法理学的意义模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法理学的意义，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

引起笔者注意这个问题的原因是：多年以来，法理学的更新与改革都是我国法理学界、乃至整个法学界关注的中心问题之一。（注：如张友渔、张宗厚的“法学理论要有新发展”，《文汇报》，1988年5月5日；乔伟的“关于法学理论研究的反思：论更新与改造法学的若干问题”，《文史哲》，1988年第6期；张志铭的“价值追求与经验实证：法学理论发展的取向”，《法学》，1988年第12期；甘重斗的“在改革开放中创新法学理论”、张文显的“改革和发展呼唤着法学更新”、张传帧的“试论商品与法学基本理论”，《法学》，1988年第5期；徐显明、齐延平的“走出幼稚-以来法理学的新进展”，《山东大学学报-哲社版》，1998年第4期；童之伟的“论法理学的更新”，《法学研究》，1998年第6期。1995年和1999年分别在昆明和上海召开的法理学年会均以“法理学的回顾、创新、展望”为主题。）其中，法理学界对法理学的理论性与现实性的关系和法学家的文化品位与职业技能的关系两个相互联系的问题分歧较大。（注：参见黎国智：“变革和创新我国法理学”；沈国明：“法学研究要关注向市场化过渡的过程”；孙国华、光：“中国法理学发展的宏观思考”等文，载刘升平、冯治良主编：《走向二十一世纪的法理学》，云南大学出版社1996年版；1992以来，葛洪义、尹伊军、谢晖、邱本等关于“法学家文化品位”的争论，参见《法学》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）这种分歧表面上看是法理学界对理论与实际的关系以及理论界参与现实的方式存在不同的看法，实际上，有些学者、特别是法律实务部门和部门法学的学者，还多多少少地存在对理论形式的抽象性的怀疑。人们期待我国法理学能够对部门法学、法制实践发挥积极的促进作用，因而，比较集中的批评意见也就是指责法理学已经严重脱离实际。在许多人看来，法理学的进步应该体现在理论对现实的指导性上。由此，法学界有些人士，甚至不少是法理学学者都在呼吁法理学要“理论结合实际”，将法理学发展、进步的希望寄托在研究具体问题、特别是与社会主义法制实践紧密结合的具体的现实问题上。言内之意，法理学的研究重心应该由“抽象”转为“具体”，不能再继续这样“抽象”下去。本文对法理学已经脱离实际的结论并无异议，也反对理论上的娇柔做作、无病、故弄玄虚，但是不赞成有些学者指出的解决这个问题的思路。我有一个粗浅的认识：法理学所面临的问题本质上不是法理学所独有的，而是我国所有法学学科的共同问题。这个问题的关节点，也不是法理学乃至法学的实践性不强，而是这些学科的理论性不充分，以至于没有能力应对现实。理论不充分的极端的表现，在法学各学科上就体现为有的人对基础理论毫无来由的轻视、敌视、无知，缺乏自己解决本学科范围内法理学问题的自觉意识；在作为一个学科的法理学领域内，则体现在不少法理学者对自身的理论结合实际的能力缺乏信心。而这两种情况都源于缺乏对法理学学科范围自觉的批判-知识范围的确定。所以，法理学面临的最严重的问题似乎还不完全是现实性不足（这当然也是一个重要问题），而是由于理论的不充分所导致的法理学、甚至整个法学在中国都在向“对策学”方向的发展，以及对法学所抱的实用主义的非科学的态度。

鉴于此，笔者感到，如果能够对法律的理论与方法进行总体角度上的检视，探讨、说明法理学（不是作为一个学科的法理学，而是作为全部法学的基础的法理学）的“科学性”之成立条件、内容及其界限，或许能够为法理学理论与法治建设实际的结合提供一些有益的探索。

二、法律理论的普遍性

法理学作为一门科学的第一个条件就是它的理论性，即法理学必须是说理的，有理论根据的，符合理论思维的基本规范。所有的具有科学性质的法学学科都是以理论为基础的。法律理论的普遍性在此就是指所有的法学知识领域都离不开理论思维。同时，由于理论思维面对的问题也是普遍的，所以，理论本身具有的普遍（连续）性。在这个意义上，对学术研究而言，只有理论思维能力的强弱之分，而没有是否需要理论思维之别；而理论思维能力的强弱，则取决于它对理论的普遍性的洞察、自觉与把握，以及将一般的社会理论转化为法律理论的能力。

法律理论的普遍性的第一层含义是指：理论是各个法学学科的精神基础。法律理论不是神秘的东西，而是法律和法学工作者的日常精神活动的结果，更是法理学的直接的研究成果。本来，作为一个法律和法学工作者，无论专业领域存在多大的区别，我们每个人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各种各样、或具体或抽象的法律问题。例如，律师会考虑如何根据法律规定，更有效地维护他的当事人的利益；法官则会考虑律师所提出的诉讼请求和理由是否成立；法学教师要设法把有关法律的知识组织成为一套能够让学生掌握的符合逻辑的口语系统；法学研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具体问题开始，逐渐转为抽象。当这种思考达到了一定的规范标准，上升到一定的抽象层次和系统性，则成为理论。所以，我以为理论本来不应该是神秘的，而是相当日常化的活动的结果。作为一门科学的法理学，与其他法律法学领域相比，首要区别就在于思维形式上：法理学的思考形式主要是“关于法律的理论”；而其他法学学科和法律实践者则主要是“根据法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考转化为理论自觉。更准确地说，法律理论是每一个成熟的法学学科必不可少的精神支撑。

那么，为什么法律理论后来被划入一个单独的知识领域并在我国法学界常常成为批评的对象？这可能是经过理论的长期积累引起的社会分工的结果。人文社会科学的主要工作就是对“本文的意义”进行诠释，法学作为社会科学之一，显然也离不开对法律和法律思想的诠释。在知识与思想的历史演进的过程中，人们对法律的思考最初肯定不是一个专业化的阶层的特权，因为早期的经典性的法律思想几乎都是百科全书式的思想家的产品。后来，经过不断诠释和思想积累，才发展出分门别类的自然科学和社会科学，发展出、经济、社会、法律理论体系，发展出法理学、刑法学、宪法学、民法学等法学各学科的分类。说明这样一个本是常识的东西，是想指出：学科划分固然体现了人类思维能力的进步，但是，强制性的社会分工又将本是同根生的东西转化为看上去似乎不相干的东西。每个学科都在自己的领域内独立发展。这种情况下，过于强调分工的话，其结果必然是加剧了学科的分化和彼此之间的隔膜，进而忽视了本学科赖以存在的思想理论基础。本来，“关于法律的理论”与“根据法律的思考”之间是互补的关系，现在似乎“根据法律的思考”才有“合法性”，“关于法律的理论”则成为多余的、奢侈的、休闲性的。作为知识发展的结果的学科划分，现在在一定意义上已经成为制约学术进步的障碍。所以，作为学术进步标志的学科划分尽管不无其合理成分，但客观上非常容易给人一种误导：法理学或者其他理论法学是以理论研究为中心的，而其他法学学科、特别是部门法学，理论性至少不很重要，“应用法学”的称谓即是明证。现在看来，这种观点即使不是错误的，也是似是而非的，因为缺乏理论内涵的东西，是不可能在“科学”层面上存在的。相信部门法学者也同意这个意见。然而，更普遍的情况是，有的学者往往认为，部门法学的理论问题应该由法理学来解决，而法理学如果缺乏解决这些问题的能力，就是不成熟或者不够成熟，就是“幼稚”和“落后”。

