法治思想的定义模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法治思想的定义，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

1高校思政课法制教育的定位

高校思政课是一种德育课程、理论课程、公共必修课程。准确界定高校思政课法制教育的定位，必须以高校思政课的具体功能为指导思想和理论依据。高校思政课具有如下功能：第一，整合功能。思政课是一种直接以马克思理论与思想政治教育为内容的学科课程，在所有思想政治教育渠道中，具有把其他类型、性质的教育渠道中的思想政治教育因素进行整合的功能，使其在其他教育渠道和形式下所形成的感性认识或零星的观点和思维在理论上得到提升，形成整体的思想政治素质的功能。第二，导向功能。一方面它可以引导或带动各种类型和形态的教育活动，为其他形式的教育活动提供了一个客观的标尺。另一方面，对学生个体有良好的导向功能。理论教育的实施过程，实质上是把社会主导的价值观念转化为学生个体思想政治观念的过程。第三，发展功能。思想政治理论课不仅具有促进个体思想道德的社会化，形成社会所需要的思想道德素质的功能，而且增进了学生个体的发展，具有发展性的功能。第四，享用功能。通过德育形成了个体的一定的思想道德素质。这种凝聚于个体自身的思想道德，一方面具有它的工具价值，它使个体与他人、群体、社会的这种关系能得到协调发展。另一方面，这种个体的思想道德素质还具有一种本体的价值，也就是说各种德性本身就是具有满足个体需要之价值。高校思政课的这四项功能，决定了该课程法制教育具有以下几方面的作用和任务：

（1）整合学生通过各种渠道所获取的零星法律知识，使其较为系统、全面地了解我国的法律体系，将学生对于各种法律现象的感性认识提高到理性认识的层面。当代社会是信息社会，各种信息来源呈现多元化趋势。在上高校思政课以前，学生会从不同的信息渠道了解到各种法律知识，这些法律通常具有以下特点：①非体系性。通过电视、报纸、网络等信息来源，学生会了解到各种涉及法律知识的信息，但这些法律知识通常是零星的、琐碎的，而不具有完整的体系性。②感性认知性。由于不是通过正规课程学习到的法律知识，学生缺乏运用理性认知的角度和正确的法律思维方法来认知自己所接触到的法律现象，其对各种法律现象的理解认知只能停留在感性认知层面。③未区分部门法。由于未进行体系性学习，学生对接触到的各种法律知识通过并不清楚它涉及的是民法、刑法还是行政法的范畴，而只是笼统地知道其与法律有关。④激发学习兴趣。由于接触过一些零星法律知识，学生通常因此具有进一步了解和学习法律的兴趣，法制教育也成为思政课中学生学习兴趣最高的组成部分。由于学生接触的法律知识具有上述特点，思政课因此具有将学生已了解和未了解的法律知识进行整合并将其体系化的任务，使学生④能够大致了解我国法律体系的基本构成，能够清晰地区分不同部门法的范畴，能够初步了解正确的法律思维方法。

（2）使学生准确了解法律的价值理念和立法导向，初步了解合法行为与违法行为、罪与非罪的区分标准，建立自己在社会生活中恰当的行为标准。由于思政课具有公共课性质以及学时的限制，该课程不可能使普通学生受到法学专业学生那样全面、细致的专业教育。这决定了思政课应当在有限的课堂教学中完成最基本的法制教育导向任务。一方面，应当使学生在宏观上准确了解法律的各项价值理念，例如民法上的平等原则、诚实信用原则，刑法上的罪刑法定原则、罪刑相适应原则，行政法上的三公原则等。这些基本价值理念是贯穿于各部门法的灵魂和精髓，它指明了法律的基本立法导向，准确理解了这些价值理念，即使不清楚具体法律规范，也可以对各种法律现象得出大致正确的判断。另一方面，完成对学生的个体导向功能，即在学生了解法律基本价值理念的基础上，建立以该价值理念为指导的行为模式和行为标准。学生应当初步了解合法行为与违法行为、罪与非罪的区分标准，并了解实施违法行为、犯罪行为所产生的法律后果和法律责任，在个体上建立良好的守法观念及恰当的行为模式。

（3）使学生了解正确的法律思维方式，具备作为一个合格公民所应具备的基本法律素养，为其将来进入社会获得良好发展打下坚实的素质基础。在现代社会，大学毕业生所面临的择业竞争是全面素质的竞争，这种竞争既包括专业素养和实践经验的竞争，也包括法律素养、生活经验等各种非专业素养的竞争，还包括智商和情商等综合素养的竞争。思政课法制教育有利于全面培养学生的综合素质，有利于提高学生获得良好发展的综合竞争力。①法制教育有助于提高学生维护自身合法权益的能力。现代社会是风险社会，蕴藏着各种不法侵害的风险，当在校或毕业学生受到不法侵害时，应当知道如何应对、如何寻求法律救济。②具备良好的法律素养，能够提高毕业生的择业综合竞争力。良好的法律素养，不仅指熟知相关法律知识，还包括能够娴熟地运用法律思维解决实际问题的能力。一个具备良好法律素养的学生，必然会在其言谈举止、待人接物等细小方面体现出来，而比其他竞争者具有更为突出的竞争力。③具备良好的法律素养，可以使毕业生在工作过程中获得意想不到的发展机会。杜拉拉升职记里的台词说：“所谓的二八原则，即80%的产出来自20%最至关重要的行动。”一个循规蹈矩员工的升职机会，远小于在一些重要事件中有突出表现的员工的升职机会。试想一下，一个从事非法律事务的员工如果发现了合同中不明显但潜藏巨大风险的漏洞，而该漏洞却被本公司专职法律顾问忽略了，该员工会给老板留下何等深刻的印象。④对有志于从事法律职业的非法学专业学生，法制教育发挥了重要的引导、激励作用。现实生活中不乏这样的事例，一些非法学专业学生通过学习思政课的法律基础知识，激发了他们进一步学习法律的兴趣和欲望，通过辅修双学位或完全通过自学，最终通过了司法考试而从事了专职法律工作。对于这些具有强烈学习兴趣并有志于将来从事法律职业的学生，教师应当特别予以引导、激励。

（4）使学生充分体会和享受学习法律的乐趣，初步具备运用所学法律知识分析各类社会现象的能力。子曰：“古之学者为己，今之学者为人。”学习的目的，应该是通过学习提升自身的修养并享受学习本身的乐趣，而不应该是以所学知识向人炫耀。法律是与人打交道的学问，是人与人之间建立和谐关系的基本行为准则，现代法律蕴含了人类数千年历史发展的文明成果。通过学习法律，青年学生可以体会到他们学习专业知识完全不同的乐趣。思政课法制教育，在教授学生常用法律知识的同时，应当着重培养学生运用理论知识分析各类社会现象的能力，只有具备这样的能力，青年学生在将来走向社会时，才能够理性地看待各类社会现象并了解是哪些法律因素和非法律因素导致了这些现象的发生。

2高校思政课法制教育的建议

2.1关于教学内容的取舍

受到学时限制，思政课法律基础部分不可能在课堂教学环节完整地讲授各部门法的知识，因此必须解决教学内容的取舍问题。如何从内容繁杂、性质各异的法律知识中选取恰当的素材作为课堂教学的内容，是困扰很多思政课教师的一个问题。本文认为，对于教学内容的取舍，应当遵循以下几个原则：（1）应选取能够体现基本法律理念、立法导向的内容，不宜选取纯技术性法律规范的内容。例如宪法部分里国体、政体，民法的基本原则，犯罪的基本构成等，是各部门法中最核心的内容，体现了各部门法独特的价值理念和根本准则，应当选取。而具体的有名合同、具体的罪名构成等，则不宜作为针对非法学专业学生的教学内容。（2）应选取贴近生活实际的内容，不宜选取理论性过强的内容。例如民法部分有关合同成立、结婚的条件、善意取得等内容，刑法中正当防卫、紧急避险等内容，都与日常生活联系紧密，容易使学生理解并激发其学习兴趣。（3）应选取与社会热点问题联系紧密的内容，不宜选取适用范围偏狭窄的内容。青年学生一般对社会热点问题较为关注，联系热点问题讲授相关法律知识，极易引起学生的共鸣并引导其进一步了解法律的欲望。例如运用物权法知识分析小产权房现象、用劳动法知识分析农民工权益保障的合法途径等。

2.2关于多媒体教学手段的运用

现在各高校已普遍运用多媒体教学手段来辅助教学，但在多媒体教学手段的运用上也存在一定的问题。事实上，多媒体教学手段是一柄双刃剑，运用得好可提高教学效率、活跃课堂气氛，运用得不恰当也会产生一些弊端。对多媒体教学手段的运用，应当遵循以下几个原则：（1）必要性。即仅在有必要的前提下才使用放映视频、电影的手段。为分析案例、介绍案情而放映视频，是可以的，但经常性地放映整部电影，则有越俎代庖、混课时之嫌。（2）辅。放映视频、电影只能作为课堂教学的辅助手段，而不能直接代替课堂教学。在放映了视频或电影片段之后，教师应当就其涉及的法律问题给予点评和分析。（3）多元性。多媒体的使用不应当排斥传统教学手段，如课堂提问、课堂讨论等。将各种不同的教学形式有效的结合起来，才能取得最佳的教学效果。而且，多媒体的使用形式也应当是多样的，包括PPT课件、播放视频、图表分析等，而不应当仅限于对课件的使用。

篇2

引言

2004年最高人民法院会同最高人民检察院联合了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2007年“两高”又联合了《关于办理侵犯知识产权案件具体应用法律若干具体问题的解释（二）》。本文以“两高”上述司法解释中反映出来的关于行为人人身危险性因素这一刑法基本范畴为切入点，剖析我国刑事立法中人身危险性这一要素如何介入以知识产权犯罪为主的经济犯罪的入罪环节，为人身危险性评价这一刑法主观主义理论的核心范畴更好地更合理地指导我国今后的刑事立法与刑事司法解释活动，充分实现刑法理论争鸣与刑事法律实践的良性对接提供妥当的契机。

一、作为反映行为人人身危险性程度的罪前表现如何进入知识产权犯罪定罪视野

（一）人身危险性与初犯可能、再犯可能

人身危险性概念之缘起应当归功于主观主义的刑法学家们，是他们完成了犯罪研究对象从行为到行为人的转变，“这样一来，我们便把以前没有弄清楚的一个概念，即犯罪人的社会危险状态的概念，提到了首要的地位，用危险状态代替了被禁止的一定行为的专有概念。换句话说，孤立地来看，所犯的罪行可能比犯这种罪的主体的危险性小。如果不注意主体固有的特征，而对这种违法行为的人加以惩罚，就可能是完全虚妄的方法”。① 人身危险性，是以行为人再犯可能性大小为核心的，征表着行为人反社会态度之强弱，以及对刑法价值之态度可否的载体。

