行政司法的概念模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇行政司法的概念，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

一、作为黑格尔体系导言的《精神现象学》是从 “感性确定性”开始的。感性的东西是仅仅存在的东西 ，对此我们只能说它存在 ，而不能说它如何存在 ，也就是说 ，对它我们还没有加以任何 “概念的把握”，因而它只是一个不包含任何中介的 “直接的存在”，这个单纯 的 “直接性”就是黑格尔所谓的 “感性确定性”。 

单纯感性的东西是黑格尔所认为的最贫乏的东西，因而也是最抽象的东西，因为它没有任何规定性 ，它仅仅 是精神异 化的单纯对 方。当黑 格尔把“直接性”等同于 “虚无性”时，他无疑是取消 了感性的东西 ，因为对他而言规定性 只是精 神的规定。黑格尔如此抽象地看待感性 ，是跟他的哲学 的思辨性质有着内在的必然关系的。因为如果事物 自身是 自己规定 自己的具体存在 ，那么精神，也即作为 “绝对”的能动性 就会失去其对感 性事物 的规定。对黑格尔而言 ，感性越 丰富，精神就越空乏 ，因而把感性的东西直接宣布为真实的东西，这无疑是取消了精神本身。与此相反，费尔巴哈直接把感性的东西确立为惟一真实的东西。作为黑格尔整个体系开端的纯存在 ，在费尔巴哈看来 “只是一个抽象的东西 ，与实在 的存在完全不符合”，因而 “纯粹的、空洞的存在也不再是存在”。现实的存在是具体的存在、感性的存在 ，是 “有限的确定的实际的东西 ” 。 

黑格尔从“存在的概念或抽象的存在开始” ，而现实的具体存在则永远在思维的彼岸 。费尔巴哈则从“存在本身，即现实的存在开始”，但是，这种所谓 的感性存在不过一种是被直观着 的存在，作为这种有着 “直接确定性”的感性存在，就其是 “现实的具体存在”而言也就是 一种 “完成了”的存在，而被直观着的人也就是一种完成了的人 ，因为人本来就是这种感性的存在 。因此，人在费尔巴哈那里 真正讲来是没有历史的，而费尔巴哈所承认的历史的不外乎就是人的认识的历史 ，但认识的历史却不同时也是对象和人 自身发展的历史，这样 ，主客体之间的矛盾就转变为认识上的矛盾 ，但这种矛盾就其本质来看并不是主客之间的真实的矛盾，而只是它们之间的一种 “正常的差别”。 

费尔巴哈的这种看待自然和人的方式在他的体系内部造成了巨大矛盾 。费尔巴哈把人看作是精神和肉体的统一体 ，这种统一体是以身体即 自然为基础和前提的，因而所谓精神的东西本质上也是 自然的东西。费尔巴哈谈 到 了理性，它 的作用就在 于“把 感 性 所 提供 的个 别 的、分 散 的 东西 联 结 起来”而形成普遍的整体 的知识 。这种规律并不是像唯心论者所宣称的那样是由理性本身带来 的，而是事物 自身所具有 的规律，因为 “事物在事 实上、感觉上、实际上、现实上彼此正是处于这样的关系中”。但是，精神毕竟不是完全等同于 自 然物而有着自身特殊规定 的东西，因而费尔巴哈的矛盾就在于：一方面他看到了人是属于 自然的，因为人归根结底就是一种感性的存在物 ；另一方面，由于思维和理性的存在 ，他又不得不承认人是一种“自觉的 自然本质,,e2,116~，但这种 “自觉”性 到底源何他又无法解释 ，因此在从 “感性”到 “理性”的道路上，费尔巴哈不能给我们提供出任何积极的东西 。 

很显然，这个矛盾是由他 的体 系本身所造成的。费尔巴哈把感性的东西确立为他的体系的出发点，但是这个出发点 自身同时又直接地是终点，因而过程或者说历史真正来讲是在他 的体系之外 的。人作为这样的感性存在物就完全只是一种消极的被动的 自然存在物 。人的所谓的 “认识”活动 ，这个惟一讲来还是属 “人”的特有的活动因而就只是一种理论上 的静观。

费尔巴哈在自然领域所否定 了的东西并且在人的认识中多少承认了点的东西在他面对人的现实的历史时就获得了完全的承认。理性或理智成 了 “独立的和不依赖的本质”或 “绝对的主体”，而历史本身则完全沦为了理性的产物。——这就是他的直观的感性在面对着人的直观着的活动对象的历史所遭遇到的一种必然结果 ，因为他不懂得感性对象和现实的人的真正本质。 

二、费尔巴哈把感性的东西直接确定为现实的东西，因而这样的感性只是一种 自然 的感性 ，而不是属人的现实的感性 。相反 ，马克思则把感性定义为人的活动的对象和结果，因而感性就带上了属人的本质 ，也 即自为形成的本质。这样的感性就只是对人而言的，而不是就其直接性而言的。因为单纯的自然物，即费尔 巴哈那种意义上 的感性 的东西，就其离开了人来讲的那种感性存在，对人而言实际上 也是 “无 ”在这里我们又回到 了 “无”，不过是一种 “具体的无”。从感性在黑格尔那里的 “纯粹 的无”到费尔 巴哈 “直接 的有”，再 到马 克思 的 “具 体 的无”，这就是感性概念从黑格尔经费尔巴哈到马克思这段思想中所呈现的辩证发展过程。 

黑格尔从感性确定性开始，也就是从纯粹 的无开始 ，这个感性作为黑格尔体系的开端是无任何规定的纯粹存在，它 的进一步规定是精神 的 自我规定。精神在这里把 自己作 为对象，不断外化 自己，然后又扬弃这种外化而回复到自身，每一过程都是精神规定的进一步发展 。这个过程在黑格尔看来就是人 的劳动过程或 自我形成过程 ，不过是被抽象化了的精神的劳动过程。 

费尔巴哈体系的开端也是感性的东西，不过是作为直接的现实东西 ，是直接 的有 ，它的规定是具体的规定 ，这样 的存在作为被直观 的物就是 自然。人也是 自然物 ，因而人的规定也是 自然的规定。费尔巴哈的 “人”从原则上来讲就是这种作为 自然存在物意义上的人。费尔巴哈不从社会的也即人的意义上来谈论 自然。当然 ，费尔巴哈有时也谈到人的实践活动，不过这种活动却始终是从 “犹太人的 自私的、卑劣的活动”去谈论 的，因而他对真正现实的东西即对作为人的感性活动的对象就缺乏一种辩证 的理 解 。 

马克思扬弃了费尔巴哈的这种感性的直接性而把它规定为对人而言的 “无”。这个无是费尔巴哈的 “直接的有”和黑格尔 “纯粹的无”的统一，因而是 “具体 的无”。这个 “无 ”保 留了 自然物 的“有”，但同时否定了它的直接性 ，而把它建立为人的 自为生成的始端 。 “无”把人 的活动纳入 自身，就是对无的规定或者说充实  因而它就有一种特定的内容 ，也即作为人的感性活动对象的规定。对象的规定 的这种发展，就是马克思所说 的 “工业 的历史”，正如黑格尔把感性 的 “无”的规定 过程当作精神外化的历史一样 。 

三、人是对自然的否定，同时也是对自然的肯定。在后者的意义上，人就是单纯的 自然物 ，就是费尔巴哈所说的感性的、抽象的人 。从前者来看 ，人就是社会 的存在物，就是感性地面对对象或 “站在坚实 的大地上 自由呼吸”的具体存在着的人 。作为这样 的人就是和 自然相统一的 “现实的有生命 的个人的存在” 的人 ，而这 就是马克 思 的理论 前提— —进行现实活动的感性 的人 的存在 。

费尔巴哈却把感性的东西或对象当作纯自然的东西 ，因而人的本质就是 自然的本质 。马克思则把感性理解为与人相关的感性 ，因而感性 的东西指的就是人 的感性活动的对象 的东西 ，而人 的本质也就成了这种活动的本质 。人在 自己的活动中既建立 了与 自然的区别，同样也建立了它们 的统一 ，而这就是现实本身 。但作为开端 的统一还仅仅是一种理论的或抽象的统一，也即自在的统一，而不是现实的统一，因而前提就只是对 自然的单纯的否定，而不是 已建立起来了的否定。作为这种否定 的无就不是一个纯粹的无，而是具体 的无，也就是说它的否定是建立在 自然的具体的 “有”这个前提上的，或者说，这个“无”只是从人的这个角度来说的。 把 自然的东西交给人的感性的活动，产生的就是所谓 世界历史的“通过人的劳动而诞生的过程”，因而也就是历史的从无过渡到有的过程。这个过程是“人化”或人参与的过程。黑格尔从无到有，谈的也是一种 “人化”过程，不过是作为抽象的精神的“人化”过程 ，因而就仅仅是一个逻辑的过程 ，这个过程是停留在精神 自身之内的，因而对对象的克服就 只是精神的自我克服。与此相反，马克思的前提则是现实的感性的个人，这个前提也就是现实的人的历史的前提。现实的历史与精神的历史的区别是：前者是人通过 自己的实践活动在改造对象并因而也改造 自身的过程而诞生的，而后者则只是精神的自我外化对象和扬弃这种外化的抽象劳动的过程。作为前提 ，它们都是从 “无”开始前者是从人的现实的无开始 ，后者从精神的抽象的无开始 。不管如何 ，它们都是一种实现或诞生的过程 ，即自然或感性的对 “人”而言的诞生过程。 

从黑格尔的感性的虚无到费尔巴哈的感性的直观 ，再到马克思的感性的活动，生动地体现了人对自然和 自身的辩证理解。辩证法从任何一种意义上来讲都是主客之间的辩证法 ，因而离开 了人来谈所谓 “自然”的辩证法是不正确的，因为任何自然的规定 ，就其 自身的角度来看，都是一种抽象 ，就像离开 自然来谈人的规定一样。任何规定 ，只要是一种现实的规定 ，它永远只是主客相互关系之间的一种规定。马克思在人的历史 中重新建立了辩证法 ，因为只有在人的现实历史中才会发生主客之间的现实的关系。黑格尔的辩证法同样也是一种主客辩证法 ，不过区别是他的主体是抽象的精神 ，而客体或对象则只是精神自身的外化，因而现实的真正的感性客体就被精神化了而也成了一种抽象。费尔巴哈也谈主体，但是主体在他那里只被当作一个形式的主体 ，而所谓主体与感性客体的统一也就只是一种直接的和原始的统一。费尔 巴哈不谈辩证法，因为他根本不懂得主体与客体的统一是建立起来的，因而主客体之间的矛盾在他看来就只是认识上的矛盾，而不是本体上的矛盾，矛盾也就因而不再是矛盾，而只是一种“正常的差别”。