把分工转化为学科的片面性是我们这个一个重要的文化特征。比较而言，法学界中的前辈多注重知识的综合性（我的一位同事曾告诉我，他在武汉大学读博士时，他的导师、著名法学家韩德培先生就再三告戒他们注意研究法理学，提高自己的理论素养），而年轻学者则越来越受到学科界限的限制。具体一些地说：法理学作为一门专门的研究理论的学科，自然应该以思想的整理和探索为己任。这本来无可非议。但是，在这个被韦伯称为“形式合理性”的社会，知识不再仅仅属于、甚至主要不属于精神进步的范畴，思想与知识分离，知识日益成为追求物质需要的现实的工具。法律思想与法律也在分离，法律更多地成为一种技能，法律思想则成为一种奢侈品。当然，从理论研究者的角度，理论自身的矫情，也到法理学的现实性。1995年牛津大学出版社出版了一部名为《诠释与过度诠释》的书，本书的几位作者，意大利的艾柯、美国的罗蒂、卡勒等人，围绕“本文意义”的界限的轰动性讨论，也说明了这个问题。但是，导致忽视理论的更致命的原因则是社会分工与学科分化：从法律实务者的角度看，法理学似乎没有什么实际的功用。李达先生几十年前就说过：“法理学的研究，在中国这样不发达，据我看来，主要是由于法学家们不予重视，好象认为是一个冷门。教者不感兴趣，学生也勉强听讲。因为应、做法官或律师，都不需要法理学。”（注：李达：《法理学大纲》法律出版社1983年版，第12页。）现在看来，这种忽视理论的现象是相当短视和危险的。其危险性就在于：法律可能因此被主观随意地视为一种统治的（对有权力者而言）、谋生的（对法律工作者而言）工具：“关于法律的思考”被“根据法律的思考”所取代。这个时候，法学就已丧失了作为科学的基本特征和最低限度的思想性。

法律理论的普遍性的第二层含义则是它的历史性，即理论具有普遍的历史连续性。“关于法律的思考”必然是从更为广泛的社会历史角度和更为整体性的思想理论层面把握法律现象。从社会历史角度解释法律现象不仅是历史唯物主义法律观的思想特征，而且也是大多数社会理论的特点。需要讨论的一个前提性问题是：法学和法理学有没有普遍性，即历史上的、外国的法律理论与“我们的”法律理论是什么关系？我的粗浅认识是：现实中的法律确实有国界之分，法学却应该是跨国的，超越历史界限的。尽管实际上法学总要受到本国特定历史文化法律条件的限制，但是，任何一个“真正的问题”都应该是具有一般的普遍的真理性。举一个人们在逻辑思维中经常提到的、带有些诡辩色彩的例子：“法学具有民族性，不同民族的法律思想只属于该民族”。这句话的内容即使是真理性的，作为一个真实（假定）的判断，仍然是具有普遍性和现实意义的。因为它可以成为不同肤色的法学家进一步思考的基础，其中不乏对各民族法学思维的现实的针对性。因此，也就不难理解，法学的理论性问题或法理学的问题，通常大多数情况下都是似曾相似的，也就是在我们之前，早已有人在思考。例如所谓罪刑法定、无罪推定、法律面前人人平等、产品责任、合同责任、法的本质、法的作用、权利本位等等。只要我们是尊重人类法律文化遗产的，只要我们乐意遵循学术研究的基本规范，就始终需要借鉴他人和前人的研究成果。

现在，有的学者对法律学术出版界和法学期刊大量介绍其他国家法律思想、中国古代法律思想以及其他学科的思想理论是非常不满意的，对学术著作中大量引用他人成果也不以为然。或者认为这是“从书本到书本”的教条主义、拿来主义、“食洋、食古不化”的表现，或者认为，他山之玉，最多具有借鉴意义。这种观点，我以为似乎也可以商榷。作为学术研究，法理学的特点之一就在于吸收他人理论成果，接过前人的接力棒，向前面的目标继续奔跑。即使是面对新的法律制度，也非常需要借鉴他人的思想成果加以梳理。而如果不论前人有无相关研究成果，或者只相信自己的直接经验，或者海阔天空地杜撰一番，在学术角度上，似完全不可取。

法理学成果是具有历史连续性的。他们不是一个个彼此分离的、需要时可以相互转借的东西。每一种思想领域的重大成果，都有它的历史渊源，都是以往思想成果的发展，并且仍然可能继续开创新的历史。所以，思想是成体系的、渊远流长的。这种思想的整体性是不容忽视的。也就是说，任何一个真正的法理学的问题，作为一个问题，并不总是直接来源于实践经验，来源于法律实践中的具体现象问题。经典的问题或更经常出现的问题，往往是思想家凭借他敏锐的洞察力揭示出来的。例如著名的韦伯问题（注：韦伯认为形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是资本主义产生于欧洲的深层原因。但是，形式合理性的发展带来的却是严重的实质的不合理。）、斯密问题。（注：亚当。斯密的经济学理论中的人是具有严重利己主义倾向的，而伦理学中的人又是具有利他精神的。从而提出了一个资本主义社会中的人的双重人格问题。）后来者不过是借助前人的概念工具和问题意识把自己时代的问题再现出来。这个时候，理论研究必然从抽象问题开始。所以，法理学研究需要立足于每一个思想体系的整体性及其研究问题的思路，需要服从整个理论体系的整体思路，或者是对这个整体思路的有根据的改进。因此，法律思想的多元性虽然是不可避免的，但是这种多元性必须是有根据的。而且，“关于法律的理论”中，“根据”往往是在法律之外。那种或者认为能够撇开理论的历史源流，或者认为仅仅根据现实法律规则，就可以随便提出一些观点，甚至可以给整个法学建立起一种具有统一的理论指导功能的法理学理论的乐观倾向，根本上是没根据的。

三、法律方法的“科学”性

这里所说的法律方法，是指对法律进行系统的理论思考的方法。（注：德国、日本等国家和我国香港、地区法学界一般所说的“法学方法”，通常是指法律职业者在职业行为中思考、处理案件的方法。本文所说的法律方法与其略有区别。）法律方法的科学性是法理学作为一门科学存在和发展的第二个条件。它着重在三个层面上解决两个问题。三个层面是：1，法理学作为一个社会科学门类所决定的法律方法与自然科学方法的区别。这个层面体现了社会科学方法的共性；2，法理学作为社会科学的门类之一，与其他社会科学方法的区别。这个层面体现的是法律方法的特性；3，法理学的思维视界所决定的“关于法律的思考”与“根据法律的思考”之间的区别。两个问题是：第一，作为法理学研究对象的法律现象的客观性问题；第二，法理学研究方法与价值判断的关系问题。

首先，坚持法律方法的科学性，必须在社会科学方法与自然科学方法做出明确的区分。社会科学与自然科学之间方法上的区别是一个重大的理论问题。社会科学的原始含义是指观察、社会的知识体系。而把社会作为一个涉及政治、经济、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科学、文学、等等因素在内的整体加以考察，则是社会学和社会理论的主要特征，或者说是社会学观察人文社会问题的角度和概念格局。（注：参见黄瑞祺：《批判社会学》三民书局（台湾）1996年版，第1页。）所以，社会科学的方法之所以作为问题，与社会学的兴起和发展有直接的关系。19世纪初，法国家孔德同时创立了实证主义哲学和社会学，他的基本思路就是强调人文社会研究的“科学”取向。所以，他的社会学又被称为实证社会学或科学社会学。“科学”一词的含义可以从孔德最初给社会学所取的“社会物理学”这一名称可以看出：他希望社会学能够象物理学一样，发现社会秩序和社会进步的规律。这样一来，他就给后人留下一个问题：社会现象是否象自然现象一样，具有一个客观的、普遍因果联系的规律？如果存在一个类似于自然现象的规律，人与这种规律的关系是什么？从方法论的角度看，学者研究人文社会现象是否可能象自然科学那样，站在纯粹客观的立场上，从社会之外观察社会？后来的具有现代性意识的社会理论家，包括斯宾塞、马克思、涂尔干、韦伯、帕森斯、哈贝马斯等等理论巨匠，都是直接或间接地由这个问题开始建筑他们的知识化的、理性化的理论大厦；而所有后来的反现代的、包括后现代的思想理论家则是从否认、解构社会的秩序性、规律性开始的，也就是说，采取所谓非理性的立场，如尼采、德里达、福科等。因此，社会现象的秩序性、规律性，以及由此产生的社会研究的客观性、价值中立性，一直是一个有争议的问题。但总体上看，即使是现代派学者，也几乎都认为社会现象的秩序性、规律性不同于自然现象。如19世纪德国思想家狄尔泰等人开创的精神科学，就试图指出自然科学的研究对象是没有意识的，不能从事有意义的行为；而社会科学的研究对象则是有意识的行动者。社会科学研究是“理解”性的活动；自然科学则是“说明”性的。韦伯也认为必须从行动者的立场来掌握行动的意义。行动者的行动都具有明确的目标。根据自己的目标，行动者从自己的知识范围出发拟订计划采取行动。所以，人的行动是理性的、可以把握的。这样一来，韦伯就将自然科学的方法与他的社会科学方法加以区别。（注：参见韦伯著，韩水法、莫茜译：《社会科学方法论》中央编译出版社1999年版，第1页以下。）可见，社会科学研究需要一种方法论上的自觉，即自觉地与自然科学划分界限。法律方法也是如此，需要对法学研究对象的客观性予以考察、界定。不能简单地套用自然科学的客观性。一方面，法理学作为一门科学，其对象似乎必然包含一定的客观内容；另一方面，它作为一门社会科学，其对象的客观性又不同于自然现象之间的关系。离开了前者，法理学就会成为玄学而非科学；离开了后者，它又会陷入“决定论”的泥潭。

