网络软的认定模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇网络软的认定，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

2008年10月15日微软正式宣布，从2008年10月20日开始推出“黑屏”反盗版措施。根据微软所发的公告，这次行动将会针对Windows XP和OfficeXP、Office2003和Office2007套件的全部用户来展开。

从10月20日零时起，“今天你黑屏了吗？”一时间成为国内网友讨论最多的话题。法律学者纷纷对其口诛笔伐，民间软件作者踊跃献出破解软件和避开黑屏的方法不下20多种，更有杀毒软件厂商“顶风”推出破解微软黑屏的软件，希望以此打响自己产品及企业的知名度。

在中国媒体和网络的连续轰炸中，10月23日，微软终以官方公开信的形式回应了各界的质疑。

而这封公开信刚一露面便激起千层浪，人们纷纷揣测:“微软开始收网了。”

10月27日在“2008年国际版权论坛”上，新闻出版总署副署长、国家版权局副局长阎晓宏就“微软黑屏”事件作出了中国官方的首次正面回应。

“这次黑屏事件的行动是由微软发起的，其行动应当合法化”。阎晓宏告诉媒体，国家版权局很关注此事，也关注各方面的反应，同时也了解了微软的相关情况。他表示，维权的措施需要恰当，“不应过分”。

微软的“黑屏”计划在中国似乎面临巨大的法律风险挑战。但在微软谨慎的“你可能是软件盗版的受害者”提示语背后，已经暗含了微软作为全球知名企业，特有的法律风险防范意识，其采取的法律风险规避措施更值得中国企业借鉴。

他说：凡是没通过验证的用户，微软就指责我们使用的是盗版软件，不是还有20%的正版用户也没通过验证吗？这不是侵犯用户的名誉权吗？

我说：首先，鉴于软件认证过程中可能出现的技术故障，盗版软件认定的复杂性，微软没有肯定“未通过其认证的用户就是软件盗版的受害者”，而选择了“可能是”的谨慎用语，避免了因错误确定用户使用的软件为盗版软件可能构成侵犯用户名誉权的法律风险。

其次，微软的本次认证启动的是Windows XP专业版和Office软件，其中商业用户未经许可擅自复制用于其商业经营，属于商业性使用，本身就不符合《著作权法》和《计算机软件保护条例》规定的合理使用，已经涉嫌侵犯微软的软件著作权。但微软并没有直接认定使用盗版的商业用户为“侵权者”，而采用了“受害者”的措辞，避免了因错误认定用户为“侵权者”而带来的侵犯用户名誉权的法律风险。

他说：微软如此轻松地潜入别人电脑，万一收集用户的姓名或任何个人信息怎么办？这和“黑客”有什么区别？

我说：针对黑屏计划在网络环境下，可能出现的收集和披露用户个人信息，而侵犯用户隐私权的情况，微软的黑屏计划采用“自愿验证”的方式。微软针对可能出现的黑屏现象作出充分说明，与强制性安装到用户电脑中的其他的“流氓软件”不同，由用户自行决定是否安装并进行验证，不属于未经许可侵入用户电脑的非法侵入“黑客”行为，不符合“非法侵入计算机系统罪”的“未经许可的非法侵入”犯罪构成。

而且，微软在随后的《关于Windows和Office正版增值计划致用户的公开信》中明确承诺“该计划不会以任何形式收集用户的姓名、电子邮件地址，或任何其他可用于识别用户身份的个人信息”，消除了“黑屏”计划可能因收集和披露用户个人信息而侵犯用户隐私权的法律风险。

他说：每隔一小时就黑屏一次不是干扰用户的正常使用吗？微软侵犯了我的电脑所有权，软件财产权。

我说：未通过验证的用户会出现黑屏和“盗版”的提示，在用户可预见和同意的前提下出现的，且并不影响用户正常使用。

同时，用户可以采用将Windows系统的自动更新选项关闭，不下载安装验证程序等措施予以解除。由于用户（或“受害人”）使用的盗版软件，并不具有合法的所有权，即便出现“黑屏”和提示干扰行为，也经过用户（或“受害人”）同意，并不构成侵犯用户的软件财产权。

此外，微软并没有破坏电脑硬件，更不构成侵犯用户电脑所有权。同时，“黑屏”计划除修改盗版软件外并没有修改电脑其他软件信息，也不因修改用户其他软件的而构成侵犯著作权行为。更不符合“破坏计算机信息系统罪”的“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”的犯罪构成。

篇2

网络专利，指针对网络技术和产品而申请的专利，通常，所有与网络尤其是互联网相关的技术获得的专利都可以称为网络专利，比如即时通信、电子邮件、数据传输、下载（P2P）、网络音视频、网络存储、网络游戏、社区、电子商务、网络支付和网络安全等技术[1]。实践中，网络专利通常表现为软件专利与商业方法软件专利两类。

一、计算机软件专利

（一）美国计算机软件的专利保护

美国对于计算机软件的保护，经历了一个从争议、完全拒绝、开始放宽到开放保护的过程。20世纪60年代，软件产业最先在美国兴起，在产业经济的带动下，与之配套的与计算机软件相关的专利权保护措施的讨论也率先在美国开展，经过起步、发展与完善，美国对于网络专利的保护已处于世界领先水平，其对于网络专利认定态度的立法转变是通过系列判例体现的。美国最高法院针对计算机软件可否作为专利保护的问题所作出的第一个判决是戈特斯乔克诉本森（Gottschalk v.Benson）案，1952年的美国专利法第101条规定，“任何人发明或发现任何新颖和实用的工序、机器、产品，或合成物，或任何上述各项新颖和实用的改进，符合本法规定之条件与规定，均可取得专利权。”[2]本案争议焦点在于计算机程序发明是否属“工序”，USPTO认为，计算机软件属于纯粹的数学算法而将其明确排除在专利主题之外。在随后的帕克诉弗卢克（Parker v.Flook）案中，最高法院将问题焦点从“算法”或“数学公式”转向“数学公式的新颖特征”[3]，认可给予某些具有新颖和实用特征的计算机程序发明以专利保护，计算机软件自此不再一概被排除在专利主题之外。在80年代初期的戴蒙德诉迪(Dimond v.Diehr)案中，确立了整体判断原则，认为作为整体的计算机程序可作为“工序”取得专利权，不能以机器设备或工艺流程含有计算机软件为由否认其可专利性，若其作为整体能够产生专利法要求的功能则可被认定为专利主题。同一时期，通过本文对美国网络专利保护状况的梳理还提出“两步测试法”来判断软件的可专利性。至此，美国专利法为计算机软件正式开启了专利之门。20世纪90年代以来，美国对于计算机软件专利认定进一步放开，并于1996年颁布《计算机相关发明的审查指南》，USPTO认为，包含于软件中的数字算法虽然是一种“抽象思想”，但如果将这种数学算法应用于生产实践后能够产生“有用的、具体的、有形的结果”，该软件即可成为可专利主题[4]。至此，美国对于计算机软件专利保护在经历了一个从传统否定到开放保护的过程后，计算机软件的可专利性之争以软件本身最终成为专利法项下具有可专利性的法定主题之一的结论终场。

（二）中国计算机软件的专利保护

在我国作为大陆法系国家，不同时期的计算机软件的可专利性，均反映在我国的《专利法》与《专利审查指南》之中。《专利审查指南1980》中规定了3种可获专利的计算机软件，但其认定条件之苛刻使符合条件者寥寥无几，可以说，在1993年《专利法》之前，计算机软件在中国不具有可专利性。《专利审查指南1993》将计算机软件的专利授予条件大大放宽，其借鉴了美国的整体判断原则，明确了计算机软件与硬件相结合的可专利性，同时借鉴了美国的“两步测试法”，在肯定其是具有“技术效果”的“技术方案”后，再对其新颖性、创造性、实用性加以要求。《专利审查指南2010》规定，“涉及计算机程序的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则这种解决方案属于专利保护的客体。”[5]可见，目前我国对于计算机软件专利的认定标准关键在于其是否具有技术特征，可表述为：是否是为解决技术问题而利用技术手段，并获得技术效果。从以上规定来看，我国对于计算机软件专利审查标准虽然逐渐有所放宽，但立场较美国仍属保守。

二、商业方法软件专利

（一）美国商业方法软件的专利保护

商业方法软件是通过网络实现的，以软件形式表现的，由特定装置、特定应用软件和已有商业方法组合而成的用于管理或销售的技术方案。美国的商业方法软件经历了从拒绝专利保护到开放保护直至限制保护的三个时期。20世纪初的Checking Co.v.Lorrain Co.案确立了“商业方法除外原则”，否认了商业方法软件的可专利性。1994年的审查指南也明确将商业方法软件排除在专利主题之外。1998年的州街道银行与信托公司诉签记金融集团（State Street Bank & Trust Co.v.Signature Financial Group Inc.）案开启了美国商业方法软件专利保护之门，认为其只要能产生“有用的、具体的、有形的”结果，即可成为专利主题，此案中联邦巡回上诉法院否定了“商业方法除外原则”，并强调了商业方法软件的实用性特征在专利审核中的首要地位。1999年的AT&T Co.v.Excel Co.案中，联邦巡回上诉法院仅将实用性视为专利审查标准的做法引发了商业方法软件专利申请和授权的泛滥，导致大量“垃圾专利”的产生。直至2008年的比尔斯基（In re Bilski）案，CAFA以最高法院的“装置或转换测试法”代替“有用、具体和有形的结果”标准，提高了专利授权门槛，将纯粹的商业方法排除在专利主题之外，此后，美国对商业方法软件专利秉持限制保护的审慎态度。

（二）中国商业方法软件的专利保护

我国对于商业方法软件专利的保护是一个从完全排除到有限保护的过程。《专利法》第二十五条将“智力活动的规则和方法”排除在专利保护范围之外，这一阶段对于商业方法软件专利保护的歧视，源于中国软件产业的薄弱,电子商务也尚也处于起步阶段。在《专利审查指南2010》中，态度将逐渐放宽，明确了商业方法与技术的组合才是可授予专利的标的，同时表明，纯粹的商业方法描述是不可以被授予专利的。其认为商业方法能够被认为是一种技术方案是因为计算机软件赋予了商业方法以技术性。这就使其区别于纯粹的商业方法,突破了其属于智力活动的规则和方法的观念。至此，中国商业方法软件专利开启了限制性保护阶段。

三、中美网络专利比较之综述

通过上文对美国网络专利保护状况的梳理，我们可以看到，美国对于网络专利的保护已经过了从排除到开放的发展过程，并呈现放宽趋势，其关注焦点已从计算机软件和商业方法软件的可专利性的争论转移到具体的技术性审查标准的设定。我国软件产业兴起较晚，对网络专利保护的研究也刚刚起步，相对于美国较为完善的网络专利保护的司法判例，我国相关立法尚不完备，部分规定仍存空白，对于网络专利的争议也仅停留在对客体保护的合理范围的认定层面，而与实际操作相关的技术审查标准尚不明确。我国现阶段应转移重心于网络专利实质性审查标准的技术认定的问题上。尽快制定出合理可行的网络专利审查标准，逐渐放宽对网络专利的保护，逐步完善我国网络专利立法，才是我国在世界网络专利战中增强竞争实力的可行之道。但同时，鉴于美国因专利门槛的突然降低所带来的专利泛滥的负面后果，我们也应引以为鉴，立足于我国产业发展情况，对我国网络专利的授予施加较为严格的限制性条件，秉持更为稳健的专利政策，平衡个人利益、公共利益与国家利益。

参考文献:

[1]尹训宁.互联网企业加速网络专利“圈地”[N].中国知识产权报,2008-8-3,第九版.