参考文献： 

篇2

一、公安行政诉讼受案范围概述

如果我们对“公安行政诉讼”这个词条进行拆分，其由“公安”和“行政诉讼”这两个核心点组成。所以，我们要深入研究公安行政诉讼受案范围，就必须先从公安行政诉讼的概念入手。而无论公安行政诉讼的概念如何变化，万变不离其宗，都是来源于行政诉讼的概念，但其必然具有自身的特殊性，又区别于行政诉讼。

行政诉讼是指个人、法人或其他组织认为国家机关作出的行政行为侵犯其合法权益而向法院提起的诉讼。简而言之，就是“民告官”。在公安行政诉讼中，“官”具体化了，具体到了公安机关，即“民”告“公安机关”。那么，公安行政诉讼是指，公安机关或者人民警察的具体行政行为侵犯其合法权益，依照法定程序向人民法院提出诉讼请求，由人民法院进行审理并做出裁判，解决公安行政争议的活动。

公安行政诉讼受案范围来源于行政诉讼受案范围，公安行政诉讼受案范围是行政诉讼受案范围的子集。因此，要想弄明白公安行政诉讼受案范围，就必须弄明白行政诉讼受案范围。行政诉讼的受案范围是指，法院对行政主体的哪些行政行为有司法管辖权，公民、法人和其它组织对行政主体的哪些行政行为可以向人民法院提讼。虽然，对于公安行政诉讼受案范围的界定，莫衷一是，没有统一标准和权威的答案。但可以以上述概念为逻辑起点，按照从普遍到特殊的规律，推导出公安行政诉讼受案范围的概念，即法院对公安机关的何种行政行为具有司法管辖权，公民、法人和其它组织针对公安机关的何种行政行为可以向人民法院提起行政诉讼。1

二、公安行政诉讼受案范围主要影响因素

存在即为合理，合理就有理由。制度亦是如此，其存在也必然有其存在的理由，公安行政诉讼受案范围作为一项重要的制度，更是难逃樊篱。笔者认为，虽然影响公安行政诉讼受案范围的因素众多，但其决定性作用的主要是以下两种因素。

第一，法的价值选择差异

公平与效率的冲突和矛盾是亘古不变的，在面对这些价值冲突的时候，公安机关的价值取向是不同于法院的。公平是法院的永恒价值追求，一以贯之；而公安机关则是把效率，提高行政效率作为首要价值追求。那么，在判断公安机关行政行为是否具有可塑性的时候，就无法避免价值排序的问题。一方面。法院司法审判权的行使，是以公平为价值选择的，其对公安行政行为的介入，难免会降低公安机关的效率。所以必须对这种干扰进行必要的控制，不能超过公安机关维护社会发展的最基本的程度。另一方面，如果公安机关如果过度的维护依法行政的稳定性和效率性，排除人民法院司法监督权的介入，公安行政诉讼受案范围必然会受到冲击，从而损害行政相对人的利益。法院对于公平的追求也会落空。

对于平衡法院审判权和公安机关行政权，法律经济学给出了合理的方案，即成本收益分析。具体而言，法律在设定司法权和行政权的界限时要考虑价值效益的问题，寻求司法资源的优化配置，以最小的诉讼成本投入，获取最大的法律效益和社会效益。

第二，司法权的介入范围

司法权的介入范围是指人民法院对公安机关行政行为的监督范围，司法权的介入越多，越深，公安行政诉讼的受案范围就越宽。要了解司法权的介入范围应该先明确司法权与行政权的关系。司法权与行政权是一种恒常的紧张关系，行政权的扩张需要司法权的介入。尤其是在现代社会，社会日新月异，各种新状况丛出不穷，复杂多变随着公安机关在社会管理中的作用日益增大，其行政权力也日益增多，司法权有必要介入。但又不能过多的介入，否则会影响行政管理效率。司法权进入的“张弛”直接决定了公安行政诉讼的受案范围。

三、我国公安行政诉讼受案范围的制度反思

（一）立法模式导致公安行政诉讼受案范围不明确

我国公安行政诉讼的立法模式采取肯定概括加肯定列举、否定列举的混合模式，这样反而会导致疏漏。首先，虽然公安行政诉讼受案范围是三种立法模式并存，但在司法实践中，法官往往只注意到肯定与否定列举模式。其次，只要是列举就必然无法穷举。特别是社会不断发展，新情况层出不穷，法律往往是保守的，这样列举的方式必然会“黔驴技穷”。再者，公安行政诉讼受案范围在肯定列举了具有可诉性的公安行政诉讼行为时，又否定了具有不可诉性的公安行政行为。事物并非一定是二元的，仅仅依靠简单的两分法就可以予以划分，一刀两断。既肯定又否定的结果是必然会存在并忽视肯定列举与否定列举之间的灰色地带，导致公安行政诉讼受案范围不明确。2

（二）人身权、财产权标准限制了对公安行政相对人合法权益的保护

我国公安行政诉讼受案范围保护的权利仅仅保护公安机关侵犯公民法人或者其他组织的人身权和财产权方面。若无另行规定，其它权利是不受保护的。而个人享有的权利不仅仅是人身权和财产权可以涵盖的，诸如选举权和被选举权，言论自由等政治权利也应受到保护。3否则，这会给公安机关提供这样一个激励：在行使行政权力的时候，只关注公民人身权和财产权，无视其它合法权利的保护，其结果相当严重。

参考文献：

1.米建中：公安行政诉讼范围的几个问题，《公安大学学报》，1991年第2期。

2.谭炜杰：“行政诉讼受案范围否定性列举之反思”，《行政法学研究》，2015年第1期。

3.杨玉海：“当前公安行政诉讼中存在的主要问题及对策思考”，载《公安大学学报》，1999年第3期。

作者简介：

丁璐璐，女，中国人民公安大学，法学院，硕士研究生，行政诉讼法方向。

篇3

中图分类号：D925.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）12-0077-03

2014年行政诉讼法修改，在《行政诉讼法》第70条中增加了一款“行政行为明显不当”，这看似有利于法院审判行政案件，可是行政行为“明显不当”不是确定的法律概念，其解释应用的弹性也非常大，这就导致司法实践中可能出现进退两难的境地。立法机关本意是让司法机关依据这一条扩展司法审查权的范围，敦促行政机关守法的同时合理行政，进一步促进行政纠纷的化解。但由于“行政行为明显不当”概念模糊，在适用过程中此概念无法通过司法三段论来判断事实，且缺乏具体的审查标准，因此有必要加以研究。

一、行政行为“明显不当”的理解

在我国的法律制定上，“明显不当”的首次出现是于1999年实施的《行政复议法》。该法第28条第1款第（3）项第5目规定“具体行政行为明显不当的”，复议机关可以“决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法”。自《行政复议法》实施以来，我国学界对该法中“明显不当”的定义一直存在争议。有学者认为，“明显不当”指的是行政行为不违法可存在合理性问题；有学者认为，“明显不当”指“行政机关的裁量越出了合理的界限，就构成了实质上的违法”。《行政V讼法》中行政行为“明显不当”的引入是司法实践对行政法总则中合理性原则的回应，也让长期困扰我国司法机关到底对行政行为的合理性应不应、可不可审查的难题得以破解。随着新《行政诉讼法》中增加对行政行为“明显不当”的司法审查，这从立法角度表明对我国行政行为的合理性问题审查上已基本达成共识。那么司法机关在司法实践中到底如何应如何理解“行政行为明显不当”呢？作为法律术语，“明显不当”应有精确的概念。当前我们可以确定的是“明显不当”的司法审查对象是行政机关的行政裁量权。我国法律对于行政裁量权运用过程中的管辖权限、事实认定、法律程序、法律适用等问题都有具体的法律规定，那么“明显不当”针对的对象就可以进一步缩限为行政裁量权中的处理方式的选择。在法律规定下，行政机关对一个行政纠纷的处理方式有好几种，可以由其自由选择适用，行政机关在自由选择适用的过程中就可能出现处理明显不当的情况。

二、辨识“明显不当”和“”

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一、问题的提出

我国《行政诉讼法》第12条第(三)项规定，公民、法人或者其他组织对于“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不服而提起的诉讼，人民法院不予受理。而“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，依据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第4条的解释，系指“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的行为。”

此即传统理论上所谓内部行为不可诉的观点在立法上的“原形”。笔者认为，这种观点有待商榷:首先，行政主体实施的大多数公务行为，无论这种公务行为是对行政机关工作人员作出还是对一般相对人作出的，只要此类行为对相对人的人身权和财产权等合法权益产生不利影响，均可以被诉，这既是“有权利必有救济”的现代法治原则所要求的，也是法律平等保护原则在行政诉讼领域的体现。其二，内部行为并不是严格意义上的法律概念，而是一个学理概念.既然是学理概念，其内涵和外延就很难明确和统一，导致实践中法院对这一概念的掌握也或紧或松，很多表面看起来像内部行为而实质上可诉的行政行为被法院拒之门外。最后，即使按照国外关于法院审查范围的确定标准，我国行政诉讼法规定的行政机关的奖惩、任免决定，也不属于高度人性化和政策性很强的问题，它与法院不能代替的纯行政事务也不同，它是典型的法律行为，而且已影响了相对人的人身权、财产权，所以法院应当受理。

二、构建内部行政行为可诉机制的现实需求

1、将内部行政行为纳入行政诉讼范围，有其必要性。长期以来，由于法律对于行政机关与行政公务人员的关系，事业单位与其成员之间的关系很少规定，双方发生纠纷后如何救济更缺乏明确的法律规定。于是，很多类似的争议发生后，当事人只能在学校或行政系统不断申诉，始终进不了法院的大门，久而久之，形成了对此类权利的司法救济真空。特别是近年来，发生在机关与公务员、学校与学生、学校与教师之间的纠纷也逐年增多，如何迅速有效地解决此类争议成为摆在我们面前的一大难题。如果允许公务员、学生等相对人对传统上所谓的内部行为提起诉讼，开启司法救济的大门，必将填补这一领域权利救济的真空，完善我国的行政救济制度。

