辩论的规则模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇辩论的规则，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

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足球运动的起源

足球运动是一项古老而又源远流长的体育活动，最早起源于我国古代的一种球类游戏“蹴鞠”。现代足球起源地是在英国，是来源于12世纪前后他们和丹麦发生了一场战争，战争结束后英国人看到地上有丹麦士兵的人头，当时，由于英国对丹麦士兵非常痛恨，便踢起了那人头。到19世纪初叶，足球运动在当时欧洲及拉美一些国家特别是在资本主义的英国已经相当盛行。

足球运动的特征变异与规则演变的辩证关系

2.1足球技战术与足球规则辩证关系的具体体现

足球比赛中，球队技战术的运用是根据双方的客观情况而采用个人的行动和集体配合的方法，其目的就是为了战胜对手。而规则制定的目的就是保证足球比赛合理顺序的进行。如果比赛中出现不平衡的情况，赛后，就需要通过修改规则、附加条件使之平衡。规则中“越位”的产生，就是随着场上球队使用的战术而产生的。1862年，对采用“九锋一卫”之阵型，也就是进攻队员大大多于防守人数，造成攻守的不平衡，严重阻碍了足球技战术的健康发展。为了达到攻守的平衡，限制进攻队员的进攻，这样“越位”规则应运而生。

足球比赛中点球规则的制定和金银球制胜规则的实施也都是为了有效的实施足球技战术，而进行的规则演变。

2.2裁判员与足球规则辩证关系的具体体现

足球裁判是足球规则在绿茵场上的解释者和执行者，在比赛中，判罚的结果一般具有不可逆性，是足球场上的“法官”。从起源阶段的简单控制比赛时间、是否进球，一直发展到现在，对足球规则精神的体现与规则发展方向的指导，体现的是一种公平，公正，合理的判罚尺度。

现在足球比赛中误判、漏判会时常发生，这些判罚的出现会扭转整个战局，甚至还会造成球迷暴乱发生流血事件，如在比赛中，领先一方会采用拖延时间战术，若此时裁判放宽判罚尺度就会造成比赛的索然无味，而如果此时裁判能够果断警告领先方，就会使比赛更加精彩激烈。另外伤停补时规则的出现也是对裁判的一种控制，以免造成裁判无休止的延长比赛。

现在足球比赛中增补了比赛监督和第四官员，就是为了适当的控制裁判的执法尺度的水平，维持公平，公正，合理的执法原则。另外国际足联又规定执法国际A级比赛的裁判必须在45周岁以下，就是考虑到足球是一项体能消耗很大的运动，执法一场好的比赛需要强大的体能作保证，这样可以减少误判和漏判的产生机率。

2.3运动员的体能与足球规则辩证关系的具体体现

足球比赛产生之初并没有对比赛时间进行特别的规定，一般是比赛进行到双方队员没有体力再继续踢球为止，这样做的结果是：比赛既不精彩，又使运动员在长时间的剧烈运动中伤害到自己的身体。根据现代运动生理研究表明，对于一个健康的成年人来说，进行剧烈运动所能承受的最大极限时间是大约在120~130分钟之间，而持续过渡的超负荷运动，则会有害于身体。因此，现行规则规定，全场比赛为90分钟，分为上、下各半场（45分钟/半场），中场休息15分钟，如果90分钟内（实际上，足球比赛中的有效时间远低于90分钟）。没有决出胜负，则须再进行30分钟加时赛。虽然，除去受伤倒地进行治疗、发球、捡球的时间，实际比赛时间不足120分钟，但据研究表明：一个足球运动员在一场比赛中，场上的跑动距离是将近万米，这是其它运动项目难以相提并论的。

足球规则还规定，足球比赛时，每队只能更换三名队员（除友谊赛，特殊比赛外）。在第14届意大利世界杯赛上，由于许多场次进入了加时赛，最后又进入残酷的“点球大战”这样国际足联又作出了一项新规则：规定互罚点球的队员，只能是在加时赛结束时还在场上的球员，其中包括守门员。这样对运动员又提出了更高的要求。

2.4科学技术发展与足球规则辩证关系的具体体现

当今社会的发展，实际上就是科学技术的发展，科学技术的发展又为与足球相关的器材提供了技术的支持，也使规则对运动器械的规定，不得不提出更高的要求

足球比赛中最主要的用具就是足球，起初的足球比赛对球的重量、大小、材质等都没有统一的规定，只要是能充气的囊就可以，但是随着足球比赛的不断发展，球已经成为比赛的焦点。因此，在规则中规定足球的规格也就成为必然。所以，为了适应比赛的需要，就必须对球的重量、周长、压强进行有效的规定。目前，比赛的用球具备了不吸水，能在强大外力的作用下不易变形的特点，更能使球产生强烈的旋转有利于进攻。

现代科技的发展使得运动员的自身装备也不断发展，比如：球鞋、球袜、护腿板等，这些物件既能有利于运动员技术的发挥，又能对运动员起到保护作用，但同时也对对手形成了一定威胁。

同样现代的高科技产品也用到了裁判的执法当中，比如：裁判的耳朵上戴有耳机，其主要目的就是可以及时与边裁交流，对于一些主裁看不到的“盲区”，边裁可以给予提醒，有利于主裁的正确判罚。

结论

任何一项运动都有其特有的规则和运动特征，只有遵循了它的比赛规则和运动特征，才能使此项运动得到长久发展。足球就是遵循了它自己独特的专项特征和游戏规则，才成为“世界第一运动”，为世人所爱戴，所崇尚。从古代“蹴鞠”运动是为宫廷官员享乐，而组织的活动，到现在为全球人类都带来欢乐和激情的比赛，足球无不把其自有的特征展现在人们的眼前。

参考文献：

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公权力最不应任性

任性，本指执拗使性，无所顾忌，必欲按自己的愿望或想法行事。诗人顾城曾写过一首题为“我是一个任性的孩子”的涛，纯真的任性引人爱怜、心生柔软。《世说新语》里王子猷冒雪连夜乘船访戴逵，却连门都没敲，转身就走，云：吾本乘兴而行，兴尽而返，何必见戴？这种不拘于俗、物、念的任性让人心动。

那么，当下对“任性”这个时髦的热词，尤其是负面意义上的“任性”到底该如何看待？其实，“任性”恰可以被当作一个透视当代社会的“万花筒”和“放大镜”。毕竟，话语是时代的晴雨表，是社会变革和转型的最好注释和文化符号，反映着当前中国的社会文化心态和价值观念。而“任性”热词的调侃和传播似乎所向披靡、无所不包：有钱任性，有权任性，穷人任性，股市任性，房市任性。在整个社会都“任性”的种种乱象中，最值得关注的无疑是“权力的任性”，当然，这里的权力限指公共权力。公共权力是人民赋予公共机构行使的管理公共事务的政治权力。

“任性”的权力可谓“法力无边”：宏大奢华的高校军训阅兵式彰显的是等级观念与权力的结合；出格文件、创收文件、掐架文件的滥发滥用折射的是权力乱作为的无知无畏；公共领域的食物中毒、环境污染反映的是权力的缺位与违法不作为；公务员考试报名挤破头与公众信“访”不信法是对公共权力的迷信和依赖；地方政府惊现“普遍性、塌方式”腐败则是最典型的权力任性。

事实上，针对当前权力任性乱象，比较有意义的工作并不仅在于形成种种对策措施，首先厘清权力“任性”的合理边界才是真正的突破口。只有明确了权力的职能范围、程序、手段及其与其他权力、权利之间的关系，并且有真实具体的惩戒作托底，权力机构才可能审慎、负责地行使公共权力，社会公众也才能对其进行有效的监督与制约。

权力本身如同知识、财富一样，都是力量，但权力的独特性在于它能支配社会资源，拥有权力也就如同拥有了支配社会资源的力量，因而其寻求扩张的本性就难以避免，这也是权力最大的危险和罪恶。如果希望运用好权力而又不使其越出合理的栅栏，就要规范好权力“任性”的边界。这个边界指权力应当在一定的范围内行使，受到法律、规则、制度、道德、伦理等方面的制约。法无授权不可为，法定职责必须为，分界清晰，按规则制度行事，受伦理道德制约，权力滥用得到有效控制。权力的规则边界

首先，就规则制度而言，权力“任性”的边界具体表现在以下几方面：

一是权限。权力和规则制度之间有着复杂的博弈关系，制度承担着为权力规范界限的重要任务，权力本身又是制度设计的重要前提，制度存在的缺陷有可能导致权力失序，甚而失去制度自身的指导性和操作性。因而规则制度最重要的职能就在于拥有合理科学的权力限度与边界规定，从根本上杜绝权力的滥用和异化；反之则往往导致制度失灵、权力腐败。当下探索建立的权力清单制度正切合这一主题，权力清单将每项权力执行主体、依据、程序都清楚地列出，让公共资源和公共权力及其行使流程都呈现在阳光下。这样的事权划分明细和权力边界职责意识无疑促进了公权力的清晰、透明。

二是程序。确立权力运行的程序意识是厘清公共权力边界的重要关键。权力运行的程序是指行使公共权力的过程中所须遵循的方式、步骤等。我国当前权力运行程序存在的主要问题就是重实体、轻程序、程序设计适用性不强。程序不规范会使行政自由裁量权过大，致使权力的运行没有受到行政程序的制约，程序不透明容易产生“暗箱操作”，造成大量无法可依、有法不依、执法不严的现象。信息公开、立法公开化、决策程序机制的建立等法定程序的价值就在于消解权力异化给社会风气带来的恶劣影响。

三是手段。权力的运行必须采取正当的手段，故意违反法律规定的程序行使权力，或是基于错误的权力观、不正确的行使权力，都是不正当的运行手段。强调，要“把权力关进制度的笼子里”，这里强调的更多的应是制度控权的“效用性”与“结果”，尤其是手段与方法，即以制度管权力，将权力置于法治的笼子里，以约束具有腐蚀性、专横性、扩张性的权力。

另外，权力越界行为的产生动因不仅应考量权力内部的分权和制衡机制，也要考虑权力外部诸如强化社会自治职能等因素。由于历史传统等多方面的因素，中国的政府监管起始于法治尚不健全、市场尚未发展成熟的状态，政府在过往的治理中既集所有权力于一身，也集所有责任于一身。政府与市场、社会、自治组织等其他主体的相对界限清晰，也是守住权力“任性”的最为智慧的责任边界。

权力的伦理边界

伦理道德也是权力“任性”边界的重要内容。所谓伦理，就是在法律边界之外的某种偏好，也可以说是一个社会所选择的价值观念，而道德本身就是一种社会规范。由于规则制度作用范围的局限性，伦理道德显得颇为重要，否则，在规则制度作用的范围之外，如果没有伦理道德的约束，人的自由乃至权力的运用自然易于变得任性。古人云，“非德之威，虽猛而人不畏；非德之明，虽察而人不服”， “天下非一人之天下，唯有德者居之”。因而，如果说规则制度是制约权力“任性”的技术诉求和基本底线的话，伦理道德则是一种价值追求和社会文化土壤，这样一种思想产品的力量决定了一个民族、一个善治国家的未来。

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【中图分类号】 F125 【文献标识码】A

金融危机后，布雷顿森林体系所确定的三大支柱――世界银行、国际货币基金组织、世界贸易组织遇到了新的挑战。新兴市场国家和广大发展中国家认为过去的世界经济治理机构存在缺陷，由美国等发达国家主导的世界经济规则需要变革，谋求对世界银行、国际货币基金组织进行改革，推进世界贸易组织多哈回合谈判。以美国为代表的发达国家虽然承认全球经济治理制度存在缺陷，但对于改革世界银行、国际货币基金组织等全球经济治理机构兴趣寡然，对于推动多哈回合谈判更是失去动力，他们认为自己在过去30多年的经济全球化中获利较少，推动多哈回合谈判的成本过高，对于让渡全球经济治理控制权更是心有余悸，正积极谋求在新一轮经济全球化中掌握控制权。

如果说上一轮经济全球化包括贸易、投资、金融的全球化（其中，贸易的全球化具有突出地位，经历关税及贸易总协定/世界贸易组织8轮谈判后，关税水平大幅度降低，非关税措施明显削减，多边贸易规则体系已经建立），那么，在金融危机后新一轮经济全球化中，投资的全球化将具有更加突出的地位。目前，统一、系统的多边投资规则体系尚未建立，服务贸易也主要面临市场准入即投资问题，各国对投资全球化倍加关注。中国在成为国际投资大国的同时，理应在国际投资规则制定中发挥更大作用。

美国谋求主导新一轮经济全球化的规则制定权

美国为了在新一轮经济全球化中掌握主导权，采取了两条腿走路的策略：一方面，通过跨太平洋伙伴关系协定（TPP）与跨大西洋贸易和投资伙伴协定（TTIP），推动大区域的贸易、投资自由化，引领后金融危机时代经济全球化的秩序安排，这也进一步助推了经济全球化进程中区域主义的兴起；另一方面，通过签署双边投资协定，主导国际投资规则安排。2012年4月，美国在修订2004年的双边投资协定文本的基础上，了最新的双边投资协定范本（2012 US Model BIT），用于与其他国家进行投资协定谈判。

TPP谈判涉及货物贸易和农产品贸易、服务贸易、投资、劳工、环境、政府采购、知识产权保护、原产地标准、保障措施、技术性贸易壁垒（TBT）、卫生和植物卫生措施（SPS）、透明度、原有自由贸易协定的文本整合等内容，致力于建立高标准的贸易、投资高度自由化的协议。由于参加谈判国家的发展水平、经济利益诉求与主张存在较大差异，因而谈判难度较大。而TTIP作为史上最大的自由贸易协定，将美欧关税从目前的平均3%～5%降至零，覆盖世界贸易量的1/3、全球GDP的1/2以上，在服务和采购上扩大市场准入，制定统一的贸易规则、产业行业标准、双方市场内部的监管规则，协调食品安全、转基因生物、音像制品等行业管理制度，推进贸易和投资便利化、服务贸易和公共采购的自由化，谈判并达成协议的难度同样不容低估。

在美国主导下，日本、欧盟等发达资本主义经济体纷纷通过建立高水平的自由贸易区，加强区域经济合作。这一方面可以为贸易与投资扩张奠定制度基础，从而拉动经济增长，增加就业机会；另一方面也可以使美国等发达国家在新一轮经济全球化中占据先机，在世界经济结构调整和世界经济治理制度变革中掌握主动权。但由于协定谈判存在较大难度，达成协议需要较长时间，因此，美国同时还通过双边投资谈判，签订高水平的双边投资协定，促进投资自由化，主导全球投资规则的制定。