在犯罪的本质问题上，客观主义认为刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其对社会造成的实害；而主观主义则认为刑事责任的基础是犯罪人的反社会性，即犯罪人反复实施犯罪行为的危险性。认为犯罪人的性格、内部的危险性是科刑的对象，但是现代科学表明，只有当犯罪人内部的危险性表现于外部行为时，才能认识其内部危险性，只有当犯罪人的危险性征表为外部的行为时，才能对之处刑罚。② 所以现在新的有力的观点认为，人一方面受环境与素质的制约，另一方面在一定的范围内又有规制自己行为的自由。如日本学者团藤重光提出的人格行为论，原则上采取客观主义，构成犯罪要有现实的行为，同时行为人以自由意志选择了犯罪行为，便表露出行为人的人格，行为与行为人的性格就联系起来了。通说的观点认为行为人的人身危险性是行为人通过自身的行为、状态反映出来的行为人再次实施犯罪的可能性。这种出于社会防卫思想的人身危险性论述更多的是在应对诸如累犯、惯犯、常习犯等表现出同法规范对抗意识较为严重的犯罪行为时，妥当地匹配好犯罪人、犯罪行为和刑事责任三者之间的平衡，以充分合理的实现刑法的防卫社会功能和特殊预防效果。正如我们普遍地认为，人身危险性之所以成为刑事法律中的一个关键核心，乃是以刑法理论中的社会责任论作为基础，因而在评价人身危险性因素是否以及如何与犯罪的概念、定罪、刑罚裁量三者的关系上自然也不能脱离这一基调。从社会防卫的角度而言，对有着相当程度的人身危险性的行为人来说，刑事法律制度的应对的途径无非是将行为予以犯罪化或者处以保安处分。由此，这一理论框架下的人身危险性评价应当是和犯罪概念、定罪以及刑罚裁量三者都紧密联系的，而不是有学者认为的人身危险性只影响量刑而不影响定罪，或是在定罪的环节上只起出罪的作用而不影响入罪。所以，对这一问题的肯定必然表明这种水到渠成的逻辑推演下仍然包含着诸多刑事法律理论和实践中需要面对解决的问题，比如人身危险性因素如何同我国刑法中犯罪概念对接，怎样看待其同我国刑法犯罪概念中但书的关系，人身危险性评价与罪刑法定的基本原则、犯罪构成的联系等等。所以说，人身危险性评价不仅仅是说明再犯可能与否，而且可以说明包括实施了若干反社会行为的行为人本身初犯可能性大小的标尺。从另一个层面来说，人身危险性不仅可以影响刑罚的裁量，而且在评判无论是一个已经实施过犯罪的行为人再次危害社会的行为或是一个初次实施行为者的行为是否符合某一犯罪构成上也应当有着实际的作用。

（二）知识产权刑法保护司法解释中人身危险性因素对犯罪构成主、客观要件的影响

作为能够反映行为人人身危险性的罪前因素的行为人的一贯相关表现，从上述的两个刑事司法解释中可以看出立法者已经将其作为确立相关侵犯知识产权犯罪的成立重要因素之一，如2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“具有下列下列情形之一的，应当认定属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’，（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的。”从中可以看出，行为人以前曾经因为销售假冒注册商标的商品而仅仅是受到过行政处罚或是承担过责任，就可以推定行为人具有假冒注册商标的商品罪犯罪构成定的主观方面“明知”，进而实现了人身危险性与犯罪构成内在元素的贯通。这种具体的将人身危险性要素转化成构成要件中的主观要件的做法也正如学者所言“不但作为犯罪构成要件的因素，如犯罪的故意等，体现了犯罪人的人身危险性，而且一般情况下不是犯罪构成要件的体现了行为人人身危险性的因素，如一贯表现、事后态度等也可能在特定条件下影响犯罪构成”，但是只有在保护重大法益时，才应当将人身危险性适当地犯罪构成要件化。③ 这种将行为人人身危险性带入构成要件主观方面的做法也反映在1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商管理局联合的《关于依法查处盗窃，抢劫机动车案件的规定》第十七条规定中，即行为人以明显低于市场价格，或在非法的机动车交易市场和销售单位购买机动车的，都推定属于行为人知道所购车辆为赃物，但有证据证明确属被蒙骗的除外。而将人身危险性因素介入到犯罪构成要件的客观方面进而在定罪环节予以充分消解的情形在我国刑法处遇经济犯罪中亦有出现，如2001年4月18日《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：“实施知识产权侵权行为，受过两次行政处罚后，行为人再次实施与以前相同的侵犯知识产权行为的，应当追究其刑事责任。”而最高人民法院于1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施侵犯著作权行为的，应当追究刑事责任。”

无论我国刑事立法将人身危险性因素在与犯罪构成整体还是构成要件中的某一个方面进行对接，都可以发现人身危险性已经实实在在地影响到诸如知识产权犯罪等经济犯罪的成立。在人身危险性与犯罪构成的关系上，存在着人身危险性作为社会危害性之一部分而包容在以构成要件整体反映出的全部社会危害性之中的人身危险性是犯罪构成的选择要件说，和人身危险性仅仅是反映、影响构成要件中某一方面的程度进而表明该方面是否成立最终影响到犯罪是否成立的观点。是从较为抽象的社会危害性整体、到对构成要件某一个方面的影响，人身危险性因素的评价都充分实现了对刑事古典学派的行为中心论与刑事实证学派的行为人中心论的扬弃，从而合理解决了行为与行为人这对刑法领域存在已久的理论矛盾。同时立足于四要件理论，将人身危险性通过立法的方式纳入到犯罪构成要件中，保证了人身危险性不被滥用。

二、人身危险性评价影响知识产权犯罪主观罪过中的推定认识和客观危害的量化

以客观存在的行为入罪前的一系列现实行为来征表出行为人相当的人身危险性，进而以此连接到我国刑法规定的各种犯罪的构成要件的具体内核，这种人身危险性的入罪机制中也存在着不容忽略的问题，即这种以人身危险性反映社会危害性或者说以人身危险性影响构成要件要素的模式中，如何有效地保证立法者既不扩大也不缩小刑法调控的范围，真正做到既合理地保卫社会又实现刑法的谦抑价值。一个就是在通过人身危险性认定主观罪过时这一路径的合理性问题。从上述司法解释中可以看出，实施过包括销售假冒注册商标的商品的侵犯知识产权行为人必须是以后再次实施侵犯同一类型的知识产权的行为才予以推定行为人主观上具有某种构成要件所要求的“明知”的要素，而不是一概笼统的认定只要行为人实施了任何类型的侵犯知识产权的违法行为都认定行为人主观上具有明知的故意，这无疑反映出上述司法解释的谨慎。另一方面，这种根据一种已知的客观事实反映出行为人主观内心的待证明事实的做法无疑是一种推定，这是一种立法上的推定，这种推定在调控诸多在犯罪构成主观要件上都要求特定明知、目的要素的经济犯罪是极为有用的。问题是既然是推定，在满足了一般性的要求的同时必然存在例外，即是否存在行为人再次实施了侵犯同一类型的知识产权行为其主观上确实不具有构成该犯罪所必需的“明知”要件？1998年最高人民法院等联合的《关于依法查处盗窃，抢劫机动车案件的规定》第十七条规定：行为人以明显低于市场价格，或在非法的机动车交易市场和销售单位购买机动车的，都推定属于行为人知道所购车辆为赃物，但有证据证明确属被蒙骗的除外。这种推定是一种法律的硬性规定，是来源于司法实践的总结和归纳。但是，任何的推定在对社会生活做到基本适应时，都免不了挂一漏万。笔者认为如果确实存在行为人虽然曾经因为销售假冒注册商标的商品而受到行政处罚或在民事诉讼中承担败诉责任，在以后的销售假冒注册商标商品而不知道该产品确属假冒产品的情况时，应当在刑事诉讼中适用举证责任转移，即由被告人自己来证明自己确实不符合“明知”的构成要件。也就是说这种司法解释中的推定应当属于一种可以逆转的推定。④

在将人身危险性因素融合到构成要件的客观危害方面而言，这里也存在着一个征表人身危险性的罪前客观行为如何被量化的问题。如2001年4月18日《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：“实施知识产权侵权行为，受过两次行政处罚后，行为人再次实施与以前相同的侵犯知识产权行为的，应当追究其刑事责任。”而最高人民法院于1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施侵犯著作权行为的，应当追究刑事责任。”从中可以看出，行为人罪前表现中实施的相关尚未构成犯罪的违法行为都是以两次为最低限度，或者以此为基础再加上一个两年的时间限制。同样的评价量化行为也反映在对盗窃罪的调控中，如1997年11月《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。从该条可以看出，以某种角度来说，不论盗窃数额多少的，只要行为人在一年时间内累计实施了三次以上入户或者在公共场所盗窃行为，便充分征表出行为人较为严重的抗拒、蔑视法律规范的不服从意识这一严重的人身危险性端倪，进而可以盗窃罪对行为人予以处罚。这是一种以行为人的某一行为构成犯罪之前在一特定时间段内若干次相同或相似的反社会行为来征表行为人相当的人身危险性和满足构成要件额定要素的方法。

转贴于

三、扩张与限制：人身危险性因素影响知识产权犯罪定罪中的矛盾

（一）扩张：理论的支撑与现实的需要

刑事法律的理论发展早已说明了刑法客观主义与主观主义的交互融合是刑法理论的发展必由之路，也必将随着社会的发展而在刑事立法中恰如其分地体现出来。正如刑事古典学派以表现于外的行为而非内在的思想、罪刑法定原则等为武器完成了其反对封建专制的刑事司法制度后，由于无力解答资本主义在向帝国主义阶段发展的社会矛盾和阶级斗争日益尖锐带来的累犯、青少年犯罪的骤增，这种只研究犯罪行为而不研究犯罪人的模式正如菲利所言：“刑事古典学派的这种研究不能阻止犯罪浪潮的上涨，不能为社会提供一点有关犯罪的原因和社会用以防卫的措施。”⑤ 而最新发展的人格刑法理论认为刑事责任的基础不仅仅是具体的行为，还有行为人内在的人格。也就是说，“在行为的背后存在受素质和环境制约的、由行为人主体性努力所形成的人格，非难行为人是对这种人格形成中的人格态度进行非难”。因而主张“第一层次的责任是行为责任，第二层次的责任是人格责任”，从而出现以“行为—人格”的二元定罪量刑机制对现有的以行为为中心的定罪机制的突破。⑥ 所以说，人身危险性评价因素进入知识产权犯罪的定罪环节是有着坚实的理论基础的。同时正如我国学者所言，我国刑法对犯罪的规定不仅有定性的因素而且还有定量的因素，这被认为是我国刑法的创新。如何鉴别相关的反社会行为是触犯治安管理处罚法以及其他的前置的法律规范还是刑事法律的规定，人身危险性的强弱是作为社会危害性的重要组成部分的一个标尺，即立法者可以采取将人身危险性作为社会危害性的一个部分，直接规定到犯罪构成中，或是将人身危险性大小作为衡量社会危害性程度因素。还有一个现实问题是，在我国由于对侵犯知识产权的严重危害行为采用行政、司法二元处置模式，而非国际通行的司法调控的一元化模式；更由于行政处罚中的以罚代管、多头管理以及地方保护主义盛行，造成行政、司法调控的脱节。所以加大针对知识产权的刑法保护，引入人身危险性在评价侵犯知识产权行为的犯罪构成要件符合性上就成为衔接、完善我国行政、司法二元调控模式的最好选择。