[2]美国专利法第101条

篇3

云软作为在线客服领域领先品牌，依托技术创新和资源整合，为用户提供更高品质的移动互联网时代的服务体验和服务感受。

云软IMCC以即时通信技术为基础，实现了企业与客户会话信息的多通道互动交流。

云软IMCC集移动互联网即时通信技术应用之大成，基于对用户行为、需求、习惯的研究，为企业全网、全渠道、全端营销推广构建平台。云软IMCC引领了中国呼叫中心客户服务行业的发展趋势。

云软的主要服务

云软是公认的在线客服行业代表，拥有领先的呼叫中心、即时通信整合技术，其IMCC即时通信联络中心（Instant Messaging Contact Center）已经成为运营商、银行、证券等行业应用的典型代表和重要的技术核心组成部分。

云软即时通信联络中心（Instant Messaging Contact Center）以新一代互联网即时通信工具为基础，具有菜单/导航+智能机器人+人工混合服务三重服务方式，可对接客户的CRM系统，实现客户接入自动识别；IMCC可实时推送消费提醒，批量发送营销和客户关怀等信息；提供专业坐席管理和统计报表，为企业提供决策依据；IMCC可实现图形化流程配置，具有LBS服务、语音识别、支付订购功能，为企业灵活开展营销推广业务。

云软下一代产品UCC基于移动互联网新型应用技术平台，提供包括企业微门户、客户关系管理系统、积分管理系统、客户营销推广系统等在内的互联网应用。UCC不仅是全渠道云客服平台，更是移动互联网的营销服务平台。

云软的技术优势

云软拥有最领先的即时通信软件接口开发技术，是国内领先的QQ/微信第三方开发公司之一。云软的核心技术包括：全SaaS化的云端服务，用户只需要注册账号，就能像拧开水龙头一样使用各种软件服务，用户无需进行任何产品升级和技术维护；电信级的分布式高性能消息平台，可以持续稳定地为亿级用户提供服务；具有可视化的流程设计引擎，用户可以灵活定制自己的业务；具有开放的应用接口，方便企业与自有系统对接集成；全面覆盖电话、微信、QQ、Webchat、APP、支付宝等多种信息沟通渠道，打通信息孤岛，实现资料信息互通；统一工作后台，用户只需登录一个网页，即可维护多个沟通渠道，客户信息管理简单；IMCC支持文字在线交流，同时支持语音在线交流；结合支付、营销、商城等模块，提供完整的商业解决方案，而不再是传统的单一客服。

云软的成长过程

2010年3月，云软公司成立，并首创基于中文即时通信的多渠道接入在线客服平台IMCC。

2010年8月，云软与中国电信集团开始合作。

2011年6月，云软获得双软企业称号。

2011年8月，中国电信集团与腾讯、云软联合签署合作协议，采用IMCC在全国范围内为用户统一提供在线客服。

2012年3月，腾讯与云软签署战略合作协议，协同IMCC产品开发。

2012年9月，招商银行信用卡中心引入IMCC，提供在线客服。

2013年1月，招商银行IMCC接入微信。

2013年10月，中国联通与民生银行引入IMCC。

2014年5月，云软推出IMCC的SaaS服务，首批用户包括戴尔电脑、洲际酒店等。

2014年7月，云软成立南京分公司，就近服务华东区客户。

2014年9月，云软获得国家高新技术企业认定。

2015年4月，云软获得前海鹏德移动互联网创业投资基金2000万元的A轮融资。

2015年8月，云软成立重庆子公司。

篇4

??初识你，缘于四十不惑论坛，我有时候总在想，可能有些缘分是天注定的吧，不然我怎么会跑到那里，又在那里认识了那么多的朋友，让朋友的牵挂与呵护一直陪伴我到现在。每每想起你，心里便是暖暖的，因为你和花花，或许成了论坛的另一个代名词一样。

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??还一直记得我们一起玩uc的情景，用一词来形容，那就是疯狂。整个下午，我们两个轮流唱歌，不管歌词记不记得，不管调准不准，就是那样尽情的去唱。好久没有那么畅快淋漓的去唱歌了，一曲曲歌中，仿佛又回到了最纯真的自己。曲罢，心也跟着轻松了起来。

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??那时，有你陪在身边的日子，我是幸福的。

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??那个时候，应该是我们接触最多的日子，每天就是开心的玩，开心的笑，有时候也窃窃私语，聊些闺中密事，恬淡自然轻松的日子，一天天在我们不经意的时候，悄然流走，一切的一切，都恍如昨日。

??

??在网络，我喜欢处一些能贴心的女孩子，因为我始终相信，女人和女人之间的那种感情，远比男女之间的恋情要走的更远些。还好在论坛，我有你，有画画，有，有容颜，是你们的陪伴与支持，让我可以坚强的一直走到了今天，在心最脆弱的时候，有了你们温软的话语，前行的道路便不再孤单。

??

??于你，于很多的朋友，有感动存于心，却，不善于去表白，就让这相守的温暖陪着我，在冰冷与虚幻的网络中，寻觅到一丝光亮，一路前行，一路把心珍藏。

??

??马上就是你的生日了，网络的生日，没有鲜花，没有掌声，没有不醉不归的聚会，但是虚幻的id后面都有一个真实的我们的存在，有的是我们对你的祝福，有的是我们对你说不完，道不尽的喜爱之情。

??

??相处这么久，我想我们之间早已是心意相通的，有些话不说，你会明白；有些情不表，你会感知。

??

??朋友，不需要日日相见，但是心底的那份牵挂，当你认定了是朋友的那刻起，便成为永远不会拭去的一道痕迹。

??

??有友如你，我心是微笑的；有友如你，我心是温暖的。

??

??情意缱绻两相知，我的心意你来读。

篇5

近年来，“傍名牌”现象逐渐从有形的商品和服务领域延伸到了网络文化产业，域名既是网络定位的技术手段，又具有商业标识的实践功能。随着互联网应用的不断普及，域名的商业价值也逐渐引起人们的重视。企业如何避免域名侵权?

开心网遭遇“双胞案”

记者从北京市第二中级人民法院了解到，开心网(省略)的所有者北京开心人信息技术有限公司正式向北京市第二中级人民法院提讼，状告千橡互联科技发展有限公司不正当竞争。诉状要求，千橡公司停止使用“开心网”及与“开心网”近似的名称作为网站名称，并公开赔礼道歉。法院已受理此案。

原告认为，被告千橡公司的网站名称、网络域名的主要部分、网站的服务功能、服务对象、服务内容均与“开心网(省略)”基本相同，而且其首页的设计风格也与原告的“开心网”极其相似，这种做法已经构成不正当竞争。

而千橡开心网方面发表声明，域名是千橡公司通过正常渠道合法拥有，对于此次被诉讼，千橡公司会积极应对，以维护公司正当的权益不受侵害，并保留追究相应方法律责任的权利。

业内人士认为，“真假开心网之争”一直是业内关注焦点，“千橡版开心网”开通后，被网民称为“最牛的盗版开心网”。两个“开心网”的同时存在，给许多用户带来了困扰。

2008年3月，开心人公司创立开心网省略，并以黑马之势迅速成为中国最受关注的社交网站。开心网的“双胞案”始于去年下半年。千橡公司CEO陈一舟看到“开心网”在短短半年时间内在中国社交类(SNS)网站中的异军突起，便在2008年10月花高价买下了kaixin.省略)相差无几的域名，开通名为开心网的网站，从界面到栏目设置与开心网省略如出一辙，还因为域名的优势，几乎可以以假乱真。

之前，开心网一直对千橡开心网的行为保持不评论状态。但是，近日来，用户对千橡开心网在推广过程中侵犯用户隐私、发送垃圾邮件问题大量投诉。在域名kaixin.省略)干橡不正当竞争一事，原告律师、北京柴傅律师事务所律师李云德表示：“我们认为，被告千橡公司的行为，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》当中规定的冒用知名商品特有名称的不正当竞争行为，是我国法律所禁止的。千橡公司的这种行为直接造成了网络用户的混淆、困扰、不便，甚至使正当利益受到侵害，很多用户和网民把被告千橡公司的某些做法当成是开心网所为，致使开心网和开心人公司的合法权益遭受巨大损害。”

李云德表示：“被告千橡公司将‘开心网’作为网站名称，直接导致网络用户的混淆，使被告千橡公司不费任何力气就取得了开心人公司(开心网运营公司)经过精心策划、辛勤劳动和开拓创新取得的品牌优势。”

5月20日晚，千橡开心网声明称：kaixin.省略，叫开心网是很自然的事情。

有律师认为，开心网案祸起“开心”和域名。“开心”是一个通用词语，以此作为网站名称本身就给别人留出了可乘之机。另外，让别人注册了更符合开心发音的更好记的域名，也是开心网的一个失误。对此，开心网方面表示，在开心网成立之前，域名Kaixin.省略，从而留下了隐患。

kaixin.省略域名，经过几年的经营和管理，该网站及其论坛在网民中具有较高的知名度及网民的认可度。19floor.省略域名于2005年注册备案，由王林阳开办和实际经营。两个域名中的字符串均为19floor，中文含义均为“19楼”；19floor.省略网站相同的论坛程序；在论坛栏目的设置上也基本相同，例如第一个栏目都是公告区，都有“拉风E派”、“时尚沙龙”、“孩子爸孩子妈聊天室”、“数码时代”等栏目；在基本色彩上都是绿色。由于域名和论坛设置的相似性，导致网民对两个论坛产生了误认。一审法院认定王林阳构成不正当竞争，判令其注销19floor.省略涉嫌域名侵权及不正当竞争。”孙红霞律师说。