其次，坚持法律方法的科学性，还必须在法学与其他社会科学方法之间划出一条界限。法学研究者在强调法学研究对象的客观性的时候，还需要注意法学研究对象的客观性与其他社会科学学科研究对象的客观性的区别，防止陷入客观性的陷阱。否则，就会导致方法论上的对价值判断的绝对否定。韦伯在界定社会科学方法时曾提出了一个具有广泛影响的社会科学与价值判断的关系问题。他认为，尽管社会科学研究是很难完全排除价值因素的影响的，但是，作为科学，方法上能否保持中立，直接影响到研究结果的科学性。在他看来，社会科学研究者在选择所要研究的问题时，不可避免地要受到主观价值偏好的影响；而一旦进入研究过程，研究者则必须保持中立。他自己实际上也是本着这个原则开展研究的。例如，他设计了一系列分析社会行动的方法论上的“中性”概念-理想类型，试图使自己的社会科学研究保持客观中立。韦伯所确立的这个方法论上的客观性原则现在仍然具有广泛影响。“将价值判断从经验科学中剔除出去，划清科学认识与价值判断的界限。这个首先由韦伯提出的社会科学的客观性原则，今天在社会科学领域内依然是广为接受的科学标准。”（注：同前，韦伯书，韩水法《汉译本序》，第19页。）如果韦伯的这个结论是成立的，那么，法学作为社会科学的门类之一，显然也面临韦伯所提出的相同问题。但是，值得注意的是：韦伯的社会科学方法论原则在社会科学界是有争议的，而它在法学领域的应用其结论也具有一定的片面性。为了将形式合理性贯彻到底，韦伯曾大胆判断：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”；（注：转引自科瑟著，石人译：《社会学思想名家》中国社会科学出版社1990年版，第253页。）他还提出，由于英国实行判例法制度，缺乏能够体现理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系国家的法律制度。（注：韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下）商务出版社1998年版，第120页。）现在看来，他的这些判断和观点显然过于僵硬，并不完全符合当代法律发展的实际情况。而且在社会科学界，韦伯的观点今天面临的问题与争议也不少，如果把社会科学的科学性建立在它的客观性基础上，很难将具体的个人行动的动机这个纯粹的私人经验范围内的问题纳入中立的理想类型中。（注：参见同前引[9]，韦伯书，韩水法《汉译本序》，第22页以下。）韦伯的思想方式一旦进入高度实践的领域，还必然会带来更多的无法解决的难题。毕竟，法学这个实践性很强的学科不同于许多纯学术的社会科学研究，不可能仅仅是描述性的。法学研究的结论必须具有建设性，必须有助于解决实际的法律问题，必须促使问题沿着一定“应有的”方向解决，而不可能囿于“实有”范围。

韦伯的例子实际上却可以从相反的方面促进我们思考。在法制发达国家，法官一般都对创造性地理解抱有浓厚的兴趣，特别是英美法系国家，这种情况还相当普遍。（注：参见林达：《我也有一个梦想》、《总统是靠不住的》、《深处的忧虑》等“近距离看美国”系列丛书，三联书店版：刘星：《法律是什么？》政法大学出版社1998年版。）他们一般都把法律规则、原则、公共政策作为一个完整的整体加以考虑，从而使自己的法律决定不仅符合法理，而且符合情理；而在法制并不发达的我国，法官和其他法律职业者则更愿意机械地看待法律，“死抠”法律条文。例如在1999年10月中央电视台一次“今日说法”节目中，讲述了这样一个故事。一位老妇人，由于丈夫过早去世而改嫁到邻村。丈夫村里为了使这家人不至于绝后（丈夫这一支系已无直系血亲），决定全村人抚养这两口留下的孩子，不许老人带走。此后，老人虽然近在咫尺，一直没有再见过儿子。节目报道前不久，50多岁的儿子被车子撞死，获得一笔补偿费。老人听说后，以唯一的亲属身份（其子无后代）要求申领。儿子村里人认为，老人改嫁后再没有见过、更没有照顾过孩子，孩子死后，她也没去看过一次，不应该领取该笔补偿费。在演播室，请来的法官（好象是一位院长）认为，该笔补偿费属于精神补偿，精神补偿只能给付近亲属；母亲作为该死者的唯一的亲属，依法应该独自获得该笔补偿。因此，如果以判决方式结案，就应该判决该笔补偿费归老妇人所有。法官认为，这种情况下，最好老妇人能够自觉拿出一笔钱给村里。后来，此案果然以调解方式了结，母亲将补偿费的一小部分给付村里。显然这个调解结果与法官矛盾的心理状态有关，而法官无法在法律范围内解决这个，只好求助于当事人的妥协。在我国，法官陷入法理与情理的冲突时，一般总是对坚持依法处理案件缺乏信心，被规则的含义所限，不敢依据法律的原则办案。类似情况，还有人身伤害类案件中的精神赔偿问题等。中国法官和法律职业者对待法律的态度尽管不一定是“”的自觉意识的产物，但绝对与他们僵硬地看待法律有关，与他们在处理案件的过程中缺乏通过有效的法律实现价值关怀有关。我国法官与法制发达国家法官之间办案方式的比较，是否能够恰好说明不折不扣地依据规则办事，并不一定符合法制的要求？

第三，坚持法律方法的科学性，也要注意法方法与其他法学学科方法的区别。前面曾提到：法律思维可以分为“关于法律的思考”和“根据法律的思考”两种方式。前者强调从多维视野出发，特别是从法律与的关系出发，运用各个科学门类的知识体系，综合地、全方位地考察法律现象；后者强调法律思维必须从现行法律及其实际运行状态出发，运用逻辑的、经验的方法，解释法律的存在形式和。应该承认，根据法律进行思考是法学作为一门独立的学科体系的基本前提，它标志着法学形成了自己独立的领域和独特的思想形式。总体上看，这种思考方式的产生与科学的进步是分不开的。例如19世纪实证主义法学的出现，就反映了自然科学方法对法学的科学化走向的。因为分析实证主义法学的方法论基础正是实证主义，其特点表现为对法律及其体系的逻辑自足特征的强调，以坚决排斥法学研究中的价值判断。持这种观点的学者一般认为，法学研究的任务主要是借助逻辑的手段对法律的概念、原则、规则进行梳理，而不是判断法律“好”与“不好”。后者不是法学的任务。显然，这个法学学派的学术倾向与孔德最初创立的实证主义哲学是基本一致的。尽管这个学派受到了许多批评和指责，但是由它起来的“根据法律的思考”的法学研究和思想方法，在几乎所有的成文法国家，都占据了重要地位。

