益救济制度，增设了学生对处分享有陈述权、申辩权和申诉权，限制了学校管理的自由裁量权，体现了高校学生管理“无救济就无处分”的法治思想，对学生合法权益的保护具有重大意义。但目前国家行政机关并未建立完善的学生申诉裁决机构，高校也很少建立有关学生权利救济的规章制度，因此，学生申诉缺乏可操作性，申诉权较难得到实现。有关政府部门应尽快建立受理学生申诉的机构，并建立相应的申诉裁决机制， 学校也应尽快完善学生申诉制度，指定有关机构和人员受理学生的申诉。通过完善学生申诉制度，做到学生对学校处理不服时申诉有部门管、辩护有人听，使学生在权利受到侵害时，能通过权利救济得到补偿。

参考文献

[1] 刘同君,夏民.权利保障:大学生管理法治化之必然[J].中国高等教育,2003,(24):29-30.

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【关键词】涉农； 法律课； 教学

【中图分类号】G632 【文献标识码】B 【文章编号】1009-5071(2012)02-0047-02

涉农培训的对象是农民，开设法律课的目的有两个：一方面以普法教育为主，让农民知法、懂法、守法，为建设和谐文明的社会主义新农村服务；另一方面提高农民的维权意识，正确使用法律武器来保护自己的人身和财产利益不受损害。所以在涉农培训的法律课教学中务必做到：在内容上有的放矢，应用、实效；在形式上丰富多彩，形象、生动。避免脱离实际、空洞乏味，让农民感到法律离自己很远，不能很好地运用法律来维护自己的利益；避免方向错位、唯利是图，成了引导和鼓动农民钻牛角尖、钻国家政策的空子的武器，把农民引向死胡同。

1 解读农民的法律须知，引导农民知法、懂法、守法

开设法律课以为农民负责的态度，解读农民的法律须知，正确引导农民做一个守法、文明、积极拥护党的领导，具有社会主人翁的公民。

农民的法律须知涉及很多方面：如进城务工须知、国家对农村的政策须知、农村土地承包及管理须知及村务公开和民主管理须知等等。具体问题如下：

一是国家对农村的政策方面：中央对减免农业税有什么新规定？ 中央对粮食直补工作有什么新规定？补贴标准是什么？ 中央对农机补贴有什么新规定？国家对减轻农民负担工作有哪些新规定？国家对农民建房收费的规定是多少？国家对进城务工农民负担的行政事业性收费规定是多少？国家对农村学生收费的规定是多少？等等。

二是农村土地承包与管理方面：农民朋友承包土地享有哪些权利？农村土地承包有哪些法定程序？对外出务工农民的土地承包权和经营自有哪些规定？对违背农民意愿强迫流转承包地有哪些规定？乡（镇）党委、政府能强迫农民流转土地吗？农民朋友转让自己的承包地还要向村委会报告吗？国家对占用基本农田进行植树的“五不准”是什么？国家对农业结构调整占用基本农田有哪些规定？国家对已违规占用基本农田植树的有什么处理规定？等等。

三是农民进城务工方面：农民工应该如何选择公司？农民工在打工前，应该准备好哪些证件？农民工在签订劳动合同时，应该注意哪些问题？农民工在履行合同过程中，应该注意哪些问题？农民工因质量等方面的问题与公司发生纠纷应该怎么办？农民工应该如何领取工资？农民工讨要工资时，应该出具哪些证据？农民工应该收集、保全哪些有关证据？农民工维权渠道有哪些？

四是村务公开和民主管理方面：凡是农民群众普遍关心的和涉及群众切身利益的实际的热点问题，以及村里的重大问题都应向村民公开。如新上的经济项目，村里的财产和财务收支，征用土地和宅基地审批等；村干部年度工作目标、工资奖金和功绩过失情况及其他公共事务等等。

把这些问题一一向农民加以解释，让农民了解国家农村政策，体会党和国家对农民的关怀和爱护；让农民知道以怎样积极的态度做一个社会主义新农村的公民，关心和热爱集体；让农民明白进城务工的手续和准备，成为一个有法律知识，遵守法律规范和运用法律维权的新型农民。

2 满足农民的法律需求，服务农民生产、生活、务工

涉农的法律课堂要成为农民普法教育的基地、成为村屯法律咨询的服务部，成为农民最贴心的朋友，成为农业发展的助推器。为农民在生产、生活和务工方面答疑解难，提供解决问题的依据和思路。进行合理的分析、化解矛盾、解决问题，有效保护农民合法权益。

当前农村最突出问题就是农村征地以及农民外出务工中矛盾。针对这些问题，采取学用结合的方式进行教学。

第一，学习相关的法律条文。（直观的教学方法后面详细解释）

第二，收集村里的不同的问题加以剖析，让问题得到解决，让农民学以致用。掌握问题的解决方法。

第三，协调工会、妇联和劳动仲裁等部门，进行现场学习，体会理解。

加强法制宣传，让农民了解法律援助、劳动仲裁和民事诉讼等相关法律知识以及自身所享有的合法权益，引导他们通过法律手段维护合法权益。

3 搜集案例的影像资料，确保课堂生动、形象、具体

法律本身比较抽象，所以法律课堂务必要变抽象为形象，教师在课前一定要资料积累充分、制作课件，使用多媒体教学，让学生直观地感受法律就在身边，通过农民身边的事解释枯燥的法律条文，体会到法律严惩犯罪，保护正义的效力无处不在。下面就常见的土地纠纷案例来加以说明：

案例：原告李某于1990年取得5.8亩土地的承包经营权，1993年外出打工时，把该地交给其所在的行政村村委会。后来，孙某向村委会承包了这块土地，并一直耕种。在1998年国家实行第二轮土地承包时，村委会又与孙某续签了土地承包合同。至2006年原告李某外出务工回来，向村委会索要土地未果而诉至法院，请求村委会和孙某返还土地。

以上这个案例在讲解中我想通过以下教学方法能直观地给农民加以解释。

第一，首先要做一个形象的课件，用插图描述案例的前后事件，让农民了解这个案例的经过。

第二，指出这个案例原告与被告的矛盾交点在哪里？土地。两者胜败述的关键是什么？李某放弃土地与村委会没有合同。

第三，这个案例涉及的法律条文有哪些，并设想你是法官将如何进行审定，让农民得到启发，受到教育。