更为重要的现实需求是，在我国加入WTO签署了《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS）之后，遵守其中的相关承诺便是刻不容缓的事情。如TRIPS第61条专门规定了刑事处罚：“各成员应规定刑事程序和处罚，至少将其适用于具有商业规模的故意假冒商标或抄袭版权案件。可使用的补救手段应包括足以起威慑作用的监禁和货币罚金，处罚程度应与适用于同等严重程度的犯罪所受到的处罚程度一致；在适当情况下，可使用的救济手段还应包括剥夺、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。”由于我国在处理侵犯知识产权违法行为上采取的是行政、司法二元处理模式，这实际上导致我国对知识产权犯罪处罚范围狭窄，与国际条约规定的义务范围有较大差距。在这种情况下，认同现有的行政、司法二元处理侵犯知识产权违法犯罪行为的法律框架，引入主观主义解释论人身危险性因素在界定知识产权犯罪圈大小上便是一种妥当的选择。

（二）限制：人身危险性的测评的准确性程度问题

一方面以人身危险性介入知识产权犯罪的定罪环节是我国刑事立法的必然趋势，另一方面这一因素如何影响评估犯罪构成又是问题重重。如2000年“两高”的相关的知识产权刑事司法解释（该司法解释已不再适用）规定了行为人因为销售假冒注册商标商品而受到行政处罚或者承担民事责任，而且必须是销售同一种假冒注册商标商品者，才推定行为人主观上确属“明知”其销售的商品为假冒注册商标的商品。司法解释在假冒注册商标的认定范围上如此的煞费苦心，将范围仅仅限定在同一种商品，而非某一类商品甚至是更广的范围，亦可以看出解释者在将人身危险性因素置入构成要件的主观方面的证成方面的谨慎。笔者认为，这一方面反映了司法解释者在试图通过人身危险性在认定主观罪过方面的紧缩来达到实现刑法的谦抑价值，限制刑法调控犯罪圈子的范围。但另一方面也说明在我国的刑事立法乃至刑事法的司法解释上对于人身危险性因素在定罪中作用的消化吸收运用还仅仅处在起步的阶段。同时也可以反映出我国司法实践中对哪些相关人身危险性因素确实属于能够影响主观罪过的存在这方面的调研论证活动不够充分，未能为制定司法解释者提供充足翔实素材，招致司法解释的制定者们不敢大胆行事，畏缩不前，或者是在已经做出的相关规定表现得粗糙与不足。以我国刑法第201条偷税罪来说，“因偷税被税务机关两次行政处罚”实质上就是将较大的人身危险性作为偷税罪成立的一个要件，但这种对人身危险性征表导致的疏漏。根据该条规定，成立偷税罪必须具备如下条件：（1）必须受到行政处罚，刑事处罚或其他处理方法不可以；（2）必须是两次行政处罚，因多次偷税只受到一次行政处罚，或多次偷税，从未受到行政处罚的，不可以构成；（3）必须是税务机关的处罚，其他机关的处罚不可以构成；（4）因偷税而受到处罚，其他的如抗税、逃避追缴欠缴、骗取出口退税等而受到处罚的不可以构成。人身危险性介入偷税罪构成要件的，由于规定了诸多限制，可能导致有些人身危险性更大的行为人逃避了刑罚的处罚。如学者所言，由于人身危险性是一种犯罪倾向性，虽然客观存在，但在目前科技水平上，准确测量还是非常困难的，因此立法者在将人身危险性纳入犯罪构成时，应当十分慎重。同时，笔者以为这种将人身危险性因素体现在诸如知识产权犯罪的定罪、量刑中只能是立法者考虑的问题。刑事审判的法官能做的只是在既有的法律框架内适用刑法，而不能超越法律的规定肆意解释刑法，否则有违刑法的安定性，违反了罪刑法定原则。所以“两高”的上述关于知识产权犯罪中将人身危险性评价放入对知识产权犯罪的入罪环节，虽然可以说是敏锐地发现了在知识产权犯罪中对行为人犯前的相关表现的规制对调控知识产权犯罪的重要性，但其是否有权做出这样的司法解释还有待商榷。同时，由于将人身危险性因素介入于知识产权犯罪的认定和刑罚的配置，必将牵涉到具体一系列反映人身危险性的因素，包括主体的一贯表现、性格、品质、情感、犯罪意识的强弱、犯罪的原因、犯罪后的态度等等，哪些可以影响到定罪量刑。具体到某一类知识产权犯罪，又必须特别关注哪些类型性要素？这些要素又是怎么影响到知识产权犯罪中人身危险性的强弱？评价这些因素影响人身危险性强弱的标准是什么？谁来评价？以及知识产权犯罪中人身危险性评价与当前我国面临的加大力度保护知识产权、建立创新型国家的社会形势到底有怎样的关联等等问题。但不可否认，在讲求定性与定量因素相结合的我国的耦合式犯罪构成模式中，对人身危险性评价在入罪环节上的高度重视具有重要的理论和现实意义。

注释:

① 参见［前苏联］特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年版，第22－23页。

② 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第18页。

③ 参见赵秉志：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2004年版，第281页。

篇3

“以人为本”的基本要求就是了解人、信任人、关心人和团结人，把不断提高人的价值作为一切工作的出发点，作为对工作质量的优劣与工作水平的高低的评价尺度。

我场树立“以人为本”理念的基本要求就是了解一线职工、退休职工、困难职工的思想动态和工作生活上疾苦，在工作上信任他们，在生活上关心他们，在福利待遇上倾斜他们，团结每一名职工，让他们不掉队不受歧视，共同进步共同提高!

一、林场职工家属思想情况和基本现状的分析

(一)、新胜林场是三四百人的老场，至今仍然承担局主伐生产的三分之一产量，近年来生产任务都在四万多立方米。职工队伍年龄结构老化，尤其是一线工人年龄偏大，平均年龄在43.3周岁，许多五十多岁的工人仍然坚持在一线，生产作业劳动强度又非常大，一天下来腰酸背痛、非常劳累非常辛苦。许多工人都发自内心的都干不动了，但岗位又没有其它工作可以选择，为了养家为了培养下一代，为了完成林业局的生产任务，只能坚持工作，没有选择!

(二)、还有新胜林场也经受了01-03年的下岗减员和一次性安置工作，总计有298名工人下岗进行了一次性安置，许多家庭的双职工变成了单职工，这部分职工受家庭和培养孩子因素也都不能走出去，变成了洗衣做饭照顾丈夫和孩子的家属，偶而在多种经营和农忙时做一些临时工以添补家用，所以生活相对也不宽裕，遇有职工大病、两个孩子上学、孩子老人有病等情况，生活就很困难。

(三)、另外由于新胜林场是个经营了多少年的老场，多少年历史形成的工伤死亡遗属和死亡遗属较多。林场至今仍有工伤死亡遗属有8户；死亡遗属有74户。这些人的生活水平很低，受历史遗留问题的影响，社会发展的变化很快，原来的生活费已经不能满足现在生活水平的需要。这些年林业局随着企业的发展变化，企业办社会功能逐渐退出历史舞台，这些人的生活保障主要依靠地方民政来处理解决。而地方民政的财力有限，短期内也不能全力解决这部分人的生活水平提高的问题，只能维持生活。

(四)、新胜林场职工家属的思想观念还很陈旧，对企业办社会的依赖思想还非常严重。就业问题、收入问题和生活问题对企业的依赖还将长期存在。有什么问题都要靠企业靠林场来给解决，否则就有非常大的思想情绪问题不能自行化解。就业渠道单一，多种经营的思路狭窄，没有工作或放假期间除了靠林场来安排工作以外，几乎没有其它办法，自主就业能力极差。生活困难了主要渠道就是对林场的等靠要来解决，不能解决就产生偏激心理。对领导和单位不满意，有不正常的心态。

(五)由于林业已经剥离了办社会的功能，而地方政府对这一块的管理和关注，不能及时介入，势必造成了空白，职工群众的生活设施、基础设施都年久失修不能正常使用了，有的甚至威胁人民群众的身体健康和生命安全。例如职工四栋楼房的自来水、下水道、楼盖破损、便民桥年久失修、河水污染、垃圾堆等等问题，这些问题不能及时解决，再加上职工群众依赖林业局和林场的这种传统思想还依然存在，就会把这笔帐算到了现任领导班子和林业局身上，产生不満情绪和仇视的心理。

(六)、由于职工房屋产权的改革后产权归个人，可以自由买卖，许多下岗分流的职工离开后，使的其他人员入住后，造成居民区居民情况复杂，再加上社会治安归地方政府管理，地方公安部门由于战线长人手少等原因，管理不能完全到位，社会治安问题也比较棘手，治案案件的频发，职工群众必然会有不安全感，会对社会产生不満情绪，而同样的道理职工群众又会把这笔帐算到林场和领导班子身上。

二、林场已经解决的问题和产生的效果

一个单位的主要领导，要树立“以人为本”的科学发展观，首先必须懂得“以人为本”的基本内容和基本要求，有针对性地开展工作，使自己的想法、愿望、目标相一致。

了解人是基础。人是每个领导者需要面对的对象，人的问题是每个领导者应当解决好的实际问题。

信任人是核心。信任人、尊重人是“以人为本”的核心内容。

关心人是关键。关心人是一个成功领导的基本素质。

团结人是目标。团结凝聚力量，团结提高效率。

新胜林场今年把“以人为本，尊重理解关心职工群众，帮助和扶持困难群体，切实做好稳定工作”确定为我们场今年的一项重要工作。

新胜林场是林业局效益最好的单位之一，但也是困难户最多的单位之一，收入差别很大。一线工人收入每年两三万元，而82名死亡遗属和工伤死亡遗属每年的补助费却很低，，加上在职和退休的长病户每年都有一百多困难户。这是一个很大的弱势群体，部分困难户也成了老上访户，这确是一个不稳定的因素。

去年开始我们就加强了对林业局在困难帮扶方面的宣传和教育。通过接待来访的困难职工和群众，通过走访困难户的方式进行说服、解释、教育来宣传林业局困难帮扶的新规定，让他们也了解理解林场、林业局的难处，转变观念争取地方政府民政部门的帮扶和资助，为林业局卸包袱解忧困做了大量具体工作。

另外我们在确定困难户补助方面采取了“多调查走访和班组推荐相结合，工会和班子集体研究把关相结合

，发放前和发放后公示相结合”的“三结合”原则严格控制补助费的公平公正的发放，收到较好效果。今年党政班子坚持“以人为本”的思想，想群众所想急群众所急，为职工群众办了许多保稳定、解忧助困、活跃文化生活的好事，总结有以下几件：

(一)、今年我们完善了帮扶机制和包保制度，上半年我们走访困难户129户，补助了106户，发放了补助金18，800元，解决烧柴四车。其中春节补助了57户；五一节补助了34户；死亡遗属15户。补助人数和补助金较去年都成倍的削减，开展这项工作，今年面临困难很大，但我们由于走访和解释工作到位，采取了公开公示制度，做到了公正合理，群众反响很好。