2、将内部行政行为纳入行政诉讼范围具有其可能性。法院的介入并不会如有些学者所担心的那样，破坏行政权行使的独立性和完整性，造成司法权对行政权的过分干预。拿大学被诉案件来说，法院的介入并不会影响大学自治或学术自由，更不会出现由司法机关进行学术评价的问题，因为司法的介入是有限的。在其他涉及内部行政行为的领域，司法权的介入和行政权的自治之间也应当有一个界限。

三、内部行政行为可诉机制之构想

对于在我国建立内部行政行为可诉机制，笔者有以下构想 :

1、审查对象。“内部行政行为”是一个法学概念，而非法律概念。依现行特别权力关系理论，内部行政行为主要存在于行政机关与公务人员，学校与学生，监狱与囚犯之间，即勤务关系，在学关系和在监关系。行政诉讼法应当对这几种关系作出统一规定，从而明确将这几种关系纳入到内部行政行为的可诉机制中来。

2、审查范围。笔者认为可以这样界定内部行政行为的审查范围:若内部行政行为涉及相对人的基本权利，则应当遵循法律保留原则，接受司法审查;而那些并未对相对人的基本权利造成重大影响，或者是涉及行政主体高度政策性，高度人性化判断的行政行为，则不宜由法院进行司法审查。

以行政机关对公务人员做出的具体行政行为为例，若该行政行为涉及公务员的基本权利，如对公务员的开除、辞退、降级、降职、降薪、退休金的发放等行政行为，应属于司法救济的范围。而那些并未对公务员的身份改变或对公务员有重大影响的行政行为，如警告、记过，或者涉及行政机关高度人性化判断的行政行为，如考核成绩，则不宜由法院进行司法审查。

3、审查强度。司法审查的“强度”是指法院对行政行为的审查能达到什么程度。前面讨论的“范围”是指法院收案的范围，这里要讨论的“强度”是指法院对所收案件的审查范围或审查强度。[1]司法审查的强度很大程度上取决于案件或争议所涉及的问题是法律问题还是事实问题。一般来说，法院对前者的审查强度要高于后者。因此，对于被诉内部行政行为所涉及的法律问题，法院应严格按照相关法律审查其“合法性”;而法院对事实问题的审查主要限于审查其“合理性”。 年版

此外，对内部行政行为的审查应以程序审查为重。内部行政行为大多涉及到相当的专业技术问题，而法官们对这些技术问题不可能都有充分了解，都具有专门知识，所以要求法院重点审查实体条件问题是不适宜的。例如，对于学生是否有资格取得毕业证或者学位证的实体条件问题，法院不宜审查。法院审查的重点是学校拒绝颁发毕业证或学位证的法律依据和事实依据，以及作出不予颁发的程序是否合法。

4、行政主体内部规则的适用问题。很多内部行政行为的作出，依据的是行政主体制定的内部规则。法院可以“参照”适用相关内部规则，即人民法院对内部规则具有“选择适用权”，如果内部行政行为是根据符合法律和行政法规的内部规则作出的，人民法院就应适用该规则;如果内部行政行为是根据不符合法律、行政法规原则精神的内部规则作出的，人民法院就可以不适用该规则。需要说明的是，人民法院对不符合法律，行政法规原则精神的内部规则虽然可以拒绝适用，却不能直接进行司法审查，更不能直接宣布其无效，人民法院可以向有关机关提出司法建议。[2]

5、与行政救济的衔接问题 。目前，对内部行政行为不服的，只能寻求行政救济。那么，在建立起内部行政行为可诉机制后，该如何衔接行政救济和司法救济呢?笔者认为应当遵循以下原则:(1)合理分工，互相配合。人民法院与行政机关应当有个分工:人民法院只负责审查对相对人的基本权利造成损害的内部行政行为，那些并未对相对人的基本权利造成重大影响，或者是涉及行政主体高度政策性，高度人性化判断的内部行政行为，应当由行政主体自行审查。这样的分工既可以防止司法权对行政权的过度干预，又充分考虑了行政机关与司法机关的各自特点，兼顾了行政效率和司法公平。(2)前置程序法定，司法最终保障。对于应当接受司法审查的内部行政行为，可区分不同情况，设置行政救济前置程序。即对于某些内部行政行为，相对人必须首先经过行政救济程序，对行政机关的处理结果仍然不服的或行政机关逾期不予答复的，才能提起行政诉讼。

以上是笔者对在我国建立内部行政行为可诉机制的几点设想，希望以此文抛砖引玉，吸引更多的学者大家能够关注这个问题，并提出比较成熟的制度构想，以促成内部行政行为可诉机制的早日建立。

注释:

[1] 姜明安主编:《外国行政法教程》，1993年版，第308页。

[2] 事实上内部规则的适用问题可比照行政规章在行政诉讼中的适用，参见方世荣，石佑启主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版 ，第470页。

参考文献

[1] [德]奥托梅叶著:《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版

[2] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社1999年版

篇5

一、信赖利益保护原则的内涵

信赖利益保护原则最早源自于德国的行政法院的判例，是德国行政法院基于法律的安定性以及保障公民权利的目的而确立起来的一项行政法原则。关于信赖利益保护原则的内涵，我国学术界具有不同的理解与定义，至今也尚未能对该原则的界定形成统一的阐述。我国学者大都从其中一个侧重点出发，比如从行政机关的职能要求、信赖利益的主体、行政管理的目的性等为切入点予以界定其内涵。笔者认为，信赖利益保护原则指行政相对方因合理信赖行政主体所作出的生效行政行为而产生信赖利益，且这种信赖利益具备正当性且应当得到保护，行政机关不得擅自改变、撤销该生效行政行为，即使行政机关符合法定条件需要改变或者撤销该行政行为，也必须对行政相对人进行补偿。

二、信赖利益保护原则在司法实践中出现的问题

(一)信赖利益保护原则的适用范围狭小

行政活动构成了整个社会的重要组成部分，社会成员的绝大多数的社会活动都受到行政法的调整。但是我国目前只在《行政许可法》中确立该原则，并未在其他行政法律法规中予以确定，即是说，我国的信赖利益保护原则仅局限于行政许可这一授益性行政行为，并未对其他行政行为纳入信赖利益保护的范围之中，而在实际生活中，大量存在非行政许可行政行为损害公民信赖利益的案件发生，尽管法院在司法实践中发挥积极能动性而在非行政许可案件中有意识地采用信赖利益保护原则的精神，但由于无法可依，法院也只能是作为阐释理由，并不能作为判决的直接依据。例如，2011年3月，江苏省南通市中级人民法院在“海安绿洲房地产开发有限公司诉海安县国土资源局土地行政确认案”。在本案中，尽管法院在判决理由中并未出现“信赖利益”的字眼，但实际上体现了信赖利益保护原则的精神，形成了“企业因信赖利益取得国有土地竞买人资格够国土部门物权取消”的审判规则，这同时也说明了信赖利益保护原则并不仅仅发生在行政许可案件中，在行政确认、行政登记中也存在对信赖利益的损害，信赖利益保护原则的适用范围过窄，不利于保护行政相对方的信赖利益的保护。

(二)对公共利益的司法判断基准不明确

《行政许可法》第八条的规定，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已生效的行政许可。此处使用的“公共利益”是一个不确定的法律概念，这种不确定概念往往赋予行政机关更大的自由裁量权，同时也要求行政主体应在法律框架内进行价值判断以便决定是否将该概念适用于个案之中。在司法实践中，法官往往在公共利益与个人利益之间摇摆不定，因为法官面对“公共利益”这个价值性描述的概念，只能依据法官的良知、自我良知来判断个案中的“公共利益”的概念、范畴，并判断是否适用了于个案。但一方面，在现实生活中，公共利益、集体利益、社会利益本就混淆不清，缺乏一个明确的标准，在判断不明或者判断标准不明确的情况下，极容易出现公共利益的错误判断。另一方，我国长期采取“公共利益优先”的文化传统以及价值取向，社会本位主义在社会主流价值中一直占主导地位，个人利益往往需要让位于集体、社会、国家利益。于是，我国在立法层次方面也是以公共利益优先原则为主导的，例如，民法领域中规定的违反公共利益的合同属于无效合同。因此，从我国的社会发展历程以及司法实践的经验来看，个人利益“一直被置于利益保护次序的末端，一段时间甚至被完全否定”，法官在审判中缺乏明确的司法判断基准，且法官素质良莠不齐，缺乏对价值进行实证分析的法学思维，在司法实践中易形成“公最优，私最后”的惯性思维，陷入“凡是侵犯绝大多数人的利益的个人利益即是违反公共利益”的思维，对公共利益的司法判断具有恣意性，过度偏向和重视公共利益，造成“公益优先变成了公益必须优先”，导致法院在拥有绝对的自由裁量权的同时又忽视对信赖利益的保护，片面注重公共利益，这是对信赖利益予以保护尤其是存续保护所遇到的最大阻碍。

(三)行政补偿制度的缺位

我国《行政许可法》虽规定了侵犯信赖利益的补偿保护方法，但对补偿的标准、补偿方法、补偿程序并无明文规定，造成行政补偿制度的缺失。主要是行政补偿标准的不明确，《行政许可法》第八条并未明确应采取何种标准，尽管规定的不明确给行政机关拥有绝对的自由裁量权，但“适当”的认定权由行政主体拥有，作为补偿主体的行政机关往往会选择对自己损害最小的适当补偿标准，将会损害行政相对方的信赖利益，也不利于化解、协调行政补偿主体与行政相对方之间的分歧。