根据法律的思考确有其合理的因素和积极的意义，尤其是对致力于加强法治建设的国家来说，意义就更为重大。而且，这种法律思维形式也是所有法学学科的共同方法。但是，从科学的角度看，“根据法律的思考”也有明显的局限性，即马克思所说的：法律的问题不能从其自身得到解决。因此，“关于法律的思考”与“根据法律的思考”需要相互结合。在法学史上，两者的结合基本上是在法理学领域进行的，其方式通常表现为两种情况：一种是对法律的根本性质问题进行“形而上”的思考，从而使“根据法律的思考”能够建立在一个坚实的基础上。从研究对象角度看，法理学的研究对象是法或法律以及根据法律形成的并受法律调节的社会关系。因此，法律问题与道德问题一样，都是现实的社会实践问题。所以，康德才把法律和道德作为实践理性进行考察。从这个意义上说，以法律为对象的法学总体上必然是个实践性很强的学术门类，需要对价值理性表现出足够的关怀。由于法学的研究一般围绕现实的法律规定进行，所以，法学的人文关怀也就主要依靠法学的理论研究建立。法学研究对象的这个特点直接决定了法理学研究方法中的一个基本倾向：法理学研究不可能保持“价值中立”，或者说无法做到“价值无涉”。即使应用法学和法律职业者必然更多地基于法律思考问题，而法理学作为法学理论学科之一，与其他法学门类之间，方法上的独特之处正在于它能够在现实与理想之间保持了一种张力，给人类的终极关怀留有余地。因此，人类法学史上，对法律的形而上的思考始终具有重要地位；一种是来自社会理论领域的思考。事实上，对分析实证主义法学最严厉的批评之一正是来自中国法理学界熟悉的埃利希、卢埃林、弗兰克、庞德等著名学者创立的法学研究的社会学方法。在这些对西方司法实践具有丰富经验的人看来，法律并不是纸上的东西，而是社会实践中的实际经验，所以，法律的生命不是逻辑而是经验。他们的观点显然更多地受到各种19世纪末以来的社会学思潮的影响，强调各种社会关系、各个社会因素对法律的制约。可见，“关于法律的思考”这样一个思路必然要综合社会学、哲学、学等各领域的知识分析法律问题，这也就是近代以来实用主义哲学、存在主义哲学、心理学、精神分析、经济分析、语言哲学、解释学等等学科知识先后进入法理学研究领域的原因。

总之，法理学式的对问题的思考（或本体论追问（注：参见舒国滢：“法理学学科的缘起和在当代所面临的问题”，载《法学》，1998年第10期，第10-13页。）），不应该、也不可能局限于“根据法律”的范围内，而主要是“关于法律的思考”；而纯粹应用性的法律研究和法律实践，从研究者和实践者的角度看，自然不可避免地要以法律为根据，但实际上也不可能完全局限于法律。所以，理论法学与应用法学之间的界限，不能完全、简单地理解为学科的界限。它们的区别仅在于方法上的不同，它们是法学中的理论研究和应用研究之间的关系。因此，法学是作为一个整体与同样作为整体的社会科学发生联系的。它们之间的界限在于：法学研究的目的必须是研究、说明、解释法律现象，从而有助于具体法律问题和法律纠纷的解决；而社会科学则在于给社会一个整体的认识。由于法律现象是一种社会现象，所以，其他社会科学门类的知识也就通过法理学的中介渗入法学领域。而能否自觉利用其他社会科学知识，也就成为法学能否提高自身把握作为一种社会现象的法律现象的能力的标志。

四、法理学作为“科学”的界限

根据对法律的理论与方法两个方面的“科学”性质的分析，笔者拙见：法理学并不属于自然科学意义上的科学，也不能简单地套用一般社会科学的方法论原则，而且还不能沿袭其他法学学科的方法，它是法学学科中“科学”色彩最不充分的学科。它的存在根据在于法学需要与各个其他社会科学学科的思想或知识进行交流、对话。这也可以称为法理学作为一个法学门类的“合法性”根据。因此，法理学的更新和变革，应该始终围绕法理学的这一学科特点进行，而不是片面地强调其与法学其他学科的一致，或者忽视它与其他社会科学学科的区别。法理学对法学、法律实践、社会科学和社会实践的功能，都需要在这个意义上加以把握。因此，法理学的科学性和独立性是相互联系的。概括地说，一种学说和理论是否属于科学意义上的法理学理论，至少可以依据下列标准加以判断：

首先，是否由一个法律领域的“真问题”作为理论研究的统率性的逻辑前提。理论研究都是由“问题”开始的。所谓只有真问题，才有真答案。法理学不可能只有一种研究思路，但是任何属于法理学性质的学术研究，都应该由一个法律理论上的真问题作为研究的前提。问题的真假取决于4个方面：第一，它是否属于一个法律问题。如果不属于法律问题，显然无须法理学讨论；第二，它是否属于一个法律上的理论问题。不是所有的法律问题都要由法理学去思考、解决，法理学不是一个百科全书式的知识系统；只有具有理论探讨需要的问题，才能够引起法理学式思考。例如，甲杀了乙，甲是否构成犯罪，应该处以何种刑罚；根据法律规定，国家立法机构都有哪些，各有什么样的权力等。这些固然需要分析、研究、思考与判断，但是，这不是法理学问题，属于法律的具体应用问题和法律的具体规定。这些问题的对象都具有确定的内容。而法理学问题的对象一般则是不确定的。所谓思想本质上是否定的、批判性的，说的就是这个道理；第三，提出的问题是否属于一个法律上需要并值得探讨的理论问题。所谓问题的问题性正在于继续研究的必要性上。法理学领域的真问题也一定是有必要进一步深入探讨的法律理论问题。例如，单纯地介绍哈特的法律思想，就属于法律史研究而非法理学；同理，重复别人已经提出的观点，也不是法理学问题；第四，法理学问题应该是有助于法理学进步和发展的法律理论问题。哪些问题是需要进一步深入探讨的，哪些问题则已经解决，这取决于研究者对问题的把握能力。研究者对问题的把握，离不开法律理论的积累。古往今来，法律理论纷繁复杂、多种多样，但是，任何类型法理学理论都有一个属于自己的问题意识和问题领域。只有沿着前人已经提出的相应的问题思路，才可能避免重复劳动，才可能有助于学术的进步。依据上述原则，笔者以为法理学教科书中有关法律制定和实施部分的大量内容，由于其内容是确定的，所以，并不是法理学需要研究的理论问题；同样原因，法律发展部分纯粹描述性的部分也不是法理学的内容。

篇2

随着我国城市化进程的加快，旧城改造与城市扩张致使单纯的城市建设拆迁转变为商业性质的拆迁行为。拆迁户、开发商与政府职能部门之间的矛盾日益激化。主要表现为：拆迁户对拆迁补偿不满或者其他原因，对拆迁行为非常抵触，最终导致拆迁户与政府职能部门、房地产开发商之间的关系日益紧张，从而威胁到了社会的稳定与发展。2009年出现了许多拆迁事件所引发的破坏社会稳定的现象，引起了社会各界对公共利益问题的反思。而问题的关键就是在于如何对公共利益进行合理的界定。理论上来说，无论一个国家对于公共利益理论体系的构建是多么的复杂，但其本质都是相同的，即：公共利益反映一个国家对于公共政策的价值取向，是国家实现政策理论的一项重要工具。但是与其它定义不同的是公共利益的概念定义带有不确定性，具体来说，主要包括了两方面内容，也就是公共利益内容的不确定性与受益对象的不确定性。因此，我国在经济发展迅速、城市化进程加快的时代背景下，必须要正确对待公共利益这一概念。