(二)、今年由于粮油涨价等原因也给一部分职工生活带来了影响。林场班子研究决定拿出四万多元钱为每名职工购买了米面油，解决了部分职工的实际困难，安抚了人心，稳定了思想。

(三)、今年是奥运年，治安工作和保卫工作是合谐稳定工作的重要部分。

我们场围绕局场职代会、政工例会、安全保卫工作会议的精神，多次召开专门会议研究布置具体工作，在人防、技防等项综合治理工作上下功夫。

这些年来林场随着外来人口的不断进入，场区治安状况变得很复杂，很不稳定，纵火犯罪、盗窃案件时有发生，虽然辖区的管理是移交地方公安局和派出所管理，但地区的治安工作好坏我们有着不可推缷的责任。

鉴于林场居民区房屋密集、陈旧，存在火灾隐患和纵火犯罪的问题，林场在去年居民区全部线路改造、制造一台消防专用车、成立专门救援队和治安巡逻队的基础上，林场再投资120__元，为全场住平房的职工每人投了40元的家财防火防盗保险，保额为40000元，解除了职工对纵火犯罪和盗窃犯罪的恐惧和后顾之忧。

(四)、在场区、家属区等重点部位的安全防范上，林场舍得投入，采取一系列技防措施。

现已投入近2万元，对办公室，车库，中修场，油库等重点部位安装了5套红外线光栅报警装置，为炸药库安装了电视监控系统。专门救援队利用自制的消防车定期进行消防演练，家属区所有巷道全部贯通，夜间巡逻队不间断巡逻，有效遏制了各种犯罪。

(五)、今年我场根据局党委的“五四三”规划的要求，开展了丰富多彩的主题实践活动和文体活动，以活跃职工的文化生活，陶冶情操，提升正气，以多种方式来宣传林业局的深化改革的成果。

上半年开展了“保安全创高产降成本上质量劳动竟赛”、“森林管护行业的三增两创劳动竟赛”；在五一节期间为迎接局乒乓球比赛，我场组织了“奥运杯”乒乓球选拔赛。

下半年为迎接局参加集团运动会的选拔，我们利用放假期间，在全场范围内举办了一场有一百多人参加有近百名职工家属观看的趣味运动会，场面热烈，情绪高涨，这又是我场继去年职工文艺汇演的又一次较大型的文体活动，深受职工群众的喜爱。

通过这次活动我们为参加集团运动会选出了许多运动员，今年参加集团运动会我场有八名队员参加，通过一个月的认真组织训练，在此次运动会上我场几名运动员都取得了较好的成绩。

(六)、六月份我们在放假期间正赶上四川发生地震灾害，林场领导都能密切注意事态的发展，关注灾区，我们在局党委和工会的倡议下先后组织了三次捐款行动，领导班子成员带头，场长书记每人捐八百元、副场长每人六百元，党员机关干部带头的自愿捐款，场党总支、工会提出倡议并及早把捐款名单公布于众，带动了此次活动的开展，后来有些困难户都参加了捐款行动，总计捐款16，855.00元，很感动人。

三、对调研中发现的新问题的了解和解决思路

学习科学发展观活动开展以来，我们通过召开座谈会和下基层调研和征求意见，收集和整理了以下群众反映强烈的问题和意见，情况如下：

(一)、居民区河水污染和连带饮用水污染的问题。

自铁矿开采以来，河水污染严重，居民区饮用水等生活用水无法保证质量。

(二)、居民区有两处桥涵破损，需要林场给恢复修理。

(三)、居民区有一处钢丝绳木板桥已年久失修，已有多人次皮外伤，需要林场给予修复。

(四)、居民区两条排水沟已经阻塞不能用了，每逢讯期职工家中院子一片泥泞并且由此引发了多起邻里纠纷，林场也参与调节多次。这也是林场的不稳定因素之一。

(五)、林场垃圾场都被有些退休职工种地侵占和阻塞，卫生工推垃圾要走出很远，不方便也造成清除不及时，老森铁路基变成了家属区的临时垃圾场，清除不及时不彻底使得环境卫生受影响。

(六)、自来水水塔已多年没清洗，水不干净，影响职工家属饮用，希望林场组织清洗一次。

(七)、居民楼的下水井盖丢失，希望林场能给配上。

(八)、居民楼年久失修，楼盖破损，希望林场能想办法给予修理。

对以上问题解决的思路和办法：

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Abstract：“Building a socialistic country by law”has become an essential strategy of our country's policies. However，administrating a country by law is a gradual process and is influenced by many factors，among which citizen's legal consciousness is essential and also difficult to handle，to which people，today，still don’t have a unanimous consciousness. The author thinks that in this period，citizen’s legal consciousness is “rational citizen’s legal consciousness”. Taking ethical value as a base and subjective consciousness as main content，this legal consciousness accords with objective law and becomes one of the basic goals in the rule of law.

Key words：citizen’s legal consciousness；citizen’s legal consciousness at rational stage；the rule of law

一、 法治的含义

法治是什么?古今中外的法哲学家、思想家莫衷一是。《牛津法律大辞典》是这样表述“法治”的：“一个无比重要的，但未被定义，也不是随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。”[1]概括地讲法治问题包括三个层次，法律意义的法治，价值意义的法治，社会意义的法治[2]。

笔者认为，法治不可定义，但无疑其含义不仅仅是法律规则、国家的命令，还应当包含法律的目的，法律的价值，这也是历史给我们的启示。1935年9月，在希特勒和其“司法部”、“内务部”各部官员的讨论中，德意志帝国国会通过了臭名昭著的纽伦堡法。由此血腥、残忍的种族歧视、种族灭绝被纳粹通过“合法”途径披上了法律的外衣，每一项“判决”都是与“法”有据，有“法”可依。可是每一部种族立法每一项判决又都是那样无视正义、人权、自由、民主、平等、理性等人类至高价值准则，都是践踏人类尊严的典型例证。

二、 公民法律意识的作用

价值意义的法治必定是法治概念不可缺少的一个层面。而对于价值的法治来说，公民法律意识有如下作用：

(一) 公民法律意识有助于法治价值的构建

价值元素有很多：真、善、美、公平、正义、秩序、效率、利益、自由等等，不同的社会制度将由人们确定不同的价值追求，而不同的价值追求又将确定不同的法律制度。在法治化进程中，由于社会物质生活条件决定社会意识，多元化的生产关系决定了多元化的价值理念，善与恶、道德与非道德、权利与权力、平等与等级……非理性的法律意识是人们对法律现象错误的、混乱的、麻木的认知与评价，将导致人们选择恶的、非正义的价值观。而理性阶段的法律意识作为一种理性的主观认知和评价，不仅仅是一种对制定法的正确认识，它还包括心理活动的全部基本功能，包括意志、情感、想象力，以及人的一切文化的和经济的心理技能，是一种具有生命力和创造力的积极状态，是人们追求善的法律的内心动因和巨大精神力量，从而指引人们确定法律应有的基本价值：公平、正义、自由、秩序、效率。而在这种良法的统治下才有法治。

(二) 公民法律意识是法制运行的驱动力

人们的行为是以自己的思想意识为指引的，是思想意识的外化和物化。公民的法律行为的合法性程度，在一定意义上取决于支配它的法律意识的健全与发达程度。只有当公民树立起崇尚法律权威的意识时，才可能自觉地接受、服从法律的治理。“如果一个规则体系要用暴力强加于什么人，那就必须有足够的成员自愿接受它；没有他们的自愿合作，这种创制的权威，法律和政府的强制权力就不能建立起来。”[3]

三、理性阶段的公民法律意识

法律意识是社会意识的一种，是指人们在一定的历史条件下，对现行法律和法律现象的心理体验、价值评价等各种意识现象的总称。它包括人们对法的本质和功能的看法、对现行法律的要求和态度、对法律适用的评价、对各种法律行为的理解、对自己权利义务的认识等等，是法律观点和法律观念的合称[4]。它作为人们对法律及法律现象的认知，可以分为感性和理性阶段。然而迄今为止，人们对理性阶段公民法律意识概念的认识尚未统一，有人称之为“法观念”，认为“法观念是人们认识法现象的理性阶段，表现为法律思想、观点和理论，是人们对法现象由片面的表象的感觉和印象，经过大脑的加工而上升为全面的、深刻的、反映法现象内部联系的、科学的法律思想理论体系。”[5]也有人称之“法律理念”，是指“公民对法律的理性认识基础上对法律产生的理性心理体验，是法律情感和法律认知的理性升华，是以民主、自由、平等、人权等价值追求为皈依的法律思想和信仰。”[6]还有人称之为“理性化的法律意识，是从感性认识上升到理性认识的阶段。”[7]

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一、为形式法治呐喊

关于法治的分类，法学家塔玛纳哈在《论法治——历史、政治和理论》一书中将其分为两种：形式法治和实质法治。形式法治关注的是法律的形式标准，只规定法律在形式上或体制上的要求。而实质法治概念则极为强调法律的实质内容和价值取向，认为人们所追求的法治必然是良法之治，而不可能是恶法之治。实质法治与形式法治的根本区别就在于前者更为强调良法的实体标准和价值标准。

笔者所理解的法治只是形式法治，即法治只是法律原则的体现，这里指称的是形式化或程序化的原则，而不包括实体化的原则。这套原则不涉及法律的实体价值取向，只是规定了相应的形式标准或程序标准而已。塔玛纳哈在其著作中就认为法治不包含法律的实质价值。本文正是试图通过介绍形式法治观的相关理论和对相关问题的解释和说明来为形式法治观呐喊。

（一）形式法治观概说

按照前文形式法治论者对形式法治的界定，法律秩序和法律规则是相对独立存在的，与其服务的社会目标并没有一定的关联。笔者觉得法治的实效性来源于自身的结构和内容的先进性，而非基于法治的主宰者构建的制度来实施并取得。从所具有的法学内涵探究，法治只是一套技术和规则的总和，目的在于为了保障社会价值体系存在和实施。这个体系的好坏决定了不同法律系统的的价值观能否最终实现。在法治论者看来，法律所具有的正义的价值比它自身更重要。

在形式法治论者看来，法治所具备的一些原则，主要是形式原则或程序原则。如“罪刑法定”原则，类推原则，回避原则等，都是法律特有的。因此，在这个意义上而言，法治也是法律的一种美德，却不是法律所拥有的惟一美德。按他们的理解，法治和民主、平等、自由价值并非必然包含的关系，法治与上述诸种美德并非同源，反之界限分明，矛盾深刻。所以，法治应考虑的是法律的形式问题，而这些实质问题当归于政治哲学和道德哲学的范畴。再者，一个滥权和充满道德限制的社会，人们会在比较中做出自己的选择，认同感会转而向形式法治靠拢，在此基础上，形式法治的实施就更具有操作性。因为它为法律实施所设定的相关标准，如法律公开，案件类推处理等，这些都是具有普适性的法律标准。