三、信赖利益保护原则在司法适用中的完善

鉴于信赖利益保护原则对当前我国构建诚信政府、维护社会安定的重要意义以及我国目前对信赖利益保护制度的立法空白，应有针对性的加以完善。

(一)明确公共利益的界定标准

目前，我国《行政许可法》并没有明确界定公共利益的范畴，在法律上，公共利益属于不确定的法律概念，学者们对该概念的认识与理解各有不同，有人从公共利益与个人利益的关系考虑，也有人将公共利益区分为不同种类，认为公共利益是这些利益之和。但是上述抽象的界定始终不能严格控制行政机关对“公共利益”判断的自由裁量权，司法适用的过程便是要控制自由裁量权的恣意性，必须摆脱单纯的主观判断而探究客观标准。笔者认为可以采取以下标准、方法予以界定，既要进行价值性判断，又要注意司法适用的可操作性，下面进行简要阐释:首先，通过法律列举方式，目前，各国基本采用此方式界定公共利益，例如日本的《土地征用法》列举了17种“公益事业”的情形。我国可以采取列举形式将显而易见的公共利益通过法律条文体现出来，例如国防建设、公共设施建设、国民教育等范围。其次，价值判断形式。法官需要对个案中涉及的权利主体的人数、范围、权利性质、公众对其需要的迫切程度等因素予以考虑，并要注重对公共目的的调查，即要求在对“公共利益”进行价值判断的同时还要量化公共利益。一般而言，如某一利益在广泛的地域内符合该地域所有人的利益即公共性、内容上具有共需性即满足公共需要或具备公益性性质即对多数人的共同利益的实现，如上则可认定其公共利益。再次，行政程序形式。由于公共利益的状态并非一成不变的，往往随着社会发展变化而变化，法律条文也不能囊括所有的公共利益情形，所以有必要制定行政程序予以界定、判断，主要包括听证程序以及调查程序。听证程序通过征求公众或者相关利害关系人的意见予以判断;调查程序通过行政机关或者其他专业性、独立性的机构的深入调查意见予以判断。如前文所述，行政程序的功能在于限制权力、保障权力，其过程就是一个通过事实、证据的支撑下保证参与人之间平等、理性地进行对话协商的过程，而不是由行政主体恣意、专断地作出决定，因此，行政程序能有效地控制行政主体在“公共利益”自由裁量界定权的恣意性。因此，笔者建议修改《行政许可法》，根据正当程序的要求，确定行政许可、撤销的程序规则，例如行政主体资格、申请、审查、通知、说明理由、听证、调查、期限、责任等程序的细化规定，这也是程序公正和程序理性的要求。

(二)利益权衡司法规则的确定

主要是公共利益与信赖利益的衡量规则，这也是笔者从事民事审判以及行政审判实务中遇到的难题。司法机关对案件的处理要经得住社会效果与法律效果的双重评价，而公共利益以及信赖利益的权衡在一定程度上也是两个效果的体现。要权衡两者，必须要理清两者各自的价值，运用价值位阶原理予以判断，首先是量化信赖原则和公共利益，把握信赖利益和公共利益的性质和位阶方面的衡量，对公共利益涉及的群体人数、群体性利益性质、群体性需求及其对社会需求的可期待性方面予以考量，此阶段，如有必要可采取听证方式听取利害关系人或者相关民众的意见，实质上是确定信赖利益构成。其次，确定个案中的信赖强度，我们可以借鉴德国的标准予以判断，比如行政机关的级别越高，信赖度约高;书面形式要比口头形式的信赖度要高。信赖度越高，信赖利益就越高。再次，通过比例原则予以确定衡量规则，此阶段，我们要侧重考察行政行为的正当性(即正当目的)、必要性与最小性(及是否符合公共需要、损害最小)、均衡性(是否合理考虑了相关要素)，确定孰轻孰重，如果个案中，公共利益要重于信赖利益，则可改变或者撤销生效的行政行为。

(三)构建完善行政补偿制度，量化行政补偿的标准

有权利就有救济，但救济的功能得以全部实现，需要完善的救济制度的构建。首先，应当确立行政补偿标准。我国《行政许可法》并未明确规定具体的标准，仅是规定“行政机关应当依法给予补偿”，在法院对具体的案例中，也出现了行政相对方所获之补偿远远低于所受之损失，甚至会出现相同条件的、相同情况的案件，在不同的法院处理后出现相差较大的判决。笔者认为，根据我国的具体国情，我国应当确定公平补偿标准，既符合我国的经济水平的国情，也合理弥补了行政相对方的信赖利益损失。其次，扩大行政补偿范围，目前，我国的形成补偿范围仅限于财产损失，但是信赖利益的损失并不仅仅包括财产损失，并不仅产生在财产权中，例如信赖利益也存在于非财产权利中，如受教育权、选举权、婚姻权等人身权利中。笔者认为应将补偿范围扩大到人身权，毕竟信赖利益包括既得利益与期待利益，如果仅仅补偿既得利益而忽视或者舍弃对期待利益的补偿，既违背了信赖利益保护的目的，也不利于维护受损方的合法权益、社会稳定。第三，完善行政补偿程序。公平、公开、科学的程序可以减少暗箱操作的发生，有效地限制行政权力的恣意性。结合我国目前行政补偿制度的缺失，笔者建议制定可行的行政程序，以规制与保障权力为目的，借鉴行政赔偿程序的经验，从行政程序的启动主体、义务主体、申请、听证、决定、告知以及救济途径告知上均应明确规定。

作者:李振枢 单位:广西兴业县人民法院

［参考文献］

［1］姜明安．行政法与行政诉讼法［M］．北京:北京大学出版社，2015．70．

［2］马怀德．行政法与行政诉讼法［M］．北京:中国法制大学出版社，2015．52．

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概念、判断、推理是理性认识的三大基本形式，概念则是其中最基本的一个。概念的产生是人的认识由感性阶段上升到理性阶段的重要标志。概念是反映客观事物本质属性的思维形式。事物的本质属性是指那些决定事物之所以成为该事物并区别于其他事物的属性。人们在认识过程中，通过思维的作用，认识了那些决定事物之所以成为该事物且有别于其他事物的属性，而形成的一类事物之概念。概念有两个核心基本特征，即内涵和外延。内涵特指概念所反映的事物之本质属性; 外延是指概念所指涉事物对象的总和。前者是概念质的方面，后者是概念量的方面。法律概念乃法律思维的基本形式，是构成、进行法律判断和法律推理的基本要素。没有法律概念，就无法进行法律推理和法律判断，也就无法进行法律活动。法律概念，是反映法律规范所调整对象特有的、本质的属性之思维形式。所以，某一特定对象必然具有某一本质属性。因此，一个对象必然既反映某一特定本质属性，也因此圈定了具有同本质的所有对象。对任何问题的思考都与概念须臾不离，作为思维形式的概念又与语言密不可分。所以概念的基本逻辑要求首先是明确性，此乃正确思维的基本条件。概念不明确意味着概念不能清晰反映思维对象的本质，或概念所指称对象模糊不清，若此，法律判断和法律推理就无法展开。

为了准确、完整、全面的指称对象，法律概念的内涵就必须丰富无遗漏，这样才能为人们正确理解或适用法律奠定基础。然而，客观事物之间的关联是多种多样的，但形式逻辑并不研究所有关联，而只研究不同概念的外延关系。任意两个概念间的可能关系共有五种: 全同关系、种属关系、属种关系、交叉关系、全异关系。为此，就必须从内涵和外延两个方面明确概念，此即概念的限制通过增加概念内涵来缩小概念的外延，使一个外延较大的属概念过渡到外延较小的种概念的逻辑方法或通过减少概念内涵来扩大概念的外延，使一个外延较小的种概念过渡到外延较大的属概念的逻辑方法。沿着这种逻辑学的概念要求，要刻画出一个严格符合逻辑的概念确非易事。回到本文主题，我们在为环境行政公益诉讼进行概念界定时，就必须注意:一个准确的、有逻辑的概念最起码的要求应该是保证概念的内涵和外延之间的一致，明确且不矛盾、语言无歧义。也就是说，在为事物定义之时，必须遵守下列规则: 定义项与被定义项的外延必须完全相等; 定义项不能直接或间接地包含被定义项; 定义项中不能有含混的概念或语词; 定义形式不能是否定的。

二、环境行政公益诉讼的概念之研究现状与存在问题

我国学界对环境行政公益诉讼的认识始自概念。这也符合人类利用概念认识性质，然后借助概念与性质进行类型化再认识的渐进式认知模式。所以，首先要解决的是概念问题。在法学方法上，概念更是法律解释及法律体系化的基本前提，是法律实现正义的基本运作手段。没有概念可能会使我们的论证推理失去前提。由此认为，对环境行政公益诉讼的认识混乱始于概念不清也不为过。

( 一) 环境行政公益诉讼概念之研究现状

从我国学者们对环境行政公益诉讼的概念表述上看，总体上是围绕三个要素展开的，即主体、目的和行为。目的要素上，都强调环境公关利益，这已经达成共识，而且对公共利益的识别及其标准等在概念之中实在无法包含和体现，所以在此不进行讨论。但是在主体要素和行为要素上尚有争议，如果将主体和行为设定为两个变量，并同时考虑主体与行为范围的精确性，那么学者们表述的环境行政公益诉讼的概念就有以下四种抽象类型。

第一种类型，主体精确+行为模糊。如，有学者认为，环境行政公益诉讼是指，那些与诉讼请求无法律上利害关系的机关( 检察机关) 、组织和个人，以维护环境公共利益为目的，而针对违反或怠于履行环境保护职责的行政机关，依法向人民法院提起的诉讼。有学者认为，环境公益行政诉讼是指检察机关、公民、法人和其他组织依法对损害或可能损害环境与生态资源等公共利益的行政行为提起的诉讼。还有学者认为，环境行政公益诉讼是:公民或者法人( 特别是环保公益团体) ，认为行政机关( 主要是环保部门，但也包括政府其他部门) 的具体环境行政行为( 如关于建设项目的审批行为) 危害公共环境利益，向法院提起的司法审查之诉。

第二种类型，主体模糊+行为模糊。如，有学者则认为，环境行政公益诉讼是指当环境行政机关的违法行为或不作为对公众环境权益造成侵害或有侵害可能时，法院允许无直接利害关系的人为维护公众环境权益而向法院提起行政诉讼，要求行政机关履行其法定职责或纠正或停止其侵害行为的制度。还有学者认为，环境行政公益诉讼是指，特定当事人认为行政机关的行政行为侵犯了公众环境权，依法向人民法院提起行政诉讼，要求行政机关履行其法定职责或纠正、停止其环境侵权行为的制度。