一、公共利益内涵解读

目前，国内外对公共利益的内涵如何进行界定还存在着很多争议，据笔者总结，主要包含以下几个观点：一是公共利益是整体利益。这种观点认为，公共利益属于社会的整体利益，它并不是将社会成员的单个利益逐一累加在一起，这种观点是针对社会的全体成员而言的，并非多数人或者较大的集团利益。二是利益虚空论。这种观点认为，公共利益只不过是一种虚幻的东西，在现阶段，价值已经开始向多元化的方向发展，各个群体之间的利益存在着较大的差异，根本不存在一种价值观，能够让社会生活中的每一个人得到认同，而且公共利益如果无限细分，那么最终也会以个人利益体现出来，所以说，公共利益根本不存在。三是多数利益论，这种观点认为，公共利益能够落实到每一个公民头上的假设是不现实的，过于理想化的，应该把公共利益修正为多数人群的利益。四是利益平衡论。这种观点把公共利益当作一个暗箱来看待，在其内部各种利益团体互相斗争，经过商讨之后互相妥协，而达到了一种利益平衡，在斗争的过程中，实质上就是探测利益偏好的密集政府在制定公共政策行使公共权力，最终的目的是了提高社会公共的福利。

虽然现阶段，我们很难将公共利益这一概念进行统一，做出一个社会各界都能认同的定义，但是我们还是可以就共公共利益的特性，达成一个共识：

1.社会共享性。如果公共利益是一种共同利益，并且影响着群体中所有成员的自身利益，那么它必然会具有社会共享性。通常情况下，一个人享有公共利益时，并不会对其他人享有公共利益构成影响。我们可以从以下两个层次进行理解。一是社会性指的是公共利益的普遍性，也就是说享有公共利益并不是特定的一群人；二是共享性既是“共有性”，也是“共同受益性”。但是这种受益性不能直接表现为非常明显的“正受益”，同时当公共利益遭受侵害时，“公众利益”也会有遭受侵害的潜在威胁。在经济学领域，常常把公共产品定义为社会生活中的每一个人对这一产品的消费，都不会影响其他人对这一产品的消费。但是私人产品是指一个对某种产品消费之后，别人便不可以再次对该产品进行消费了。非竞争性与非排他性是公共产品进行需求或者消费的一个最基本的特性。

2.层次性。因为公共服务与公共产品有着多元性、现实性的特征，这就让公共利益能够表现出一种的层次性。从纵向上看，公共产品可以包含国际性产品、全国性产品以及社区性产品，从横向上看，在同一个层次上的公共产品同时了是多元化的，比如基础性产品、管制性产品以及服务性产品等等。所以说公共产品的层次性能够促使公共利益呈现一种多元化趋势。也有部分学者提出了“准公共产品”这一概念，他们认为一件产品的公益性质与排他技术不可行之间呈现出一种耦合的现象的情况并不常有。而且在现实社会中，单纯的公共产品，仅仅是占社会产品非常小的一部分。而人们经常面对的则是介于公共产品与私人产品之间的准公共产品。

3.外部性。公共利益的供给关系呈现出一种外部效应。在生产与消费公共产品的过程中，可能会给其他社会成员带来一定的收入。同时这一特性又包含了两个方面，既：正面外部性是公益的，有利于的社会公众的；负面外部性是公害的，不利于社会公众的。这样减少负面外部性也其实也是增加它的正面外部性，也就是说降低公害，也能够带来公益性。我们知道，当某一个体成本与社会成本不一致时，个体收益与社会收益不一致时，这就导致这种外部性问题。我们从中要反思，对公共利益进行法律界定时，怎么才能协调好政府和市场的作用；依赖公法界定，还是依赖私法界定？是依赖政府力量？还是依赖市场主体力量？而我们的工作重点则要放在如何通过程序界定的方式，来尽量避免公共利益产生负面外部性。

二、公共利益与政府利益、个人利益之间的关系

因为公共利益具有一定的公众性，这就决定了政府有维护公共利益的责任。享受公共利益的受众群体，通常情况下是不特定的、多数的受益人，并且这一利益是无法通过市场机制进行调节的，它必须要通过统一行动，并且有组织的进行提供。而政府则是规模最大的公共利益提供者。在日常工作中，政府主要扮演着公共利益的维护者与提供者。因此，公众很容易把两者混为一谈，两者之间的关系可以阐述为：

1.公共利益不等同于政府利益。实事上，政府已经成为公共利益最大的侵蚀者，在识别政府行为是否符合公共利益的条件时，首先要将政府利益排除在外。虽然从政治的角度来说，政府应该没有自身利益，政府的利益与公众的利益应该是一致的。但事实上，政府利益的确是存在的。我们从现实分析得出，政府并非一个抽象的存在，实际上政府是由政府工作人员组成的利益共同体，政府为工作人员发放薪水、奖金以及各种福利待遇，工作人员与政府机关发生了利益关系，同时不同阶层的政府部门也存在着利益关系，以上都说明了政府利益的确是存在的。而政府利益主要包括了以下三个方面的内容：一是政府机关与公众之间的矛盾表现出政府存在利益；二是政府职能部门之间的矛盾表现出部门之间也存在利益关系；三是政府工作人员依靠权力牟取了个人利益。

2.政府利益的本质就是公共利益。从历史角度来看，政府的管理模式主要经历了三个不同的历史阶段，也就从前的“统治型”管理模式；工业化时代的“管理型”模式；以及后工业化的“服务型”管理模式。不同的管理模式，反映出了政府职能存在着差异，这也决定了政府利益内容之间的差异。“统治型”管理模式，政府更注重统治阶段的利益；“管理型”模式，政府利益更走近于政府自身的利益；“服务型”模式，政府利益更注重公共利益。所以说，政府只有远离统治者与管理者的角色定位，实现公共利益，才能巩固其存在的意义。

3.公共利益与个人利益之间的关系。公共利益与个人利益二者之间实际上是普遍性与特殊性的辩证统一的关系，并且两者之间在一定条件下可以转化。一是公共利益在一定条件下能够转化成权利，进而转化成个人利益。公共利益在转变成权利以后，其主体就会被具体化。比如我们加强了环境保护工作，这本身是符合公共利益的行为，当法律再次确认环境权之后，那么这一权利就会由具体的社会群体、法人、个人来执行。二是个人利益在一定条件下能够转化成公共利益。只有在个人利差受到侵害，而具有典型意义时，才能够转化成公共利益。它的外部表现形式通过是被舆论认为的一种社会公害，从而引起了公众的广泛关注。因为社会利益总量有一定限度，所以个人利益与公共利益的矛盾是无法避免的。

三、完善公共利益理论的构想

经过以上论证我们知道，界定公共利益实际上是一个非常科学、严谨、严肃的工程。我们可以对国外相对成熟的立法经验进行借鉴，并与我国国情相结合，全面、科学、系统的对公共利益的相关问题进行研究，制定出符合我国实际发展的理论来对我国的立法、司法实践进行指导。对于公共利益理论的完善，我们可以从以下几个方面进行考虑：

1.公共利益理论的完善要符合特定的历史条件。历史时期不同，公共利益的内涵也有所区别。比如计划经济时代，公共利益高于一切，个人利益必须让位于公共利益；市场经济时代，公共利益则是从个人利益出发，如果没有个人利益，那么公共利益也不会存在。

2.具体问题具体分析。国家在立法的过程中，不可能将所有的公共利益事项全部列举完毕，所以立法过程，必然存在一些思维的漏洞。在目前我国公共决策机制还不够健全的状况下，列举一些公认的，属于公共利益的一些事项，有助于增强政府的决策准确率。

3.具体实施时要注意的几点问题。一是使公共利益的认定标准更加明确。在公共利益没有客观标准的情况下，仅仅是凭借权力主体进行定义与解释，那么公民的权益必然会受到侵害。公共利益最基本的一个特性就是公益性，也就是公共利益是指不确定的、多数人的利益，而并非是少数成员、单个成员的利益。我们必须要经过的认真分析，才能对一个行为是否符合公共利益进行定性。二是使认定公共利益的程序与方法更加规范。政府职能部门在对公共利益进行认定之前，先采取一定的方式、方法，征求社会公众的意见，比如听证会、座谈会、媒体网页会、网络会计等等。再综合各方面的意见，上报给县级以上人大或者人大常委会进行审议决定。

参考文献：

[1]刘连泰.“公共利益”的解释困境及其突围[J].文史哲，2006（2）.