面对美国在金融危机后全球经济战略的调整，中国等新兴市场国家存在被边缘化的风险。美国与中国在亚太地区主要的贸易伙伴进行TPP谈判，与作为中国第一大贸易伙伴的欧盟进行TTIP谈判，联手走向市场一体化，这对中国出口、投资和经济增长带来的负面效应将会显现。如果参与TPP谈判的国家之间、欧美之间享受零关税或者低关税，中国同样的出口产品进入欧美等市场的价格优势将被削弱；如果欧美等国家统一产品、行业规则和标准，中国产品如达不到相应的技术标准、环保标准等要求，在其市场上将会遇到严重的技术性贸易壁垒。更重要的是，中国如果不能有效参与区域经济合作进程，不能在双边投资协定谈判中有所作为，则会在全球贸易、投资规则制定中失去话语权。

现存国际投资规则的主要特点和内在矛盾

第二次世界大战后，适应国际投资和生产全球化的要求，各国在制定国际投资规则的谈判中，形成了以双边投资协定（BITs）、特惠贸易与投资协定（PTIAs）为主体的双边、区域和多边协定（如与贸易有关的投资措施等）共存、相互区别又相互重叠的国际投资规则体系，涉及投资自由化、投资保护、投资争端解决程序等方面的内容。到2012年底，国际投资协定多达3226项。从国际投资规则形成背景和内容来看，现有的国际投资规则存在着诸多矛盾。

发展中国家和发达国家在制定投资规则中立场矛盾。发展中国家和发达国家之间经济发展不平衡，发达国家作为主要的资本输出国，发展中国家作为主要的资本输入国，双方地位、角色存在差异，决定了发达国家和发展中国家参与国际投资规则制定的目的具有显著差异。发展中国家签订国际投资协定主要是希望给予外资必要的保护以吸引和利用外资，扩大国内产出、促进就业、推动本国经济发展，其假设前提是通过签订国际投资规则可以创造稳定的、可预测的投资环境，降低投资政治风险和经营风险，对外资流入产生吸引力；而发达国家则希望通过签订国际投资协定谋求更加广泛的市场准入机会和投资保护，减少东道国政府对外资企业经营的干预，保障投资者获得充分权利，其假设前提是发展中国家的法律制度存在着不稳定性和不可预测性，必须通过国际投资协定来弥补东道国法律制度的缺陷。这种目的上的差异性，决定了发展中国家和发达国家在国际投资协定谈判中的不同立场，围绕东道国政府管理跨国公司投资经营的管理权限的不同立场，形成了发展中国家和发达国家在制定投资规则中的首要矛盾。

发展中国家东道国政府责任和发达国家跨国公司权利不平衡的矛盾。国际投资协定主要规定了外国投资者在投资设厂前后应享有的国民待遇和最惠国待遇、最低待遇标准、自由转移资本的待遇，规定征收或国有化后应给予的补偿标准以及东道国负有保证政策透明度的义务等内容。从内容看，首先重点强调了跨国公司在投资过程中应享有的权利和东道国政府的责任，而非跨国公司的责任和东道国政府的权力，东道国政府只能通过国内法规管理跨国公司，无法通过国际投资协定直接规定跨国公司应负有的义务，缺乏针对跨国公司的社会责任要求以及促进东道国经济发展的相关内容。尽管从20世纪80年代开始，发展中国家就希望通过“联合国跨国公司法典”这一多边规则强化对跨国公司的义务要求，但由于发展中国家和发达国家谈判地位和谈判能力相差悬殊，谈判没有获得成功。

国际投资协定的复杂多样性与一致性的矛盾。自1991年以来，由OECD推动的多边投资协定谈判经历多次挫折，世界各国主要通过缔结双边协定和区域投资规则实现对外资的管理，形成了分散化、多层化、多面化的国际投资规则体系。这些协定的内容既相互重叠又存在差异，并通过最惠国待遇和国民待遇条款相互渗透，往往造成规则内容相互冲突。比如北美范式的投资协定包含一般准入前的国民待遇，而欧洲范式的投资协定则不包含这一待遇，一国如果与其他国家签订两种范式的投资协定，则往往会形成待遇上的差异，造成投资扭曲和法律冲突。

在投资自由化方面，区域经济一体化协定（如北美自由贸易区协定）一般采用“自上而下”的方式做出自由化承诺，而在WTO服务贸易总协定中则采用“自下而上”的方式，这种方式上的差异也会导致自由化范围出现差异，造成规则之间的冲突。国际投资协定作为管理世界直接投资活动和协调各国投资政策的一种法律制度，要求具有稳定性和内在的一致性，以减少投资决策过程中的不确定性，而当前国际投资协定的复杂性、多样性，客观上形成了与规则一致性要求的矛盾，因此，如何保证投资规则的内在一致性，对世界各国制定投资政策构成了挑战。

国际投资规则变迁的趋向

面对国际投资活动的新发展，世界各国重新考虑各自在国际投资规则中的立场和诉求，谋求平衡跨国公司享有的待遇和东道国政府的监管权力，规避陷入国际投资争端，国际投资规则在演变中呈现出新的趋向。

在国际投资规则体系中，包括推动投资自由化在内的自由贸易协定快速发展，区域主义兴起。国际金融危机爆发后，亚洲经济保持较高增长，美国、欧洲等传统的投资输出大国的投资、贸易重点向亚洲转移，加快推进与亚洲各国建立自贸区的谈判进程，降低准入门槛和投资限制，拓宽投资领域。欧盟在与韩国达成自贸区协定后，继续加快与印度、新加坡、日本的自贸区谈判进程；美国也于2011年10月12日通过了拖延四年之久与韩国、哥伦比亚和巴拿马的自由贸易协定，并加紧推动包括日本在内的《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》，并开始将投资议题纳入谈判内容，意图进一步推动投资自由化。在自由贸易区谈判中，一般都纳入了投资议题。在2012年达成的30项国际投资协定中，20项为双边投资协定，10项为其他投资协定；在其他投资协定中，8项为区域投资协定。

在国际投资规则的内容上，向着平衡东道国和跨国公司权利与义务方向发展。在东道国的监管权方面，近期，许多国家在制定国际投资规则中，引入多种措施扩大东道国对国际直接投资的监管权力。通过澄清投资协定管辖的领域，明确资产的范围，限制协定的适用范围，扩大本国政府对国际直接投资事务的管辖范围（如2009年韩印全面经济伙伴关系协定）；通过引入国家安全、保证金融体系稳定审慎措施、国际收支平衡与保护环境等一般性例外措施，扩大东道国的监管空间，其中值得关注的是国家安全考虑已经成为当前许多国家进行投资并购审查的重要措施，美国、德国、日本等国家强化了国家安全措施，并且由于“国家安全”概念并没有明确的定义，这就为政府扩大审查范围、加强对外资并购的审查保留了空间，一些新兴市场国家也纷纷效仿。

在跨国公司义务方面，为了使跨国公司更好地服务于本国经济发展的目标，许多国家开始在其签订的国际投资协定中加入企业责任条款，要求跨国公司在环境保护、促进人权发展、遵守劳工标准及反腐败等方面发挥作用。比如在加拿大与哥伦比亚（2008）、秘鲁（2009）与巴拿马（2010）签订的自贸区协定中，前言和实质性条款部分都包含了企业社会责任的要求；《里斯本条约》授予欧盟国际直接投资专属管辖权后，欧盟议会明确要求在以后签订的国际投资规则中包括公司社会责任条款。

在国际投资争端解决机制上，提高投资争端解决的效率和透明度。在实体性条款上，各国通过澄清国际投资规则中一些容易引起争端的实体性条款，例如公平公正的待遇、最惠国待遇适用范围、间接征收等内容，减少规则内容的不确定性，提高了国际投资规则的一致性。在程序性条款上，通过增加仲裁过程的信息披露等，增强投资争端仲裁的透明度。值得注意的是，一些国家如日本、韩国、哥伦比亚等，开始寻求预防和避免投资争端的解决方案，力图通过多种途径化解投资争端，从而降低投资争端所带来的经济和政治成本。这一变化有利于国际投资规则朝着统一、透明和可预测的方向发展。

在国际投资协定规格上，朝着高标准的投资自由化、便利化方向演进。现有的国际投资规则中虽然涉及促进投资自由化、投资保护和投资争端解决程序等内容，各国也实施了一些促进投资的政策，但投资者仍面临投资壁垒、歧视性待遇以及政策法规的不确定性，容易导致国际投资磨擦。此外，双边和区域性投资协议虽然在一定程度上有利于外国直接投资，但可能导致国家利己主义和以自我为中心解决问题，各种不同规则之间也必然会产生冲突，而世界贸易组织乌拉圭回合多边协议所涉及的投资领域和规则非常有限。因此，在OECD推动下，各国一直谋求制定一项完整、系统、全面的多边投资协定。美国更是积极谋求建立高标准的、高度自由化和便利化的投资规则。

依据国内法，保障公平竞争。借鉴美国BIT范本的内容，根据我国法律制度，并结合现实情况，推进国有企业改革，促进政企分开、政资分离，保障国有企业与其他经济成分平等竞争；依据环境保护法和促进技术进步的相关法规，修订外商投资鼓励措施；将环境、劳工待遇纳入投资协定条款中，拒绝结社自由条款；平衡投资者的权利和义务，既给予外国投资者平等参与国内技术性标准制定的权利，又要避免外国跨国公司凭借技术领先优势垄断和主导国内技术标准的制定，明确投资者承担的义务内容。

提高国际投资保护待遇标准。确立较高标准的投资保护待遇符合中国“走出去”战略的客观要求和中国成为对外投资大国的现实利益，且已成为中国参与国际投资规则实践的现实选择。我国可以接受最低待遇标准、禁止绩效要求，放宽资金转移限制，全面接受国际仲裁。在资本账户还没有完全放开、金融体制不健全的条件下，保留资金转移的例外措施，在国际收支恶化情况下实行资本管制，维护金融安全。同时，在启动上海自由贸易（试验）区建设后，及时总结经验，加快金融体制改革和外汇管理体制改革，提高对国际资本流动的监管能力，加快人民币利率、汇率市场化进程，早日实现人民币资本项目自由兑换。

保留政府保护公共利益的政策空间。保留投资监管空间完全可以在投资协定内通过例外条款、过渡期条款等手段实现，这也被世界各国国际投资规则实践所认可。同时，我国应强化通过法律制度手段实现对外资的监管，减少对政府依靠临时性的规定、规章等措施管理经济的依赖，降低政策的随意性，增强投资环境的稳定性、一致性和可预测性。

加快改革外资管理体制投资审批制度。根据“准入前国民待遇+负面清单”的原则，改革我国现行的对外商投资全面核准制度，调整在核准中采取的准入限制加优惠措施的管理措施，实行以竞争政策和环境、技术标准为主的管理制度，简化外商投资审核程序，尽早实行外商投资注册登记制。利用中美BIT谈判打开国内的改革局面，加快国内投资体制改革，对内资企业和外资企业实行同等的投资管理制度。

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一、概述

（一）不可抗辩规则的含义：

不可抗辩规则，亦称"不可抗辩条款"（Incontestable Clause）、争议条款、不可争议条款， 是指保险合同自生效之日起经过一段时间（一般为 2 年）后，就成为无可争辩的文件，保险人不得再以投保人在投保时违反最大诚信原则、没有履行告知义务为理由而解除合同或主张合同无效以免除自身的保险赔付责任。①依大陆法系民法理论，就其法律性质而言，不可抗辩规则属于除斥期间的规定，经过一定的期间，保险人基于最大诚信原则而享有的合同解除权或拒绝赔偿权消灭。

（二）不可抗辩规则的源起与发展

不可抗辩制度初现于英美，最初在人身保险合同中以不可抗辩条款的形式出现，见于人寿保险中。依最大诚信原则，投保人在订立合同时负有如实告知义务，如有任何不实告知，保险人均有权解除保险合同。但在实务中，由于过多强调此义务往往导致保险人的"逆选择"②：保险事故发生前，保险人主动解除合同的情形极为罕见，往往是在保险事故发生后，权利人请求保险金赔付时，保险人才会积极进行风险调查与核实，进而援引告知义务规则主张解除合同或提出拒赔抗辩。投保人告知义务成为保险人逃避保险赔付责任的借口与避风塘，损害了被保险人的合理期待与信赖利益，对欲依靠保险金维持生计的投保人、被保险人或受益人造成生活困顿，影响了社会对保险业的信用评价，继而有损于保险业发展。为了挽回行业信用，1848 年英国伦敦信用人寿保险公司在其保单中添加了一项条款，规定公司主动放弃任何保单抗辩权利。1906 年美国纽约州Armstrong法案中则将这种条款上升为强制性的法定规则，其后为美国各州所参考、采用，不可抗辩规则逐渐成为人寿保险中的普遍规则，随着保险市场的发展及各国立法的完善，其适用范围也渐渐放宽。

（三）不可抗辩规则的意义

依大陆法系民法理论，合同解除权为形成权，解除权的行使期限，称之为"除斥期间"。所谓除斥期间，是指法律直接规定或当事儿依法确定的某些形成权的预订存续期间，该预定期间经过，该权利当然消灭。其"制度价值在于尽早消除形成权带给当事人发了利益的不确定状态，稳定彼此的法律关系。"除斥期间主要适用于形成权，如解除权、撤销权和终止权等。合同解除权属于典型的形成权。《保险法》第十六条对保险人解除权设定除斥期间，意在督促保险人行使权利，惩治懈怠以期形成并维护稳定的保险关系。其意义更在于维护投保人、被保险人或受益人的期待利益。正如民法学者指出，权利失效问题上具有决定意义的不是时间的经过，也不仅是权利人的不作为，而是权利人的不作为所引起的权利相对方的信赖，即相信权利人不再行使自己的权利。对保险关系而言，此意义尤为重大。

（四）不可抗辩规则在我国的适用

我国2009年对保险法进行了全面修改。针对实践中主要存在的问题，此次修改着重加强了对投保人、被保险人和受益人权益的保护。全面引入了不可抗辩规则。修订前的保险法中，只有第五十四条有规定，人身保险中保险人对投保人年龄申报不实的情形自合同成立起超过两年则不得解除合同。该条规定一定程度上体现了不可抗辩规则，但其适用范围过窄，对投保人的主观状态等规定亦未加以详述。新修订的《保险法》第 十六条第三款规定： "前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。" 这一条款便明确设定了投保人在订立合同时存在故意和重大过失的不实告知行为时，保险人合同解除权行使之期限。依此，我国《保险法》确认了不可抗辩规则之余，且从字面表述来看也并未局限该规则仅适用于人身保险。

二、我国不可抗辩规则的适用范围

如本文第一部分中所提及，不可抗辩规则在我国修订前的保险法中的适用范围，即只适用于人身保险中保险人对投保人年龄申报不实的情形，规定自合同成立起超过两年则不得解除合同。据前文所引2009年修订后的《保险法》第十六条第三款之规定，结合法条完整原文可以推知不可抗辩规则在《保险法》全面修订之后在我国的适用范围发生了很大的变化。