( 二) 环境行政公益诉讼概念研究中存在的问题

第一，宏观上的研究方法问题。目前学者对环境行政公益诉讼概念的研讨缺乏纵向上的系统性和横向上的和谐性。首先，学者们通过分解公益诉讼概念获取概念的基本构成要素，然后直接套用。公益诉讼的特征是目的上的公益性，主体上的多数性、复合性，性质上的客观性。这些特征即公益诉讼的本质属性，也是公益诉讼概念的基本构成要素，延伸套用之后的环境行政公益诉讼自然要符合这三项基本要素。然而，由于主体要素比较直观，较易把握，所以，对环境行政公益诉讼与其他公益诉讼进行区别的关键也竟全赖于主体要素了。不过，从学者们给定的概念来看，其主体要素并非臆想的那样直观易辨。因为，作为诉讼主体之一的被诉对象环境行政机关虽是确定的，但起诉主体却是不确定的，学者们各自进行了不同的主体资格筛选，从最宽泛的任何人、任何组织到特定人、特定组织实是难以确定的范围，各色各样的主体选择使得概念在主体要素上缺乏了一种系统性和稳定性。唯一比较明确的区分要素看来只能是被诉对象了。既然本质上还是行政诉讼，那么在诉讼对象上必然要求指向行政行为。然而这一要素也是不确定的，因为对此处的行政行为学者们所指的是具体行政行为，还是包括抽象行政行为仍不确定。若此，在诉讼对象上的不定性又增强了概念研究的非系统性，我们仍然无法进行概念区分。其次，学者对环境行政公益诉讼概念进行研讨时，多数没有下意识地考虑它与三大诉讼的关系，以致各色概念的内涵要么过宽而使概念可以指称的外延非常小，要么内涵太小，以至于外延过于宽泛，比如将环境行政公益诉讼进一步分为环境普通行政诉讼和行政公诉的做法就是如此。且不说这种纯粹依据主体的划分标准是否科学，但就可行性上就因与我国的政治、司法体制不合而饱受诟病。另外，由于概念不清，所以学者在讨论诉讼模式之时更是混乱不堪，一元说，二元说，三元甚至多元混合说等等竞相登台。而且，从研究的参与主体和成果来看，环境法学者占了绝大多数，行政法和行政诉讼法学者反倒参与较少，成果也较少，不同但相关的学科间交流和沟通不多。凡此种种，都说明概念研究缺乏和谐性，这直接导致深入研究时乱象百出。

第二，微观上的要素问题。微观上，学者们对概念的组成要素的具体指涉并不清晰或并不一致。问题主要存在于主体要素和被诉对象( 行政行为)要素上，即诉权主体混乱不一，被诉对象指涉范围不定。总体而言，无论是宏观上的问题，还是微观上的问题，都说明目前学者对环境行政公益诉讼概念的界定并不符合或不完全符合概念的逻辑要求，也就不存在一个逻辑的概念。为此，笔者试图主要从行政法和行政诉讼法的视角，运用比较和分析的方法，在求同的基础上，对环境行政公益诉讼的概念进行科学合理的界分。

三、环境行政公益诉讼概念的界定

研究中存在的问题既为我们指明了方向，也为我们准确界定环境行政公益诉讼的概念选定了着力点。因此，我们暂不考虑已是共识的公共利益这一要素，而重点以主体和行为这两个要素为对象展开分析。

( 一) 主体要素

对主体要素的笼统表述，因实无太大意义，所以我们在此忽略不计。然而，对于公民、个人、法人和其他组织这一组词语，却值得认真考究。首先，公民一词，意味着一种身份，即公民身份，是一个多学科性术语。它与我们普通意义上讲的自然人、个人不是同一概念。福克斯认为，在涉及公民身份的含义的文献中，可以归纳为三种主要定义:哲学的定义，即关注何种公民身份模式最有利于正义社会的构建; 社会政治的定义，即公民身份是一种地位，它代表一种社会成员牵涉一系列社会实践; 法律的定义，公民身份通常与国籍交替使用，在此意义上，公民身份的核心权利乃居住权。公民( 身份) 有形式和实质之分，形式上，它表明法律意义上的民族国家的成员身份，因此也得以享有或负担因公民身份而获得的权利与义务。实质上，它针对的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也许会或不会享有权利( 包括福利权利) 来确保有效的民族国家社群的成员资格。由此看来，公民这一概念由于注入太多诸如民族、国家、国籍、语言、文化等因素限制而使它具有很强的封闭性。

(二) 行为要素

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中国近代以来的所谓法律思维方式，无论是从辗转继受大陆法系的角度来说，还是从经受马克思辩证唯物主义洗礼的角度来说，其逻辑起点莫不是概念。而我国当今法学研究的场合，尤其是在一些重大法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念的歧义引发。③因此，笔者从考察行政合同在不同法系的国家和地区的界定入手，以求得出我国对行政合同界定所应把持的立场。

行政合同，又称行政契约、公法契约，是以区分公法、私法为理论背景的大陆法系的概念。由于法律传统的原因，在行政法学理论中最早形成行政合同理论的是法国，今日法国的行政合同制度及其理论也是特别发达。该国没有任何一部法律直接对行政合同的意义进行明文规定，行政法院为将其与民事合同加以区别以确定管辖，通过行政判例确定了行政合同的三个识别标准：合同当事人必须有一方是行政主体，合同内容是直接执行公务，合同超越私法规则。④德国法上行政合同系指以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同⑤，1976年《联邦德国行政程序法》对行政合同进行了专章规定。在日本，学者对行政合同的定义有狭义和广义两种，狭义认为，行政合同是以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法合同，这与法、德的有关界定是大体相类似的；但现在日本占据统治地位的却是广义定义，该定义认为，行政合同就是“行政主体作为当事人的合同”（室井力语），⑥这就使得日本的行政合同概念在性质上包括公法意义上的行政合同和私法意义上的民事合同。相较而言，在英美法系国家没有形成如同前述大陆法系国家的明确的行政合同的概念，但存在着政府合同的概念。

由于英美法系不存在大陆法系上公法、私法的划分，所以其政府合同适用一般合同法的规则，因此其很少对政府合同进行界定，但鉴于此类合同的特殊性，行政法学也研究适用一般合同法规则的例外情况。在美国，政府合同是从法院保护相对人的权利到什么程度以及政府在合同中的权利属于什么性质的角度来进行研究的，因此，特许权是政府合同及政府雇员案件中的重要概念。⑦英国则比较注重缔约的权力和程序，合同效力的特殊性等问题。⑧我国台湾地区于1999年公布其“行政程序法”以专章规定行政合同制度，其内容大体沿袭德国行政程序法的有关规定。⑨香港特别行政区沿袭英国普通法制度，在合同上与英国一样不大区分公法合同、私法合同，而适用同样的规则。⑩澳门特别行政区则沿袭葡萄牙的规定，认为行政合同是设定、变更或者消灭某一行政关系的合意⑾，其1994年“行政程序法”设专章规定行政合同。

通过上述比较，我们基本可以得出结论，即在区分公法、私法的大陆法系，主流观点认为所谓行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关行政法律关系设立、变更和终止经协商一致而达成的协议。我国法学界也存在这种观点⑿，即认为行政合同是行政主体与行政相对人之间的一种合意。此外，还存在第二种、第三种观点。第二种观点认为，行政合同是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其他组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。⒀第三种观点认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间、行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人之间，经相互协商，意思表示一致所达成的协议。 ⒁通过比较可见，我国法学界的三种观点的分歧集中在行政合同主体的问题上。

第二种观点坚持认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系，如行政机关内部通过层层签订责任书的方式落实责任制的现象。这种观点不妥当。首先，从本文引言所述及的行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展、政府职能转变的需要而采取的与行政相对人之间的关系的调整措施，它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景都是为了保障民权，限制公权。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系，它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间就此发生纠纷也无法为其提供合理、便捷的救济途径，同时，所谓行政纠纷是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷⒂，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。

第三种观点除了认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系外，还坚持认为非行政主体之间也可能存在行政合同，认为这时当事人虽然没有行政主体，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益。这种观点也不妥当，它混淆了民事合同和行政合同的界限。当事人双方均为非行政主体之时，所签订的合同当然为平等主体之间签订的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用合同法加以解决，完全没有必要将其列入行政合同。以往这类的供用电、水、气、热力合同、农村土地承包合同等，在 1999年《中华人民共和国合同法》、2002年《中华人民共和国农村土地承包法》中分别被专章或者专条明确其民事合同性质。笔者认为，把行政合同的主体过于扩大是不符合行政合同概念所指称的社会现象的本质的，其主体只能限定在行政主体和行政相对人之间。

基于上文论述，笔者认为行政合同具有如下特点：第一，行政合同的主体一方是行政机关，即具有法定行政职权、可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织；第二，行政合同的内容是法律、法规规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务，具有公益性；第三，行政主体在行政合同中居于主导地位，在合同的履行过程中依法享有监督控制权、指挥权，在合同的变更、解除上依法享有行政优益权，对违约的行政相对人依法享有制裁权。这三点是行政合同的行政属性。第四，行政合同是双方协商一致的产物，行政相对人对合同是否签订、合同内容有一定的选择权；第五，行政合同内容具有可妥协性，行政相对人有权提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当让步。这两点是行政合同的民事属性。这五方面的特点也就是判断某合同是否属于行政合同的认定标准。

二、行政合同纠纷解决机制

有合同难免会有纠纷，有救济方有权利。行政主体与相对人在行政合同运动过程中难免会因为合同的签订、合同的履行、行政主体前述特权的行使、情势变更等问题发生各种纠纷。⒃ 基于行政合同所具有的占主导地位的行政属性和处于从属地位的民事属性，其纠纷解决机制也应循此而构建。

行政合同本质上是一种行政行为，或者说是一种与行政行为有关的行为，其纠纷解决机制应当适用现有的行政纠纷解决机制。我国目前的行政纠纷解决机制可分为司法外解决机制和司法解决机制。其中司法外解决机制主要是行政复议机制，我国现行行政复议法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关体出行政复议申请……”，现行《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。同时行政复议法第6条第（六）、（七）两项具体指出了两种行政合同即企业承包经营合同和农业承包合同的复议适用。另一种司法外解决机制则是所谓的政府协调。这在行政管理过程中是比较常见的行政纠纷解决方法，在行政合同纠纷解决过程也是完全可以适用的。