另有律师分析认为，目前从粗浅的表面证据看，开心网的胜算也许更大一点儿，但是还要看举证的情况，因为现有相关不正当竞争法是对假冒知名产品做出规定，但是是否适用于SNS领域的开心网争议很大，索赔金额也需要进一步举证。

目前，争议的焦点在于谁拥有开心网的商标使用权。但是，由于开心网没有注册商标，没有明确的知识产权保护，因此不能依据商标法、著作权法来进行诉讼，所以不得不采用不正当竞争这样的理由提讼。而且，在商标法方面，国内规定申请后两年才能注册下来。而互联网企业往往半年一年就可以做起来，千橡开心网正是打了这个球。上海中汇律师事务所知识产权律师游云庭认为，kaixin001强行对手将面临三个不确定性因素：首先，开心001未必能获得“开心网”商标。商标的注册周期有3年左右，并且开心网这个名称的显著性不足，如果没有商标，开心001就不可能利用其独占性主张权利；其次，开心001不光是与开心网，与国内的其他类似网站，国外的facebok等都存在很大的类似性，无法从版权角度保护自己。实际上开心001自己都存在模仿其他网站的行为，一旦开心网向法院提供facebook等几个主流网站的结构，开心001很可能会非常尴尬；此外，在推广方式方面的指责也毫无道理，因为通过MSN、好友列表等进行推广并非是开心001的独创，早在开心001前已经有很多公司和产品开始利用类似渠道进行推广。

有法律人士认为，开心001其实只流行了2、3个月，并不属于知名品牌。此外，根据最高法院在4月颁布的关于知识产权执行意见的司法解释别强调，对新业务类型的业务模式，尤其是互联网，应当鼓励去竞争，不能沿用传统模式，不轻易将新业务领域认定为不正当竞争。

域名保护应列入企业公司战略

孙红霞律师表示，域名是重要无形资产和战略品牌资产，域名保护应列入企业公司战略。孙红霞认为，开心网域名遭抢注这样的事情不是个例，造成这种局面几方面都有责任。从商业角度来说，陈一舟购买省略域名，创办千橡开心网并不违规。但从开心网经营者的角度讲，创办公司时域名保护措施做得不够。

域名，是互联网上的一个企业或机构的名字，是在互联网上企业间相互联络的网络地址或称之为企业电子商标。一个企业如果想在互联网上出现，只有通过注册域名，才能在互联网里确立自己的一席之地。由于国际域名在全世界是统一注册的，因此在全世界范围内，如果一个域名被注册，其他任何机构都无权再注册相同的域名。所以，虽然域名是网络中的概念，但它已经具有类似于产品的商标和企业的标识物的作用。随着国际互联网在世界范围的蓬勃发展，网络的应用渗透到社会生活的各个方面，成为未来人们生活和工作的基本通信工具和媒介。大量的企业开始应用互联网络开展业务，由此开始了注册符合自己企业特征的网络域名。孙红霞认为，网络域名被称为“互联网上的门牌号”。域名是企业非常重要的标识，也是非常重要的知识产权。域名不再是技术问题，而是经营问题和法律问题，“其实如果企业希望购买域名，应该在企业成立之初就购买，这个阶段如果购买域名，几千块钱、几万块钱是有可能的。但是如果要等把企业品牌做大了你再去买域名，那就有可能需要上十万、上百万，也就是说，域名战略是企业经营必须考虑的问题。”

“域名不应只是技术工程师关心的事情，而应成为资本方或管理层重视的事情。”孙红霞建议企业管理者在企业推出新经营战略时就应该加强域名保护。特别是大企业，更应该做好企业域名保护工作。“例如如果企业发展战略是面向全球市场的，就应该先看看域名有没有在全球都给保护下来，在企业想去往的地区企业域名都应该覆盖到。不要给竞争对手留有余地。域名保护现在国外很多大企业做得很好。”她举微软的例子称，微软推新业务时，它对域名的战略是确定新业务之前先在全球把域名注册下来，或者是买下来。孙红霞称微软的聪明之处在于，新业务正式推出之后可以避免域名被抢注的情况发生，从而节约大量成本。对比国外企业，孙红霞认为国内企业在域名保护方面做得不够。而她认为，在互联网时代企业没有域名保护意识注定要吃亏。

篇6

随着信息网络技术的发展，计算机软件领域的搭售现象越来越常见，如QQ与QQ游戏、QQ音乐软件搭售，windows操作系统与IE浏览器等其他应用程序搭售。软件搭售能够提高企业效率、激励企业创新，但也存在限制、排除竞争对手，增加进入障碍，损害消费者利益等负面影响。对于滥用著作权进行技术型搭售以限制、排除竞争的行为，除了从著作权法上规制外，根本上还需从反垄断法上进行规制。

一、利用软件著作权实行技术型搭售的类型及影响

美国《知识产权许可的反托拉斯指南》指南指出，搭售是指“一方出售一种产品的协议，条件是购买人还要购买不同（或搭售的）的产品，或至少同意将不从任何其他供应商处购买该不同（或搭售的）产品”消费者需要购买的产品称为结卖品（tying good），被搭售产品称为搭卖品（tied good）。在知识产权领域，美国学界将搭售分为捆绑型搭售、合同型搭售、要求型搭售和技术型搭售四类。其中，技术型搭售在知识产权领域较常见，即指“通过技术实现商品之间的搭售”。

在软件领域的技术型搭售主要表现为利用技术措施的技术型搭售和利用程序代码的技术型搭售。《信息网络传播权保护条例》规定的技术措施是为保护著作权的措施，而现实中，也存在利用非保护著作权的技术措施而进行搭售，如“精雕诉奈凯案”中通过加密的技术措施将JDPaint软件和其雕刻机捆绑就属此例。

在软件领域合理地实施技术型搭售，能起到提高效率、保证质量、激励创新等积极作用。通过结卖品与搭卖品的搭售，满足消费者对同款软件不同的功能需求，同时提高软件性能，减少消费者自行寻找其他功能产品的成本。此外，将关联产品一同生产，可提高企业生产与配置效率，降低成本。企业通过搭售增加收入，可将更多资源投入到软件更新中，激励创新。但当权利人的搭售行为不正当的扩张了其权利时也会产生负面影响，甚至限制、排除市场竞争，在软件领域实行技术型搭售亦如此。

二、区分技术型搭售是否构成滥用软件著作权的标准

软件搭售效果具有双面性，若一律将软件搭售认定为违法行为而进行规制，可能损害消费者利益、阻碍社会进步。对此，应坚持合理原则，“要求分析垄断行为对竞争是否造成损害”。在微软垄断案中，尽管2003年时微软的操作系统占据了95%的市场份额，法院仍未据此直接认定微软搭售行为违法，而从其搭售目的及产生的后果判断，此即坚持了合理原则。软件著作权作为知识产权的一部分，专有性突出，权利人很可能因此在相关市场形成支配地位，但不能仅因此就认定搭售行为违法，应审查该行为是否“已经损害了竞争或明显具有损害竞争的可能”。在对软件技术型搭售进行分析时，应坚持合理原则优于本身违法原则，衡量搭售对创新的激励作用、对消费者利益的影响，对竞争的限制作用，分析企业实行搭售的目的及效果，做出综合判断。

此外，还需要切实可行的区分标准和认定要件。知识产权本质上仍属于私权，与有形物财产权相同，存在限制、排除竞争的可能，因而都应受到反垄断法的规制。在判断软件领域的技术型搭售是否构成滥用时，仍应从反垄断法规制搭售的一般要件出发：一为结卖品与搭卖品是两个独立产品，二为卖方在结卖品市场具有支配地位，三为搭售会严重限制甚至排除市场竞争。但又因为利用软件著作权实行技术型搭售与一般有型财产搭售相比的特殊性，故在具体认定中有一定特殊之处。

（一）搭卖品与结卖品是否为独立产品的认定

在一般有形物或服务的搭售中，消费者都能够依靠日常生活经验较容易地辨别是否为独立产品或服务。然而在软件领域，由于软件的专业性，以及消费者与生产者之间信息的不对称，依据一般观念较难认定两产品是否为独立产品，特别是在软件与插件的认定、操作系统与应用程序的认定方面。在微软垄断案中，微软辩称其IE浏览器已成为Windows操作系统的一部分，为不可分割的产品。但计算机操作系统仅包括进程管理、记忆空间管理、文件系统、网络通讯、安全机制、使用者界面、驱动程序七部分，浏览功能并非操作系统的基本功能。而且，从消费者角度看，不同消费者对软件功能的要求不同，将Windows操作系统与IE浏览器搭售不仅限制其他公司在浏览器市场的竞争，也满足不了消费者对软件功能多样化的需求，对消费者并无积极影响，也未达到创新的积极作用。可见，操作系统与浏览器是两个独立产品。

在软件领域，判断两产品为独立产品，可参考美国《垂直交易限制指南》提供的五方面条件：交易习惯、产品用途、交易双方认知、两种产品一起销售是否可降低成本，是否对交易双方都有好处及搭售企业是否分别标价。此外，应特别注意从技术创新角度考察整合进去的插件、应用程序是否已成为习惯认知中通用软件、操作系统的基本构成要件。若仅为简单的功能组合，则为独立可分的产品；若已成为通用软件、操作系统的组成部分，达到技术创新的目的，则应是为不可分割的产品。

（二）结卖品软件市场支配地位的认定

实践中反垄断法规制搭售行为的前提为企业在结卖品市场已形成市场支配地位，否则，消费者可以自主选择替代产品，从而不会达到限制、排除竞争的效果。即使消费者能够辨明不同软件的优劣，也因网络效应和锁定效应，替代软件的成本非常高。由于网络效应，消费者会选择周边消费群体使用的软件，而非从软件性能角度考虑，若更换软件，则会增加与原产品用户信息交流的困难。此时，消费者就被锁定在最先进入市场的软件中，即使出现性能较好的软件，也不愿更换。此种情况下，即使结卖品软件在相关市场未形成市场支配地位，消费者也大多被迫选择接受搭售，然而此种搭售并不在反垄断法规制范围内。