（一）保险合同适用的基本条件

依据《保险法》第十六条第三款之规定，不可抗辩规则适用的保险合同应当具备的基本条件，即一是有效成立的保险合同，二是合同期限在两年以上。首先，不可抗辩规则限制的是保险人合同解除权，而解除合同的前提是合同关系的存在，"合同解除"是指在合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因一方或双方当事人的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。如保险合同自始无效，保险人可要求确认合同无效，无行使合同解除权之余地，故不可抗辩规则适用前提之一为存在有效成立的保险合同。其次，若是保险合同期限本身短于两年，则在两年以内保险关系已然结束，再牵涉到理赔纠纷的话，也谈不上合同解除与否，更是无所谓本规则的适用。此外，不可抗辩规则旨在保护被保险人的合理期待和信赖利益，同时减少当事人因相隔时间过长经年累月的举证困难，此目的应以保险关系稳定存续相当合理期限为必要。另，不可抗辩规则的适用往往是被保险人因保险事故索赔，保险人发现投保人未履行告知义务将事实告知并以此抗辩，若是允许期限不足两年的保险合同可以适用不可抗辩规则，则将极大地诱使每个保险案例中的被保险人或受益人利用此规则，隐瞒事故发生等待两年期限经过后再索赔，此类到的危险正是不可抗辩规则所面临的挑战之一，因此，首先设定一个明确的边界实属必要。

（二）不可抗辩规则涵盖的险种

从第十六条第三款所处的位置看来，该条位于"第二章 保险合同"的"第一节 一般规定"，既是一般规定，表明立法者所持观点是认为不可抗辩条款不仅仅适用于人身保险，也应适用于财产保险。

首先，保险人解除权的行使期限属于民法上形成权之除斥期间制度的范畴，因此，大陆法系保险法基本上并不以险种类别不同而对保险人的解除权限制做不同处理。就不可抗辩规则本身而言，在英美法中最初为保险业自发的行为，先以不可抗辩条款的形式加之于人身险的保单中，之后为法律所明定，虽然美国大多数州的立法下不可抗辩规则并不适用于财产保险和责任保险，但在康涅狄格州、密西西比州和北卡罗莱州则规定不可抗辩规则适用于各种保险合同。③大陆法系事实上采纳不可抗辩制度，且如德、日、我国台湾地区等多数大陆法系国家的立法就将不可抗辩规则规定在保险合同总则中，从立法体例上来说，这些国家的不可抗辩规则适用于所有类型的合同。《保险法》第十六条第三款明定于保险合同"一般部分"，与此立法模式一致。不可抗辩规则的适用范围并不是一成不变的，而是根据保险市场的发展情况而发展变化的。我国新保险法规定不可抗辩规则适用于所有类型保险的修改是顺应市场之发展，并无不当。如前所述，适用不可抗辩规则的基本条件是保险合同期限为两年以上。只要满足这个条件，即使是财产保险合同，也有不可抗辩规则适用的余地。长期财产保险合同同样产生信赖利益保护、权利尽快行使、法律关系稳定和举证责任减轻等不可抗辩规则要解决的问题。

三、不可抗辩规则的除外情形

依据我国新《保险法》的规定之原文可见，我国现行保险立法并未对不可抗辩条款在现实中的应用提供任何例外的规定，而这会造成实践中某些投保人、被保险人在不具备保险金给付请求权的条件下，利用可抗辩期间的经过而取得保险金，会对保险人的利益造成重大的威胁。因此，以保护保险人利益和鼓励投保人如实告知为出发点，在我国保险立法与实务中均应考虑到不可抗辩条款的例外情形。

（一）未告知事项影响合同的效力

不可抗辩规则限制的是保险人合同解除权及其相应的拒赔主张，其前提是有效存续的保险合同。因欠缺法定要件自始不成立和无效的保险合同，可依法以合同无效或不成立处理，与不可抗辩规则一般不存在冲突。

理论和实务中探讨的较多的是保险利益欠缺对不可抗辩规则的影响。如果投保人在订立合同时隐瞒欠缺保险利益的事实，使得保险人误以为保险合同具有保险利益要件，那么，在两年可抗辩期满，保险人发现未如实告知的情况，能否以解除合同为保险金请求权之抗辩呢？英美法上对此讨论较多，通说观点认为，保险利益对保险合同是强制性要件，保险利益与不可抗辩条款冲突时，不可抗辩条款排除适用。也就是说，不可抗辩条款所能阻止的仅仅是使得合同可撤销的情形，对于自始无效的合同则不产生作用。而我国《保险法》第三十一条三款规定："人身保险合同订立时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效"。第四十八条规定："财产保险合同中，保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿金"。这两个条款分别作为人身保险合同和财产保险合同的特殊规定，理应优先于保险合同"一般规定"中的不可抗辩规则。此外，与各国无异，保险利益亦是我国保险法的基本原则。因此，对投保人无保险利益而虚假告知有保险利益的不实告知，应作为不可抗辩规则的适用例外。

（二）在可抗辩期间内发生保险事故

在可抗辩期间内未发生保险事故是各国保险法对不可抗辩条款在适用上的普遍要求。按照对我国《保险法》第十六条第三款的理解，只要保险合同自成立之日起满两年，不管保险事故在两年期限内是否发生，保险人都不能解除合同，而必须承担赔偿或给付保险金的责任。那么，如果保险事故在合同成立之后两年之内发生，投保人或受益人很有可能会将报案及申请理赔的时间点拖延至合同成立之日起两年后。此时，即使保险人在调查后发现投保人在订立合同时存在故意或重大过失未如实告知的情形，其也无法解除合同。这显然构成了对保险人在两年内调查告知事项的机会的剥夺，违背了保险法在不可抗辩条款中给予保险人"自合同成立之日起两年"的期限利益的初衷。不区分保险事故是否在可抗辩期间发生则会给保险实务中的事故受理、理赔及合同效力的认定带来众多的纠纷。因此，应在我国保险立法中增加在可抗辩期间发生保险事故的例外规定，即如果保险事故在可抗辩期间内发生，即使被保险人或受益人在合同成立之日起两年以后报案索赔，保险人依然可依其此时发现的投保人对如实告知义务的违反而解除合同，解除权不因不可抗辩期间的届满而消灭。

四、结语

我国保险法上不可抗辩规则以民法除斥期间为法理基础，制度上借鉴英美保险法不可抗辩条款，其意义不仅在于督促保险人权利行使，更在于被保险人、受益人信赖利益保护。我国新《保险法》首次全面引入不可抗辩规则是我国保险理论与实践的一大进步，同时也顺应了国际保险业发展大趋势的要求。但是不可忽视的是尽管我国保险业近年来发展迅速，但是仍处于较为初级的阶段，行业诚信有待提高。对于不可抗辩规则的适用仍面临很多具体亟待解决的问题，研究并理清不可抗辩规则的相关理论，对实践具有深远的现实意义。

注释：

①范建，王建文著：《商法学》，法律出版社2012年10月第3版，第513页。

②谢宪主编：《保险法评论第三卷》，法律出版社2010年12月第1版，第159-160页。

③梁鹏著：《保险人抗辩限制研究》，中国人民公安大学出版社 2008 年版，第 320 页。

参考文献：

[1] 范建，王建文著：《商法学》，法律出版社2012年10月第3版。

[2] 谢宪主编：《保险法评论第三卷》，法律出版社2010年12月第1版。

[3] 梁鹏著：《保险人抗辩限制研究》，中国人民公安大学出版社 2008 年版。

[4] 徐振增. 新《保险法》不可抗辩规则的解读与适用[J]. 中国经贸导刊. 2009（24）。

[5] 王冠华. 保险法上不可抗辩条款适用问题三论--对《保险法》第16条的目的限缩解释和文义解释[J].暨南学报. 2013（3）。

[6] 邱华睿. 保险法不可抗辩规则的适用研究[J].华东政法大学. 2013。

[7] 罗秀兰.论保险法上的不可抗辩条款及其修订[J]. 法学杂志. 2009（12）。

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关键词 新规则 古典式摔跤 训练思路

自2013年下半年古典式摔跤新规则适用之后，许多传统的摔跤训练方法已经无法适应新的摔跤竞技需求，因此在这一前提下古典式摔跤运动的训练思路自然也会产生较大的变化与革新。并且可以预见，这一训练思路的变化与革新也必然会促进古典式摔跤的运动性和竞技性持续提升。

一、新规则内容变化分析

新规则相比之前的古典式摔跤运动的变化是巨大而明显的，这主要体现在比赛时间的变化、得分动作的变化、分值的变化、胜负判定条件繁荣变化、消极的判罚变化等环节。以下从几个方面出发，分析古典式摔跤项目的新规则。

（一）比赛时间变化

比赛时间的变化是规则变化的重点。新规则取消了之前每场比赛3局，每局2分钟的规定；新规则修改后，每场比赛进行两局，儿童、少年组每局2分钟，青年、成年组每局3分钟，2局之间有半分钟的休息间隔。在场次间隔时间方面，同一名摔跤运动员前后2场比赛的时间由15分钟延长至30分钟，并且同一级别的比赛应当在一天之内完成。另外需要注意的是，一场比赛中双肩着地、技术优势获胜、一方运动员连续获得3个警告即一场比赛结束。

（二）得分动作及分值变化

能够得分的动作上以及技术分值在新规则里也发生了很大的变化。部分技术动作由1分改为2分，3分技术动作改为4分，这就把观赏性更高的技术动作与低分值技术动作进行区分；之前的技术优势获胜分值为6分，新规则修改后提升至8分；取消获得2个3分或1个5分作为优势技术胜利结束比赛的规定；取消危险状态5秒加分。技术分值从过去的1分2分3分5分改为1分2分4分5分。

（三）胜负条件判定变化

胜负条件判定变化对于古典式摔跤影响的重要性是不言而喻的。新规则取消了原先的三局两胜制，现在以两局比赛结束时技术分累计多者获胜；若两局比赛结束，双方运动员技术分相同的情况下，将按照下列标准和顺序判定获胜运动员：1.技术分分值大小和数量；2.所获警告数量少者；3.最后得分。

（四）消极的判罚变化

1.场上比分为0∶0时，场上裁判必须及时地根据运动员场上表现，判定出消极的一名运动员，在不吹停比赛的情况下，提醒消极运动员积极比赛，裁判员在场上记录表上以（W）作为标记；此后的一定时间内，如该运动员仍未改变消极状态，场上裁判将在征得侧面裁判或执行裁判长同意后暂停比赛，判该运动员消极并给予一个警告，由积极方运动员选择跪撑或站立摔继续比赛。

2.积极一方选手在选择跪撑摔时，以后抱的方式搂抱，站立、单膝着地或双膝着地三种姿势进行。如果进攻方或防守方没有按照规则要求的姿势开始进行比赛，经过裁判员提醒后，将判罚警告并丢失一分，进攻方犯规将从站立开始，防守方犯规还从跪撑姿势开始。

3.如运动员再次出现消极行为，将被警告并罚1分，对手选择跪撑或站立摔继续比赛。

4.如果第四次出现上述消极比赛行为，该运动员被警告并罚1分，比赛终止，宣布对方获胜。

5.0∶0结束比赛时，最后判定消极一方输掉比赛。

二、新规则带来的影响

新规则给古典式摔跤运动带来的影响是极其显著的，这主要体现在了比赛激烈程度增加、对抗性大幅度提升、比赛进攻性提升等方面。以下从这几个方面出发，对新规则给古典式摔跤运动带来的影响进行了分析。

（一）比赛激烈程度增加

比赛规则的变动，大大增加了比赛的激烈程度，这要求运动员要提高自身的专项素质，例如：运动员要提高自身的运动速度、无氧耐力、肌肉抗酸能力、呼吸系统能力和心血管系统能力。另外，由于比赛时间和比赛判定的变化，加快了古典式摔跤运动的比赛节奏，这就要求摔跤运动员要提高自身的阅读能力和瞬间比赛适应能力，这些都使得比赛的激励程度得到很大提升。

（二）对抗性大幅度提升

对抗性对于竞技体育的重要性是不言而喻的，在新的竞技规则下古典式摔跤运动开始更加强调运动员在站立状态下的训练。例如：站立状态下相互抢夺有利把位的训练。除此之外，据不完全统计，新规则颁布之后，现在的古典式摔跤比赛中，已经很少出现小比分，经常会出现十几比十几，甚至二十几分都有可能出现，这在以往的比赛中是绝对不可能出现的，由比分可见运动员在比赛场上相互之间的对抗性是如此之大。因此，大幅度动作和高级技术的运用也使得整场比赛竞技性和对抗性的提升成为必然。

（三）比赛进攻性提升

比赛进攻性的提升较为集中的表现在了古典式摔跤运动开始变得鼓励进攻，与此同时也很大程度上使先得分者可以进行防守等传统的战术指导思想受到了影响，从而极大程度上增加了产生大分值动作的可能性，这也意味着古典式摔跤比赛也随之提高了其胜负判定的科学性，把摔跤运动崇尚进攻的宗旨体现得淋淋尽致，并且比赛进攻的提升能够带给观众积极的人生观和动作的美感，从而在很大程度上提高了观众观看比赛的意愿。比赛进攻性的提升使得比赛竞争规则更加公平、公正，使得比赛胜负判定更具有说服力，在现实意义上推动了古典式摔跤运动这一项目的快速发展。

三、古典式摔跤运动训练思路的变化

（一）训练思路的释义

训练思路是指在对该运动项目内在规律深刻认识的情况下，对运动成绩本质的理解和对训练工作的设计以及对训练过程的控制。就古典式摔跤的新规则而言，正确把握运动训练思路的变化能为今后的古典式摔跤运动训练的开展指明方向，使训练工作的科学含量更高，避免训练的盲目性。

（二）有针对性地加强运动员专项素质训练

新规则和旧规则相比较，最大的不同就是比赛形式的变化，它加强了比赛的激烈程度，意味着运动员将承受更大强度的比赛。因此，运动员的身体素质尤其是专项身体素质的负荷比例要与比赛负荷相匹配。在新规则条件下，爆发力和力量耐力是运动员完成比赛的基本保证。在激烈的对抗中，尤其是高水平运动员之间的对抗，经常要到比赛的最后才能分出胜负，所以，运动员必须要有良好的力量耐力储备，提高技术动作的稳定性，完成战术安排。