（二）形式法治内含的价值判断

从另一面而言形式法治虽然是从内部出发来定义法治概念，但是它也为法治在定义之外保留了底限的准则。如在关于人权保护这个价值追求方面，虽然不以其为追求的目标，但形式法治在向外部展现的时候，亦保持一定限度的标准，而非在双方之间划出明显的界限。其实，在现代文明社会，产生像纳粹德国那样恶法的可能性不大，尤其是当哈贝马斯提出的“程序主义法范式”能够得到践行的话，法律的实质内容是可以得到保证的。

二、法家思想与形式法治观的暗合

到这里，我们可以对形式法治有一个基本的了解。出于本文论述的方便，我将形式法治观的核心主张归纳为以下两点：即形式合法性和法律之治。形式合法的法治包括公布、面向未来以及普遍性、平等适用和确定性等品质。”富勒是这种形式合法性理论的经典解说者，在《法律的道德性》一书中，他提出了一个规则体系所应追求的八种优越品质，这些品质就是形式合法性的八项原则。法律之治，包括两层意思，第一层意思主要是相对于人治而言，强调人们应该服从法律的统治；第二层意思涉及到司法独立，因为法律的适用最终会落实到人身上，所以只有司法独立才能保证法律被忠诚和公正的履行。接下来要从形式合法性和法律之治两个方面来论述法家思想是如何与形式法治在最低限度上相竞合的。

（一）形式合法性

1．明法性：法家认为，法治的首要之处在于公布法律。即“明法而固守之”。基于以下几点理由：一是法律被制定出来后，有法可依，那么欺骗的行为就不能得逞，官吏处理问题时也能保证公正。二是如果法律明白易懂，便宜实施，并且设置相应的官职专职将法律教导给普通民众，那么就能预防民众不知法而犯法的情况的出现。三是如果法律为普通民众所知，那么官吏就不敢超越职权，以法的名义欺压民众。可见，要求公布法律也有限制官吏滥权，防止侵害普通民众合法利益的目的。

2．成文性：战国诸国已制定并颁布了许多成文法。史载郑国有《竹刑》，楚国有《宪令》，魏国有《法经》等。秦统一后继续推行法治，其“治道运行，诸产得宜，皆有法式”。为使法律明确易知，秦朝用以案说法的形式颁布了《法律答问》。

3．稳定性：法家虽然主张“当时而立法，度物而置事”，反对墨守成规，但同时也强掉法律应该维持稳定。法家认为法律一定要持久稳定，否者就会导致徇私枉法，废法，滥权现象的出现。在韩非看来，一个国家如果法令变动频繁，缺乏稳定的效力，那么这个国家就很容易灭亡。

4．普遍适用性：商鞅主张刑无等级，无论是拥有何种权力的人触犯国家法律，都要受到法律的严厉制裁，不能被赦免。韩非则认为：“法不阿贵”，法律不因人的社会地位不同而有所区别。管子的观点更彻底。他主张君主也应服从法律的约束：“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治”。由此，法家强调了守法的重要性。通过上面四个方面我们发现法家在对法律的态度这一点上与现代法治具有暗合之处，能够为实现形式法治提供最低限度的支持。

（二）法律之治

1．法家赞成‘人们应当由法律所统治并服从法律’的法治思想，《管子》认为，聪明的君主知道人民必然以其作为榜样，所以制定法律来规制自己的行为。君主不依法行事，那么人民也会违反法制，那么就会破坏这个国家的秩序。所以明君一定要重视制定法律，那么人民才会信服。《韩非子》则肯定了立法者在国家治理中的重要。亦云：“明主之国，令者言最贵者也。言无二贵，法不两适”。据此，可知法家注意到了统治者在“服从法律”中的重要性。《管子》的“任法”篇曰：“君臣上下贵贱皆从法，此之为大治。”法家强调“君臣皆从法”更多是从“以身作则”的君王所具有的示范效应的儒家理念出发的。君王若是滥权，就会破坏一个好的法律秩序，因为他带了一个坏头。“法律高于国王”的范式不大适用于中国的法家。但无论出于何种理由，“统治者守法”作为法治概念的要素是法家的一个重要思想。

2．法律之治另一个方面是司法独立。在中国传统的司法实践中，司法更多的是各级官吏政治职责在法律上的体现，相对独立的司法实施未曾出现过。”但这并不是说法家思想与司法独立没有相通的可能性。

法家在理论上，对有关职权的划分问题给予了充分的注意。“分职”意味着对君主无端地干预司法进行某些限制。在法家的分职理论中明确主张专职专任，不兼官兼事。在《韩非子》中有关职权划分的理论就较为细致，对“职权分明”的重要性给予了强调：“明主使法择人，不自举也。使法量功，不自度也。”“明主使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。”

法家对徇私枉法持坚决地否定态度，在他们看来，只有“能去私曲就公法者，民安而国治”，如果“群臣废法而行私重，轻公法矣”。法家认为执法应该独立于个人情感之外，因为“爱多者则法不立”，故“明主使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法。”总之，在法家看来，“夫背法度而任私议”，“释权衡而断轻重，废尺寸而意长短”，“国之所以乱也”。

不论是法家的“人们应当服从法律”、“分职理论”还是“严格执法”，都在某种程度上暗合了“法律之治”的内涵。当然，这不能把古今两种思想在意义上进行等同，而是要注意到它们之间千丝万缕的关系和意义上的传承性。虽然法家的思想首先在于维护君主专制秩序，但是对于支持现代中国司法制度的构建还是具有重要的意义，并非是一种古老过时的阻碍。

对法家法治理论最大的诘难或许就在于它是一种“非民主形式法治”。现代形式法治强调法律的来源是“人民”，而法家则主张法律的来源是国家的统治者，即“君主”。我们除了不能苛求法家在当时特定的历史条件下达到“民主”的高度之外，我们还必须发现其实“君主”和“人民”是在一个逻辑体系内的概念，具有经验型，实证性的共同特征。法律不论最终是来源于君主还是人民，都是来自于世俗的力量，而不是神的意旨或者某种先验价值，它们都关注法律事实上来自何处而不是应该来自何处。因此，形式法治与法家法治理论在这个问题上的区别是观点性的，而不是方法上的，我们必须要认识到，“君主”和“人民”这两个概念在创制主体上具有共同性，因此相互之间容易转换。所以，从实证性的角度来讲，法家思想和形式法治又有了相融通的余地，因为形式法治与法律实证主义在方法论上存在着紧密的联系。

三、中国现代法治与形式法治

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韩非子作为战国末期最后一位大思想家，其“法”、“术”、“势”相结合的法家思想对中国历史过程产生了重要的作用。在前人研究韩非的过程中，法用于民，术用于官是主流看法，对“法”在韩非的理论体系中的意义和地位的解释是“法治”，在韩非思想体系中占主导地位，是根本、主干，“术”与“势”是其两翼。熊十力先生则认为韩非子的法是术的工具，在他的《韩非子评论》中他说“：今观韩非子之书，于法理全不涉及，只谓法为人主独持之大物”，“《五蠹》篇曰‘明主峭其法而严其刑’，全书明法意者，不外此语，是其言法尤是达其术之具尔”。

本文认为“法”在韩非的整个法家体系中是治国必不可少的一环，，但法并非如梁启雄先生所言是根本、主干，而是术治的补充，他的法治对象是官而不是民。虽然韩非作为法家思想的集大成者，将“法”、“术”、“势”结合为一个统一的有机体系，但其更多的注意力则是在对术的应用上，法与势都是为术服务的。

首先，学术界普遍把韩非的法定义为平民的行为准则，他们根据“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓也”（《 韩非子·难三》），“术者，因任而授官，循名而查实，操杀生之柄，课群臣之能者也” （《 韩非子·定法》）。 得出“法”是专门针对平民的，术是针对臣下的结论。持这种观点的学者主要是从理论逻辑上生硬的推出这一结论的，将君，臣，民用术和法区分开来，最上的君主用术驱使群臣治理国家，群臣则用法令约束民众，形成一个完整牢固的权力金字塔。但通过对《韩非子》文本的解析我们会发现提及“法布之于百姓”的目的只是在于取得民众舆论的支持。以《有度》篇为例，其主旨在于陈述以法治国。其中在第一节中说道国家由盛转衰的原因时，韩非就认为是“其群臣官吏皆务所以乱，而不务所以治也。其国乱弱矣，又皆释国法而私其外，则是负薪而救火也，乱弱甚矣。”，陈奇猷解释为“于国法之外谋取私利，即违法营私也”。此段之意是说国家的衰落是由于国家的大臣官吏都从事乱的作法，放弃国法，在国法以外营求私利。韩非在这里说的很明白，乱法者为大臣官吏，与民众无关。其次还有 “故当今之时，能去私曲就公法者，民安而国治；能去私行行公法者，则兵强而敌弱。故审得失有法度之制者，加以群臣之上，则主不可欺以诈伪；审得失有权衡之称者，以听远事，则主不可欺以天下之轻重”，用法度的准则放在官吏的上面，用于审查他们的是非曲直，官吏就不能欺骗君主。而“若以党举官，则民务交而不求用于法”则指出大臣官吏守法对民众的表率作用。在第四节中韩非则从君主监察百官的角度指出法令的作用，他用先王的做法来说明以法监察百官的正当性和有效性，韩非以此来说明法与术之间的关系，即以术驱法。由此可见在《有度》篇中韩非的主张是法用于臣下官吏而不是用于民众，臣下官吏守法对于国家的强盛稳定起到的作用才是决定性的。

在《定法》篇中，韩非对法的定义是“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也，此臣之所师也”，韩非在此处所强调的守法对象毫无疑问是臣下官吏。在《说疑》篇中对法的描述：“法也者，官之所以师也”可以互作引证。《定法》篇作为对法与术的关系的阐述的重要篇章，其中对申不害只知用术而不知用法的后果是这么说的，“则申不害虽十使昭侯用术，而奸臣犹有所诡其辞”，从侧面可以看出韩非的法对奸佞之臣的克制作用。“君无术则弊于上，臣无法则乱于下”说明臣没有法令的约束的后果就是祸乱于下。

其次，从“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”这句话也不是韩非对法的最终定义，而是立法的原则，但这一立法原则也并非是他所创造，早在公元前536年作为法家早期代表的子产在晋国就已经将法律条文铸于铁鼎之上公布于众，彻底否定了“刑不可知，则威不可测”的说法而成为法家一条重要理论，韩非作为法家思想集大成者只是沿用了这个理论。 “布之于百姓”的“布”只是公布之意。所以，如果要给韩非的法一个最终定义，《定法》篇中对法的解释应该比《难叁》篇中的解释更接近韩非的本意。