[2]胡锦光,王锴.论我国宪法中“公共利益"的界定[J].中国法学,2005(1).

[3]刘运宏.公共利益的确认――以征收征用制度为中心[J].重庆社会科学,2007(6).

[4]赵勇.公共利益:质与量的融合[J].太原师范学院学报(社会科学版),2007(6).

[5]肖建华,杨兵.敏感案件受理中的行动策略与正当化转型――以诉的利益为视角[J].法律适用,2011(1).

篇3

如我上文所涉及的那些问题，“什么是国家？”“什么是法律？”“什么是权利？”都具有很大的模糊性。同样形式的话语可能会被用来探求法律或政治制度的一种定义，或者其诱因（cause）或其宗旨（purpose）或其证成（justification）或其根基所在（origin）。但是，为了使得它们避免与其他问题相混淆的危险，倘若我们将这些对定义的要求转述为“什么是‘国家’一词的涵义？”“什么是‘权利’一词的涵义？”那些回答这些问题的人可能就会容易感到不适，好像这使得他们的问题平凡琐碎而无足轻重了似的。因为，他们所欲要求的本来难以从一部词典中得出，而此一对他们问题的转化却表明这是可以的。这种不适是一种本能的反应并且值得重视：它强调了这一事实，那些问这些问题的人并未要求人们教他们如何正确地去使用这些词汇。这一点他们知道但却依然莫衷一是。因此，仅以什么才能被正确地称之为权利、法律或者法人团体（corporate body）等例子而言，这类问题是没有答案的。并且我们不能告诉质疑者，如果他仍然迷惑，那么他可以爱怎样使用这些词汇就怎样使用，而不必管公共的传统习俗。[1]因为困惑产生于这样一个事实，也即是，尽管这些词汇的一般用法众所周知，但它们并未被理解；它们之所以不被理解，是因为与其他最常用的词汇相比，这些法律语词却有着非常不同的异变（anomaly）。比如“法律”一词本身，有时候它的一个异变之处是，它所适用情况的界域具有某种多样性；这种多样性不利于从这种适用中析出任何原则的最初的努力，尽管我们确信这里会有某些原则在内，并且它不是一种表面的差异下之无端的确信。因此，尽管要求去解释与众多各不相同的人都叫汤姆相应的原则明显地是荒谬的；但在国内法的范围内，去问为何大量种类各不相同的规则会被称为法律，则不会让人感到荒谬。同样，尽管存在着显著的不同，问为何国内法与国际法都是法律，这样的问题也不会让人感到荒谬。

但是，在此种或者其他情况下，我们会为一种不同但却更为棘手的异变所困扰。定义诸如“法人”、“权利”，或者“责任”这些词汇的最初的努力揭示，它们在世界上与其对应物并不存在直接的联系。这就与大部分普通词汇有所不同，并且，与我们在这些普通词汇定义中的应用也不相同。没有什么能够简单地“对应”这些法律词汇的存在，并且，当我们试图定义它们时会发现，我们在我们的定义中认真处理的表述特指了不同种类的人（persons）、物（things）、种性（qualities）、事件（events）与过程（processes），以及物质的现象或者精神的现象，尽管有时它们与这些法律词汇精确之间也会存有某种联系，但它们永远不能与这些法律词汇等同。在表述那些法人团体概念的情况下，这种表现最为明显；在说法人不是一个自然人的序列或者集合时，这点表现的就更为平常。但对于其他法律词汇而言，这也同样是对的。尽管一个人具有的权利往往指的是某种期待（expectation）或权力（power），但对“一项权利”的表述并不能与类似于“期待”或者“权力”的词汇简单等同-即使，我们为它加上“基于法律”或“由法律所保障”的定语。因此，尽管我们也可以说一个人有责任做或者不做某种行为，但“义务（duty）”一词并不像普通词汇那样去代表或者描述任何具体物事。它有一个完全不同的作用，这使得通常关于义务的定义形式如“义务指的是……”等等，看起来都相当不妥。 这些都是实实在在的困难，并且它们部分地说明了某些相当显著的方面：也即是，由于这些天真的对法律基本概念之定义的探询，本应产生大量的并且相互冲突的理论，因此，不仅仅所有著作甚至所有学派的法学思想，都可能以充斥着他们对“什么是权利？”、“什么是法人团体？”等诸如此类问题的答案的类型为特征。我想，仅此一点就表明，定义的方法出了问题。而且，对于那些语词，任一成熟的法律体制都能够老练地处理且无需承担理论梦魇的重负，难道我们倒真的无法阐清它们的涵义吗？应该有什么地方出了问题，这一怀疑也为一些特定的特征所印证了。许多此类的理论家具有这些特征。首先，他们常常令人不安地堕入了一种常见的三重态* （triad）[2].因此，美国的现实主义者正根据朴素的事实努力给我们一个答案，告诉我们权利是一个专有名词（term），我们利用它来表述我们对法庭或者官员行为的预测。[3]斯堪的那维亚的法学家们，在应对了现实主义者理论的打击-它最好被认为是不幸的（如果这些方面全部经过了认真判断的话）-之后宣称，权利绝非真实的存在，而只是理想的（ideal）或拟制的（fictitious）或虚设的（imaginary）权力，[4]然后，就与他们的对手一起去诋毁过去的理论，这种理论认为权利是一种“客观的真实”-一种可以看得见的实体，它的存在不倚赖于人们的行为。从形式上看，这些理论非常类似于三个关于公司人格（corporate personality）的宏大理论，它们中的每一个理论都对其他理论构成致命的打击。也因此，我们被告知，法人团体的名称非常类似于一个有限公司或者一个类似于政府的组织，只不过是关于一些普通人的虽然复杂、但依然是朴素的事实的一个集体名称或者缩写而已。或者是另外的一个情况，也即它是一个拟制人（fictitious person）的名称；或者相反，它有着一个真实存在着的人的名称，这个人有着真实的意志与生活，但构成（body）却不是它的。甚至在面对较不重要的观念时，这些理论的相似的三重态也已经严重妨碍了法学家。例如，祥查奥斯丁关于法律地位（status）[5]的讨论，你会发现，于他而言，选择存在于下列几个说法之间：或者说它仅仅是一个关于一系列特殊的权利与义务的集体名称；或者说它只是这些权利与义务的“理想的（ideal）”或者“拟制的（fictitious）”基础；或者说它是一个人的“神秘品性（occult quality）”，此人具有一定的法律地位，这种地位不仅可以从权利与义务上体现，也可从导致产生权利与义务的事实上体现。 其次，尽管这些理论都是从试图界定概念的努力中产生，也实际上被融入了一个法律体制的实践当中，但它们很少关注它们在这里正在从事的工作。于律师而言，好像是它们都是本末颠倒，至少也是虚无飘渺而难以实现的；也因此，在一个法律体制中，对这些术语的使用于各个相互竞争的理论而言都是中立的。因为那种使用“可以与任何一种理论相调和，但不为任何一个理论赋予权威性。”[6]

第三，在许多这样的理论中常常存有一种混淆，这是争论中的混淆，应予以澄清。当然，已经清楚的是，那种认为法人团体都是真正的人的主张，与相对应的认为它们都是法律拟制的主张，往往并不是分析法学家们的呼吁。它们是政府认可或拒绝有组织的团体要求承认的主张的方式。但是，这些主张已经为这样一个不可理喻的分析性问题所混淆了，“什么是法人团体？”，因此，对于这些理论按照拟制或现实主义者或妥协主义者所作的分类，是在逻辑标准和政治标准之间做出选择的十字标尺（criss-cross）。也因此，在司法程序的价值以及从预设前提中所作的推论所起的作用是如何的微不足道方面，美国现实主义者的理论会告诉我们很多；但是，当它要作为“法律”或者“权利”的一个定义时，它就不那么名誉了。不仅分析法理学，即是任何一种法理学，都曾因为这种混乱的目的而吃尽了苦头。