（三）训练重心的改变

训练重心的改变对于古典式摔跤运动训练思路变化的重要性是不言而喻的。与旧规则相比较，新规则更加注重站立方面的角斗：在一场比赛中，如不遇到特殊情况，均为站立状态下的角斗；由于消极判罚更加严谨，使得运动员在比赛中不积极拼抢就会被判罚，即便是在分数领先的情况下，都可能因此而输掉比赛；所以说，规则改动后站立角斗的比重加大，对运动员站立摔动作、站立抢夺有利把位以及站立技术动作与手法相结合的连续进攻能力更加看重。因此，在日常的训练中需要对运动员在站立状态下的手法、抢夺有利把位以及站立摔动作的训练进行一定程度的倾斜。但是，跪撑角斗也不能完全放弃，要树立“站立加强得分能力，跪撑巩固对抗能力”的理念开展训练。

（四）大动作的使用得到鼓励

为了有效增强古典式摔跤比赛的整体观赏性，国际联合摔跤会在其制定的新规则中极大幅度的提升了大动作在竞技比赛中的地位，而且新规则规定：如一方运动员主动使用技术动作不成功而处于跪撑状态的下方，裁判员将立即吹停比赛，比赛从站立状态开始，这就使运动员放下了因进攻失败而反失分的心理状态，从而积极主动的进攻。还因为，一场比赛中双方运动员在处于得分相同的情况下，比较大动作分值是判定双方运动员胜负首选方式。因此在新规则条件下的古典式摔跤训练应当注重培养运动员在比赛中成功使用大动作的能力，从而在此基础上更加有效地强化其专项运动素质以及大动作运用技术。

（五）训练系统性提升

古典式摔跤训练的系统性提升能够使得运动员能够从技战术的角度出发，其中最主要的一个训练思路是“站立加强得分能力，跪撑巩固对抗能力”。系统训练运动员，提高运动员专项素质储备，使其能够更好地匹配古典式摔跤的比赛结构和赛程。把素质训练和技术训练结合起来，利用专项素质训练稳定和完善运动员的技术和战术的训练，以技术和战术提高运动员的素质训练，从而加强运动员的对抗能力，实现提升训练系统性的重要目标。

四、建议

（一）从技战术的角度出发，应以“站立加强得分能力，跪撑巩固对抗能力”为主要训练思路之一。

（二）通过系统训练使运动员的专项素质储备与古典式摔跤的比赛结构和比赛的赛程相匹配，从而使运动员具备高密度比赛赛程和高强度实战对抗能力，以便为运动员完成技术动作和执行战术安排保驾护航。根据实战中出现的具体情况，结合新规则，安排不同形式的教学性比赛训练，以达到不同的训练效果。技术训练同素质训练相结合，利用专项素质训练促进技战术的稳定性与完善，以技战术带动专项素质的提高，从而达到加强运动员的对抗能力这一重要目标。

五、小结

随着我国摔跤运动的不断发展和新规则在古典式摔跤运动中适用性的持续提升，新规则对于古典式摔跤训练思路带来的影响也日益深刻，因此在这一前提下古典式摔跤运动员和教练员都应当对这一规则变化的内容有着清晰的了解，从而能够在此基础上通过不断完善训练思路和训练方式来促进我国古典式摔跤运动整体水平的持续提升。

参考文献：

[1] 杨进.从新规则论古典式摔跤运动训练思路的变化[J].辽宁体育科技.2008.2（15）：35-38.

[2] 于辉.内蒙古男子古典式摔跤队体能训练的实验研究[D].北京体育大学.2013.

[3] 崔聪颖.古典式摔跤项目技战术统计系统的开发与应用[D].首都体育学院.2013.

[4] 张慧超.对古典式摔跤运动损伤特征及其诱发因素的研究[D].中北大学.2011.

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在机械的主要性能指标临近极限时，适时进行修理，使主要性能指标基本恢复到标准值，机械就可以再次投入使用。在技术指标许可的条件下，尽量延长机械的使用寿命，采取各种技术措施以保持和恢复机械的技术状态。

农业机械的维护制度

农业机械的技术维护制度，是在使用过程中为保持和恢复机械的正常技术状态而执行的一种技术维护体制，它包括应采取的各种技术措施的内容、进行方式以及必须达到的标准。尽管目前农业机械大部分由农机户自主经营，但是，科学的维护制度还是非常必要的，因为只有延长农业机械使用寿命，才能给农民带来直接经济效益，同时也产生巨大的社会效益。目前，主要有三种维护制度:

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中图分类号：D631 文献标识码：A

Application of Exclusionary Rule in China's Public

Security Border Enforcement

YU Zhaosong

(Luoyang Border Check Station, Luoyang, He'nan 471000)

AbstractAs a modern democratic rule of law, should establish an important rule of evidence, the exclusionary rule in its meaning, scope, legislative and judicial practice in the specific application, etc. in the world there is a different debate. This article from a comparative law perspective on the rules of practice in the use of the current issue of border enforcement to interpret and law enforcement practices around the border public security issues that exist in some of their own ideas and proposals.

Key wordsillegal evidence; human rights; thr rule of law; border police; concept of law enforcement

1 非法证据排除规则的涵义

在中外法学界，对非法证据排除规则的涵义并没有统一的认定，根据对非法证据范围界定的不同主要有广义说和狭义说两种。简而言之，非法证据排除规则是指司法机关在执法过程中对于非法取得的证据予以排除，不得采纳其作为定案根据的一项证据制度。

2 非法证据的涵义

对于非法证据的涵义，在理论界和实践界是存在争议的，主要有广义说和狭义说两种。广义说认为，非法证据是指证据的内容、证据的形式、收集和提供证据的人员或程序不符合法律法规的证据资料。包括四种情形：（1）证据内容不合法；（2）证据表现形式不合法；（3）收集证据或提供证据的人员不合法;（4）收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。只要具有这四种情形之一就是非法证据。狭义说仅指第四种情形，即在证据的收集过程中违反了法律的规定，用非法方法收集的证据。另外，根据证据资料表现形式的不同，又可以将非法证据分为非法言词证据和非法实物证据。

3 非法证据排除规则的意义

3.1 保障人权

人权的主要含义是指人基于其为人的属性而应享有的权利和待遇。人权的本质特征和要求是自由和平等。当今，维护和保障人权是一项基本的道义原则，一国法制对人权的尊重和保护已经成为该国法治文明发展程度的集中体现。那么，司法机关在其执法过程中，尤其是在案件的侦查取证阶段，有可能因为限制或者剥夺违法嫌疑人的人身自由，或者对其进行采取专门的调查手段或相关的强制性措施，这些行为都可能侵犯违法嫌疑人的合法权利。通过非法证据排除规则的适用，一方面，使那些非法取得的对违法嫌疑人不利的证据予以排除，降低其被非法定罪或定重罪的可能；另一方面，该规则也是对相关非法取证行为的否定，从法律和道义上对该行为予以否定评价，既有效地遏制了取证违法现象的发生，同时又使违法嫌疑人的合法权益免受非法侵害。

3.2 维护法治尊严

法治包含两个部分：一是形式意义上的法治；二是实质意义上的法治。形式意义上的法治强调“以法治国”、 “依法办事”等治国方式和制度，而实质意义上的法治是强调“法律至上”、“制约权力”、“保障权利”、“法律主治”等价值和原则。亚里斯多德曾指出，“法治应该包含两重含义：一是已成立的法律获得普遍的服从；二是大家所服从的法律本身应该是良好的法律。”因此，一国欲确立法治，就要既制定完善的立法，同时，也要强调国民对法律的遵守和执行。这个原则运用到司法、执法领域里，为了保障人权，在立法上就应该对国家权力进行有效地规范和制约，使其不至于在运行时因侵犯公民人权而与法治的初衷相悖。在此种情形下，通过在司法、执法领域里适用非法证据排除规则，消除违法取证的动机，从而杜绝违法取证行为，有助于维护一国法治的尊严。

3.3 促进发现案件实体真实

法学理论界普遍认为，与通过合法手段取得的证据相比，非法取得的证据不真实的可能性是很大的。因为在刑讯逼供、诱供、骗供等非法取证的情况下，违法嫌疑人很有可能为了避免遭受刑讯或折磨而编造谎言或是嫁祸他人，从而导致案情复杂化，使案件得不到公正的处理。然而，非法证据排除规则将这些通过非法手段获取的证据排除在法律程序之外，在很大程度上会避免司法人员、执法人员根据虚假的证据对案件事实作出错误认定，从而使当事人在案件处理中得到公正的对待，案件得到公正、合法的处理，促进案件实体真实及时发现。

4 非法证据排除规则的比较法考察

联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条指出：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”从世界范围来观察，出于对于“人权”的尊重和对于“法治”的重视，两大法系各主要国家和地区基本都在立法上对非法证据排除规则有所体现。然而，因受文化传统、价值取向和犯罪形势等因素的影响，各国立法对非法证据排除规则的运用还存在差异，比较分析如下：

4.1 非法言词证据的排除

从各国立法实践来看，对于非法言词证据的排除主要有两种方式：一是裁量排除，即对于非法取得的言词证据，由法官根据案件的具体情形，自由裁量是否将该证据排除。二是自动排除，即凡是能够证明为非法言词证据的，就必须无条件地排除在诉讼之外，而无需法官进行裁量。

4.2 非法实物证据的排除

与非法言词证据的排除规则不同，各国立法对非法实物证据的排除主要有以下三种方式：一是裁量排除；二是自动排除；三是自动排除加例外。第一种方式主要为德国、日本、等所采用；第二种方式主要为法国、俄罗斯等所采用；第三种方式则为美国所采用。

5 非法证据排除规则在我国立法上的体现

在我国立法和司法实践，同世界上多数国家一样，越来越重视对人权的维护和保障。宪法和法律对保障人权、禁止非法取证行为等也作了相应的原则性规定，设置了具体制度措施。例如，《宪法》第33条：“国家尊重和保障人权。”又如，《宪法》第37条：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”与之相应，我国《刑事诉讼法》也对拘留、逮捕、搜查、扣押等程序作了具体规定。例如，《刑事诉讼法》第49条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”该项规定，在作为公安边防执法依据的《公安机关办理行政案件程序规定》中也有体现，例如，该法第24条规定：“公安机关必须依照法定程序，收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段取得的证据不能作为定案的根据。”对于执法过程中有关人员违法取证行为构成犯罪的，我国《刑法》还对其规定了相应的刑罚。

6 我国公安边防执法中适用非法证据排除规则的构想

目前，非法证据排除规则已经成为一种世界性潮流和衡量一国民主法治进程的风向标。如前所述，该证据规则的确立和适用对于保障人权、维护法治尊严以及促进发现案件实体真实都存在着重要意义。并且，考虑到进一步推动公安机关更好地履行三大政治责任，维护社会公平正义、促进社会和谐，公安边防部队在其执法活动中应当正确、合理地运用非法证据排除规则。笔者认为，应当从以下四个层面入手：

6.1 选择适当的非法证据排除方式

如前所述，世界上多数国家和地区在立法上均设立了非法证据排除规则，但对于非法证据排除的方式却不尽相同。对此，笔者认为，我国立法应衡量不同的诉讼价值，结合其他国家、地区立法上的经验、教训，作出自己正确的选择。笔者认为，在我国，公安边防执法主体适用非法证据排除规则应注意以下两个方面：

（1）对于非法言词证据，应当实行自动排除。对非法言词证据实行自动排除，主要基于以下两点原因：一是有助于最大程度地发挥此项证据规则的价值与功能；二是此种模式同时也为大多数国家和地区所认可。

（2）对于非法实物证据，应当实行裁量排除。对于非法实物证据实行裁量排除，主要是基于以下两点原因：一方面由实物证据的性质所决定，采纳该证据有助于发现案件实体真实。另一方面，考虑到目前我国司法机关取证能力还很有限，如果完全排除非法实物证据，那么将会致使我们大多数案件侦破不了，使司法机关的工作陷于被动。考虑到目前我国现阶段司法机关的取证能力和社会治安局势，综合权衡比较秩序与自由这两个法的基本价值之后，笔者认为，现阶段，在秩序与自由这个法的价值天平上，立法者以及司法者应当选择适当地向法的秩序价值倾斜。并且，笔者认为，在不久的将来，在我国司法、执法活动中实行彻底的非法证据排除规则一定会是法治与历史的必然选择。

6.2 建立有效的非法证据排除机制

非法证据排除规则的真正确立，还要求建立起与之相应的相关机制，从而保障该规则能够得到切实的贯彻与执行。笔者认为，为了能够合理地适用非法证据排除规则，应当建立边防部队内部的执法监督机制。通过对边防执法活动的日常监督，对那些由于非法手段、非法程序等各种违法方法得到的非法证据予以排除，不得使其作为对当事人裁判的根据。具体而言，可以从以下几个方面入手：

（1）建立执法监督机制。由执法部门的负责人对其部门的执法民警的执法活动实行监督，对于执法活动中存在的违法违规问题做到及时纠正，如果查明执法民警所掌握的证据确系非法证据，就应当予以排除。

（2）建立实名点评通报制度。对存在严重执法问题的个案由执法部门及时开展点评通报，使办案民警能从中吸取教训，及时改正自己执法活动中存在的问题。如果违法情节严重，应当依法追究其相应的法律责任。

（3）实行跟踪督办制度。对一些重要案件（如容易引发投诉的案件、社会影响大的案件等）应对民警的办案过程实行跟踪监督，确保执法民警能够做到依法执法办案。

6.3 加强执法主体建设

随着时代的发展，公安边防执法任务日益繁重，执法职责日趋明确，对民警执法能力也提出了越来越高的要求。公安边防执法主体能否正确适用非法证据排除规则，并进而公正、合法地执法办案，与执法主体的能力素质息息相关。因此，在公安边防部队大力加强执法规范化建设的今天，大力加强执法主体建设就成为了必然的选择。

为了确保公安边防执法的质量，杜绝违法取证、执法犯法行为的发生，应当建立民警执法上岗制度。民警是否能够取得执法上岗的资格，应当与现行的边防执法资格考试认证制度挂钩。对于未取得相应执法资格的民警，不得使其参与公安边防的调查取证等执法活动。

6.4 强化执法思想建设

正确的执法思想体系的建立，无疑对边防民警在执法办案中能够采取正确、规范的调查取证行为具有重要意义。

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    我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属，而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）对其效力归属作出了具体的规定：代位权被认定成立，由次债务人向债权人履行清偿义务，在次债务人直接向债权人实际履行清偿义务范围内，相应发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。对此司法解释规定的债权人行使代位权的效力性质可作不同的理解，由此会影响合同债权人行使代位权效力归属的一些基本规则，实有探讨的必要。否则，现有的合同法司法解释还是无法有效指导司法实践。

    一、《合同法解释（一）》规定的债权人代位权行使效力归属的性质

    （一）对合同法规定的债权人代位权行使效力归属的不同界定

    我国《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该规定虽然明确了在符合条件的情况下，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但是其并未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属。如此，就无法确定债权人代位权的效力归属是直接归属于债务人并实现对全体债权人的共同担保功能，还是直接归属于债务人并借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，或者是通过债权人代位权诉讼将债务人对次债务人的债权转移给债权人，将债权人代位权的效力直接归属于债权人并由债权人以自己的名义行使其对次债务人的债权。