再次，韩非将法令公之于众的用意在于阻吓民众不要犯法，而不是专门制定用于民众。在《五蠹》篇中，韩非说：“今有不才之子，父母怒之弗为改，乡人谯之弗为动，师长教之弗为变。夫以父母之爱、乡人之行、师长之智，三美加焉，而终不动，其胫毛不改。州部之吏操官兵、推公法，而求索奸人，然后恐惧，变其节，易其行矣”。在韩非看来基层民众其实是很好管理的，只要让他们看到犯法的后果，严刑峻法只要“必之于民心”就足以使其遵纪守法，而君主最大的威胁则来自于权奸幸臣，用法的形势来制裁这些人，既可以立信于民还可以打击对君主有威胁的权奸。作为君主的积极倡导者，他希望法与术都能够出于君主，这样君主就可以以术治为基础专门制定针对权臣贵族的法律，所以韩非将法令制裁的对象由下层转移到上层是非常合理的。韩非子更在《外储说右下》中直接说“人主者，守法责成以立功者也，闻有吏虽乱而有独善之民，不闻有乱民而有独治之吏故明主治吏不治民”，这说明“以法治官”是韩非子法的真正用途，而非“以法治民”。

最后，从韩非子当时所处的时代来看，君主的权力地位的丧失和更替全部都是由于权力被大臣亲信窃取所致，弑君行为几乎成为常态，而民众对于君权完全构不成威胁，所以遏制世袭贵族和卿大夫的权势成为君主首要的问题，而作为法家重要支柱的法恰恰是解决这一问题的手段，是君主术治的有力补充。

至此，我们可以清楚的看出，韩非的法治对象主要是对君主的权力具有威胁的臣下官吏，以防止他们对君主的权力构成威胁，这与术治目的是一致的，将法布之于百姓可以使得百姓有一个行为规则，但更重要的是当君主以法惩治臣下时可以得到舆论的广泛支持。由此可见，在韩非这里法是作为术治的外化而存在的，与之前法家的理论有不同之处。韩非认为法家商鞅、申不害对法术的运用错误不是只取其一，而是没有将法术合用，更确切的说法应该是法中有术，使法不单单是针对民众的，而且应该成为君主制约控制臣下官吏的手段，以术驱法而御群臣。（作者单位：兰州大学）

参考文献：

[1] 邵增桦.《韩非子今注今译》[M].商务印书馆.1983年.

[2] 陈奇猷.《韩非子新校注》[M].上海古籍出版社.2000年.

[3] 熊十力.《熊十力全集》[M].湖北教育出版社.2001年.

篇7

中图分类号：B502.233，D091.2 文献标识码：A 文章编号：1009 ― 2234（2017）03 ― 0042 ― 03

亚里士多德断言“人是天生的政治动物”，并以追求至善为目标。为实现至善的城邦，他通过对柏拉图理想国家模型的扬弃提出了自己的城邦治理理念。城邦是古希腊典型的国家形态，因而对城邦的治理也即对国家的治理。

一、整体主义价值上的民利

亚里士多德在承认个体差别的基础上对公民的本质进行分析，并捍卫了其民利。

（一）承认差别的整体主义理解

亚里士多德整体主义的理解源于其对柏拉图共产公妻制的批判。

1.公有妻子和子女违背人的自然本性

现实中，当所有人对同一人声称“我的妻子（或儿女）”时不免发生冲突。除却发生在声称具有所有权的人们之间的冲突，这种公妻公子理论还可能对于公有人造成实际的伤害。“一件事物为越多的人共有，人们对它的关心就会越少。人们最关心自己的事物，对公共事物则很少顾及。……若是人们认为某一事物已有他人来管理，便会更多地忽略这一事情。”〔1〕假如每个公民拥有两千个儿子，而这些儿子既不是任何个体公民的儿子，同时又是任何同等公民的儿子，按照亚里士多德公有物的悲剧逻辑，每个儿子都可能被他们的公父所忽略。因此做唯一一个公民的儿子比作柏拉图式的儿子要好得多。同时，妻子与儿女公有将产生人情的冷漠和伦理悲剧。当人们之间不能获知准确的血缘关系时，一方面对于真正的自己亲属所遭受的伤害和将视若罔闻，另一方面，具有血缘关系的成年人之间的爱恋和亲昵将是不体面的。

2.财产共有不必然产生幸福

在柏拉图设计的公民共同拥有财产制度下，如果不能因其辛劳平等地分享收获，必然会产生纠纷。为此，亚里士多德提出通过立法确立财产私有而公用的办法。当各自利益不同时，为同一利益的争吵将会减少；人们在关心各自利益的过程中公共的利益也会获得提高。同时，在具备财产私有的前提下，公民通过节制（克制对他人之妻的爱）和慈善行为节制过度的自私能够获得高尚德行的快乐。但这种快乐因财产的过度一致性在柏拉图的理想国中将不复存在。

缘于其内含成员数量的广大，城邦原本就应是富于多样性的。但柏拉图式城邦因对一致性的要求使其过多地扮演家庭的角色，甚至将城邦导向对个人的追求，直至城邦的毁灭。按照亚里士多德的城邦起源理论，城邦是自我长成的。不同种类的社会成员因能提供不同服务满足彼此需要才结合在一起组成了由低到高的共同体，城邦就是这个成长过程的最高阶段。城邦正是因其内在不同元素遵循等价交换原则才能够健康存续。因而，过度一致的城邦设计违背其自然本性，而承认其个体差异性和多样性才有利于公民幸福的实现以及公民本质的探讨。

（二）享有民利是公民的本质

在亚里士多德看来，要探讨政体就要首先掌握城邦的本质，而城邦又是由公民组成的，所以探讨公民的本质成为了解城邦本质的必需。

1.公民本质的界定

公民这一概念产生于城邦政治时期，“公民是城邦国家的主人是古希腊人普遍持有的概念。”〔2〕公民是国家的主人是公民本质的第一层界定。关于公民的定义要排除几个偶然性因素：一是公民与其居住地无关，因为公民可能是和侨民、奴隶混居的；二是特许入籍而拥有公民称号的人应被排除在公民之外；三是年龄的限制，未成年人和超龄老人除外；四是仅仅有在法庭上进行诉讼和被诉讼权利的人除外，因为侨民也有这个权利。

在排除偶然性因素干扰之后，亚里士多德指出严格意义上的公民可以这样定义，即“凡是参加司法事务和行政管理的人”〔3〕有人可能q称他们的任期是非连续的，亚里士多德反驳到，“其他的人没有时间限制，例如公众法庭的审判员和公民大会的成员，虽然可能有人辩称他们不享有官职，但如果把掌握城邦权力的人排除在行政统治之外的话，那就是荒唐可笑的事情了。”〔4〕从以上这些话语中我们可以推断凡是参加陪审法庭、行政管理机构和公民大会的人都可以被称为公民。换句话说，亚里士多德是按照国家的议事、审判和行政管理三种职能来定义公民的，也就是能够享有民利的人即为公民。

2.公民资格的获得

城邦时代的公民与现代的公民是两个完全不同的概念，其民主的权利并非普及全城邦之人。

首先，公民资格的获得具有出身的限制。“为了实用的目的，人们通常将公民定义为父母双方都是公民的人。只有父亲一方或者母亲一方是公民的人不算是公民。”〔5〕参照古希腊时期妇女没有公民权的实际情况，亚里士多德眼中的公民应理解为父亲是公民母亲是自由民的成年男子。如果把这一条件向上几辈追溯，只要他们符合前文对于公民享有民利的要求那就算是公民了，但这个条件对于城邦的初创者来说是没有意义的。

其次，公民资格和政体具有相关性，因为“一个人在民主政体下是一个公民，但在寡头政体之下往往就不是一个公民。”〔6〕因此，亚里士多德对于通过政体变更而成的公民持有怀疑态度――特别是那些不再按照公共利益执政政体下的公民。同时，良好公民应具备既能做统治者也能做被统治者的品德，并且公民与善人的品德只有在理想政体下才具有同一性。再者，按照公民的品德要求，在贵族政体下工匠是不能成为公民的。但在寡头政体下，富裕的工匠却因其财力成为了公民。

公民资格的探讨启发了亚里士多德对于公民与政体关系的研究，并由此引出了理想政体及其治理的问题。

二、政体分析基础上的法治选择

理想政体是由政体分类思想引出的，在亚里士多德看来政体的探讨可以转化为城邦治理问题，而且法治应成为最佳的选择。

（一）政体问题实际是城邦治理问题

亚里士多德把政体定义为“对城邦中的各类官职，尤其是对拥有最高权力的官职的组织和安排。”〔7〕 他依据此定义并结合城邦目的和统治方式对政体进行了划分。同时，亚里士多德指出政体的探讨简单讲就是法治还是人治的问题。

1.政体分类

如前文所述，城邦的目的就是实现共同的优良生活，它必应以公共利益为依归。但现实中却存在两种统治方式：一种是兼顾统治者与被统治者双方的利益，一种是只顾及统治者利益。亚里士多德把遵循前一种统治方式的政体称作正宗政体，而把遵循后一种统治方式的政体称作变态政体。同时，根据一个人、少数人还是多数人掌权，可以把正宗政体分成君主制、贵族制和共和制三个类型，同样把变态政体分成僭主制、寡头制和平民制三个类型。

亚里士多德指出政体的统治基础其实并不在于人数，而真正在于因财富状况划分的社会等级，但现实状况是富人总是少数，而穷人总是多数。所以，以掌权者人数为标准对政体的划分仍不失其合理性。

2.政体的治理问题转化

除却社会基础之外，真正的政体区别还在于其政体原则，它集中体现在城邦的统治权如何分配的公正观念之上。亚里士多德指出公正的分配应遵循一定价值的事物授予与此价值相应的人。根据这一原则他探讨了政体、公正与法律的关系：首先，因个人无法摆脱情感的影响，无论把最高权力寄托在少数富人、多数平民还是一个最优秀的公民身上都有失公正，所以最好是把权力寄托给法律。其次，因多数人的集体智慧高于少数贤良的智慧，多数平民的掌权是可取的。即便如此，最终的裁决权应取决于正式的法律，并且法律是否公正取决于其所依托的政体。再次，贡献与所得成比例即为政治的善，一个至善的城邦在选择者的时候应依次考虑德行、门第、财富状况等因素。最后，贡献的构成因素有德性、门第、财富、和多数的优势，平民政体下多数的优势是个重要因素，但更要考虑平民政体会以防止僭主制出现为由对德行才能优异者进行放逐。

对上段最后一个问题的探讨引出亚里士多德对五种君主制的比较，特别是对全权君主制他提出两个重要问题：一是终身任职的统帅对城邦是否有利；二是一人独揽大权对城邦是否有利。亚里士多将前一个疑问归入法律问题进行搁置。对第二个疑问“我们的研究‘从最优秀的一个人和最良好的法律相比，哪一个进行统治更为有利？’这一问题着手。”〔8〕简单地讲就是城邦治理应采取人治还是法治的问题。

（二）法治选择及其要求

“毕达哥拉斯认为，人治不如法治。”〔9〕柏拉图也在其“第二等好的理想国”中以法律能够超越人性之不足为由提出了法治主张。亚里士多德也以人无法克服情感因素为据主张法治。