因此，尽管理论是受欢迎的，但以下定义为基础的理论发展却并不如此。理论如此被推进，也的确在阐明法律中许多令人困扰的因素方面表现出了可贵的努力；但在这些努力中却有法律语言的巨大异变-我们没有能力根据普通的实际对应物来对它的一些关键词汇进行定义。[7]但是在这里，我认为他们在很大程度上是错误的。因为，尽管他们相互敌视，但他们批驳的方法却使得他们都趋向于一种答案的形式，这种答案只能够歪曲法律语言独特的品性。

Ⅱ

很久以前，边沁就发表了他的警告，指出法律语言需要一种特别的阐释方法。他同时还阐明了一个相应的原则，这是关于此一问题最初的智慧努力，尽管它不是努力的终点。他说，我们不一定要把这些词汇拆开了、孤立地去看，而应把它们放回到它们扮演独特角色的句子中去，从而进行一个整体的考量。我们切勿仅仅去考虑词汇“权利（right）”，而应考虑的是句子“你拥有一项权利”；也切勿仅仅去考虑词汇“国家（state）”而应考虑的是 “他是这个国家的一个成员或一名官员”。[8]但是，很大程度上，他的警告为人们所漠视，法学权威们依然在单个的词汇上苦心经营。也许，这是因为他把自己富有逻辑的洞察力的成果隐藏了，隐藏在了他自己所发明的“范型（archetypation）”和“意义修补（phraseoplerosis）”等技术性术语及其他发明之后了。也可能是由于他进一步的思考与法律语言的那些独特性对不上号，这些法律语言作为Judge

1、首先，让我们在典型情况下的实例中去分析诸如“权利”或者“义务（duty）”或者法人名称等词汇，而不是孤立地去看它们所起的作用。把它们放在法官或者一般律师就特定情况所作的论断中进行考量。这些论断可能是“A有权利要求B给付10英镑的赔偿”，“A有义务去将他的机器隔开”，“A和一个有限公司与B之间订立了一个合同”，等等。很明显，对于这些句子的使用本身就蕴涵了一种特殊而复杂的装置，亦即一个法律体制的存在。法律体制意味着通过一般的服从、该体制惩罚的运作，以及相似情况采用相似的解决方法来维持。但是，在使用这些关于权利或义务的论断时预设了这种复杂情况，但它们并不能说明（state）它的存在。在游戏中，有一个非常类似的情况。在一个板球运动游戏中，“他出局了”就有其适当的语境，到了那种地步，这意味着无论是过去、现在抑或未来，无论是选手还是官员，都必须遵守。尽管一个人说“他出局了”并不能说明有一个游戏正在进行，或者选手与官员都必须遵守规则。“他出局了”只是一种要求规则表态或者做出裁决的表述。它既不是一个关于规则的论断，大意是说它们可以被强制执行或者在特定的情况下被履行，亦非任何其他形式的关于它们的论断。把对于权利与义务的分析当作预测的做法，忽略了这个差别，然而，说“A有权利”就是对法院或官员将会对A采取特定的处理方式的预测，这是错误的，正如说“他出局了”也是一个预测一样-这个预测是，裁判将会命令板球击球手出场或者命令记分员给他记过。确乎无疑的是，当某人具有一项法律权利时，一个相应的预测通常也会很自然地出现，但这并不能令我们将两个不同形式的论断混为一谈。 2、如果我们以“A有接受B支付10英镑的权利”为例，我们就可以看出这种形式的论断独特的作用。因为，正如一个法律体制的存在作为预设性前提一样，对这种论断的使用也与一个体制特定的规则有着密切的联系。如果我们去问“为什么A具有这样的权利？”这一点就会明确起来。因为，一个洽宜的答案只能包括两个部分：首先，一个关于法律的某个规则或某些规则（假定它们是关于契约的）的陈述，据此，产生特定的情况以及特定的法律后果会尾随而至；其次，一个说在这里情况就是这些事实的陈述。但必须再次强调，重要的是要明白，一个人说“A有权”并不能说明一定有相关的法律规则的支持；并且，尽管在某些特定的情况下，说“A有权”是正确的，一个说出了这些事实的人也未必就也表明或描述了那些事实。他的所作所为与以下两种情况中的某一种并不相同：他根据相关但并未被申明的规则下了结论，或根据案件相关的但并未被申明的事实下了结论。因此，“A有权”就如“他出局了”一样，是一个简单的法律算计的结尾：它记录了一个结果，也许最好称之为一个法律结论。因此，它不像美国现实主义者所说的那样用来预测未来；而正如他们的对手所宣称的那样，它指涉的是现在。但与一般的陈述不同的是，它并非通过描述现在或者一直延续（continuing）的事实而达到这一点。这里-是一个原则问题-而不是偶然的如精神错乱者或婴儿等例外的存在-挫败了在诸如对期望或者能力（powers）等实际情况下对权利所下的定义。一个瘫痪的人眼睁睁看着盗贼的手伸向它的金表时，作为对抗的手段，他声称自己有权保有这块金表是恰当的，尽管根据这些词汇的通常含义，他既无指望亦无权力。之所以这是可能的，正是因为此种情况下“一项权利”的表述难以描述或者支持任何指望，或能力，或者实际上的任何其他东西，它只是作为一个陈述的一个部分才具有意义，它整个的作用就是从特定的法律规则中推出法律结论。

3、第三个独特性是这样的：法官在判决案件时所做出的“史密斯（Smith）有权利接受10英镑支付”的宣布，与在法庭之外所做出的这样的论断具有不同的法律地位。在后面这种情况下，它可能只是用来表明某种主张，或者一种认可以及其他等等。法官的意见是代表官方的，具有权威的，并且，我们也可以假定它是终局的；而其他情况下的主张却不具有这些方面，然而，尽管存在着这许多差异，这些论断却都具有相同的性质：它们都是法律结论。尽管存有差异，我们亦可比较这种相似性-比较当裁判者说出“他出局了”这句话以作为一个裁决，与一个选手说出这句话作为某种主张时的这种相似性。现在，毫无疑问，当一个后来的官方决定发出时，根据此一决定，非官方的决定可能必须撤回，但是，这并不足以说明前者可以作为后者的先兆，因为很明显，并非所有的错误都是错误了的预言。法官决定的终局性并不需要与绝无错误划上等号，也不能诱使我们将法律定义为法院的将要做的行为，纵使的确存在许多法律，法庭如果要适用，就必须先解释它们。我们可以明确，记分员所说的具有终局性；然而我们必须禁绝将记分员的思想观念定义为记分员的一言一行的可能。并且，我们可以承认裁判者也可能在他的裁判中犯下了错误，尽管如果他果真如此规则并没有为我们提供救济途径，尽管也可能存在一些疑窦丛生的案件，裁判者必须做出裁决但他又难以从规则中找到强有力的支持。