在英特尔公司与东进公司纠纷中，英特尔公司在销售语音卡的同时提供SR5.1.1的软件开发包，但英特尔公司《英特尔软件许可协议》要求消费者“只能将该项软件产品与自己的相关硬件产品结合起来进行使用，而不能将其与用户从第三方购买的硬件产品进行结合使用。”此时，则产生英特尔公司在销售软件的同时搭售其公司其他语音卡产品。由于SR5.1.1软件与语音卡一同销售，因而消费者往往难以分辨出SR5.1.1软件与语音卡是否为独立产品。而且，“从东进公司处购买NADK软件的用户，一般都已从英特尔公司处购买并使用过SR5.1.1软件”，已形成一定的使用习惯，若东进的软件无法与英特尔软件兼容，则消费者原先存储于SR5.1.1软件中的信息无法转换，给消费者带来不便和损失。然而在语音卡市场，还存在其他具有影响力的品牌，对英特尔产品市场支配地位的认定较困难。

传统反垄断法中“市场支配地位”更多的考虑结卖品企业相对于现实或潜在竞争企业的市场支配地位，对消费者弱势地位愈加明显，而民法将消费者与经营者置于平等地位保护，对消费者而言不利。此时，就需要作为“经济法”的《反垄断法》以消费者本位，对消费者进行特殊保护。而在软件领域，基于软件的特殊性，消费者弱势地位更突出，应更多考虑产品提供者相对于消费者的支配地位，充分保护消费者的利益。在软件领域技术型搭售的市场份额认定中，充分重视信息不对称及“消费者转换成本”在搭售中的影响，必要时，可适当降低市场份额标准。

（三）搭售是否会严重限制甚至排除市场竞争的认定

在判断搭售行为是否会严重限制甚至排除市场竞争时，通常考虑搭售对市场结构、福利分配、交易数量等因素的影响，但在分析利用软件著作权实行技术型搭售的行为时，更应注意限制、排除竞争和激励创新效果之间的衡量。软件著作权作为知识财产的特殊性，要求对利用软件著作权搭售时，更注重衡量搭售对激励创新和限制竞争的影响。

在精雕案中，法院认为原告精雕公司销售的精雕CNC雕刻系统通过为JDpaint软件设置特殊格式而排除其软件在其他厂商生产的雕刻机上使用，旨在实现软件与机床的捆绑销售。此案中，原告通过特殊格式实现软件与机械的搭售，并不能提高产品质量或使使用更加方便，仅仅是软件与机械的简单组合，并未达到科技创新的目的。不保护原告软件输出的Eng格式数据文件，可能会对原告精雕系统软件创新开发造成一定负面影响，但是该行为能降低用户对原告精雕系统软件的过度依赖，方便其他软件进入雕刻系统市场，从而实现该市场的充分竞争，促进该款软件的不断创新升级。因而，对原告产生的负面影响与对雕刻系统市场整体创新能力的增强相比，此种负面影响具备一定合理性。故法律对该种搭售行为不予保护。

三、对滥用软件著作权实行技术型搭售规制的立法建议

从立法角度看，由于我国《反垄断法》的规定较为抽象、笼统，司法实践中可操作性不强。故考虑制定反垄断法实施细则，利于法律的实施。从《反垄断法》相关法条可推定我国采用合理性原则对搭售行为进行认定，但笔者认为应在反垄断法实施细则中明确规定坚持“合理性原则”。其次，由于法条没有对“正当理由”进行规定，对此可以参考国家工商行政管理总局第54号令对“正当理由”规定，在反垄断法实施细则中将经营者是否基于自身正常经营活动及正常效益，行为对经济运行效益、社会公共利益及经济发展影响等作为“正当理由”的考量因素。此外，可以考虑在反垄断法实施细则规定从“两个产品是否为独立产品，经营者在结买品市场是否有市场支配地位，是否产生限制、排除竞争，是否损害消费者利益”角度认定。

在认定是两个产品是否为独立产品时，主要从是否是软件基础组成部分考虑，而对基础组成部分的考量，可以从软件基本功能、交易双方对基本功能的认识、交易习惯等方面考虑。实践中对市场份额的认定相对较为容易，且《反垄断法》对市场份额的认定做了较为详细的规定，故市场份额是认定市场支配地位的最主要因素之一。而对于市场份额没有达到法定标准的情况显得无力。通过上文分析可知，在对软件技术型搭售时要充分考虑消费者利益。故在结合搭售对消费者利益影响的前提下，可考虑必要时适当降低市场份额的认定标准。对消费者利益影响可以从消费者自由选择权、消费者使用其他产品与搭售产品时的成本对比，结卖品是否满足消费者所需功能角度分析。在损害结果认定中着重搭售在激励创新与限制竞争的利益权衡。实践中对创新激励作用的考量，可参考美国经济学家熊彼特关于创新的观点，即从新产品的开发，老产品的改造，新生产方式的采用等方面考虑。

参考文献：

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对于SP2来说，我曾经用一句“羡妒参半”来形容。我们一直期待微软在安全性方面的进步。

如果有人问:对SP2最为关注的是哪一点？我认为是执行保护的新机制。传统的堆栈溢出手段会因为这一新特性，难以像以往那样很容易地获得系统控制权，甚至用于编写蠕虫。这套体制对整个系统而言，一方面对感染式病毒的编写制造了更高的难度，但另一方面也严重地影响到现有的版权保护工具。

至于其它相关特性会产生怎样的影响，还有待于进一步观察。

SP2对微软的易用性传统是一种颠覆，默认打开的防火墙导致了多个网络软件不能正常运行。这对一贯认为默认配置才是最方便的微软来说，这种严厉的程度是前所未有的。

微软的防火墙也许不是最强大的，但可能是最高效的，因为只有他们自己最了解Windows的底层结构。这无疑也将会引发个人防火墙厂商的忧虑。虽然SP2的防火墙依然没有复杂完整的配置，并不像一个完整的防火墙产品，但却十分有效。那么,Zone Alarm、BlackICE这类“专业”的个人防火墙的命运如何，会是关注这个领域的人开始考虑的问题。

在我们眼中，微软的产品无论集成加密、IPSEC,还是包括XP中那个羞答答的防火墙，都非常低调。但笔者认为，自带一个默认就打开的防火墙就意义非凡了。很多人因此预见，微软捆绑反病毒软件的日子也不远了。毕竟，微软兼并反病毒企业GeCAD，不只是为了几个专杀工具。

然而，我们为什么不从另一个角度看问题呢？微软用IE对抗Netscape，就是为了IE能够卖钱吗？并非如此。我一直认为，微软认定那些装机量极大同时又使用户产生操作依赖的产品有操作系统化的可能。如果Netscape能做所有事情，那用户也许就不在乎底层是Windows还是Linux？

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中图分类号：DF521 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2014）02-0059-11

以云计算为代表的新兴技术领域呈现典型的网络化特征，在充分利用网络通信技术的基础上，为提高计算服务、拓展服务内容和范围解决了技术难题。从技术发展趋势来说，云计算是基于信息网络而提供新型的网络计算、数据存储和应用程序服务，是一整套通过网络通信连接起来的计算机资源。就技术特点而言，云计算具有网络化、分散性和跨国性的特点，改变了传统的软件服务。①目前，云计算已经成为专利诉讼争夺的焦点领域。②但是由于其具有的技术网络化特点，对于专利制度设计时所针对的传统技术形态形成冲击，特别是专利侵权行为分离化趋势明显、专利侵权跨境化情形增多以及举证责任倒置法律适用产生困难，给专利侵权判定带来的新问题，必须通过制度设计加以解决。

一、分离式专利侵权判定问题

（一）分离式专利侵权的构成和产生原因

分离式侵权，是指在方法专利权利要求中并非由单个主体全部实施所有的工艺和步骤，而是由多个相对独立的主体分别实施其中若干步骤的侵权行为。例如，某方法专利包含步骤甲、步骤乙和步骤丙，其中步骤甲和步骤丙由网络服务提供商实施，而步骤乙由该服务商的客户实施。从专利侵权判定的角度看，网络服务提供商和客户均未实施全部三个步骤，因此均不能判定其构成对方法专利权的侵犯。产生这种现象的原因可能是专利申请人为满足专利法对于申请文件的要求，特别是要求专利权利必须包含为实施发明创造技术方案不可或缺的必要技术特征（即所有必要的工艺步骤），否则不能授权。然而，为了满足专利法的该要求，加上专利申请人对于侵权判定标准中关于完成主体单一性要求的不了解，可能导致专利授权以后进行侵权诉讼时如果面对分离式行为，难以使其被认定为属于专利权保护范围，造成权利人处境尴尬。分离式侵权从形式要件来看可能并不构成侵权，但是从实质上侵害了专利权人的独占性市场利益，因此应当受到专利法的规制。

产生分离式侵权行为的原因包括技术原因和法律原因。首先，在技术原因方面，网络计算服务技术是根据客户需求提供的动态服务，因此强调技术实施的交互性，而服务提供商提供服务的过程与客户进行计算消费服务的过程是有机联系在一起的。因此，从技术实施过程来看，必然有客户参与到网络计算服务的具体步骤中来，而且要根据客户所提供的计算指令来提供有针对性的服务。而在网络软件服务和网络数据存储服务中，也必然要求客户实质性地参与到最终产品的制造过程中。而在客户参与的环节，网络服务提供商会提供明确而细致的指导，因此，客户是在服务提供商的指导之下完成其所需要参与的步骤的。既然有客户参与，就为网络化技术的分离式专利侵权行为提供了技术上的可能性，并且这种可能性随着网络通信和网络服务技术的发展有逐步扩大的趋势。

其次，在专利法律方面，既有专利权人申请专利要求撰写技巧问题，也有专利保护范围的法律认定出现僵化和缺乏灵活性的制度漏洞问题。其一，从专利申请人的角度来看，为了避免分裂侵权抗辩而采取的专利权利要求撰写策略可能会与专利法对清楚限定专利权要求保护范围的要求产生冲突，因此，在撰写云计算等网络化技术专利权时要注意采用合理的撰写策略以平衡两方面的风险。其二，从专利侵权判定所针对的假设性技术模型来看，技术网络化发展超出了传统专利法所设计的“一项专利对应一种产品”的技术发展模式，有可能让两个以上相互独立的主体共同参与到技术实施中来。网络通信技术让实施方法专利的指令发送更为便捷，普通的客户也能够通过点击鼠标而发出指令，能够方便地参与到技术实施过程中。而在专利侵权判定中，技术网络化使得全面覆盖原则难以对权利人构成有效保护，规避侵权可能变得更为容易，特别是云计算方法专利则更加难以得到执行和救济，因此，必须对分离式侵权行为进行特别规制。