1.法治的必然选择

对于法治的选择，亚里士多德是从城邦治理的法律规定之常规事务和法律所不及的紧急事务两个方面分析的。首先，对于常规事务，法律应制定一些普遍的规则，而这些规则是应该存在统治者的头脑之中的。统治者按照排除情感因素的法律去处理常规事务要比受情感支配的统治者的统治要强得多。因为亚里士多德断定人带有兽性的欲望，这使得即便是最优秀的人也会发生执政的偏差。其次，对于所未涉及的事务，法律可能因不能做出裁决或不能做出正确的裁决而失去效用，这就需要发挥人的主观能动性去解决问题。由此，我们又回到了前面的讨论――这个主观能动性是交给公民大会还是交给一个最优秀的人。亚里士多德指出，按照城邦制度，应把这个权力交给公民大会，让他们充分行使审议的权力并对特殊事务作出裁决。再次，如果把特殊事务的裁决权交给一个人，就是要回到君主制政体上去。而君主政体会从三个方面堕落：第一，君主制中德才出众者增多会增加他们争夺公共权力的欲望，并以夺取的公共权力去侵占公共产，由此使君主制堕落为最坏的僭主制。第二，君主无法保证其候选的继任者中必然存在一位德行才能最优秀的人，但由于人的本性，王位仍会传于其子孙。第三，为了保障君主统治往往会为君主安排一队侍卫，他可以依据侍卫势力维护法律统治，但他同样可以依据侍卫势力清除异己从而堕落为僭主。因此，“依法为治比个人为治更为可取……即使由个人统治更好，这些统治者也应该成为法律的捍卫者和监护人。”〔10〕除此之外，亚里士多德提出重视法律精神的作用。某种情况下，法律虽然不能对具体事例作出判决，但是好的法律会教导掌权者严格遵照法律的精神去处理法律未加规定的事务。同时，法律还允许公民根据执政的经验去修补现行法规的不足并使其臻于完善。因此，法律被看作排除了绝望的神与理智之声。

2.法治要求

在亚里士多德的法治理念中包含了对法律及最优政体寄托。

首先，作为法治前提的法律必须满足两个条件：一是符合正义；二是正式公布且获得大家的认可。第一个条件要求法律必须是符合正义的良法。法的基础是正义，正义基础上的法是保障人们过优良生活的根本。城邦正义对法律的要求包含法律必须是为公共利益而不是某一人或某一等级所定、法律必须保证公民的自由、法律必须促进公民优良生活的实现。第二个条件要求法律必须具有权威，因为法律只有获得所有人的服从才能实行法治。

其次，法治还与政体相关。亚里士多德主张政治学不仅要研究理想政体，更要研究现实中最适合城邦的一般可行的最优政体，而法律要与这种政体相适应。亚里士多德通过理想与现实的比照得出最优政体是一种改进型的共和政体，一方面因为在他看来由于无法摆脱传位于子孙的私心以及无法保证子孙才德这两个方面使得最理想的君主政体成为虚幻；另一方面，次之理想的贵族政体因无法调和贫富两方的利益而使其自身限于无尽的动荡。作为亚里士多德式的最优政体，改进型共和政体应具备以下几个要素：第一，体现正义的权力分配制度；第二，中产阶级执政调和贫富两极对立，实现和谐的阶级关系；第三，秉持法治的治理精神，贯彻中庸之道的治理原则；第四，产业私有而财物共用的的财产制度；第五，充分实现灵魂诸善、身体诸善与外物诸善的幸福公民生活；第六，依照法治精神实施公民教育。

依据上文，亚里士多德在承认公民个体差异的基础上捍卫了公民的民利，在政体比较的探讨中推延出法治的城邦治理理念。除却其城邦时代的局限性，亚里士多德开启了西方公民权以及法治思想的源流。

〔参 考 文 献〕

〔1〕亚里士多德.政治学〔M〕.北京：中国社会科学出版社，2009：44.

〔2〕李龙海.亚里士多德政治思想研究〔M〕.北京：中国社会科学出版社，2013：40.

〔3〕亚里士多德.政治学〔M〕.北京：中国社会科学出版社，2009：89.

〔4〕亚里士多德.政治学〔M〕.北京：中国社会科学出版社，2009：89―90.

〔5〕亚里士多德.政治学〔M〕.北京：中国社会科学出版社，2009：92.

〔6〕亚里士多德.政治学〔M〕.北京：中国社会科学出版社，2009：90.

〔7〕亚里士多德.政治学〔M〕.北京：中国社会科学出版社，2009：105.

篇8

一、信守契约

信守契约是契约信仰的首要原则。信守契约是社会低成本流畅运行的基础。在一个人数众多而又流动的社会里，人们有必要信守契约，信守契约使社会关系参与各方良性互动、和谐相处，从而极大降低了社会运行成本，并且使社会运行更加流畅。契约信仰是社会成员对契约发自内心的敬畏与自觉，从这点来说，契约信仰比亚氏的“已制定的法律获得普遍服从”更进一步。已制定的法律获得普遍服从是一种守法状态，这种状态的获得可以是归因于社会成员内心自觉，也可以归因于外在强制。从法治的精神角度来看，信守契约应该是全体社会成员发自内心自觉，至少大多数社会成员具有这种自觉。

信守契约也是民主社会的基石。法治的基础是民主，谈法治的精神必然离不开对民主与契约关系的厘定。民主是一种社会运行机制，是形成共识或者说是形成契约的过程，也是契约形成的状态。民主可以极大限度的调动社会力量，是社会良性运行的保障。考察古希腊民主和近现代民主，我们可以看出，民主社会的形态是各异的，但是抽取民主社会的共同的质，我们清晰的看出，民主社会的共同特征是对契约的信守。人类天生具有参与自觉和责任，民主满足了社会公众参与自觉，同时唤醒了社会公众对责任的承担。这种参与自觉的满足和责任的承担就使社会公众的主体地位得到体现，当社会公众的主体地位得到满足和尊重时，他们的自觉性也就越得到充分的体现，就会形成对规则信仰。

二、契约公正

作为社会成员共同遵守的契约必须具有公正内核。也就是亚氏所说大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。法治是良法之治，一个不具有公正内核的恶法不应该得到遵守，因为遵守恶法而违反人性良心的行为仍然要受到法律的制裁才是符合法治精神的。关于这一点我们可以从一个判例中获得启示。在柏林墙被推倒之前2年，一位东德青年试图攀越柏林墙逃往西德，守卫柏林墙的东德士兵用枪瞄准并射杀了该偷越者。按照东德法律该名士兵是履行职责，并无不当，甚至应该给与奖励。两年后，柏林墙被推倒，该名士兵受到了审判，他的辩护律师给士兵做了无罪辩护，辩称该名士兵仅仅是执行命令而已，是在履行自己的职责，是忠于职守，否则就构成渎职。所以指控士兵有罪是不合理的，也是没有法律依据的。但是审判案件的法官指出：作为警察，不执行上级命令是有罪的，但是打不准是没有罪的。士兵在恶法和良知之间应该将良知作为首要选项，也就是说士兵具有选择将枪口抬高一厘米的权利。这个案例清楚地告诉我们，法治的内核是公正，或者说是正义，缺乏公正（或正义）内核的法律是无效的。缺乏公正内核的契约更加难以获得信仰的力量，可以说是契约公正赋予契约信仰以生命力，契约信仰是源自社会公众对于契约公正的的信任与追求。契约公正是契约信仰的第二原则。

三、契约自由

如前所述，亚里士多德的法治是良法之治。他将良法的判断标准与政体等同，认为凡是正宗政体制定的法律就是良法，凡是变态政体制定的法律就是恶法。这种看法确实有一定道理，因为法律总是和国家的政体相适应，一个变态政体不可能能制定出全面保护人民自由的法律。但是也必须承认，良好的政体也并不必然决定其制定出来都是良法。良法是一个复杂的价值判断，法学家、思想家们争论了上千年。如何确保法律具有正义内核也是千古难题。实体的公正我们往往不能期待通过定义公正的含义来解决，那样往往会落入循环定义的逻辑错误中。实体公正的取得有时恰好是通过程序的方式来获得的。

契约公正的获得需要一个能最大限度体现和确认契约公正的程序机制，这个机制就是契约自由。契约自由是社会成员共同制定契约，在契约制定的过程中，参与者都是意志自由的，可以通过投票表达弃权、同意或反对，通过这样自由投票机制使契约尽可能满足大多数人的意志。自由投票不能保证契约当然获得公正内核，但是却是我们现在所知的不是太坏，或者说还没有比它更好的方法。契约自由作为契约信仰的第三个原则，契约自由本身并不能保证契约必然具有公正的内核，但是他能以看得见的方式证明契约公正的存在。换句话说，契约自由能够使社会公众感觉到他们共同认同的公正的存在，将契约公正的实体正义寓于契约自由的程序中。契约自由本质上是反对权力者高高在上、自以为是的，也因此使契约获得信仰力量的另一个理由。  

信守契约、契约公正和契约自由使契约获得社会公众信赖和服从的基础，并最终形成契约信仰的力量，正是这种契约信仰构成了法治的精神。建设法治社会，必须在社会中形成契约信仰。

篇9

关键词：法治；价值追求；人文关怀

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2011）01-0237-01

法治概念从西方文化中发展而来，其对世界各国的影响深远。如今普遍于社会思潮中的法治的观念多以西方文化为阐述的背景。我国也提出“依法治国”的方略，但是在我国这样法制并不健全的国家要实现“法治”仍然是任重而道远的。从理论上来讲，除了理清法治的构造，法治的特征，法治的条件之外，还应注重对法治的价值追求的探索。只有认清治国中所要追求的价值目标，才能更好的采用治国方略。

价值是现代西方政治学理论和法学理论中经常使用的概念，通常解释为“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身……价值反映的是每个人所需求的东西或人们心中关于美好的和正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念。价值是内在的主观概念，它所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”任何人类的造物都是人类一定价值的载体，法治也不例外，总是凝聚着人类对国家、社会的愿望，以及对自己的生活境遇和生活质量改变的希求。在人类寄予法治的所有愿望中，获得自由和权利处于核心位置。

1 法治的含义

其实在西方的法律思想史和法学史上，直接定义法治的并不多见。因为法治本身就是一个历史的范畴，它是随着人类文明的发展而发展的，并不是恒久不变的。所以对其做一个统一的定义是不可能的。而且各国政治经济发展的水平也不相同，不可能有同一语境下的法治概念，但法治本身的根本性质和价值追求却是一样重要的。

笔者认为，法治也就是“法的统治”，是指统治阶级按照民主原则把国家事物法律化、制度化，并严格依法进行管理的一种治国理论、制度体系和运行状态。其核心内容是：依法治理国家，法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。

2 法治的发展

在中国古代，几乎与亚里士多德提出法治含义的同一时期，先秦法家也提出了”以法治国”的主张。但法家这一主张主要是针对中国当时儒家的“礼治”、“德治”而提出，并没有将其视为“法治”。

在西方，“法治”这一术语最早由古希腊雅典“七贤”之一的毕达库斯提出。柏拉图在晚年意识到法律的作用明确提出了法治国的方案。柏拉图之后，其学生亚里士多德明确主张“法治应当优先于一人之治”，他说：“法治应当包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应当是制定得良好的法律。”可以说，亚里士多德最早对法治的内涵作出了精致而完美的解释。以至于后来西方文明的发展进程中，西方学者对法治的理解都或多或少的受到了亚里士多德的影响。直到今天人们在探讨法治的时候，仍然将“法律获得普遍的服从”和“良法”作为法治的应有之义。