司法解决机制则是行政诉讼制度。如前所述，行政诉讼中的所谓“具体行政行为”已被解释成双方行为，行政合同也在行政诉讼的受案范围之内。但由于行政合同具有民事属性，所以一方面，在案件审理的法律适用上需要同时适用行政法律规范和民事法律规范，尤其是合同法原则。在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但2003年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。另一方面，我国现行行政诉讼法第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”，但由于该条规定的出发点是为限制行政机关裁量权滥用，以防止其单方具体行政行为侵害国家利益、社会利益、公民利益。但行政合同行为不同于一般的具体行政行为，存在着与行政相对人的合意，即行政主体在一定范围、一定程度上有处分的权力，行政合同的形成就是建立在行政主体与行政相对人意思表示一致的基础之上，因此，法院在审理行政合同案件的过程中，完全可以进行调解，使双方当事人在合意范围内达成和解。当然，由于行政合同具有公益性，应同时建立相对严格的调解、和解制度，以防侵害公共利益。

此外，同样是基于行政合同的民事属性，行政合同纠纷也可以通过双方协商加以解决。尤其在由于诚实信用、显失公平、不可抗力、情更等原因而发生行政合同纠纷的场合。

因此，行政合同纠纷解决机制包括两个部分，一是司法解决机制，即行政诉讼制度；二是司法外解决机制，包括协商、政府协调、行政复议三种形式。

注释：

①参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，红旗出版社，1998年第1版，第102页以下。

②参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，载《武汉大学学报（人文社科版）》2000年第3期。

③参见张文显：《法哲学基本范畴研究》，中国政法大学出版社2001年修订版，第19页。

④参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年第1版，第186页以下。

⑤参见［德］哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年第1版，第349页。

⑥参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第252页。

⑦参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第99页。

⑧参见曾繁正、赵向标等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第100页。

⑨参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，载《行政执法与行政审判》总第9集，法律出版社2004年第1版。

⑩参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”。

⑾参见应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年第1版，第618页以下。

⑿类似定义参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251页，马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，等。

⒀参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年第1版，第255页。

⒁参见任中杰主编：《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第158页。

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1．物态文化

所谓物态文化就是指司法行政机关为保障司法行政日常工作与活动而必须具备的建筑场所、活动设施、服饰装备等具体的物化形态。物态文化通过物化的方式来表达司法行政理念和司法行政精神。

2．制度文化

制度文化指司法行政系统为了使司法行政工作正常进行而制定的具有特定约束力的行为规范、准则以及各种组织调节形式的制度体系。其具有凝聚性、结构的稳定性和时间的延续性等特点。

3．行为文化

行为文化是指在司法行政工作中形成的活动方式，它体现着司法行政机关的精神面貌、思想理念、工作活力和价值情操。不管是领导还是普通员工，他们的行为反映出该机关总体的价值选择和精神趋向。

4．精神文化

精神文化能够深入司法行政文化的内核，体现出司法行政工作人员的精神信仰和理想追求。在长期的司法行政实践过程中，司法行政工作人员形成共同的思想形态、意志态度和精神状况。精神文化渗透于司法行政工作的各个方面，直接推动着司法行政工作的发展与进步。

二、司法行政文化建设的目标与原则

1．司法行政文化建设目标

司法行政文化建设应以“十”精神为指导，高举中国特色的社会主义理论伟大旗帜，密切联系群众，深入司法行政工作实际，思想上高瞻远瞩，行动上扎实有效，结合我国法治社会的建设目标，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特点，认真把社会主义核心价值观和法治精神融合起来，并渗透其中，进一步弘扬司法行政文化风貌和道德风尚。提高工作人员的文化素养和精神品质，逐步培养政治素质高、业务能力强，文化素质精，“德才兼备”的司法行政人才，努力构建一个学习型、服务型、创新型和激励型的司法行政文化。

2．司法行政文化建设应遵循的基本原则

（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作实际，善于从司法行政工作实践活动中寻求工作思路。根据司法行政工作的特点去设计目标和制定措施，努力把司法行政文化渗透于实践活动的每一个环节、每一个角落。（2）要循序渐进。根据文化的特性与司法行政工作的实际需求，司法行政文化建设应该按部就班、循序渐进。分层次、分部门，低位起步，一步一个脚印地完成建设任务。（3）坚持前瞻性与创新性原则。学习中西优秀文化传统，借鉴其他丰富多彩又充满活力的行业文化经验，吸取法治文化的精髓，认真研究司法行政文化创新理论，积极探索创新实践，力争建设一种顺应司法行政发展要求，体现时代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先进文化形态。（4）秉从以人为本的原则。司法行政文化要求把服务司法行政工作作为基本的目标，把司法行政工作人员作为承担主体，只有这样，才能充分挖掘他们的文化创新和建设的潜在能量，赋予司法行政文化以源源不断的内在动力。

三、司法行政文化建设中存在的问题

1．对司法行政文化内涵缺乏深刻理解

目前，司法行政机关对文化的理解不够完整和全面，因此在具体的建设活动中就出现了很多偏差。首先，司法行政文化建设事关整个司法行政机关，但活动只落实到了下设的宣传教育部门，其余部门并无协调和联系，更谈不上互赢共建，领导对此也漠不关心，司法行政文化建设成了一个职能部门的事情。其次，文化活动简单，内容单一：把文化建设省略为几次简单的文艺节目和几项法制宣传教育活动，文化阵地普遍存在规模小、影响力弱等问题，缺少叫得响，群众认知度高的优秀文艺作品。这样的文化就失去了它应有的整合功能，建设效果可想而知。

2．司法行政队伍力量薄弱

在法制社会和法治中国建设的大背景下，司法行政机关承担了更加繁重的任务，据调研得知，由于历史的原因，司法行政机关队伍与过去相比较虽然有所增加，但明显跟不上目前形势和发展的需要，机关编制紧张、年龄老化、学历层次较低，文化知识亟待更新。因此可以说，工作人员的综合素质和能力已经难以适应新的任务与挑战，工作效率不高、执行力不强，因循守旧多、创新思变少，思维方式和工作方法有待进一步转变和提升。在司法行政人才队伍中，缺乏精通文化和法治的复合型人才，文化作品创作质量不高，受群众欢迎的司法行政文化品牌匮乏，机关部门、领导群众广泛参与度也不够，使各类司法行政文化活动的影响力、吸引力不够、渗透力不强，司法行政文化中独特的人文魅力，因受人才的制约而没有真正全面地呈现出来。

3．建设经费不足

受财政预算的制约，司法行政机关工作所面临的经费问题也比较突出。有些领导只重视外在的形象工程，对文化建设这样的软实力投入重视不够，这样，司法文化建设中的场所、软硬件、环境设施、服饰装备、文化活动等都受到了很大的限制。再者，经费的不足，也影响了工作人员的积极性和主动性。目前，由于很多原因，司法行政队伍的凝聚力不高、自觉性不够。在工作中凝心聚力干事业、团结拼搏创品牌的意识不强，讲大局讲奉献、全局一盘棋统筹开展工作的干劲和精神呈现出下降的趋势和状况。

4．司法行政机关的地位、形象和影响力有待提升

由于历史和体制设计的原因，司法行政工作面临着地位不高、基础薄弱、影响力不足等一系列问题。首先，从社会角度看，把司法行政工作人员和其他相近的机关如公安机关相比较，我们就会显出明显的弱势，仅仅是工作性质的不同使司法行政工作人员在自我定位时过分地依赖社会公众意识的认知，从而表现出自卑和失落的心态，这种心理状况对工作积极性也有着不小的影响。其次，司法行政工作在社会上还没有得到广泛的认可与支持，其形象也就自然而然地得不到真实的彰显。

5．司法行政文化发展缺少理论生存根基

成熟的理论体系能够坚定司法行政文化建设的发展方向，从观念更新和制度变革等各个方面，为在建设中出现的许多新问题、新情况提供智力支持。目前，理论研究水平的低下、理论体系的阙如直接制约了司法行政文化工作的全面发展，由于理论生存根基的薄弱，司法行政文化在建设动力、创新制度、模式方法、未来走向等诸多方面存在着难以克服的现实困境。

四、司法行政文化建设的路径及措施

司法行政文化建设是项系统工程，应该长远规划，统筹兼顾，重在落实。要做好理论研究和实际调研，制订行之有效的方案目标，循序渐进，扎扎实实地向前推进，以期达到预期的目的和效果。

1．精心谋划，明确司法行政文化定位

为探索司法行政文化这一全新的课题，首先是积极开展调查研究，组织人员积极赴外和先进单位学习考察，并通过各种形式开展多层次的专题研讨活动，廓清司法行政文化概念本身的内涵和外延，力求在学习中创新，在发展中超越。其次，上级主管部门要重视司法行政文化建设，指派专门分管领导，提供财政保障，出台专门的指导性文件来明确司法行政文化建设的基本思想和具体规划，包括基本原则、发展目标、建设路径与保障措施。

2．加强研究和创作，不断丰富司法行政文化建设实践

加强法治文化建设关键还是要加强对法治文化的学术理论研究和解决现实问题的应用研究，注重在司法行政实践中丰富和发展司法行政文化理论。因此，要充分调动广大司法行政工作人员以及相关人员的创作积极性，多研究、多摸索、多创新，力争多出研究成果，指导司法行政文化建设实践。要充分发挥各类专业文艺创作团体和专门人才创作司法行政文化作品的优势，鼓励司法行政机关基层各类文艺骨干和积极分子参与文化作品的创作，努力实现形式多样的司法行政文化品牌的规模化，进一步增强司法行政文化宣传教育资源的丰富性和导向性。利用群众喜爱的各类艺术形式（比如故事、书画、戏曲、广告语等）传播司法行政文化。要加强司法行政文化成果的推广，通过召开文化建设经验交流会，推广经验，扩大其建设成效。对已有的司法行政文化理论研究成果和文化作品，要进一步研究放大其功效。要坚持司法行政文化建设与司法行政工作实践的紧密结合，在推进司法行政文化建设中，不断巩固司法行政工作建设的成效，进一步促进依法行政、公正司法。