    如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于全体债权人的共同的保全，则其宗旨在于“债权人为确保其债权之获偿而防止债务人财产减少”。[1]其内涵是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，而非就收取的财产有优先受偿权。[2]债权人代位权是实体法上的权利而非诉讼上的权利。所以，在效力方面，合同债的保全性的代位权行使效果直接归属于债务人；即使在债权人受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[3]最早在法国民法中确立的债权人代位行使债务人债权的制度，就是按照此种性质设计的。

    如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于债权债务的法定转移，则债权人行使代位权的效果不归属于债务人，直接归属于债权人。[4]有学者认为，债权人行使代位权的效果不归属于债务人而是直接地归属于债权人，这样“将无异于使债权人的代位权转化为债务人债权的法定转移，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是以自己的名义行使自己的权利。这显然有悖于代位权制度的基本含义”。[5]由此，甚至可以推导出债权人具有直接（优先）受偿的权利。[6]

    如果债权人代位行使债务人债权的效力归属借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，则债权人行使代位权的效果直接归属于债务人，债权人的代位权经判决或调解成立后，在债权清偿程序上由次债务人直接向债权人履行清偿义务；同时，债权人向债务人承担交付所受领的次债务人清偿债权标的的债务，从而债权人可将该债务与债务人对自己所负的债务抵销，由此使债权人的债权获得清偿。其效力在本质上与合同债的保全效果是一致的，仅仅在代位债权的实现方式上有所区别。在合同债的保全制度下，代位债权所取得的债权清偿财产，须先加入债务人的责任财产，以保全债务人全体债权人的债权；代位债权人一般是从这种共同担保的保全中实现自己的债权。除非债务人对次债务人的债务履行怠于受领的，债权人才可代位受领。[7]在债权回收简易程序制度下，代位债权如果得以成立，应当由次债务人向债务人履行清偿义务；在债权人债权及债务人债权均以给付金钱为标的等适当场合，为省去债权清偿给付与受领的环节与程序，代位债权人于受领后借助于债务抵销制度，将自己对债务人负有的交付所受领的金钱等债务与债务人对自己所负担的金钱等债务抵销，使自己的债权获得清偿。

    （二）司法解释将债权人代位权行使效力归属定性为债权债务的法定转移的合理性及其实施规则的不足

    《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”从文义解释出发，该条规定所确定的债权人代位行使债务人债权的效力归属与合同债的保全有明显差异。第一，在代位权行使的效力归属的形式方面，其明确由次债务人向债权人履行清偿义务，次债务人不必向债务人履行清偿义务。第二，在文字表述上，该条规定并未明确代位权经审理认定成立后由次债务人向债权人履行清偿义务的性质是次债务人应当向债务人履行清偿义务，在履行债务清偿的形式上可由次债务人向债权人履行清偿义务。第三，其将代位权经人民法院审理认定成立作为债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭的原因，这就从性质上将人民法院的审理认定代位权成立等同于由法院判决或调解而法定化地将债务人对次债务人的债权转移给了债权人。在代位权诉讼中，债权人以自己的名义代替债务人向次债务人主张清偿债务人对次债务人的债权，如果按照合同之债的保全规则，债权人代位主张债权经法院审理得以成立的，其效果直接归属于债务人，即使在债权人直接受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[8]第四，该条规定仅指明“法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务”，至于“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭”是否要求以次债务人实际履行清偿义务为条件，并不明确。对此，较为合理的解释是，因法院审理认定债权人代位权成立，就标志着债务人将其对次债务人的债权转移给了债权人。其实际结果是，债务人以向债权人让与其对次债务人的债权而替代债务履行，消灭了债权人与债务人之间的债权债务关系；同时，次债务人因债务人向债权人让与了债务人对其的债权，次债务人转而应当向债权人履行债务，次债务人无须向债务人履行债务，债务人与次债务人之间的债权债务关系因此而消灭。所以，债权人提起代位权诉讼并经审理予以认定的，拟制发生债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的效果，同时，债权人抛弃该债权，免除债务人的相应债务。

    由上述分析可知，《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质与债权回收简易程序功能有本质不同，有学者认为，该司法解释的规定“实质是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能”。[9]笔者认为，前者与后者虽然在外观形式上有相似之处，即债权人代位权经法院审理认定成立的，均产生由次债务人向债权人履行债务的结果，但是前者是在债权债务的法定转移效力下认定代位权成立的，因为债权已经转移，所以在法律关系性质上是次债务人向代位债权人履行清偿义务，代位权行使的效果直接归属于债权人，后者是在债权回收简易程序制度下认定代位权成立的，其在法律关系的性质上是由次债务人向债务人履行清偿义务，代位权行使的效果并未直接归属于债权人，只是借助于抵销制度间接地归属于债权人。

    在债权人代位行使债务人债权的性质为债权债务的法定转移效力下，在债务清偿的实际效果上，债权人通过债权的受让而取得债务人对其债务人（次债务人）的债权，债权人得以以自己的名义向次债务人主张债权，次债务人应当直接向债权人履行清偿义务；债权人的债权因次债务人的清偿得以实现。所以，我国的合同债权人代位权制度既增加了债权人实现债权的途径，同时也丰富了债务清偿的方法和途径，使债权人通过代位债权的行使实际上获得了类似于意定的债务人以外的第三方清偿债务的效果。“原则上，债务应由债务人清偿，但考虑到债的目的以及要满足债权人的权益，债的给付可由债务人或第三人履行，不论第三人是否有意清偿债务”，[10]在债的履行和清偿制度上，债务人之外的第三人向债权人履行了债务的清偿，其效果与债务人履行债务的清偿是一样的。

    二、行使代位债权而未获次债务人实际清偿或清偿不足情形的调整规则

    （一）代位债权范围内相应的债权债务关系予以消灭的内涵

    根据《合同法解释（一）》第20条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。也就是说，人民法院审理认定代位债权成立的判决或调解标志着债务人将其对次债务人的债权转让给了债权人的行为生效，债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务。此当不存疑义，问题是该规定对此债权转移内涵的界定并不明确，因为“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”既可以针对经判决或调解认定的代位债权的那一部分，同时还可以针对经判决或调解认定的代位债权中由次债务人实际履行清偿的那一部分。

    由于《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移，因此代位债权一经审理认定，相应判决或调解的生效就标志着债务人将其对次债务人的债权转让给债权人的行为生效。债务人既然将自己享有的债权让与债权人，那么作为对价，债务人理当要求债权人免除其相应的债务。同时，因为债务人将其对次债务人的债权转让给债权人，债务人与次债务人的债权债务关系自然也消灭。这样，代位债权一经法院认定成立生效，在判决认定的代位债权范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

    《合同法》第73条和《合同法解释（一）》第21条已规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限”，“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情况下法院认定成立的代位债权的范围与数额要小于或者等于债务人对次债务人的债权范围与数额。只要法院审理认定代位债权成立的，其均可以发生相应的债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的实际效果。

    由此可见，在债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移的情形下，在相应的次债务人向债权人实际履行的债务清偿部分范围内，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系予以消灭自无疑问；同时也不会发生次债务人对法院认定的代位债权的范围与数额实际清偿不足，以及对该清偿不足的代位债权又如何处理等问题。

    （二）债务人对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分的责任

    首先，债务人对次债务人未实际清偿的债权部分的债务清偿责任无豁免理由。

    虽然债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，次债务人有义务向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭，但是，经法院判决或调解确认的债权不一定必然得以实现，次债务人并不一定现实具备用于清偿债务的责任财产和能力，在对代位债权的判决或者调解的执行过程中自然会出现次债务人对该债权实际清偿不能或不足的事实。此时债权人与债务人之间的债权债务关系已经消灭，债权人就缺乏再要求债务人对此未能清偿或者清偿不足的部分承担补充清偿或连带责任的事实依据与法律依据。这样，“在债权人进行的代位权诉讼中，债权人在取得了向次债务人主张债权清偿权利的同时，却丧失了原本既有的对债务人所享有的债权主张和清偿权利。这种债权人行使代位权的最终后果，不仅没有使债权人在债务人的责任财产基础上拓展到次债务人的责任财产范围内，反而使债权人债权的实现又处于一种新的风险境地，甚或增添、扩大了债权人的债权风险。”[11]如此设计的债权人代位权制度与合同法上债权人代位权保护债权人实际效益的宗旨并不相符。为此，经法院审理认定代位权成立的，因为法定化的债权转移，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系自可因拟制债的免除而消灭，但是，对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分，债务人不得豁免债务清偿责任。

    其次，债务人应对次债务人未实际清偿的债权部分负让与债权的清偿担保责任。

    在肯定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质是债权债务法定转移的前提下，在法律效果上债权人代位权一经法院认定成立并生效后，即在判决或调解认定的代位债权数额范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系自然予以消灭；在对代位债权的判决或者调解的执行过程中，如果次债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的，为公平保护债权人的实际利益，债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的部分仍然负有清偿责任。此种情况下，因为债权人与债务人之间的债已经消灭，所以，在法律关系上，债务人并不是对该次债务人没有实际清偿的债权直接负有债务，而是由债务人对此负转移债权清偿担保责任。

    具体而言，为达到由债务人实际清偿的目的，应当设定的规则是：债务人在向债权人转移其对次债务人之债权时，对次债务人清偿不能或不足的部分应当承担保证清偿责任。也就是说，在债权人代位权诉讼中，债务人向债权人转移自己对次债务人的债权是附带有条件的，该条件就是债务人应当对次债务人未能实际清偿代位债权人的债权的部分承担清偿担保责任。这种担保责任是债务人向债权人转移债权行为所附带的保障债权人对该受让债权能全部获得实际清偿的责任。债权人因为受让了债务人对次债务人的债权而实际免除了债务人对自己的债务，设定债务人的这一清偿担保责任对债务人而言是完全公平合理的。这样，在次债务人没有或未能全部实际向债权人清偿代位债权的情形下，由债务人承担继续清偿的担保责任，既无需考虑债权人与债务人之间是否还存在债权债务关系，同时又实现了对债权人实际利益的保护和代位权诉讼的经济效益。

    最后，由债务人对次债务人未实际清偿的债权部分负连带清偿责任不合法理。

    有观点认为：“在债权人行使代位权诉讼确认此债务人就债款数额向债权人负有清偿责任的同时，应确定债务人对该债权数额应负有连带清偿责任。”[12]该观点就此种代位权诉讼中由债务人与次债务人对认定的代位债权向债权人负连带清偿责任的性质并未明示，即该连带清偿责任究竟是债务人、次债务人对债权人的债权负连带保证债的清偿责任还是债务人、次债务人作为多数债务人连带对代位债权人负清偿责任的连带之债呢？

    如果是前者，这种连带保证责任来自于约定还是法定必须要明确，否则，不但该连带保证责任的发生依据会有随意性，而且关于该连带保证责任的范围、期间等也易产生纠纷。

    如果是后者，则必然要采取法定的形式予以明确规定。同时，其必须具备的一个前提条件就是，即使代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，可以由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人之间的债权债务关系也并不消灭。因为如果此时债权人与债务人之间由于债务人将其对次债务人的债权转移给债权人而法定拟制免除了相应的债权债务关系，则债务人又如何与次债务人共同对债权人负连带清偿责任的债务呢？由此可见，那种认为按照《合同法解释（一）》第20条规定，法院审理认定成立的债权人代位债权的法律效力是债的转移，“以债务人对债权人所负的债款数额转嫁为由次债务人向债权人清偿该债款数额”，又认为“为了充分地、最大化地保障债权人的权利”，“债权人在取得次债务人向其清偿债务的权利的同时，债务人对其原本所负有的清偿责任并不丧失”的观点显然有缺陷。[13]

    另外，在《合同法解释（一）》第20条规定将认定债权人代位权成立的法律效果界定为债务人将其对次债务人的相应债权转移给债权人而替代债务履行，并由次债务人直接向债权人履行该相应债权清偿义务的前提下，断然不存在由债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任债务的条件。这是因为如果此处要求债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任，根据连带之债的基本规则，“连带债务的债权人，得对于债务人中的之一或数人或其全体，同时或先后，请求全部或一部之给付，连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任”，[14]那么，代位债权人既有权请求债务人履行全部或部分债权，也有权请求次债务人履行全部或部分债权，如此，《合同法解释（一）》第20条规定中的“由次债务人向债权人履行清偿义务”就变得没有实际意义了。推断《合同法解释（一）》第20条规定的本意，债权人的代位权经法院认定成立后，不但债务人对次债务人的债权已经转移给了债权人并由其免除相应债务以使相应的债权债务关系消灭，而且由次债务人向债权人直接履行该相应债权清偿义务是债权人向次债务人提起代位权诉讼后，经审理认定代位债权成立的直接法律效力与后果，如果此时仍然保留债权人对债务人的债权并请求债务人清偿债权纯属多余，既不合法理，也徒使法律关系复杂化。

    三、关于代位债权人优先受偿债权的事实效果的调整规则

    （一）债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果

    《合同法解释（一）》第20条的规定虽然没有明示行使代位权的债权人具有比债务人之其他债权人优先获得清偿的权利，但是，由于该司法解释对债权人代位行使债务人债权的效力归属采债权债务的法定转移的性质，并且我国《合同法》及其司法解释所规定的合同债权人代位权的行使采取的是诉讼模式，代位债权人通过代位权诉讼受让债务人对次债务人的债权后，其自然有权就已受让部分的债权要求次债务人清偿。在此情况下 ，代位债权人获得次债务人的债权清偿在法律上已经与债务人没有关系了，如果债务人同时还向其他人负有到期债务，代位债权人与债务人的其他债权人之间也不存在法律上的孰先孰后受偿的问题了。这样所产生的结果乃是，通过合同债权人代位权制度的安排和实施，作为债务人共同债权人之一部分的代位债权人事实上获得了优先于债务人的其他债权人的债权清偿效果。这种事实上的优先效果来源于法定化的债权人代位权，以及法定化的债权人代位权效力归属的性质。这样设定债权人代位行使债务人债权的效力归属，的确像有关学者担心的那样会产生代位债权人优先债权。本来未行使代位债权的债权人与代位债权人对债务人债权的受偿效力次序是一致的，在此情况下，未行使代位债权的债权人却成了居后的债权人。这一结果违背了债权人平等的原则。对此，需要对债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果进行适当的调整，以实现债权平等宗旨。