法治的发展历程其实也是人类文明和法理念的发展历程。随着人类文明的进步和人类对自身关怀的增加，法律的作用不断增强，于是法治的概念产生并得到较好的发展。但是，在亚里士多德时代以及以后的时代里，人们更多的仍然将法治视为统治者实施更好统治以维护社会秩序的工具，人们对法的遵守更多的是处于一种被动的状态，即慑于法的威力而被动遵守法律。而中国先秦法家所提出的“以法治国”更是一种工具性的概念。如今，各国学者在吸收亚里士多德关于法治的经典含义的同时，也开始探询法治更为根本的东西，也即法治所要达到的价值目标。

3 法治的价值追求

伴随着人类文明发展人们对法律的认识也更为深刻。从文艺复兴对人的本质、尊严、个性、自由的发现和肯定，从资产阶级革命提出的天赋人权、自由、平等的口号以来，人们不再束缚于君主的强权政治与特权之下。这种人文精神孕育了法治的心理、观念和思想。法律至上已经成为一种公认的法治构成要素。法律至上是亚里士多德时代以来人类一直致力追求的状态。亚里士多德所谓的“法律获得普遍的服从”也即法律至上的另一种表达方式。

从法律获得普遍服从的角度来讲，法律至上应该是两个方面的。一个方面是统治者服从法律，在如今的国家形态下，即政府及管理者服从法律；另一个方面则是人民服从法律。如果没有政府及管理者对法律的服从，而这种法律也不能称其为是至上的法律。法律至上并非是法便至上，笔者赞成“恶法非法”论，推崇亚里士多德的“良法之治”。法律的制定本身就是反映社会发展规律的过程，因此法律不能违背客观规律。法律至上最重要的是保证法律高于权力。统治机构既是制定法律的权威也是执行法律的权威，因此在法治国中，统治机构的权力一定要受到法律的制约，法律应该是最高权威而非统治机构。即政府的权力应是有限的，行政权力不能超越法律而干涉人民的生活。统治机构代表着权力，虽然法律经由这种权力而产生并具有强制力，但是这种权力在赋予法律以强制力以后也应该服从于这种法律的强制力，否则法律的强制力便是不完整的，也谈不上进行法治。

法律的出现本身是为了人类社会的有序发展，因此法律应该是以人为本的。法治的最根本价值则该是人文关怀，即对人类本身的关怀。而人文关怀中最核心的内容便是人文精神，它是人文关怀的直接表象，并且从文艺复兴时代开始，人文精神便占据着各国思想家思考的一部分。有学者将人文精神的要点概括为：

（1）重视终极追求，执着探求超越现实的理想世界和思想人格。

（2）高扬人的价值，否定神和神学对人的束缚。

（3）追求人自身的完善和理想的实现，在肯定人欲的合理，反对禁欲主义的同时，亦反对人性在物欲中湮没。

（4）谋求个性解放，建立人际间的自由、平等关系，实现自身价值，反对宗法等级关系及与其相应的意识形态束缚。

（5）坚持理性，反对迷信、盲从和认识领域的强制服从。

根据早期自然法思想，法即代表着公平正义，是人类的永恒追求。从文艺复兴到资产阶级革命再到现今的以人为本，人类对自身的关怀不断增加，而这种关怀更是体现在法律的制定以及实施中。从根本上来讲，法律始终是维护社会秩序的工具，也是实现人的价值的工具，而人才是最终极的目标与关怀。人类所追求的自由、公平、正义、权利，都需要由法律来加以规定，从而赋予了宪法以最高的权威，因为宪法是这些人类基本权利的载体。可见人类其实是用法律来实现对自己的终极关怀的。

法治并不是单纯治人，是法所反映的人类人文精神的需要。在法治建构中，人并非法的对立面，人永远是目的，法永远是人的方式和手段。当法律的制定和运作的全过程反映人类人文精神的需要时，法律的至上性便成为这种人类自身发展的必要条件。只有法律成为最高权威，才能保证人类的基本权利不被践踏，也才能保证人类得以实现对自身的关怀。因此，从法治所要实现的本质目标上来看，都是为了使人类获得更为根本性的发展，而人文关怀便成其为法治的本质性的价值追求。法总是体现一定自由，而以法铸造而成的法治，自由又无疑是它永恒的主题。所以法治无论是从制度方面还是从精神方面而言，自由既是它产生的根源，又是它始终关怀的目标。

纵观人类社会文明发展的历程，如果说法治作为社会文明中的成果，是人类对自己生存方式的一种理性选择，那么法治除经济因素外，人文关怀是其重要的精神动力。法治并非单纯的规则之治，更多应将其视为一个价值判断的过程，这样也才能克服法律规则本身的僵化与死板。由于法治内在的本质的价值是人文关怀，则法治所反映出来的法律规则便必须成为至上的，这样才能促进人类自身的发展，也使法治得以实现。当法律至上以人文关怀为背景时，也便成为一个灵活的而表征着所有善的正义的法。只有确定了法治的价值追求，才能使法治化的道路向着明确而光明的方向前进。因而法治，无论作为一种制度方式，还是作为信念存在都是自我完善的需要，从根本上说都是对人类的一种关怀方式。

参考文献

［1］L.亨金.权利时代［M］.北京：知识出版社,1997.

篇10

中国传统法观念的形成有其特有的制度性和思想性基础，它是伴随着中国所特有的制度结构和思想观念而逐渐形成的。观念一经形成就会长久地支配人们的行为，只要整个国家的制度环境和社会结构不发生根本性的变化，固有的法观念将始终留在人们的记忆中。因此，有人给中国的传统法观念作出了一个定义：“在中国数千年历史上形成的，具有独特体系的，占统治地位从而对整个法律实践活动具有指导作用的一种观念”。

1中国传统法观念形成的制度性基础

1．1以农业生产为主的自然经济

从整体上看，中国的封建社会一直是农耕社会，以自然经济为经济基础。自然经济有其特点：首先，农业生产活动有其自身的规律性，在很大程度上它依赖的是对天时节气的准确把握，并且这种对时令的摸索、耕作技术的总结等需要长时间的积累和传递过程。其次，农业生产的季节性很强，生产本身的特点要求人们在极短的时间把所有劳动人口都集中起来，统一支配。第三，农业生产受自然环境的影响很大。最后，农业社会的生产力低下，粮食就成为最重要的财富，积蓄粮食就是积累财富。这一切决定了自然经济的内在、封闭的特性。

1．2宗法家族的社会组织结构

传统社会的组织结构是宗法社会。“宗法”，即以血缘为纽带调整家族内部关系，维护家长、族长的统治地位和世袭特权的行为规范。这样在整个社会上就形成了以血缘为纽带的树状枝权的宗法式的社会图景。与宗法制紧密相连的分封制也是按宗法关系进行的。“宗法血缘纽带已获得空前的社会价值，它是划分统治与被统治阶级，在统治阶级内部实行权力再分配的标准”。这种宗法社会组织结构一直贯穿于整个封建时间，并影响着人们的社会角色与权利分配。

1．3封建君主专制政体

“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”。这是封建君主专制政体的最好诠释。自秦以来，中国就建立了中央集权的君主专制政体。秦统一六国奠定了中国封建时期大一统的格局，也奠定了封建的君主专制制度。有学者将君主专制政体的内涵概括为：(1)君主的终身制和世袭制；(2)君主地位至高无上；(3)君主独揽国家权力。前两项非君主专制政体所独有，而真正体现出君主专制政体的就在于君权不受法律制约，不对任何机构负责，不受任何机构和权力的合法反对与制约监督。

自然经济、宗法社会和专制政体作为中国传统法观念产生的制度基础，三者是相辅相成具有内在的联系。以农业生产为主的自然经济自然会产生宗法的社会结构，而自然经济和宗法社会又必然导致专制政体的出现。所有行之有效的行政行为、法律制度、道德教化等等，都从不同方向将个人固定在土地上，束缚在家族中，把个人融化在农业生产过程里，并把个人镶嵌在宗法血缘的网络间。在这样的土壤中生长起来的中国传统法观念必然是压抑人、束缚人的，必然是义务多余权利，必然是集体本位高于个人本位，官本位大于权利本位的。

2中国传统法观念形成的思想性基础

与自然经济、宗法组织结构、专制政体制度性基础相对的是传统法观念的思想性基础。这种思想性基础是对制度性基础的总结、抽象，从而形成了影响人们的法的看法的思想系统。如儒教思想、法家的法治思想等，这些思想在传统上形成了完整的理论体系并深深的影响着人们的法观念。

2．1儒教意识形态与蔑视法的思想

儒教思想在我国两千多年的封建时期一直占据着主导的地位。儒家思想涉及的方面很多，但主要是围绕着宗法社会的组织结构来进行展开的，由于他重视道德的教化作用，主张贤人治国，因此产生了重人治轻法治的思想。《礼记·中庸》记载：鲁哀公问政于孔子，孔子说：“为政在人”，“其人存，则其政举，其人亡，则其政息。”认为国家的治乱，全系于当权者是否贤明，而不在于法律制度的好坏和有无。并且，孔子所说的“为政在人”的“人”，并不是指一般的人。他说：“民可使由之，不可使知之”。显然，孔子的心目中能够为政的人是那些具有贤能的统治者，而不是一般的无知的“小人”，他们只能作为被统治者。他还说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。用政令和刑罚这种强制手段来治民，只能使人民暂时免于犯罪，却不能使人民感到犯罪可耻；只有以礼德为治，才能使人民有羞耻之心，而从内心归服。这说明虽然儒家思想并没有完全忽视法律的作用，但法律与道德教化相比只不过是次要的手段。从以上两个方面可以看出，孔子不仅把当权者个人置于“法”之上，而且也把礼德置于“法”之上。

在孔子之后，随着社会生活和学术思想的变化，儒家法律传统也发生某些局部的修正和总体的完善。孟子是孔子学术的继承人，此外他还提出了“人性善”的理论，这则进一步为实施教化提供了依据。苟子虽然也是儒家的代表人物，但他的思想已经跨出了儒家思想的原有领域。他的主要贡献是提出儒法合流、礼法统一的理论，并且在“人治”理论方面别有建树。董仲舒是研究公羊学的大儒，他继承了儒法合流的苟子的学说，并采纳了阴阳五刑的神秘理论，缔造了封建正统法律思想的基础。朱熹是南宋理学的集大成者，他的贡献是在董仲舒思想体系的基础上，吸收了佛教、道教的某些思想因素，完成了儒家法律思想的哲理化。

在儒教的思想体系中，孔子和孟子是排斥“以法治国”的“法治”，强调统治者个人素质的优劣和道德教化的重要作用。苟子以及董仲舒、朱熹虽然都坚持“法治”，但他们不是在一般意义上坚持法家的“法治”，而只是坚持中央集权的君主专制政体，同时主张用法律和刑罚来维护“德治”、“礼治”。因此从整体上看，儒家对法律的态度是蔑视的，法律这种工具性的作用远远比不上道德教化的精神追求上的意义。

2．2“法治”：法观念的初醒