3．加强基础设施及阵地建设，夯实司法行政文化建设的物质基础

基础设施要注重品味和质量，不论是硬件还是软件都要立足文化建设的特点和规律。努力做到司法行政标志统一、窗口人员工作着装统一、业务台账统一、工作流程规范统一、办公室环境统一、文化设施建设统一等几个标准的统一。统一的服饰、标志，彰显出司法行政工作的整齐划一的格调气质，对外便于识别和记忆，有利于工作的开展，对内能规范形象，增加工作人员的自豪感和职业认同感。印发统一的《业务台账规范要求》，包括人民调解、社会矫正、法律援助、法制宣传和帮扶安置等几个方面实现规范操作，业务台账格式统一、程序一致。办公环境和文化设施统一会给工作场所增添气氛。比如办公用品的配备和摆放，工作环境的美化、绿化、净化和亮化，不仅使办公室、会议室、活动室、图书馆、运动室和文化展览场所环境优美洁净，使人心情舒畅、激发工作积极性，也能营造出健康高雅的文化氛围，提升工作人员的文化品位。阵地建设是司法文化建设工作的重中之重，是必须持续抓好的实事工程。在一段时期内，须完成各级各类文化中心平台建设，如文化广场、电台、宣传栏、报纸、网站新媒体等基础设施建设，构建几级司法行政文化阵地网络，市级文化阵地建设要由市、县司法局向乡镇街道司法所和村（社区）司法单位延伸，在辖区内形成一批传播司法行政文化的主阵地；中心分设司法行政文化外景展区和室内几大功能展区，运用声、光、电、多媒体等多种手段，结合实物陈设、专题展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各类资源，借助社会的各种宣传媒介和力量，利用图书馆、展览馆、博物馆、市内交通等公益平台构建覆盖全市的司法行政文化服务体系。

4．开展群众性文体活动，丰富机关职工的精神文化生活

精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表现形式。丰富的文化生活不仅能够锻炼身体、弥补干群裂痕、提高工作效率、增强集体自信心和凝聚力，更能够在充实精神世界、愉悦心灵、提高生活质量、和谐人际关系、赋予诗意化人生的美好体验等方面具有极大的推动作用。各级司法行政机关应根据当地特色和自身的实际需要，有计划地开展丰富多彩的各类体育活动，成立文学、书画、摄影、歌唱、戏剧等文艺俱乐部，定期开展演讲辩论、法律研讨、知识竞赛、文艺创作等各种沙龙活动。引导广大职工积极主动参与，激发他们的创作热情，培养其业余爱好，为每一位司法行政工作人员提供温馨愉悦、展示自我才艺和理想的平台，提升他们的文化艺术底蕴和健康的审美品质。设立读书日、文化艺术节，成立业余艺术团，定期组织大型文艺汇演、创作成果竞赛活动，努力打造特色鲜明的司法行政文化品牌。

5．加大创新力度，开拓传播渠道

为提高司法行政文化的社会效应和整体形象，在巩固传统媒体的基础上，着力构建以新媒体为主渠道的多形式、多元化、广覆盖的司法行政文化传播体系。充分利用广播电视、新闻报刊、网络平台等新媒体形式，结合微博向社会展示司法行政文化，宣传本系统先进模范人物和先进事迹；借助各类公共场所比如大型电子显示屏、地铁围挡、路牌灯箱公益法治广告；协调当地移动、联通、电信三家运营商发送法律公益类短信、彩信。各部门、各单位运用板报、挂图、横幅、灯箱等各类载体，在电视台举办“法制宣传”“释案说法”，在广播电台开通法制热线等。总之，为了提高司法行政系统的知名度、信誉度和美誉度，充分挖掘各种载体，构建司法行政文化传播体系。

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近年来，随着我国经济体制改革的逐步深入和法制进程的不断加快，人们的维权意识、法律意识有了很大提高。在这种社会背景下，行政公益诉讼案件数量增多以及影响力扩大。然而，在中国没有关于公益诉讼的统一概念和专门法律规定，行政公益诉讼原告资格方面存在较多缺陷，现有的制度框架使公益诉讼在实践上遭遇困境。因此，建立行政公益诉讼制度势在必行，行政诉讼原告资格是行政诉讼制度的关键概念，是提起行政诉讼必须具有的条件。研究行政诉讼原告资格在理论和实践上都具有重要意义。

一、行政诉讼原告资格概念及内涵

原告资格，又称资格，在《布莱克法律大辞典》中，对原告资格的概念是这样阐明的"原告资格是指某人在司法争端中所享有的将该争端诉诸司法程序的足够的利益，其主旨是确定司法争端对人的影响是否充分，从而使人成为该案诉讼的正当原告。若人符合原告资格的各项要求，具有为司法争端所影响的足够的利益，就可以认为人在诉讼中享有法院应当给予保护的、实实在在的利益。原告资格的另一个作用是确定司法审查的范围，及法院是否享有审判某一司法争端的权力。原告资格与人实体诉讼请求的是非曲直没有直接关系"。根据这一经典解释，原告资格主要解决"司法争端"和对该争端"足够的利益"两个方面的问题。

相应地，行政公益诉讼中原告资格也应该主要包括两个方面：首先，要在行政公益诉讼的受案范围内，这是前提；其次，对所提讼的事项要有足够的利益，这是中心问题。在行政公益诉讼中，行政机关或其他公共性机构的公权力行为侵害的是公共利益，而不仅是专属于某人的具体利益，因而原告资格中的条件之一"足够的利益"，指向的是公共利益而非某个人或某些人的具体利益。据此，与一般行政诉讼原告资格相比，行政公益诉讼原告资格应当具有以下特点：

（一）原告是无利害关系人

相对于行政诉讼原告，行政公益诉讼原告的目的是维护公共利益，其自身的利益并不一定必然受到伤害需要司法救济。因为行政公益诉讼是对公共利益的至高追求，所以原告的目的可分为两种情况：一种是人个人利益会因公益诉讼而直接或间接地增加；第二种是公益诉讼完全独立于原告自身利益，即社会公共利益是原告的唯一驱动因素，胜诉与败诉和人个人利益无关。

（二）认为公共利益存在被侵害的可能性就可以提讼

公益诉讼的提起不以公益侵害的现实发生为要件，行政公益诉讼的原告只要根据有关情况合理地判断公共利益存在被侵害的可能，就可以提起行政公益诉讼，利用司法手段加以排除。

（三）原告处分权的受限制性

一般的民事、行政诉讼的原告在不损害国家利益、社会公共利益和他人利益的前提下对自己诉讼权利依法享有自由处分权，如，自由决定撤诉、申请执行等。而行政公益诉讼由于所涉及的不是原告本人的私利，而是社会公共利益,因此原告不能像处分自己权利那样自由的处分社会公共利益。

二、我国建立行政公益诉讼原告资格制度的现实紧迫性

现阶段，行政公益诉讼制度，在行政法治较为发达的西方国家和地区已经普遍建立，在我国虽然理论界已有诸多论述，建立行政公益诉讼机制已是学界共识，但是还没有以立法的形式确定下来。在我国，根据目前的法律规定，原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织，即"合法权益"标准。然而，随着社会的发展，行政权日益膨胀并对社会生活的介入越来越广泛，违法行政行为不仅侵犯相对人的利益，而且对公共利益的也会造成损害。国外许多国家均规定可以在一定条件下以行政行为侵犯公共利益为由提起行政诉讼，而我国立法在这方面仍然空白，这种现象不仅阻碍行政诉讼原告资格的发展，而且对公共利益的保护和对依法行政的监督也会产生不利影响。

具体来说，中国在行政公益诉讼原告资格方面存在以下问题：

（一）享有公益诉讼原告资格的主体范围狭窄。这主要表现在:如果案件与公民无法律上的利害关系，其不能以公共利益的名义提讼；社会团体几乎不享有公益诉讼原告资格；在现有的制度框架内，国家机关为保护公共利益而提讼困难重重。

（二）在目前的司法实践中，享有公益诉讼原告资格的主体不能充分发挥作用。这主要表现在：公民提起有关公共利益的诉讼在立案这个门槛就被预先剔除了；依据现有的制度，公民通过诉讼维护公共利益的成本过高；代表人诉讼制度在维护公共利益方面存在诸多不足。

三、当前我国行政公益诉讼原告主体资格之架构

现代社会社会关系高度复杂化，社会利益日趋多元化和分散化，同时社会组织、社会关系和社会利益又呈现出集体化、集团化特征，即便是基本的权利义务也不再专属于特定的个人。笔者认为，有关行政公益诉讼原告资格，应当包含这样的内容：

（一）"双轨制"标准。行政公益诉讼案件与个人利益行政案件二者在本质上是不同的，与之相应，我们应该用不同的判断标准来界定行政公益诉讼的原告资格，即实行"双轨制"标准。一方面，对于个人利益行政案件，仍然使用"直接利害关系"标准；对于行政公益诉讼案件，则适用"值得保护的权益"标准，并在法律中明确规定行政公益诉讼的原告拟制主体。

（二）公民个人。近几年来我国"民告官"案在诉讼目的方面开始涉及到公共利益，顺应这一形势赋予公民行政诉讼原告资格，是当代行政民主、公民参与行政活动的一种表现。

（二）社会团体。行业协会、共同组织的设立宗旨是维护共同利益和成员利益，因此当行业或者成员利益受到行政行为侵犯时，应当赋予社会团体行政诉讼的原告资格，代表组织就该行为提起行政诉讼。

（三）人民检察院。我国《宪法》规定，人民检察院是国家法律监督机关，对国家法律的的执行和实施进行监督；同时，检察机关还有代表公益的特征。检察机关作为行政公益诉讼的原告具有合理性和实际的可操作性。因此，对于公益诉讼的原告资格，检察机关应当是提起行政公益诉讼的主要主体，自然人、法人或其他组织应是辅助主体。

参考文献：

[1]章剑生，现代行政法基本理论[M].北京：法律出版社，2008。

[2]马怀德，行政诉讼原理[M].北京：法律出版社，2009。

[3]黄学贤，王太高，行政公益诉讼研究[M].北京：中国政法大学出版社，2008。

[4]王名扬，美国行政法（下）[M].北京：中国法制出版社，1995。

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适用一个法条就是在适用整部法律。

——【德】鲁道夫.斯塔姆勒

一、《公司法》“责任专章”内容和体系的横纵比较

2005年新《公司法》延续了“专章责任”的编制体例，在第十二章集中规定了“法律责任”。同时，该责任章的内容大多属于行政处罚的性质——在其十七条的立法规模中，借大量法条授权公司登记机关进行“罚款”，是为明证。1显然，前者属于立法技术上的体系安排，而后者属于法律规范的内容性质。正是基于如上两种角度，笔者愿意就此，与不同法律部门和地区的《公司法》，以及2005年《公司法》的前后变动，展开横纵两个纬度的探究……