（二）分离式专利侵权行为判定的困惑

对于分离式行为，要判定其构成直接侵权或者间接侵权均存在法律困境。就直接专利侵权判定而言，全面覆盖原则要求被控侵权人的技术实施行为包含系争专利的所有技术特征，对于方法专利而言，即必须完成所有技术步骤。全面覆盖原则适用的前提条件是落入专利保护范围的技术实施行为应当由单个主体完成，并且必须由其完成所有的专利权利要求所涵盖的步骤。如果将侵犯专利权的产品作为零部件由另一行为人制造另一产品的，可以认定为“共同侵权”，但条件是“被诉侵权人之间存在分工合作”，也就是其主观上必须有故意侵权的意思联络。

美国专利法对于直接侵权也采用类似的立场，该法第271条第（a）款对于直接侵权在行为主体数量方面的要求为单独主体。③对于方法专利而言，全面覆盖原则也是针对被控侵权人主体的单一性而言的。在2000年的Canton Bios Medical案中，④美国联邦巡回上诉法院认为：“多步骤方法专利的直接侵权判定要求行为人实施了专利方法的全部步骤”。因此，如果不能认定被控侵权人单独或者与具有共同侵权故意的其他主体共同实施了全部方法专利步骤，则不能构成直接侵权。

由于分离式侵权行为由多个主体完成，特别是要通过接受网络计算服务的客户完成部分专利权利要求当中所包含的步骤，然后再由网络服务提供商完成其余的步骤，因此，对于客户和服务提供商而言，都难以认定其构成直接侵权。专利权人能否直接援引作为一般民法的《侵权责任法》第8条和第12条要求其承担共同侵权责任呢？行为人的主观要件可能成为法律障碍。美国法院在专利共同侵权问题上的意见也有一个发展的过程。2006年On Demand案⑤曾采取比较宽松的“参与和复合标准（participation and combined action）”，即“如果侵权行为是由多个主体参与或者复合情况下完成的，则所有参与者均是共同侵权人并应当承担侵权责任”；“方法专利中的部分步骤由其他人实施不能免除侵权责任”，并且同样要求“各个参与者承担共同侵权责任”。尽管单个专利侵权行为在归责原则上采取无过错责任，但是并不意味着在共同侵权或者帮助权时也可以要求行为人承担无过错责任。“参与和复合标准”作为侵权判定标准在随后的BMC Resource等案件中被弃用。⑥共同侵权通常要求行为人具有侵权的故意，⑦而作为网络技术实施者，特别是服务提供商和客户之间是缺乏侵犯专利权的意思联络的，再加上作为专利侵权必须要具有《专利法》第11条规定的“生产经营的目的”，而作为接受网络服务的客户来说，其营利性目的是难以得到证明的。因此，对于网络技术实施者来说，不能认为具有认定其行为构成直接侵权的前景。

如果难以认定为直接侵权，还可以考虑通过间接侵权对于分离式侵权进行规制，但是仍存在法律上的障碍。其中重要的是，对于间接侵权而言，必须有直接侵权行为才能够认定。然而对于网络化技术而言，认定直接侵权行为本身就是比较困难的。在美国联邦巡回上诉法院2004年判决的Dynacore案中，⑧法院认为原告不能证明被告或者被告的客户构成了对系争专利的直接侵权，尽管被控间接侵权人的产品可能被用于直接侵权行为，但是也存在实质的非侵权商业化用途，因此，不能要求被告为“虚构的直接侵权行为”承担间接侵权责任。此外，被控间接侵权人要明确了解侵权行为的存在，在此情况下仍为其提供专利技术实质部件等帮助，才能够认定间接侵权存在。另外，间接侵权人所提供的产品必须除侵权用途以外，没有其他合理的商业用途。

（三）实质性直接侵权判定——联合侵权行为

由于根据传统专利侵权判定标准，云计算等网络化技术在认定直接或者间接专利侵权上存在困难，因此，必须克服专利法对于构成直接侵权行为在形式上的单个主体要求，转而对形式上属于多个主体但实质上属于单个主体的行为要求承担直接侵权责任。基于上述目的，为了寻找解决方案，美国法院通过近年来的一系列案例发展出“控制和管理标准（Control and Direct Test）”来对联合侵权行为进行法律规制，要求行为人在非传统侵权领域承担直接侵权责任。联合侵权行为类似于共同侵权，但是在证明主观故意比较困难的情况下，通过当事人之间的法律关系来认定其行为具有联合侵权的属性，并且为寻求专利保护确立法律依据。在确立该规则之前，联邦巡回上诉法院在Shields案中就认为，⑨如果专利方法不得不由除被告以外的第三人实施其中某个步骤，并且第三人是作为被告的人实施技术的，或者由被告向第三人提供技术指导，则可能认定有被告单独承担或者被告和第三人共同承担侵权责任。正式确立“控制和指导”原则是在联邦巡回法院2007年BMC Resources案，⑩并且在Muniaution案B11和2010年Akamai案B12中得到发展和澄清，使得该标准的适用范围和使用方式得到优化。

“控制与管理规则”的目标是要求被控侵权人为受其控制或者管理的其他当事人实施部分方法专利步骤的行为承担替代责任（vicarious liability），从而要求其承担直接侵权责任。适用该规则的前提是被控侵权人和其他当事人的单独行为均不构成直接侵权，否则无需适用该规则即可认定侵权行为成立。在此基础上，如果被控侵权人控制和指挥了整个方法专利的实施过程，特别是对于实施其中部分步骤的其他当事人的意志和行为具有控制能力，则需要对其整个实施行为负责。法院在BMC Resources案中认为，B13“如果被告对于整个方法专利实施过程进行‘控制或者指导’，以至于所有方法专利的工艺步骤的实施可以归因于被告”，则可以认为被告必须要“为其所控制的具体行为主体的行为承担替代责任”。

在适用标准方面，被控侵权人和其他技术实施者之间存在委托关系是满足“控制和管理”标准的关键要素。联邦巡回上诉法院在Akamai案中B14将认定的核心因素从具体的技术实施指导行为转变为考察被告和第三人之间法律关系，特别是是否具有委托关系。联邦最高法院在1984年Dixson案中，认定具有委托关系的标准是基于人代表委托人的利益并且受到委托人的控制而产生的信托关系（fiduciary relationship），B15并且对于双方当事人而言均同意存在委托关系才能够认定该关系成立，而只有委托方的意思表示是不够的。联合侵权行为当事人之间必须具有关系或者负有合同义务。值得注意的是，独立承包人（independent contractor）身份不足以排除委托身份的存在。同样在Akamai案中，法院根据普通法的一般原则认为，委托关系不仅包含信托关系，独立承包人也可能包括在内，只要根据其他环境因素认为存在委托关系即可。2007年Hudson案中，B16法院就根据法律习惯和传统作出这种认定。法院作出上述意见的依据是，形式上的独立承包人可能在实质上是负有信托义务的。

此外，合同义务也可能构成符合“控制和管理”标准的因素。如果双方当事人不具有委托法律关系，那么一方当事人对另一方负有的实施方法专利步骤的合同义务可能构成认定符合“控制和管理标准”的依据。在BMC Resource案中，法院曾经表示“当事人不能通过合同方式让第三人实施步骤的方式规避专利侵权责任”。当然，这种合同义务应当作狭义的理解，如果对于当事人来说有是否履行合同约定的方法专利步骤的选择权，则不能将其所享有的合同权利理解为合同义务。在Akamai案中，专利权人就认为被告Limelight公司提供了标准服务合同，因此对于Limelight的客户（即网络内容提供商）而言就有义务提供相应的内容并实施方法专利的部分步骤。但是，对于客户而言，只有在其决定使用Limelight公司所提供的网络数据传输服务后，才会实施标记等技术步骤，并且这种实施行为从性质来说是技术上的必要而非法律上的义务。对于其他网络技术服务的普通客户来说，由于其享有接受服务的权利，而不负有实施方法专利步骤的义务，因此也不能认为其具有合同义务，也不得认为客户的行为受到网络服务提供商的控制和指挥。法院在Muniaution案中就指出，当事人之间仅具有“长臂”商业交易关系（arm’s-length business transaction）不会引起任何一方承担直接侵权责任的问题。B17因此，要通过合同义务来认定当事人之间存在“控制和管理”关系必须是稳定的长期合同关系，而非基于偶然或随机因素而订立的合同关系。

二、跨境专利侵权行为判定问题

（一）技术跨境化引发专利侵权判定困境

技术网络化带来的另外一个问题是对于跨境专利实施行为如何进行专利侵权判定。网络技术发展使得技术实施行为有可能跨越国界，超出特定国家的地理边界，从而造成专利保护难以实现。从技术角度来说，云计算的特点是打破了地域信息和物理信息的界限，整合物理上相对分散的网络资源提供计算服务，其使用的网络资源完全可能分布在世界各地。云计算提供商可以利用分布在全国范围（甚至世界范围内）的庞大数据中心资源，并且将数据通过网络连接起来，因此在云计算中数据可以传播于不同国家境内。云计算中心数据服务器位于境外，可能因此引发专利权是否具有域外效力的问题，其实施行为能否受到内国专利法管辖将成为专利侵权诉讼的焦点问题。

专利保护具有严格的地域限制，任何国家的专利法效力并不及于国家管辖以外的行为。如果对于在国境以外的专利侵权行为进行管辖，则可能构成对其他国家司法的侵犯，也不符合专利保护的宗旨——对于特定国家内技术产品独占性市场利益的保护。美国专利法第271条第（a）款明确要求被控侵权行为发生在美国境内才能构成直接侵权。B18美国1856年Brown案中，B19法院就明确指出，“‘专利权的效力本质上仅及于国内而且必须局限于美国国境之内’，美国国会在专利立法时‘并没有而且无意产生超出美国国境的效果’”。在2006年的Zoltek案中B20法院重申了由于被告部分方法专利步骤发生在美国以外，因此不构成直接侵权的立场。因此，作为专利权人来说，必须面对云计算等网络计算服务领域的行为能够得到其受保护国专利法管辖问题的挑战。