    （二）代位债权人事实上优先受偿债权的效果的调整规则

    不可否认，代位债权人比债务人的其他债权人在事实上有优先受偿债权，这的确是由于界定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质为债权债务的法定转移而产生的。对此，较为公平、合理的解决方法是，在鼓励债权人积极向债务人主张权利、减少“三角债”、提高债权清偿效率、平等保护债权人债权的基础上，合同法司法解释应当为债权人代位权经诉讼被认定成立后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系予以消灭的后果设定一定的规范规则以维护债权人平等原则。其具体规则可以是：在维持债权人代位权的诉讼中债务人将其对次债务人的债权转让给债权人以免除其对债权人的债务之规则的同时，如果由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该债权转让（代位债权）。

    债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利，其行使的方式必须通过法院审理才能实现。即使将债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质设定为债权债务的法定转移，债权人行使代位权的结果不归属于债务人，而直接归属于债权人，债权人对债务人的债权事实上通过向债务人的债务人（次债务人）请求清偿及直接履行而实现，然而这种债权人比债务人的其他债权人优先受偿债权的效果只是事实上的，不是法律上的。一方面债务人的其他债权人如果对债务人同时也行使代位权并符合法定条件的话，该其他债权人也能获得这种事实上的优先受偿；另一方面在代位债权人缺乏约定的债权担保权以及经济政策上需予优先照顾事由的情况下，其既不可能取得法律上的优先受偿权，也不会享有较同一债务人的其他债权人的优先受偿权利。

    正因为代位债权人比债务人的其他债权人享有优先受偿债权的效果是事实上的，所以法律上并不保证这种优先受偿债权的效果，债权人也不能基于行使代位权而获得对债务人履行清偿义务的优先受偿权利。与此同时，虽然在债权人代位权诉讼中代位权成立，债权人受让债务人对次债务人的债权以相应免除债务人对债权人的债务，这与债务人任意履行相当；但是，债务人“任意履行规则也有其适用的前提，即债务人责任财产足够清偿其全部债务。倘若不够清偿，仍然允许债务人任意履行，则可能发生有的债权人获得完全的清偿，而其他的债权人不能获得完全的清偿甚至完全不能获得清偿，至为不公”。[15]也就是说，这种债权人行使代位权而产生的事实上的优先受偿效果破坏了（一般）债权人平等的原则；该事实上的债权人的优先受偿效果与在法律上设置方便债权人实现债权、督促债务人及时主张自己债权以充实自己的责任财产的债权人代位权制度之宗旨也并不相符。所以，对代位债权人制度带来的这种事实上的优先受偿效果有必要作出合理的限制：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭；由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿。

    四、关于次债务人对代位债权人行使抗辩权的后果的调整规则

    虽然《合同法解释（一）》第18条规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，但是该司法解释对次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是什么，以及该后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担并未明确规定。

    （一）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果

    在《合同法解释（一）》第20条所确定的代位权诉讼中的债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的规则中，债权转移的生效是以债权人代位权经法院审理认定成立并生效为标志的，所以，如果在债权人提起代位权诉讼以后，次债务人作为被告，直接向作为原告的债权人主张其对债务人的抗辩，经法院审理认定次债务人的此类抗辩主张成立的，则会部分或全部地影响债务人对次债务人的可强制执行债权的范围和数量，如次债务人向债权人主张债务人对其的债权消灭的抗辩权、债权抵销的抗辩权、债权已罹诉讼时效的抗辩权等等。这种抗辩权经审理认定成立的，在认定成立的范围和数额内，债务人对次债务人的债权将相应地消灭或者得不到法院的支持。既然债务人对次债务人的债权将消灭或者得不到法院的支持，债权人代位权成立的要件就有所欠缺，债权人的代位权自然难以成立。这样，《合同法解释（一）》第20条规定的“由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的后果也自然不会发生。由此可见，次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，在其相应的范围内就不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。

    （二）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果的归属

    按照债权人代位行使债务人债权的效力归属是债权债务的法定转移的性质，在债权人行使代位债权的过程中，次债务人对债权人所主张的因其与债务人之间债的关系而产生的抗辩权的后果自然应当由债权人承担。因为债权人受让取得债务人对次债务人的债权除了形式外，与一般债权让与并无本质不同。这种债权转移发生了债的主体的变更，并未改变债的内容，“债的同一性并不因债权让与而丧失，因而债权原有的瑕疵，不能不随同移转于受让人，债务人可以对抗原债权人的事由，自然可以对抗新的债权人。”[16]所以，为保证次债务人不因债务人对其债权的转让而受到损害，次债务人对债务人的抗辩自然可以向代位债权人主张。对此，合同法司法解释也就没有必要再就次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担制定规则，只要适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任的规则即可。

    然而，我国《合同法》规定的债权人代位行使债务人债权的方式是法院诉讼，在债权人代位权诉讼中，债权人、债务人、次债务人均是诉讼当事人，在此合同债权人代位行使债务人债权的法律关系中，债务人对次债务人享有有效的债权是代位债权得以成立的必要条件之一，所以，次债务人对债务人的抗辩，当然可以向债权人主张；次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，代位债权就不成立。既然债权人的代位债权不成立，自然不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。进一步而言，既然次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权成立不会发生债务人向债权人让与其对次债务人债权的结果，次债务人就缺乏向债权人抗辩的基础，也就没有适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的必要。如此一来，认定代位权成立的要件不具备，代位权就不成立，也无债权债务的转移，就无次债务人抗辩的基础和前提，那么，为什么《合同法解释（一）》还规定在代位权被认定成立前次债务人可对债权人行使抗辩权呢？难道是司法解释的制定者顾此失彼吗？其实，代位权诉讼中的次债务人对债权人的抗辩权的基础和理由并不是债权人受让于债务人对次债务人的债权，使债权原有的瑕疵随同移转于受让人，次债务人可以对抗债务人的事由，自然可以对抗债权人；而是因为此时债权人代位债务人行使债务人对次债务人的债权请求权，“没有理由将第三人（如次债务人—笔者注）置于与债务人自己行使其权利相比更为不利的地位。”[17]次债务人对债权人主张抗辩的实质还是对债务人的抗辩，如果抗辩成立，其后果在形式上是债权人的代位权不能成立，其后果在本质上是债务人对次债务人的债权将在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行的效力。

    应当注意的是，这种抗辩权成立的后果与一般债权让与中债务人对债权受让人的抗辩权成立的后果在内容、主体和对象等方面均是不同的。所以，《合同法解释（一）》规定在代位权诉讼中次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张是完全有必要的。而稍有遗憾的是，《合同法解释（一）》并未在此基础上进一步规定次债务人对债务人的抗辩向债权人主张以后经审理认定成立的后果及其归属，从而使得在不能适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的情况下，在次债务人向债权人主张抗辩成立的后果的归属与分配方面缺乏规则。

    由此可见，我国的合同法司法解释除了有必要规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规则外，还必须规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的，债权人的代位权不能成立，债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力”的规则。

    五、债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的相关规则

    （一）其他债权人对债权代位清偿撤销权的构成条件与客体

    经人民法院审理后认定代位权成立，由次债务人向（代位）债权人履行清偿义务，由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该清偿。这既是对合同代位债权制度带来的这种（代位）债权人事实上的优先受偿效果的合理限制，也是对其他债权人平等受偿权的必要的实质性的保障，所以，债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利。只要债权人向次债务人提起的代位权诉讼由人民法院确认代位债权成立，债务人对次债务人的债权相应予以消灭，并由次债务人向债权人履行清偿义务，由此造成债务人的财产减少的，已造成或者将来必然会造成不能或者部分不能清偿债务人到期债务的，债务人的其他债权人就享有此权利。

    债务人的其他债权人享有的这项撤销权的客体是（代位）债权人的债务人与其债务人（次债务人）之间的债务清偿与债权受偿行为，其本人并未加人上述民事法律行为之中，所以，债务人的其他债权人的这一撤销权不是法律关系当事人一方享有的撤销权，类似于我国合同法上的债权人（针对其他当事人之间的民事法律行为）撤销权。当然，其本质还是“以自己之意思表示，消灭法律行为的效力为内容之权利”，[18]也是“使债务人的责任财产回复至行为前的状态”[19]的民事实体权利。债务人的其他债权人依此权利可以以其单方的意思表示使次债务人向（代位）债权人的清偿溯及既往地消灭，同时又将该已清偿的财产原物返还或者作价回复给次债务人。

    （二）其他债权人对债权代位清偿撤销权的行使方式与限制

    债务人的其他债权人行使这一撤销权应当采取向法院请求的诉讼方式。因为虽然德国民法等规定，撤销权的行使采取撤销权人向对方当事人为撤销的意思表示的方式，[20]并且“从理论上讲，合同和其他法律行为的变更涉及双方当事人权利义务的改变，不经过当事人的协商同意，直接由法院或仲裁机构决定，既涉及与意思自治原则之间的关系，又容易出现不合理结果”，[21]但是考虑到债务人的其他债权人享有的这一撤销权的客体是其他人之间的民事法律行为，并且该民事法律行为具体内容的债务清偿与债权受偿的发生原因—债权的转移是通过法定的诉讼形式作出的；加之我国《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》等法律规范均要求通过向法院或者仲裁机构请求的方式行使对法律行为的撤销权，如果该撤销权的行使不采取诉讼方式则既难以保证此撤销权产生有效结果，也不符合法律行为的体系效果。

    由于债务人的其他债权人享有的这一撤销权直接针对的是次债务人与债权人之间的债务清偿与债权受偿行为，因此，债务人的其他债权人行使这一撤销权的相对方当事人应当是次债务人与（代位）债权人。在该撤销权诉讼或者仲裁中，以次债务人与（代位）债权人为被告或者被申请人。在效果方面，债务人的其他债权人撤销次债务人与债权人之间的债务清偿和债权受偿行为并不影响代位债权成立的诉讼认定结果，如果经诉讼认定代位债权成立，次债务人并不直接向（代位）债权人清偿债务而是向（代位）债权人的债务人清偿债务，或者在次债务人直接向（代位）债权人清偿债务的同时，（代位）债权人的债务人向其债权人（债务人的其他债权人）提供担保的，则次债务人与债权人之间的债务清偿并不损害其他债权人的利益。在这种情形下，次债务人直接向（代位）债权人清偿就不会损害债务人的其他债权人的债权平等受偿利益，因该撤销权要件缺乏，债务人的其他债权人就不享有这一撤销权。

    在债务人的其他债权人行使这一撤销权而向法院或者仲裁机构请求撤销次债务人向（代位）债权人的债务清偿的过程中，债务人的财产状况或者其清偿债务的能力是双方当事人争议的焦点问题；由于在债权人代位权诉讼中已认定了债务人对次债务人的债权范围与数额，因此可以将债务人列为无独立请求权的第三人参与诉讼，那样有利于查清事实，解决纠纷；如果债务人在债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼中愿意提供有效的相当担保的，因债务人的其他债权人不再享有该撤销权，故债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼应当以撤诉形式或者诉讼调解、和解形式结束。如果作为原告的债务人的其他债权人在此情形下既不愿意撤诉，也不愿意庭内调解、和解的，法院应当以债务人的其他债权人不享有这一撤销权为理由判决驳回原告的诉讼请求。

关于债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的期限，因该撤销权针对的是债务人的责任财产，目的在于保全一般债权人全体的共同利益，所以准用我国《合同法》第75条的规定即可。

 

 

 

 

注释:

[1]郑玉波：《民法债编总论》（修订第2版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第291页。

[2]参见崔建远主编：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110页。

[3]同上注，第115页。

[4]参见王闯：《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）＞的解释与适用》，载李国光主编：《经济审判指导与参考》第2卷，第48页。转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第389页。

[5]同前注[2]，崔建远主编书，第116页。

[6]同上注。

[7]同前注[4]，韩世远书，第388页。

[8]同前注[2]，崔建远主编书，第115页。

[9]同前注[2]，崔建远主编书，第115～116页；同前注[4]，韩世远书，第388页。

[10]jose falcao, fernando casal, sarrnento oliveira, paulo ferreira da cunha: nosoes gerais de direito civili i, publicasoes: o direito,macau-1993, s.195.

[11]刘挺、王文信：《债务人对代位权诉讼确认的数额应负连带责任》，《人民法院报》2007年11月15日第6版。

[12]同前注[11]，刘挺、王文信文。

[13]同前注[11]，刘挺、王文信文。

[14]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第284页。

[15]同前注[4]，韩世远书，第391页。

[16]同前注[2]，崔建远主编书，第117页。

[17]同前注[4]，韩世远书，第384页。

[18]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第585页。

篇9

我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属，而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）对其效力归属作出了具体的规定：代位权被认定成立，由次债务人向债权人履行清偿义务，在次债务人直接向债权人实际履行清偿义务范围内，相应发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。对此司法解释规定的债权人行使代位权的效力性质可作不同的理解，由此会影响合同债权人行使代位权效力归属的一些基本规则，实有探讨的必要。否则，现有的合同法司法解释还是无法有效指导司法实践。

一、《合同法解释（一）》规定的债权人代位权行使效力归属的性质

（一）对合同法规定的债权人代位权行使效力归属的不同界定

我国《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该规定虽然明确了在符合条件的情况下，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但是其并未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属。如此，就无法确定债权人代位权的效力归属是直接归属于债务人并实现对全体债权人的共同担保功能，还是直接归属于债务人并借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，或者是通过债权人代位权诉讼将债务人对次债务人的债权转移给债权人，将债权人代位权的效力直接归属于债权人并由债权人以自己的名义行使其对次债务人的债权。

如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于全体债权人的共同的保全，则其宗旨在于“债权人为确保其债权之获偿而防止债务人财产减少”。[1]其内涵是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，而非就收取的财产有优先受偿权。[2]债权人代位权是实体法上的权利而非诉讼上的权利。所以，在效力方面，合同债的保全性的代位权行使效果直接归属于债务人；即使在债权人受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[3]最早在法国民法中确立的债权人代位行使债务人债权的制度，就是按照此种性质设计的。

如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于债权债务的法定转移，则债权人行使代位权的效果不归属于债务人，直接归属于债权人。[4]有学者认为，债权人行使代位权的效果不归属于债务人而是直接地归属于债权人，这样“将无异于使债权人的代位权转化为债务人债权的法定转移，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是以自己的名义行使自己的权利。这显然有悖于代位权制度的基本含义”。[5]由此，甚至可以推导出债权人具有直接（优先）受偿的权利。[6]

如果债权人代位行使债务人债权的效力归属借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，则债权人行使代位权的效果直接归属于债务人，债权人的代位权经判决或调解成立后，在债权清偿程序上由次债务人直接向债权人履行清偿义务；同时，债权人向债务人承担交付所受领的次债务人清偿债权标的的债务，从而债权人可将该债务与债务人对自己所负的债务抵销，由此使债权人的债权获得清偿。其效力在本质上与合同债的保全效果是一致的，仅仅在代位债权的实现方式上有所区别。在合同债的保全制度下，代位债权所取得的债权清偿财产，须先加入债务人的责任财产，以保全债务人全体债权人的债权；代位债权人一般是从这种共同担保的保全中实现自己的债权。除非债务人对次债务人的债务履行怠于受领的，债权人才可代位受领。[7]在债权回收简易程序制度下，代位债权如果得以成立，应当由次债务人向债务人履行清偿义务；在债权人债权及债务人债权均以给付金钱为标的等适当场合，为省去债权清偿给付与受领的环节与程序，代位债权人于受领后借助于债务抵销制度，将自己对债务人负有的交付所受领的金钱等债务与债务人对自己所负担的金钱等债务抵销，使自己的债权获得清偿。