（一）横向比较

差不多与《公司法》同步颁行的1992年《海商法》，并没有进行专章的责任规制，甚至整部法典都未出现“处罚”二字。至于其他责任的体系安排，也大多采用“散见”的形式予以规定，如“承运人责任”便在第四章“海上货物运输合同”的第二节作出规定。如果将这种比较从部门法之间移向不同地区的《公司法》规范，或许将更为直接明晰。笔者在此以台湾地区《公司法》举例：其在不设立责任专章的情势下，对“责任”内容的规制基本也是采用了散见的形式，比如在第412条有关“公司设立登记程序”规定的要件列举之后，便定有“公司负责人违反第一项申请登记期限之规定时，各处一千元以上五千元以下罚锾；申请登记为虚伪记载者，依刑法或特别刑法有关规定处罚”。显然，台湾地区《公司法》带有综合性的色彩，一方面不回避刑事或者行政责任“进驻”《公司法》，另一方面，该类责任的规定一般采用对应性列举，即紧随“法律构成”。综上，无论是我国大陆地区的不同法律部门，还是与台湾《公司法》的比较，其共同之处便在于责任体系的安排是相应于“法律构成”之后，而非专章规制；至于内容性质方面的比较，行政责任是否纳入商法范畴（以《公司法》为例），不一而足。

（二）纵向比较

通过比较1993年至今的《公司法》“责任专章”，发现其变化主要集中在如下三点：其一、至1993年《公司法》法典化以来的董事、监事和高级管理人员的法律责任（2005年之前，该责任内容均规定于第214条），全部移出了“责任专章”；其二、之前规定于责任专章中的刑事责任部分也通过修订，被现行《公司法》第216条所引致，即“违法本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；2其三、证券发行审核相关责任问题被分散到《公司法》相应章节以及《证券法》当中。

一方面，《公司法》在体系上总体坚持采用专章的形式规定责任内容，而区别于其他部门法和地区立法；另一方面，这种坚持的同时，立法者在对《公司法》纵向修正的时候又对其部分内容进行了分散规制和分别立法。于是，笔者追问：我国《公司法》关于责任部分的体系和内容，所采取的这种“变（同）”与“不变（不同）”，究竟该如何认识？

二、《公司法》“责任专章”的区别对待

（一）责任章内容之赞成

1、行政责任的逻辑必要性

针对责任编的内容及性质而言，此处需要重点回答这样一个问题：为何《公司法》责任编的内容仅限于上文提到的那七大类，并且这些内容的性质基本属于行政规制（行政处罚或行政处分）的范畴。

一方面，就“责任”的内涵确定而言，笔者认为当时立法将《公司法》第12章的责任内容限定在前文所述的七大类，必然与其规定的义务对象存在某种必然的关联。于是，从现行责任专章的内容反推，其规制的义务来源主要明确于公司设立之前的“登记”、运营期间的“财务”以及解散清算期间的“公告”等内容——《公司法》内部规范与行政规制的交集；

另一方面，笔者对现行《公司法》上存在的三种责任类别下的主体进行分类，主要包括如下七种，3公司、发起人和股东、董监高、直接负责的主管人员和其他直接责任人员、清算组及其成员、有关机构、任何冒用公司名义的组织和个人。具体而言，现行《公司法》第12章包括了公司作为责任主体在设立、运营以及清算过程中的全部责任形式，以及直接负责的主管人员和其他直接责任人员、有关机构的全部责任形式，除此之外的发起人和股东、清算组及其成员、其他组织和个人的法律责任也在该责任专章中得到了绝大部分的规定，仅零星的一些责任内容散见于《公司法》其他各章节——成立行政相对人。

综上所述，现行《公司法》责任专章所规制的对象大约是与不特定第三人或者秩序稳定相关的一些内容，比如虚报注册资本、虚假出资、另立会计账簿、公司合并等情形下不通知（公告）债权人等。换句话说，现行《公司法》责任编是对管理上义务者的行政规制。这也可被认为是集中落实现行《公司法》第1条有关立法目的的举措——“为了规范公司的组织和行为……维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展……”。所以，一方面，笔者基本同意对公司——特别重要的法人形式——进行全面责任规制（民事、刑事与行政），而另一方面，笔者质疑：如此大规模的行政规制缘何进入了《公司法》的领域。

2、行政责任的历史合理性

追根溯源，在《公司法》中采专章的形式集中规定行政责任的做法，最先形成于1993年的旧《公司法》，并且除了1998年新制定《证券法》将其中部分内容（如第207条、第210条和第221条等）吸收之外，其体系架构以及内容均在《公司法》内部基本保持不变。所以，为了揭示这种体系结构形成的原因，笔者将目光主要集中在1993年我国《公司法》法典颁行的前后，以此探究——究竟是哪些因素影响了那个年代的《公司法》对与此相关的行政责任进行专章规定。

1、重复性立法与法律“竞合”

《公司法》采用“责任专章”的体系后果之一，便是大量的重复性立法变得不可避免。前文已述，“责任作为义务违反的后果”，它必然要对《公司法》其他章节中的各主体行为规制所产生的义务内容进行责任明确，尤其是涉及行政责任的部分。这样，本来在其他部门法当中已经规制的内容，还需要在此予以明确。笔者就以第202条的“另立账簿”为例：看似“四平八稳”的立法规制，却在《会计法》第42条同样明确了“私立会计账簿”的行政责任，并且责任主体和内容更为全面与详致：“……可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处二千元以上二万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分……”。

同时，这样的规范又造成了法律适用上的竞合，甚至冲突。比如另立账簿的行政责任大小，在《公司法》上的处罚幅度是5万—50万，而《会计法》则是3千—5万。前例虽然可以根据《立法法》上关于法规范冲突之间的适用原则进行解决，但笔者在此要强调的是：为了实现《公司法》责任专章的体系性，三大责任必然需要得以规定，但正是在这种“必然性”的要求之下，大量的重复性规范也不可避免的产生了，并导致了学界一直关注的一个问题——“法条或者法律规范间的竞合关系”。

又正是这样的“竞合”，不可避免地造成了司法适用上的繁琐，甚至错误。暂不论，“法律竞合”在法学理论上的复杂程度和研究状况，单是这样的竞合对法官适用造成的压力便足以有理由怀疑可能引起适用上的瑕疵，尤其是在现在大量民商事案件挤压的背景之下。

2、不完全性法条下的适用困境

《公司法》第203条规定了提交财务会计报告违法的法律责任，但要将该责任规范发挥规制效果，则需要首先明确 “公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料……”中，“依法”以及“等材料”的具体所指，比如前者是否包括部门规章等。4诸如此类的法律条文，可能产生的一项重要后果便是法律漏洞，即“当一个法条不能对其规范的对象单独地给与清楚的答案时，它便具有类似于法律漏洞意义下的不圆满性”，5为使该法条能发挥其规范的功能，务必需要进行漏洞补充。一方面，笔者不反对这样的法条客观上的存在，因为立法简约的一种要求；而另一方面，《公司法》采责任专章的体系必然加重了说明性法条的存在量：同样基于“责任反映义务”的要求——其回应义务内容时不可能累赘其内容，而责任范围却丝毫未见减少。于是，《公司法》责任专章作为矛盾的集合，产生大量不完全性法条，并进一步加重法律适用上的繁琐，甚至错误。

三、体系性违反的再展开

（一）法律体系理论的一般解说

从概念法学到利益法学，再发展到评价法学，6其关于“法律体系”的定义认识虽变动不居，但其核心内容始终是法规范之间的脉络关联——身处大陆法系的我们对于这一点并不陌生。而关于其分类，学界通说认为包括外在体系与内在体系两部分。至于前者，其形成理论在于“由——作为规整客体的——构成事实中分离出若干要素，并将此等要素一般化。由此等要素可形成类别概念，而增、减若干——规定类别的——要素，可以形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。借着将抽象程度较低的概念涵摄于‘较高等’之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数‘最高’概念上”。7至于后者，内部法律体系的构造，通说认为其在于借助“法伦理性的原则”，作为客观的目的论的解释标准以及在有鉴于彼而从事法的继造的脉络中，8换句话说，法律的外部体系在于通过概念之间的不断抽象与具体来达致法律学的科学性要求，具有高度的可纵览性和可预见性。但正是这一点，被概念法学发挥至极——排除了“价值判断”，难怪有学者批评一味构造外部体系，是为“无谓的尝试配合本适用于精确的学术中的方法”。9于是，法律的内在体系应运而生：特别抬举作为体系建构基础的法律原则。

（二）体系理论对“责任章体系之反对”的再深化

将此法律体系的理论思维具体到现行《公司法》，立法者外在体系的追求可以反映在对 “权利——义务——责任”，这一法理逻辑的贯彻方面。比如《公司法》在第172条第1款明确公司会计账簿的建立制度，即“公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿”，若有违反则必然涉及相关法律责任的问题。于此，《公司法》在第202条相应地明确了该种管理上的责任，即“公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以五万元以上五十万元以下的罚款”。10

针对《公司法》责任章的内在体系反思，如果说1993年的《公司法》立法受到了学术争鸣中有关“经济行政管理法”的影响，那么2005年的《公司法》修订，无论是从修正建议稿（包括立法说明），还是从学者的论述当中，始终看到的有一种法律原则上的趋势，那便是“加强公司自治”。11而作为行政责任的规制对象，其内容与性质必然涉及大量的管理色彩（前文已述），这便在一定程度上会减弱，甚至影响《公司法》内部一致性对“自治”的要求。换句话说，责任专章的大规模行政规制，可能使得“体系为一种意旨上的关联……，以排除或防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾”，12这一核心功能落空，其实这也在一定程度上解释了现在公司法理论研究将“强制性规范效力判断”作为热点之一的部分原因。

注：

1.有学者直接指出，《公司法》责任章绝大多数条文规定的是行政责任和刑事责任，民事责任散见于其他章。参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》（第三版），社会科学文献出版社2006年版，第325页。

2.类似这种对刑事责任的转致性立法技术在2005年修订是全面采用，比如原《公司法》206条—213条，及其之后的条文中关于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，全部得到了清理。应该将此认为是，我国立法技术上的一次成熟，该种成熟不可不谓是与刑事法律研究的成熟相适应。

3.参见王保树、崔勤之：《中国公司法原理》（第三版），社会科学文献出版社2006年版，第326页。

4.笔者在此仅以“说明性”法条为例，展开对不完全性法条适用在《公司法》责任专章中的论述，特此说明。

5.参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第162页.

6.参见[德国]拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第95—第100页。

7.参见[德国]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第317页。

8.同注17，第348页。

9.同注17，第319页。