美国专利法第271条第（f）款对于跨境侵权问题进行了有限制的立法突破。美国最高法院1972年Deepsouth案认为，被控侵权人在美国境内所实施的制造零部件行为本身不构成侵权时，不能以在境外发生的对设备的组装和使用行为作为判定其侵犯美国专利权的事实依据。美国国会在1984年专利法修正案中，专门针对Deepsouth案的涉案事实和行为模式增加了第271条第（f）款，B21以期在特定条件下有限制地突破严格的专利权地域要求，从而对明显属于规避侵权责任但损害到权利人在美国国内市场利益的行为认定为侵权。根据该条规定，如果要对部分发生在美国境外的侵权行为认定为专利侵权，必须要符合五个方面的要件：（1）未经专利权人许可；（2）所提供的产品是发明的所有部分或者实质部分，或者所提供的零部件在商业上只能用于侵权而没有其他非侵权用途；（3）行为人主动提供或者促成向境外提供发明组成部分或者零部件；（4）如果组装该零部件的行为在美国境内发生则构成侵权；（5）行为人具有促成其在美国境外组装的主观故意。通过该条款，美国专利法对于形式上并未在其境内实施完整侵权行为但是在实质上构成对专利法所保护的独占性市场开拓权侵害的行为也进行类推适用，可以称为法律上拟制的侵权行为。2001年的Waymark 案B22就认为行为人对外输出并未在境外实际组装的产品零部件，但只要有组装的意图，也具有侵权性质。

（二）方法专利跨境侵权行为

跨境实施专利方法行为存在两种情况，第一种情况是方法专利的所有步骤均在境外实施，但是其实施的商业效果和技术效果发生在境内，并且构成对专利权人在境内排他性权利和独占性商业利益的损害。对于方法专利而言，专利法所提供的保护固然延及依照专利方法直接获得的“产品”。问题在于，如果该“产品”仅指有形产品，那么在境外通过实施专利方法向境内提供网络计算服务就不受专利法限制。美国法院在这一点上持比较谨慎的态度。2003年的Bayer AG案中，B23联邦巡回上诉法院就认为美国专利法中对于方法专利直接获得的产品仅指有形产品，而不包括数据。该意见在2005年的NTP案中得到重申。B24另外，在国内实施对境外使用方法专利的指导，包括在境内对侵权产品的具体式样进行设计并向国外提供设计图样（design），尚不构成向境外提供专利方法实施的实质部分或者零部件。B25

第二种情况是部分方法专利步骤在境外实施，行为人是否构成对专利权的侵害。美国法院对此问题的意见存在相左之处，争议焦点在于方法专利步骤以及为实施方法专利步骤而提供的产品能否成为美国专利法第271条第（f）款所规定的产品组件或者零部件。首先，就方法专利步骤的法律性质而言，法院更倾向于不支持认定其属于认定跨境专利侵权构成要件中的“可提供性”。尽管有法院在Eolas案中认为，B26第271条第（f）款所说的受专利保护的发明并未限定在产品专利领域并排除方法专利，但是持否定意见的法院占多数。包括1998年的Enpat案B27和2005年的NTP案，B28法院从方法专利的本质属性出发认为组成专利的步骤不可能属于产品的实质部分或者零部件，也无法由境内主体向境外“提供”，因此不能构成跨境专利侵权。其次，对于为实施方法专利步骤而提供的设备或者工具而言，通常认为其不属于方法专利的实质部分或者零部件，因此即使存在向境外提供使用的情况也不构成对美国专利法第271条第（f）款的违反。联邦巡回上诉法院在1991年的Standard Havens案B29中认为，实施一项方法专利但自身并未受专利保护的设备销售给美国境外消费者的行为不构成侵权。由于方法专利所包含的技术特征是具有时间顺序的步骤，而不是具有空间结构的产品，不能因为第271条第（f）款不限制技术领域的理由，就认为该条款可以适用于并非方法专利组成要素的零部件。

（三）计算机软件专利跨境侵权行为

对于不具有物理形态而以代码形式出现的计算机软件或者数据能否成为跨境侵权行为中向境外提供的发明实质部分或者产品零部件，美国法院通常持开放的态度。涉及计算机程序的发明如果其利用自然规律解决了相应的技术问题，应当属于专利权保护的客体。而计算机软件作为驱动设备的关键性要素，可以构成认定跨境侵权行为中向境外提供的发明创造实质部分或者零部件。在Eolas案中，法院就排除了美国专利法第271条第（f）款对于技术领域的限制，涉及计算机软件的发明从性质上说应当被包含在跨境侵权行为所认定的范围之中。

值得注意的是，通过软件方式向境外提品设计与实际提品部件的界限有时候是比较模糊的。一方面，如果认为专利产品仅限于有形产品，通常会因为软件是对产品进行设计而完成的蓝图（blueprint），因而被定性为对境外专利实施行为的指导，例如2004年的Pellegrini案B30法院就采用该意见。另一方面，如果专利产品本身就是包含软件的机器设备，那么向境外提供的软件将会被认为是专利产品的实质组成部分。在Eolas案中，法院就将Microsoft公司向境外提供的软件母盘作为专利产品的组成部分而认定为构成第271条第（f）款下对专利权的侵犯。当然，在向境外供应软件的行为模式上不能仅将体现软件的代码传送到国外，还必须要实际提供拷贝，否则仍然属于指导技术实施的蓝图性质，不会在实际上构成跨境专利侵权。因此，在涉及软件的跨境侵权行为中是否需要像实体产品零部件那样要求所有加载了软件的实物拷贝均从境内向外供应，是否可以用对软件代码的拟制输出代替实际的拷贝输出？美国联邦巡回上诉法院此前持肯定的立场，但是在美国最高法院对AT&T案B31作出判决后情况有所变化。在Eolas案中，被告微软公司将记载有软件的母盘（golden master disk）或者将软件通过网络输出给美国境外的经营者，再由后者将软件安装在实际出售的电脑产品当中，法院认定其行为是对作为零部件的软件的跨境“输出”，因此构成跨境侵权行为。在AT&T案中，微软公司对外“输出”Windows软件产品的行为模式类似，而其Windows操作系统在境外被安装在电脑中后，将会侵犯到原告在美国获得保护的语音处理设备专利。微软公司的抗辩理由是安装在实际销售的电脑中的Windows操作系统软件是在美国境外制造而并非从美国境内供应。美国联邦巡回上诉法院遵循此前判决的Eolas案，在肯定软件可以作为产品部件得到供应的基础上，对于向境外“供应”的行为模式也根据软件业的行业特点进行了扩张解释，将对软件“复制”作为“供应”的组成部分看待，因此，可以替代“供应”在跨境专利侵权行为中的作用，并认定微软的跨境软件传输行为构成侵权。然而，随着网络化技术发展，第271条第（f）款所规定的跨境侵权行为从专利范围到侵权行为类型的扩张有超出立法原意并打破当事人利益平衡的趋势。在专利立法确认之前，法院审理案件时对跨境专利侵权行为的认定标准进行从宽或者扩张解释应当更为谨慎。

（四）“影响因素”标准与实质性境内侵权行为的判定

为了解决技术网络化带来的跨境专利侵权行为判定问题，可以摆脱传统的完全境内实施原则，即要求境内实施专利技术行为全面覆盖专利权利要求的所有技术特征，避免由于法院拘泥于形式上的侵权判定要求而造成行为人有可能利用制度漏洞对于专利侵权责任的策略性规避。通过专利实施行为对于国内市场的影响因素进行分析，从而在实质上判定是否构成侵权将成为可行的制度选择，也符合专利法对于权利人所享有的独占性市场开发地位进行保护的目标。为此，作为法院如果认定在国内发生实质权行为，可以将本国作为侵权行为地（locus of infringement），B32判别依据是侵权行为与本国具有最为紧密的联系，并判定其构成侵犯该国专利权。当然，基于对其他国家司法采取的礼让原则，要避免国内专利法产生域外效力。

综合美国法院对于跨境侵权行为进行审判的经验，我国在对于跨境侵权行为规制时，可以发展出一套“影响因素”标准对于实质性专利侵权行为进行判定。根据该标准，如果行为人跨境实施专利技术的行为对于权利人在国内的专利许可或者实施活动造成实质性的影响，则即使其部分实施专利行为发生在境外，也构成专利侵权。因此，即使行为人在境内实施专利行为并非完全覆盖系争专利的全部技术特征，也将构成专利侵权。对于专利权域外效力问题，专利法尚无需突破地域性要求，因为仅针对境内行为进行侵权判定已可规制实质性而非形式性的境内侵权行为。另外，即使判定跨境行为构成专利侵权，在赔偿数额上也应当仅以境内行为部分所造成的市场损害金额作为依据，而不应延及境外行为所产生的市场效益，原因在于境外市场效益是否合法以及如何分配应当根据所在国的专利法来进行判定。

对于判定专利侵权实质性的影响因素，可以结合技术因素和经济因素两方面来考察。在技术因素方面，如果在美国境内实施的部分是产品专利技术的设备、零部件或者方法专利技术的某些步骤，特别是体现专利创造性的技术特征，而这些技术特征将专利权利要求区别于现有技术，则构成判定其侵权的技术因素，可以认定其构成专利侵权，可以采用“技术效果标准（technology-based effect tests）” 。B33在具体判定侵权行为时要注重三个方面的内容。首先，在境内实施行为的技术重要性判断上，针对产品专利或者系统设备专利要采用“控制与收益性使用标准（control and beneficial use test）”，B34对于整体系统的控制性部件而非单纯的数据处理服务器是否在境内作为判定专利侵权的技术因素进行考察。在2005年NTP案中，联邦巡回上诉法院认为即使有部分产品部件位置在国外（该案中为加拿大），但是美国作为整体系统投入服务的场所，就可以认定为侵权行为地，因此构成对美国专利权的侵犯。而认定场所的标准是对系统的控制和使用获得收益的地点位于美国境内即可。其次，对于专利技术相对于现有技术具有创造性的“可专利技术特征标准（patentably distinctive test）” ，B35将最体现专利权利要求创造性的产品零部件所在地作为侵权行为地，也就是将区别技术特征（与现有技术相区别）覆盖的产品部件所在国作为侵权行为发生的国家。再次，在认定技术因素时，应当同等对待方法专利和产品专利，并且在产品专利中不能对实物产品和数据产品进行区别对待。B36对于产品专利和方法专利的区别对待不符合专利法的立法原意，在认定跨境专利侵权行为时不应当进行这样的区别对待。

此外，如果境外专利实施行为对于权利人对国内市场的经济利益造成显著影响，那么专利法将具有约束力。对于构成显著影响的情形，包括专利权销售专利产品数额的减少、损失潜在的颁发专利许可机会以及稀释了被许可人销售专利产品的市场份额等情况，B37不能仅根据部分实施行为发生在境外而认为其不构成侵权，如果构成显著影响，仍然需要承担侵权责任。