（二）司法解释将债权人代位权行使效力归属定性为债权债务的法定转移的合理性及其实施规则的不足

《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”从文义解释出发，该条规定所确定的债权人代位行使债务人债权的效力归属与合同债的保全有明显差异。第一，在代位权行使的效力归属的形式方面，其明确由次债务人向债权人履行清偿义务，次债务人不必向债务人履行清偿义务。第二，在文字表述上，该条规定并未明确代位权经审理认定成立后由次债务人向债权人履行清偿义务的性质是次债务人应当向债务人履行清偿义务，在履行债务清偿的形式上可由次债务人向债权人履行清偿义务。第三，其将代位权经人民法院审理认定成立作为债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭的原因，这就从性质上将人民法院的审理认定代位权成立等同于由法院判决或调解而法定化地将债务人对次债务人的债权转移给了债权人。在代位权诉讼中，债权人以自己的名义代替债务人向次债务人主张清偿债务人对次债务人的债权，如果按照合同之债的保全规则，债权人代位主张债权经法院审理得以成立的，其效果直接归属于债务人，即使在债权人直接受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[8]第四，该条规定仅指明“法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务”，至于“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭”是否要求以次债务人实际履行清偿义务为条件，并不明确。对此，较为合理的解释是，因法院审理认定债权人代位权成立，就标志着债务人将其对次债务人的债权转移给了债权人。其实际结果是，债务人以向债权人让与其对次债务人的债权而替代债务履行，消灭了债权人与债务人之间的债权债务关系；同时，次债务人因债务人向债权人让与了债务人对其的债权，次债务人转而应当向债权人履行债务，次债务人无须向债务人履行债务，债务人与次债务人之间的债权债务关系因此而消灭。所以，债权人提起代位权诉讼并经审理予以认定的，拟制发生债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的效果，同时，债权人抛弃该债权，免除债务人的相应债务。

由上述分析可知，《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质与债权回收简易程序功能有本质不同，有学者认为，该司法解释的规定“实质是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能”。[9]笔者认为，前者与后者虽然在外观形式上有相似之处，即债权人代位权经法院审理认定成立的，均产生由次债务人向债权人履行债务的结果，但是前者是在债权债务的法定转移效力下认定代位权成立的，因为债权已经转移，所以在法律关系性质上是次债务人向代位债权人履行清偿义务，代位权行使的效果直接归属于债权人，后者是在债权回收简易程序制度下认定代位权成立的，其在法律关系的性质上是由次债务人向债务人履行清偿义务，代位权行使的效果并未直接归属于债权人，只是借助于抵销制度间接地归属于债权人。

在债权人代位行使债务人债权的性质为债权债务的法定转移效力下，在债务清偿的实际效果上，债权人通过债权的受让而取得债务人对其债务人（次债务人）的债权，债权人得以以自己的名义向次债务人主张债权，次债务人应当直接向债权人履行清偿义务；债权人的债权因次债务人的清偿得以实现。所以，我国的合同债权人代位权制度既增加了债权人实现债权的途径，同时也丰富了债务清偿的方法和途径，使债权人通过代位债权的行使实际上获得了类似于意定的债务人以外的第三方清偿债务的效果。“原则上，债务应由债务人清偿，但考虑到债的目的以及要满足债权人的权益，债的给付可由债务人或第三人履行，不论第三人是否有意清偿债务”，[10]在债的履行和清偿制度上，债务人之外的第三人向债权人履行了债务的清偿，其效果与债务人履行债务的清偿是一样的。

二、行使代位债权而未获次债务人实际清偿或清偿不足情形的调整规则

（一）代位债权范围内相应的债权债务关系予以消灭的内涵

根据《合同法解释（一）》第20条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。也就是说，人民法院审理认定代位债权成立的判决或调解标志着债务人将其对次债务人的债权转让给了债权人的行为生效，债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务。此当不存疑义，问题是该规定对此债权转移内涵的界定并不明确，因为“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”既可以针对经判决或调解认定的代位债权的那一部分，同时还可以针对经判决或调解认定的代位债权中由次债务人实际履行清偿的那一部分。

由于《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移，因此代位债权一经审理认定，相应判决或调解的生效就标志着债务人将其对次债务人的债权转让给债权人的行为生效。债务人既然将自己享有的债权让与债权人，那么作为对价，债务人理当要求债权人免除其相应的债务。同时，因为债务人将其对次债务人的债权转让给债权人，债务人与次债务人的债权债务关系自然也消灭。这样，代位债权一经法院认定成立生效，在判决认定的代位债权范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

《合同法》第73条和《合同法解释（一）》第21条已规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限”，“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情况下法院认定成立的代位债权的范围与数额要小于或者等于债务人对次债务人的债权范围与数额。只要法院审理认定代位债权成立的，其均可以发生相应的债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的实际效果。

由此可见，在债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移的情形下，在相应的次债务人向债权人实际履行的债务清偿部分范围内，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系予以消灭自无疑问；同时也不会发生次债务人对法院认定的代位债权的范围与数额实际清偿不足，以及对该清偿不足的代位债权又如何处理等问题。

（二）债务人对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分的责任

首先，债务人对次债务人未实际清偿的债权部分的债务清偿责任无豁免理由。

虽然债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，次债务人有义务向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭，但是，经法院判决或调解确认的债权不一定必然得以实现，次债务人并不一定现实具备用于清偿债务的责任财产和能力，在对代位债权的判决或者调解的执行过程中自然会出现次债务人对该债权实际清偿不能或不足的事实。此时债权人与债务人之间的债权债务关系已经消灭，债权人就缺乏再要求债务人对此未能清偿或者清偿不足的部分承担补充清偿或连带责任的事实依据与法律依据。这样，“在债权人进行的代位权诉讼中，债权人在取得了向次债务人主张债权清偿权利的同时，却丧失了原本既有的对债务人所享有的债权主张和清偿权利。这种债权人行使代位权的最终后果，不仅没有使债权人在债务人的责任财产基础上拓展到次债务人的责任财产范围内，反而使债权人债权的实现又处于一种新的风险境地，甚或增添、扩大了债权人的债权风险。”[11]如此设计的债权人代位权制度与合同法上债权人代位权保护债权人实际效益的宗旨并不相符。为此，经法院审理认定代位权成立的，因为法定化的债权转移，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系自可因拟制债的免除而消灭，但是，对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分，债务人不得豁免债务清偿责任。

其次，债务人应对次债务人未实际清偿的债权部分负让与债权的清偿担保责任。

在肯定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质是债权债务法定转移的前提下，在法律效果上债权人代位权一经法院认定成立并生效后，即在判决或调解认定的代位债权数额范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系自然予以消灭；在对代位债权的判决或者调解的执行过程中，如果次债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的，为公平保护债权人的实际利益，债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的部分仍然负有清偿责任。此种情况下，因为债权人与债务人之间的债已经消灭，所以，在法律关系上，债务人并不是对该次债务人没有实际清偿的债权直接负有债务，而是由债务人对此负转移债权清偿担保责任。

具体而言，为达到由债务人实际清偿的目的，应当设定的规则是：债务人在向债权人转移其对次债务人之债权时，对次债务人清偿不能或不足的部分应当承担保证清偿责任。也就是说，在债权人代位权诉讼中，债务人向债权人转移自己对次债务人的债权是附带有条件的，该条件就是债务人应当对次债务人未能实际清偿代位债权人的债权的部分承担清偿担保责任。这种担保责任是债务人向债权人转移债权行为所附带的保障债权人对该受让债权能全部获得实际清偿的责任。债权人因为受让了债务人对次债务人的债权而实际免除了债务人对自己的债务，设定债务人的这一清偿担保责任对债务人而言是完全公平合理的。这样，在次债务人没有或未能全部实际向债权人清偿代位债权的情形下，由债务人承担继续清偿的担保责任，既无需考虑债权人与债务人之间是否还存在债权债务关系，同时又实现了对债权人实际利益的保护和代位权诉讼的经济效益。

最后，由债务人对次债务人未实际清偿的债权部分负连带清偿责任不合法理。

有观点认为：“在债权人行使代位权诉讼确认此债务人就债款数额向债权人负有清偿责任的同时，应确定债务人对该债权数额应负有连带清偿责任。”[12]该观点就此种代位权诉讼中由债务人与次债务人对认定的代位债权向债权人负连带清偿责任的性质并未明示，即该连带清偿责任究竟是债务人、次债务人对债权人的债权负连带保证债的清偿责任还是债务人、次债务人作为多数债务人连带对代位债权人负清偿责任的连带之债呢？

如果是前者，这种连带保证责任来自于约定还是法定必须要明确，否则，不但该连带保证责任的发生依据会有随意性，而且关于该连带保证责任的范围、期间等也易产生纠纷。

如果是后者，则必然要采取法定的形式予以明确规定。同时，其必须具备的一个前提条件就是，即使代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，可以由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人之间的债权债务关系也并不消灭。因为如果此时债权人与债务人之间由于债务人将其对次债务人的债权转移给债权人而法定拟制免除了相应的债权债务关系，则债务人又如何与次债务人共同对债权人负连带清偿责任的债务呢？由此可见，那种认为按照《合同法解释（一）》第20条规定，法院审理认定成立的债权人代位债权的法律效力是债的转移，“以债务人对债权人所负的债款数额转嫁为由次债务人向债权人清偿该债款数额”，又认为“为了充分地、最大化地保障债权人的权利”，“债权人在取得次债务人向其清偿债务的权利的同时，债务人对其原本所负有的清偿责任并不丧失”的观点显然有缺陷。[13]

另外，在《合同法解释（一）》第20条规定将认定债权人代位权成立的法律效果界定为债务人将其对次债务人的相应债权转移给债权人而替代债务履行，并由次债务人直接向债权人履行该相应债权清偿义务的前提下，断然不存在由债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任债务的条件。这是因为如果此处要求债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任，根据连带之债的基本规则，“连带债务的债权人，得对于债务人中的之一或数人或其全体，同时或先后，请求全部或一部之给付，连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任”，[14]那么，代位债权人既有权请求债务人履行全部或部分债权，也有权请求次债务人履行全部或部分债权，如此，《合同法解释（一）》第20条规定中的“由次债务人向债权人履行清偿义务”就变得没有实际意义了。推断《合同法解释（一）》第20条规定的本意，债权人的代位权经法院认定成立后，不但债务人对次债务人的债权已经转移给了债权人并由其免除相应债务以使相应的债权债务关系消灭，而且由次债务人向债权人直接履行该相应债权清偿义务是债权人向次债务人提起代位权诉讼后，经审理认定代位债权成立的直接法律效力与后果，如果此时仍然保留债权人对债务人的债权并请求债务人清偿债权纯属多余，既不合法理，也徒使法律关系复杂化。

三、关于代位债权人优先受偿债权的事实效果的调整规则

（一）债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果

《合同法解释（一）》第20条的规定虽然没有明示行使代位权的债权人具有比债务人之其他债权人优先获得清偿的权利，但是，由于该司法解释对债权人代位行使债务人债权的效力归属采债权债务的法定转移的性质，并且我国《合同法》及其司法解释所规定的合同债权人代位权的行使采取的是诉讼模式，代位债权人通过代位权诉讼受让债务人对次债务人的债权后，其自然有权就已受让部分的债权要求次债务人清偿。在此情况下 ，代位债权人获得次债务人的债权清偿在法律上已经与债务人没有关系了，如果债务人同时还向其他人负有到期债务，代位债权人与债务人的其他债权人之间也不存在法律上的孰先孰后受偿的问题了。这样所产生的结果乃是，通过合同债权人代位权制度的安排和实施，作为债务人共同债权人之一部分的代位债权人事实上获得了优先于债务人的其他债权人的债权清偿效果。这种事实上的优先效果来源于法定化的债权人代位权，以及法定化的债权人代位权效力归属的性质。这样设定债权人代位行使债务人债权的效力归属，的确像有关学者担心的那样会产生代位债权人优先债权。本来未行使代位债权的债权人与代位债权人对债务人债权的受偿效力次序是一致的，在此情况下，未行使代位债权的债权人却成了居后的债权人。这一结果违背了债权人平等的原则。对此，需要对债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果进行适当的调整，以实现债权平等宗旨。

（二）代位债权人事实上优先受偿债权的效果的调整规则

不可否认，代位债权人比债务人的其他债权人在事实上有优先受偿债权，这的确是由于界定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质为债权债务的法定转移而产生的。对此，较为公平、合理的解决方法是，在鼓励债权人积极向债务人主张权利、减少“三角债”、提高债权清偿效率、平等保护债权人债权的基础上，合同法司法解释应当为债权人代位权经诉讼被认定成立后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系予以消灭的后果设定一定的规范规则以维护债权人平等原则。其具体规则可以是：在维持债权人代位权的诉讼中债务人将其对次债务人的债权转让给债权人以免除其对债权人的债务之规则的同时，如果由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该债权转让（代位债权）。

债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利，其行使的方式必须通过法院审理才能实现。即使将债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质设定为债权债务的法定转移，债权人行使代位权的结果不归属于债务人，而直接归属于债权人，债权人对债务人的债权事实上通过向债务人的债务人（次债务人）请求清偿及直接履行而实现，然而这种债权人比债务人的其他债权人优先受偿债权的效果只是事实上的，不是法律上的。一方面债务人的其他债权人如果对债务人同时也行使代位权并符合法定条件的话，该其他债权人也能获得这种事实上的优先受偿；另一方面在代位债权人缺乏约定的债权担保权以及经济政策上需予优先照顾事由的情况下，其既不可能取得法律上的优先受偿权，也不会享有较同一债务人的其他债权人的优先受偿权利。

正因为代位债权人比债务人的其他债权人享有优先受偿债权的效果是事实上的，所以法律上并不保证这种优先受偿债权的效果，债权人也不能基于行使代位权而获得对债务人履行清偿义务的优先受偿权利。与此同时，虽然在债权人代位权诉讼中代位权成立，债权人受让债务人对次债务人的债权以相应免除债务人对债权人的债务，这与债务人任意履行相当；但是，债务人“任意履行规则也有其适用的前提，即债务人责任财产足够清偿其全部债务。倘若不够清偿，仍然允许债务人任意履行，则可能发生有的债权人获得完全的清偿，而其他的债权人不能获得完全的清偿甚至完全不能获得清偿，至为不公”。[15]也就是说，这种债权人行使代位权而产生的事实上的优先受偿效果破坏了（一般）债权人平等的原则；该事实上的债权人的优先受偿效果与在法律上设置方便债权人实现债权、督促债务人及时主张自己债权以充实自己的责任财产的债权人代位权制度之宗旨也并不相符。所以，对代位债权人制度带来的这种事实上的优先受偿效果有必要作出合理的限制：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭；由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿。