三、专利侵权诉讼的举证责任倒置

（一）云计算专利侵权诉讼举证困难

专利侵权诉讼举证责任的分配对于云计算专利权能否得到有效保护具有至关重要的作用。由于云计算技术专利通常属于方法专利，其技术特征由实施该技术的步骤组成，而实施该步骤的过程均在网络计算服务提供商的控制之下，即处于其作为经营信息和技术信息保密状态之下。作为专利权人，要通过正常手段获得作为对方秘密信息的技术实施情况，并与方法专利步骤进行详细比对以判断是否构成侵权是相当困难的。B38因此，专利权人更为倾向于利用专利制度中对于举证责任倒置的有利规定，从而提高赢得专利诉讼的机会。

作为举证责任倒置的法律依据，《专利法》第61条第1款规定，“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。因此，只要方法专利所获得产品属于新产品，并且能够证明被告所生产的产品与方法专利所获得的产品属于同样的产品，那么被告应当承担证明其使用的方法不同于专利方法的责任，否则将要承担败诉的不利后果。该条款看似为云计算专利权利人减轻了证明责任，其实有利于其主张专利权。但是，由于云计算技术具有网络化和数字化的特点，因此，在适用举证倒置问题上存在诸多法律问题亟待解决。

首先，对于“产品”的定义，能否将以代码形式出现的信息产品认定为该条款中的产品存在疑义。普遍认为，在宏观上或者微观上具有空间结构的物质属于专利法上所规定的产品，包括机器设备或者化合物等。B39作为云计算专利实施所产生的结果，计算机软件代码和数据并不能成为专利法上的产品，也阻碍了将其认定为作为举证责任倒置法律要件的产品。值得注意的是，将信息产品纳入产品部件已经得到司法案例的支持，特别是上面提到的美国法院在2007年AT&T案中对信息产品能够构成专利产品零部件方面作出了认定，因此，如果拓宽产品范围或者允许产品零部件作为构成要件，则云计算专利可以作为举证责任倒置的对象在专利侵权诉讼中加以适用。

其次，对于“新”产品的认定。新产品的认定问题是涉及方法专利举证责任倒置司法适用中的核心问题，同样也是疑难问题。《专利法》和TRIPS协定第34条对于新产品的含义均没有作出解释。2002年Merck案中认为，B40通过专利方法让产品具有更优品质的改变或者改进可以满足“新产品”的要求。我国司法机关对于新产品含义的界定也有一个发展的过程。起初“新产品”被界定为在国内市场没有出现或者在国内没有生产出来的产品，并且该产品在组份、结构或者质量、性能和功能方面与现有产品存在明显差异。B41最高人民法院2009年司法解释将判断专利新颖性的标准适用到新产品的认定上，认为“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第61条第1款规定的新产品”，因此不适用举证责任倒置规则。但是，将申请日作为判断新产品的固定时间标准，不能适应云计算等快速发展的网络化计算服务领域，因为该领域的替代技术发展较快，在进行专利侵权诉讼时很可能已经出现了不同于专利方法但能够实现同样功能的计算方法，因此，将动摇以新产品作为举证责任倒置条件的法理基础，将不适当地扩大举证责任倒置适用的范围。

再次，对于“相同”产品的认定。我们固然在认定相同产品时可以根据产品组份、结构或者质量、性能、功能等因素加以考虑，对于不存在实质差异的产品作为相同产品加以认定，然而，在云计算领域，如果要认定“相同”产品可能存在更多的困难。应当注意到，认定相同产品的前提是产品本身应当是稳定的，一旦专利方法启动以后，可以按照方法步骤所要求的内容得到能够预期的稳定产品。但是对于云计算专利而言，方法专利中的若干步骤是由接受网络计算服务的客户或消费者来完成的，因此，体现为结果数据的信息产品具体构成是不能够预期的。对于信息产品，“相同”产品的认定不能简单地将产品结构加以比对，而必须从信息产品质量或者功能方面进行对比才能得出结论。

复次，依照专利方法直接获得的产品范围过于狭窄，并且可操作性较差。原告要利用举证责任倒置规则，都需要证明被告制造的产品与方法专利获得的产品相同，并且通常都仅限于直接获得的产品。此处直接获得的产品范围与专利法方法延伸保护中所延及的产品范围应当是相同的。根据我国现有法律的解释，对于依照专利方法直接获得的产品范围限制过于严格，导致专利权人举证责任倒置难以实现。我国最高人民法院2009年司法解释第13条明确规定，“对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第11条规定的依照专利方法直接获得的产品”，也应当成为举证责任倒置认定中进行比对的产品对象。由于该司法解释条文还规定：“对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品”，因此，除原始产品以外的其他后续产品均不属于使用专利方法直接获得的产品。考虑到云计算专利方法直接获得的产品是计算结果等数据信息，通常还需要经过一定的后续处理才能够提供给客户实际使用。这种处理可能是比较简单的加工，比如进行存储或者压缩处理；也有可能是比较复杂的处理，比如图形化处理或者转变为可远程传输信号等。药品制造方法中由于存在中间物质等环节，已经出现方法专利延伸保护不足和举证责任倒置困难的问题。B42如果因此就切断了方法专利与最终产品之间的联系，不认为其是方法专利直接获得的产品，将使得竞争对手轻而易举地绕开方法专利延伸保护的领域，最终导致专利权难以得到司法保护。

最后，云计算专利权人要获取方法专利所得到的产品本身可能比较困难。由于云计算中的数据和软件储存地点对于用户而言都是保密的，并且云计算服务提供商不愿意公开其数据来源，除服务提供商以外的第三人也缺乏相应的地域和物理信息，因此对于专利权人来说要进行调查取证，证明被控侵权人作为产品所提供数据或者软件的事实情况是非常困难的。2000年Eng’g案中法院认为，B43如果要提起专利侵权诉讼，专利权人必须要证明其在申请专利以前就有合理的机会和能力证明存在侵权行为。在调查涉嫌侵权的云计算服务行为时，并没有从公开渠道可以访问和调查云服务提供平台的程序、软件和物理机构。因此，云计算的保密性和不可确定性为专利权人通过举证责任倒置进行诉讼维权带来了很多困难和挑战。

（二）实质性举证困难与举证责任倒置制度的选择

云计算方法专利在侵权诉讼过程中所产生举证责任倒置法律障碍等问题，是由于其技术网络化属性带来的。我们必须把握技术发展和竞争的特点，从实质上把握举证责任倒置制度产生的法律基础和技术原因，从打破现有制度安排产生的思维定式束缚，解决举证倒置制度适用方面的困难，从制度完善方面寻求突破。

首先，可以拓展“产品”范围或者增加产品部件作为认定依据。作为构成表面证据的要素，“产品”概念是对被告所生产的能够进行交易并具有经济价值的物质、能量和信息的法律概括，但是其概括得未必准确。对于不能纳入传统产品范畴的某些材料，但是又构成经济价值的主要来源，比如可以装载到计算机并为人所利用的软件或者数据信息，应当对其作为“产品”或者产品部件进行类推适用。对于云计算技术等产生信息产品的方法专利能够适用举证责任倒置的问题，必须对产品的含义进行拓展。另外一种可供选择的制度设计是将产品零部件或者产品组件作为认定依据，而计算机软件或者信息数据作为产品组件得到法律认可的障碍较少，原因在于其是实现产品技术功能的重要部件，而单独作为产品尚存一定困难。

其次，选择根据TRIPS协定第34条第1款第（a）项进行举证责任倒置立法。TRIPS协定第34条在方法专利的举证责任给予WTO各成员相应的义务，但是成员实际上可以在其允许的范围加以适当选择。我国目前是根据该条第1款第（a）项内容进行立法，但是考虑到“新产品”等举证责任倒置法律要件的设置而引发的证明困难和实质正义缺失，因此，可以考虑根据TRIPS协定第34条第1款第（b）项进行立法。TRIPS协定第34条规定，在涉及产品制造方法专利民事诉讼中，法院有权要求被告证明获取相同产品的方法不同于专利方法，并负举证责任。在可供选择的两种情形中，我国选择了看似较为简便的第（a）项。但是，对于云计算方法专利（也包括药品专利等领域）而言，新产品要求并不容易得到证明。因此，该举证责任倒置的规定无助于云计算方法专利的有效保护。我国在专利立法中可以考虑改为采用TRIPS协定第34条第1款第（b）项的规定，如果该相同产品有实质可能是以该工艺生产的，而专利权人又不能通过合理的努力确定实际使用的工艺，则被告要承担举证责任。采用第（b）项立法，可以避免由于难以对“新产品”概念进行界定而导致的困境。B44我国如果仍然坚持采用第（a）项作为立法依据，应灵活确定“新产品”认定时间界限，不能一概以申请日作为标准。如果时间距离申请日已经5年以上，则应当以产品实际投入市场日开始计算。若投入市场时已经出现了替代制造方法或者产品替代制造商，则被告使用方法专利的概率大为下降，不应当适用举证责任倒置规则。

再次，拓宽“依照专利方法直接获得的产品”的范围。现有司法解释对于产品的解释过于狭窄，应当在借鉴美国专利法立法例的基础上，结合相关判例的经验合理加以确定。美国专利法第271条第（g）款规定，依照专利方法获得的“产品只要没有在实质上被后来的方法所改变”或者“产品成为另一项产品的不重要的和非实质的组成部分”即可。英国法院通常采用“本质消亡检验”标准（the loss of identity test）。B45根据该规则，除非后续步骤实质性地改变了依照方法专利获得产品的本性，依照专利方法获得的产品并不会因为后续处理就确定不再是专利方法直接获得的产品。我国在确定方法专利延伸保护范围和举证责任倒置比对产品范围时，应当突破专利法条款上关于直接获得或者制造的文字规定，转而寻求让保护范围拓展到在实质上并未改变产品性质或者功能的后续处理措施之后的产品形态，使得举证责任倒置规则具有在云计算专利侵权诉讼中得到应用的可能性。