四、关于次债务人对代位债权人行使抗辩权的后果的调整规则

虽然《合同法解释（一）》第18条规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，但是该司法解释对次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是什么，以及该后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担并未明确规定。

（一）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果

在《合同法解释（一）》第20条所确定的代位权诉讼中的债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的规则中，债权转移的生效是以债权人代位权经法院审理认定成立并生效为标志的，所以，如果在债权人提起代位权诉讼以后，次债务人作为被告，直接向作为原告的债权人主张其对债务人的抗辩，经法院审理认定次债务人的此类抗辩主张成立的，则会部分或全部地影响债务人对次债务人的可强制执行债权的范围和数量，如次债务人向债权人主张债务人对其的债权消灭的抗辩权、债权抵销的抗辩权、债权已罹诉讼时效的抗辩权等等。这种抗辩权经审理认定成立的，在认定成立的范围和数额内，债务人对次债务人的债权将相应地消灭或者得不到法院的支持。既然债务人对次债务人的债权将消灭或者得不到法院的支持，债权人代位权成立的要件就有所欠缺，债权人的代位权自然难以成立。这样，《合同法解释（一）》第20条规定的“由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的后果也自然不会发生。由此可见，次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，在其相应的范围内就不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。

（二）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果的归属

按照债权人代位行使债务人债权的效力归属是债权债务的法定转移的性质，在债权人行使代位债权的过程中，次债务人对债权人所主张的因其与债务人之间债的关系而产生的抗辩权的后果自然应当由债权人承担。因为债权人受让取得债务人对次债务人的债权除了形式外，与一般债权让与并无本质不同。这种债权转移发生了债的主体的变更，并未改变债的内容，“债的同一性并不因债权让与而丧失，因而债权原有的瑕疵，不能不随同移转于受让人，债务人可以对抗原债权人的事由，自然可以对抗新的债权人。”[16]所以，为保证次债务人不因债务人对其债权的转让而受到损害，次债务人对债务人的抗辩自然可以向代位债权人主张。对此，合同法司法解释也就没有必要再就次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担制定规则，只要适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任的规则即可。

然而，我国《合同法》规定的债权人代位行使债务人债权的方式是法院诉讼，在债权人代位权诉讼中，债权人、债务人、次债务人均是诉讼当事人，在此合同债权人代位行使债务人债权的法律关系中，债务人对次债务人享有有效的债权是代位债权得以成立的必要条件之一，所以，次债务人对债务人的抗辩，当然可以向债权人主张；次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，代位债权就不成立。既然债权人的代位债权不成立，自然不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。进一步而言，既然次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权成立不会发生债务人向债权人让与其对次债务人债权的结果，次债务人就缺乏向债权人抗辩的基础，也就没有适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的必要。如此一来，认定代位权成立的要件不具备，代位权就不成立，也无债权债务的转移，就无次债务人抗辩的基础和前提，那么，为什么《合同法解释（一）》还规定在代位权被认定成立前次债务人可对债权人行使抗辩权呢？难道是司法解释的制定者顾此失彼吗？其实，代位权诉讼中的次债务人对债权人的抗辩权的基础和理由并不是债权人受让于债务人对次债务人的债权，使债权原有的瑕疵随同移转于受让人，次债务人可以对抗债务人的事由，自然可以对抗债权人；而是因为此时债权人代位债务人行使债务人对次债务人的债权请求权，“没有理由将第三人（如次债务人—笔者注）置于与债务人自己行使其权利相比更为不利的地位。”[17]次债务人对债权人主张抗辩的实质还是对债务人的抗辩，如果抗辩成立，其后果在形式上是债权人的代位权不能成立，其后果在本质上是债务人对次债务人的债权将在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行的效力。

应当注意的是，这种抗辩权成立的后果与一般债权让与中债务人对债权受让人的抗辩权成立的后果在内容、主体和对象等方面均是不同的。所以，《合同法解释（一）》规定在代位权诉讼中次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张是完全有必要的。而稍有遗憾的是，《合同法解释（一）》并未在此基础上进一步规定次债务人对债务人的抗辩向债权人主张以后经审理认定成立的后果及其归属，从而使得在不能适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的情况下，在次债务人向债权人主张抗辩成立的后果的归属与分配方面缺乏规则。

由此可见，我国的合同法司法解释除了有必要规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规则外，还必须规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的，债权人的代位权不能成立，债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力”的规则。

五、债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的相关规则

（一）其他债权人对债权代位清偿撤销权的构成条件与客体

经人民法院审理后认定代位权成立，由次债务人向（代位）债权人履行清偿义务，由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该清偿。这既是对合同代位债权制度带来的这种（代位）债权人事实上的优先受偿效果的合理限制，也是对其他债权人平等受偿权的必要的实质性的保障，所以，债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利。只要债权人向次债务人提起的代位权诉讼由人民法院确认代位债权成立，债务人对次债务人的债权相应予以消灭，并由次债务人向债权人履行清偿义务，由此造成债务人的财产减少的，已造成或者将来必然会造成不能或者部分不能清偿债务人到期债务的，债务人的其他债权人就享有此权利。

债务人的其他债权人享有的这项撤销权的客体是（代位）债权人的债务人与其债务人（次债务人）之间的债务清偿与债权受偿行为，其本人并未加人上述民事法律行为之中，所以，债务人的其他债权人的这一撤销权不是法律关系当事人一方享有的撤销权，类似于我国合同法上的债权人（针对其他当事人之间的民事法律行为）撤销权。当然，其本质还是“以自己之意思表示，消灭法律行为的效力为内容之权利”，[18]也是“使债务人的责任财产回复至行为前的状态”[19]的民事实体权利。债务人的其他债权人依此权利可以以其单方的意思表示使次债务人向（代位）债权人的清偿溯及既往地消灭，同时又将该已清偿的财产原物返还或者作价回复给次债务人。

（二）其他债权人对债权代位清偿撤销权的行使方式与限制

债务人的其他债权人行使这一撤销权应当采取向法院请求的诉讼方式。因为虽然德国民法等规定，撤销权的行使采取撤销权人向对方当事人为撤销的意思表示的方式，[20]并且“从理论上讲，合同和其他法律行为的变更涉及双方当事人权利义务的改变，不经过当事人的协商同意，直接由法院或仲裁机构决定，既涉及与意思自治原则之间的关系，又容易出现不合理结果”，[21]但是考虑到债务人的其他债权人享有的这一撤销权的客体是其他人之间的民事法律行为，并且该民事法律行为具体内容的债务清偿与债权受偿的发生原因—债权的转移是通过法定的诉讼形式作出的；加之我国《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》等法律规范均要求通过向法院或者仲裁机构请求的方式行使对法律行为的撤销权，如果该撤销权的行使不采取诉讼方式则既难以保证此撤销权产生有效结果，也不符合法律行为的体系效果。

由于债务人的其他债权人享有的这一撤销权直接针对的是次债务人与债权人之间的债务清偿与债权受偿行为，因此，债务人的其他债权人行使这一撤销权的相对方当事人应当是次债务人与（代位）债权人。在该撤销权诉讼或者仲裁中，以次债务人与（代位）债权人为被告或者被申请人。在效果方面，债务人的其他债权人撤销次债务人与债权人之间的债务清偿和债权受偿行为并不影响代位债权成立的诉讼认定结果，如果经诉讼认定代位债权成立，次债务人并不直接向（代位）债权人清偿债务而是向（代位）债权人的债务人清偿债务，或者在次债务人直接向（代位）债权人清偿债务的同时，（代位）债权人的债务人向其债权人（债务人的其他债权人）提供担保的，则次债务人与债权人之间的债务清偿并不损害其他债权人的利益。在这种情形下，次债务人直接向（代位）债权人清偿就不会损害债务人的其他债权人的债权平等受偿利益，因该撤销权要件缺乏，债务人的其他债权人就不享有这一撤销权。

在债务人的其他债权人行使这一撤销权而向法院或者仲裁机构请求撤销次债务人向（代位）债权人的债务清偿的过程中，债务人的财产状况或者其清偿债务的能力是双方当事人争议的焦点问题；由于在债权人代位权诉讼中已认定了债务人对次债务人的债权范围与数额，因此可以将债务人列为无独立请求权的第三人参与诉讼，那样有利于查清事实，解决纠纷；如果债务人在债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼中愿意提供有效的相当担保的，因债务人的其他债权人不再享有该撤销权，故债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼应当以撤诉形式或者诉讼调解、和解形式结束。如果作为原告的债务人的其他债权人在此情形下既不愿意撤诉，也不愿意庭内调解、和解的，法院应当以债务人的其他债权人不享有这一撤销权为理由判决驳回原告的诉讼请求。

关于债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的期限，因该撤销权针对的是债务人的责任财产，目的在于保全一般债权人全体的共同利益，所以准用我国《合同法》第75条的规定即可。

注释:

[1]郑玉波：《民法债编总论》（修订第2版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第291页。

[2]参见崔建远主编：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110页。

[3]同上注，第115页。

[4]参见王闯：《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）＞的解释与适用》，载李国光主编：《经济审判指导与参考》第2卷，第48页。转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第389页。

[5]同前注[2]，崔建远主编书，第116页。

[6]同上注。

[7]同前注[4]，韩世远书，第388页。

[8]同前注[2]，崔建远主编书，第115页。

[9]同前注[2]，崔建远主编书，第115～116页；同前注[4]，韩世远书，第388页。

[10]Jose Falcao， Fernando Casal， Sarrnento Oliveira， Paulo Ferreira da Cunha: Nosoes Gerais de Direito Civili I， Publicasoes: o Direito，Macau-1993， S.195.

[11]刘挺、王文信：《债务人对代位权诉讼确认的数额应负连带责任》，《人民法院报》2007年11月15日第6版。

[12]同前注[11]，刘挺、王文信文。

[13]同前注[11]，刘挺、王文信文。

[14]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第284页。

[15]同前注[4]，韩世远书，第391页。

[16]同前注[2]，崔建远主编书，第117页。

[17]同前注[4]，韩世远书，第384页。

[18]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第585页。

篇10

引言

辩论赛是辩手们思想的碰撞，语言的交锋，赛场上的辩论体现辩手的团队合作以及辩手的思辩能力、语言表达，更体现辩手的文化素养。BP制辩论赛是British Parliamentary（英国议会制）的简称，是仿照英国议会开会议事模式而设计的一系列辩论赛规则的总称，是全世界范围内使用最广泛的辩论规则。目前，国内很多大学生英语辩论赛采用的都是英国议会制辩论赛规则。

英语语言文化与BP辩论赛

美国语言哲学家Grice在1967年哈佛的讲座中指出，谈话是受一定条件制约的。辩论赛是围绕某一话题展开辩论的一种特殊的谈话方式，同样受到各种条件的制约。Nancy V. Wood 在其著作《辩论面面观》中，提出辩论需客观上的满足以下6个条件：“1）an arguable issue，2） a person who will argue，3） an audience that will listen，4） some common ground between the arguer and the audience，5）a forum in which the argument can take place，and 6） some changes in the audience.”同樱在英国议会制的辩论赛中，也需要满足以上六点；1）一个可辨的话题 2）辩手 3）听众 4）辩手与听众之间的共同背景 5）辩论的平台 6）听众的变化。可以看出，必须与对方辩手或听众之间存在共同背景，这样双方才能架起沟通的桥梁，才能更加有效的进行思想交流。共同背景的实现首先是依赖于语言表达，双方需要一种共同语言来传达自己的信息。遵守相应的辩论规则，对辩题中或者辩论过程中的专业术语有基本的了解，对相应的文化背景，有基本的理解和尊重，也就是说辩手之间或是辩手与听众之间应该建立一种共同的“知识背景”。

在共同的知识背景中，辩手的文化背景直接影响着辩手的辩论，BP制英语辩论要求英语语言形式与英语思维的结合，这一模式才能能够更好地展示学生的英语语言能力，也是目前我们英语教育迫切需要实现的一个目标。刘亚猛曾说：“我觉得就国家当前的发展而言，我们急需的是那种能使用外语应对和说服并按照自己的意愿尽可能改变对方的看法和态度的人才。”但是应对和说服对方，仅仅依赖于语言方面的表达是完全不够的，支撑语言表达的背后的强大武器应该是辩手的知识框架，是滋养语言产生和发展的文化土壤。目前，很多大学生认为只要能认真学习英语，就能进行英语辩论，殊不知要更好地进行辩论，更应该建构承载语言的文化框架。文化是一个比较广而宽的范畴。与英语辩论相关的文化内容包括需要了解说英语国家人们衣食住行等生活习惯，更多涉及的是操英语国家人们的语言表达习惯和思维方式。英语语言表达习惯于“小头大肚”，从点到线再到面的表达方式。学生需熟练掌握英语语言表达习惯，才能更好地运用英语这个语言工具进行辩论。否则，英语辩论赛就会像中国人穿着洋服表演，无法达到英语辩论的目的。

由于地理方式、生产方式等因素的不同，导致东西方的文化不同，因而思维方式不同。思维方式直接体现在语言表达方面。中国人谈话习惯于铺垫；而后讲出重点，而操英语的英美人，谈话习惯于开门见山，直抒观点，而后给予论证。在辩论的过程中，遵守操英语的人们的思维习惯，才能更好地培养学生的英语思辩能力，更好地提高学生的发现问题、解决问题的国际视野。当然，为了更好地实现BP辩论赛中，还需日积月累英语国家人们的生活习惯、人生观、价值观等等文化常识。这些文化常识无论在辩论赛中还是日后的工作协商中，都能让对方感受到被了解和被尊重，这些因素也是辩论和协商中重要的因素。

结语

语言的积累，尤其是语言所承载的文化的累积，不是一蹴而就的，是长期积淀的过程。为了通过英语辩论赛更好地发挥辩论的本质，达到辩论的目的，需要教师的正确指引和学生的积极投入。本文阐述英语语言文化的重要作用，论证、展示了英语思辨能力的核心作用，旨为引起英语辩手及指导教师的注意，以期培养出具有语言素质过硬及思辨能力出色的辩手。

参考文献：

[1]Nancy V.Wood.Perspectives on Argument.Prentice Hall：8.

[2]蔡荣寿，丁薇元.辩论及其文化解读[J].广西大学学报，2009 （5）.

[3]周耀东.西方修辞学与中国的外语教育-刘亚猛教授访谈录[J].外国语言文学，2004（1）.