复次，合理确定举证责任与商业秘密权利界限。TRIPS协定第34条第3款规定“在举出相反证据时，应考虑被告保护其生产和商业秘密的合法权益”，因此，在实体上和程序上合理划分举证责任和商业秘密权益之间的边界非常重要。在举证程序上可以在两个方面进行制度优化：其一，其在披露证据的人员范围方面应当只提交给法院以及法院指定的技术专家，并且尽可能排除向原告及其员工披露。法院固然可以“责令原告及其委托人、鉴定人、证人等诉讼参与人对被告的商业秘密承担保密义务”，也可以根据民事诉讼法的要求“不得在公开开庭时出示”，但是只要原告及其员工接触了被告商业秘密，对于被告应当享有的商业竞争优势可能已经构成了损害。法院不仅要保护法律上规定权利，更要保护被告的合法利益（Legitimate interests），B46而商业利益应当在考虑范围之内。B47其二，考虑到对被告商业秘密的保护，其提出的证明制造产品方法的证据无需经过质证即可采行，防止商业秘密遭到泄漏。因此，最高人民法院2003年司法解释征求意见稿中被告提交证据“应当经过质证，方能采信”的规定不够合理，可能导致司法程序被滥用。国外对于举证责任倒置的司法理论认为，基于制造的产品对生产方法构成侵权的认定属于“可以用反证的法律推定（juris tantum presumption）”。B48有鉴于此，英国2009年Generics （UK） Ltd. v. H Lundbeck A/S案中法院认为，B49通过被告可以在中间程序（interlocutory stage）提出反驳，无需向对方披露所提供的证据。法院甚至驳回了原告要求进行完整质证程序的请求，并认为可以直接作出不必举证责任倒置的裁决。

四、结 语

专利制度的正当性体现在促进技术发展，专利制度的改革动力也来自于技术发展。云计算等网络化技术近年来得到迅速发展，使得专利制度固有的侵权判定规则不能适应新的技术环境，形式上的侵权构成要件或者证明责任可能轻而易举地遭到被告规避，专利法规定的侵权责任也难以得到落实。专利法蕴含的权利法定主义原则固然使得立法机关进行的利益平衡得到较高程度的实现，然而随着技术网络化的发展趋势日益明显，专利立法者所设想的利益平衡格局将被打破，正如网络传播技术对著作权法所产生的挑战那样。严格按照专利法条文进行司法适用，特别是进行专利侵权判定，将陷入法律形式主义的误区，使得云计算等领域的专利权难以得到有效保护，也有违实质正义原则。专利制度的发展让我们避免面对技术变革所带来的冲击，并有效解决云计算专利保护的问题。从专利权人的角度来看，要避免维权困难，固然可以在专利权利要求撰写时采取比较谨慎的策略，使得单项权利要求所涉及的步骤能够为单个主体所完成，避免可能出现的证明侵权行为成立的困难程度的增加，但是，从立法者和司法者角度来说，制度漏洞仍然应当得到解决。我国必须在专利侵权判定制度上加以革新，以实现专利制度激励技术创新、维护市场竞争秩序和增进社会福利的终极目标。

The Patent Infringement Judgment in Networking Technologies——from the Perspective of Patent on Cloud Computing Technology

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2010年1月26日：昌荣与安吉斯宣布成立合资公司――伟视捷中国。安吉斯媒体全球首席执行宫Jerry Buhlmann表示：“昌荣是家优秀的公司，拥有强大的管理团队与卓越的营收增长记录，我们之间的合作关系会同时令两家公司受益。”昌荣的创始人与首席执行宫，也是新成立合资公司的董事长党邰认为：“昌荣在中围电视广告方面的市场领先地位与安吉斯媒体的世界级数字媒体与新媒体方面能力的结合，表明我们将能为我们客户提供跨媒体的整合营销方案。”

优酷土豆共建“联播”模式

2月3日，中国网络视频第一阵营的两大巨头优酷和土豆网在京联合宣布正式推出“网络视频联播模式”，双方在版权发展方面达成战略合作。据悉，合作内容将在优酷、土豆网和各大媒体合作伙伴共同组成的“跨媒体、跨受众、跨终端、跨渠道”的超级媒体平台上深度推广，并将全面覆盖中国超过80％的视频网民。此次双方作为传统意义上的“同行冤家”聚首共推“联播模式”，耐人寻味，也意义深远。开放、合作、平等的发展心态将使网络视频行业呈现前所未有的良性竞合局面，期待已久的多方共赢或可尽快实现。

永新视博宣布投资天线视频

1月29日冲国数字电视行业领先的条件接收系统供应商――永新视博宣布将对中国领先的网络视频公司天线视频进行战略投资，天线视频或将获得永新视博不超过1450万美元的投资。永新视博董事长兼首席执行官朱建华表示： “我们希望借助此次合作，发挥我们在内容保护和终端设备的技术优势和在有线电视行业坚实的客户基础，把高品质的视频内容通过多种途径传送给最终用户。”天线视频首席执行官陈彦澎也认为：“此次与永新视博的结盟，让我们在数字电视领域拥有了最强有力的合作伙伴，我相信这次合作将开启中国互联网视频的新时代。”

CHR新春研究报告分享会成功举办

2010年2月5日，由CHR合进电影数据工厂主办，壹捌零娱乐营销、梅花网共同协办的“CHR新春研究报告分享会”在上海美罗城会议中心成功举办。来自全国各地的电影媒体人一同分享了CHR在电影广告与电影市场方面的最新研究成果。CHR调研发现，情感是成功的市场营销的唯一、真正的基础，是顾客忠诚和利润的秘诀。

奥美公关成为杜比试验室大中华区公关服务商

2月5日，中国奥美公共关系国际集团宣布正式成为杜比试验室的大中华区公关服务商。杜比实验室致力于提供最佳娱乐体验技术，其在音频领域的技术负有盛名。杜比实验室全球企业传播副总裁Catherine ogilvie女士指出：“之所以选择奥美公关，是因为奥美公关在大中华区具有非常强大的网络。同时，奥美公关在协助跨国科技公司处理类似复杂传播需求和完成不同层面沟通任务方面具有丰富的经验。此外，奥美公关稳定而经验丰富的领导团队以及鼓舞人心的创意也是我们选择奥美的重要原因。”

激动网“美女天气秀”引爆看点

目前，新版《红楼梦》制片方与视频门户激动网达成合作，由包括林黛玉扮演者蒋梦婕在内的《红楼梦》金钗们为激动网播报“美女天气秀”。激动网自制节目“美女天气秀”自2010年元月1日上线以来，人气急速蹿升。此次为新版《红楼梦》制作的金钗专辑将于2月1日上线，届时关注新版《红楼梦》的广大网友可以从另一个角度抢先了解到“新金钗”们的真实风采。

DCCI公布主流媒体猜想2010十大网事

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微软为此推出了一种名为Windows Rally的技术。该技术的前身为Windows Connect Now（WCN，后来WCN技术成为Windows Rally的一部分）。这个名字反映出这项技术最初就是为了加快网络设备相互的连接。

Windows Rally的推出旨在让联机产品更快速、更安全、更容易地连入网络。对于硬件和软件开发人员而言，该技术可让自己着重于产品差异的开发资源，而不是花时间在连接性基础；对于用户而言，这些技术将使网络的复杂性大减。

四大技术组成

Windows Rally技术由多项新技术组成。它们分别是，用于简单网络配置的WCN技术，用于简单诊断连接问题的LLTD技术（Link Layer Topology Discovery），用于网络发现和网络设备驱动程序即插即用安装的PnP-X技术（Plug and Play Extensions）和网络设备提供功能实现的新标准DPWS （Device Profile for Web Services））。

WCN是Windows网络连接技术的英文缩写。支持WCN技术的网络设备可以通过一只USB存储盘或者直接网络连接等简单的方式，将网络覆盖范围内的各个设备都配置好。这些设备有可能是网络打印机、无线网络照相机、无线网络投影仪、路由器等等。这种简单配置不仅让设备间互联互通，还可以轻松设置网络密钥来保护网络信息。

LLTD指链路层拓扑发现协议，包含该协议的网络设备可以在Windows Vista电脑中的“网络映射”功能中图形化地显示出来，让用户非常方便地看到网络拓扑关系，便于排除网络连接方面的错误。

PnP-X是新一代即插即用技术。对于PCI、USB等设备，总线控制器会发现设备的连接或断开，从而通过即插即用技术安装和卸载设备驱动程序，让设备和电脑可以协调工作，用户使用起来很方便。对于网络设备来说，传统的配置方式则完全不是即插即用的，需要做很多手工设置后才能使用网络设备。PnP-X通过新的网络通信协议来发现网络设备在网络里的连接和断开，让网络设备也可实现即插即用，让网络设备的安装配置也像PCI、USB设备一样简单。用户将采用一致的方式来使用设备，而不再需要关心设备的具体连接方式。为实现PnP-X，设备厂家需要支持DPWS或UPnP 1.0技术，也需要支持简单协议发现服务SSDP（Simple Service Discovery Protocol）和WS-Discovery技术。

DPWS是针对网络设备精简的一个Web服务协议子集。网络设备依照DPWS来提供一些Web服务，并实现四项功能。这四项功能包括安全地发送和接收信息、动态发现Web服务、表述Web服务和如何预订与接收来自于Web服务的事件。支持DPWS这一开放的网络标准，网络设备厂家可以更轻松地实现网络互联互通并降低产品的开发成本。

新市场隐现

Rally的推出和微软的长期战略密不可分，微软全球高级副总裁兼CTO蒙迪在一次演讲中指出，12年前我们认定微处理器的作用会不断扩大，而且会扩大到各种类型的终端设备当中。这就要求有更加先进的软件，将要求不同的终端设备连接起来。这对软件的要求不仅仅是传统的嵌入式软件那样能够独立工作就可以了，而是互联性。在互通方面，微软具有先天的优势，能够实现不同类型的终端设备之间的无缝集成。

Rally的应用将会非常广泛。微软战略合作部硬件创新中心总监赵靖宇告诉记者，Windows Rally 技术不但可以在全新开发的网络设备上应用，大多数传统网络设备也有可能通过固件升级的方式来支持Windows Rally技术。Rally项目为网络设备厂商提供了统一的协议标准，也提供了具体的实现方法和参考实例。

中星微将Windows Rally技术应用到无线网络监控摄像机上，中星微电子副总裁俞青在接受采访时表示，通过将Windows Rally技术集成到中星微的监控摄像头方案上，当把无线摄像头插入到网络上的时候，就可以直接看到无线摄像头已经出现在网络中了。用户可以得到摄像头地址信息，双击可以马上使用摄像头，并进行实时监控。以前摄像头插入以后需要知道IP地址，在网络中做一些配置，这需要一些专业知识才能做。但是现在利用了Windows Rally技术以后可以将使用简化到最小。余青还表示，采用Windows Rally技术后，中星微电子可以针对家庭和个人用户提供一些新的监控解决方案，大大扩展了销售渠道和目标市场。