4、在任何一个体制中，无论是否为法律体制，它的那些规则可以根据非常漂亮的实际理由，而将同样的后果附于任何一套不同的事实上。板球运动的规则可以将同样的后果附于击球手身上，哪怕他被球击到了、绊倒了还是被挡住了*.同时，“出局”一词的使用场合，是根据规则做出裁决或者提出主张以及其他的口头应用上。可以很轻易地看到，在这些被判出局的不同方式中，在这个词的含义上，没有一种方式比其他形式更重要。并且，除了它们处于共同的规则之下外，对于这所有被判出局的方式而言，也无需任何一般的方式-尽管，在这两者之间可能存有某些相似或者类似之处。[9]但是，在那些重要的案件中却不容易发现这些，在那些案件中，规则以一种能够将它们统一的方式对待不同行为的序列（sequence）或者事态。在游戏中，当一个赛队被认为赢得了胜利时，一个规则可能仅仅将一个简单的后果附于一组不同的人的一系列行为上。一个更为复杂的规则可能会规定在一系列次序的某个时刻该如何处之，而这一点则有赖于此前做了什么或发生了什么；并且，这对于在此次序中涉及之人们的一致性而言，是无关紧要的-只要他们处于特定的限制条件下。关于这点的一个例子是，当一个赛队根据竞赛规则成员可以不断变化时，它只在第三局才遭到惩罚-当其成员已经变化了的时候-是因为它在第一局的行为而受罚。在这所有的情况中，一系列的行为或事态之所以能被统一起来，仅仅是因为它们处于特定的规则之下；如果你乐意，它们或许还有其他的可能呢。由此，可以得见那些法律团体的语言之诸多最本质的要素。因为在法律中，10个人可能相互交迭但并不一致的生活也许会处于不同的规则之下，由此他们具有不同的权利与义务，并且，他们是法律上由不同个体所组成的一个集体；但是他们的行为则可能处于不同种类的规则之下。这些规则决定什么是任何一个人都可以做的，或者什么是他们中的大部分人可以做的，这取决于此前已经做出的行为或发生的事情，而其方式也相当复杂。同时，我们由此亦可以被适当地组织起来的方式说出被如此统一的次序，并且采用与关于团体的法律的术语相类似的术语；这些法律将表明，我们所适用于事实的，正是这一类的规则。但是，当我们去界定此一术语时，规则的统一（unity）也可能会误导我们。这可能会投下阴影：我们可能在前后次序之中追寻一个持续不变的东西（thing），或者追寻一个个体（person）或某种品性（quality）。我们也可发现它-在“团体精神（corporate spirit）”之中。这真的已经够了；但它是一个成功的秘密而不是一个判断一致性的标准。

Ⅲ

篇4

作者简介：许贝，西藏大学民族法学硕士，研究方向：民族法学、法理学。 

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-007-03 

一、 民族法学学科体系的理论认识与应用实践 

（一）民族法学学科体系的理论认识 

民族法学学科体系体系是指民族法学学科内部各个组成部分相互联系、相互制约而形成的有机整体，是对该学科不同的组成部分区分和归类的结果。而构成民族法学学科体系的各个组成部分之间既独立又联系，构成了整个宏观的学科体系的组成。民族法学学科体系作为民族法学理论研究的重要组成部分，具有提纲挈领的方法论作用，而形成一个科学而又严谨的民族法学学科体系则是民族法学作为一门新兴的交叉学科成熟完和善的标志。笔者认为，民族法学学科体系的理论架构应该从逻辑分类的角度，持宏观多元的视角，按照不同的标准进行深入的思考和探索。 

（二） 民族法学学科体系的应用实践 

民族法学学科体系的科学建构除了对于该学科理论研究具有重要价值之外，还具有重要的实践意义。结合现阶段我国民族法学教育现状，笔者认为民族法学学科体系对现实的影响主要表现在其对民族法学人才培养的影响。在经济全球化的今天，优秀的民族法学人才的形成要依靠现代高等教育的培养。不同的学校有不同的学科设置，民族法学学科体系作为民族法学学科教育最为重要的一环，对于我国高校民族法学专业人才的培养具有重要的实践价值。有利于学生毕业后对自我认知、自我身份以及学科属性的准确定位。 

二、 相关问题的理论界定 

要科学的构建民族法学的学科体系，首先需要解决两个具有决定意义的理论问题即对民族法学的学科属性的定位以及民族法的法律地位的争论。就民族法的学科属性定位问题而言，这是研究民族法的首要问题，究其原因笔者认为主要是对民族法学理论发展的一般规律的认识，对民族法学学科体系的理论研究首先必须要对该学科有一个精准的定位。而后者的探讨是建立在对前者研究的基础之上的。国内民族法学理论界对于这两个问题进行了持久的争论，却未达成相对一致的看法。在此，笔者列举出学者们争论的焦点并提出浅显的看法。 

（一）民族法学的学科属性 

学科属性是指该学科的根本性质和特色，决定了一门学科的归属。从现阶段民族法学发展的情况来看，无论是教育部的学位设置规定还是国内各高校的专业属性定位，民族法学的学科属性都处于“模糊”的地位。 

一方面，民族法学作为一门新兴的交叉性学科，是一个重合的知识体系，具有民族学和法学两种学科交叉的属性，研究的内容趋于多元化。就民族学而言，民族法学侧重于从法的角度研究民族的社会经济结构、政治制度、社会生活、家庭婚姻、风俗习惯、宗教信仰、语言文字、文学艺术、道德规范、思想意识等内容。就法学而言，民族法学侧重于研究民族领域的法文化和法律现象，是民族文化的独立性在法律上的表现。正因为民族学和法学形成了相互交融的紧密联系，民族法学应运而生。另一方面，由于民族法学学科的交叉属性，关于民族法学学科归属问题的争论由来已久。目前理论界对于此问题的争论形成了两种截然相反观点。一种观点主张民族法学应该是归属于民族学的二级学科，另一张则认为民族法学应该作为法学的二级学科而存在。笔者赞同后者，这主要是基于对以下三方面因素的考量。 

1.学科发展的角度：我国首创了“民族法”这一概念，并以此为基础建立起来了民族法学学科。“民族法”以其特定的概念内涵丰富了我国的法律研究的视角，学科之间的划分依据主要是基于研究对象的不同，上文中已经提到民族法学是以民族（法律）关系问题及相关问题为研究对象的，故而就学科角度而言，将民族法学划归法学的二级学科其效果要优于民族学。 

2.特殊国情的角度：我国独特的民族状况。作为一个由56个民族构成的统一的多民族国家，作为交叉学科的民族法学侧重于对民族领域的法文化和法律现象的研究，若作为法学的二级学科，这对于国家和地方运用法律的手段解决民族问题、完善民族立法等具有重要的实践意义。此外，多民族的特殊国情也是民族法学产生之初的根本原因。 

3.人才培养的角度：民族法学硕、博士人才培养的完善。恩格斯曾经指出：“随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要性：职业法学者阶层形成起来了，同时也就产生了法学。”恩格斯指出了法学发展的一般规律。在经济全球化的今天，“职业的民族法学者阶层”要依靠现代高等教育的培养，因而将民族法学确定为法学的二级学科，对于我国高校民族法学硕、博士人才的培养具有重要的理论指导意义。 

（二）民族法是否为一个独立法律部门 

关于民族法是否为一个独立的法律部门的争论，主要有以下两种观点： 

1.肯定说。该观点认为民族法是一个相对于民商法、经济法、诉讼法而言的一个独立的法律部门。原因主要是基于对法律的民族属性的认识、民族法所调整的社会关系具有特殊性以及我国大量的民族法律法规的客观存在为其成为独立的法律部门提供基础和条件。此外还有学者主张法律部门的划分标准应该是基于法律所追求价值的不同，认为随着市场经济的深入发展，社会关系的发展变得日趋复杂化和多元化，尤其是边缘学科的出现，传统的法律部门以调整对象和调整方法为依据的划分标准面临着巨大的挑战，基于此，以价值追求的不同为划分部门法的依据不失为一个内涵严谨的标准，民族法以其独特的价值追求，完全可以成为一个独立的法律部门。

2.否定说。该观点否认其作为独立的部门法的法律地位，而主张民族法仅仅是一个特定的法域研究范畴。此乃基于对“法律部门”和“法域范畴”概念内涵的分析与考量，二者的内涵具有一定的重合性，但并非是一一对应的关系。在法学学科体系之中，有在部门法基础之上建立的法学学科，也有在特定的法域研究范畴之上建立起来的法学学科。将民族法作为一个特定的法域研究范畴而非独立的部门法，并在其基础上构建民族法学学科，并不违反法学学科设立的规律。 

基于以上两种观点的讨论，笔者认为否定说更加合理。从理论角度思考，相当于民商法、诉讼法等独立的法律部门，民族法是对于民族（法律）关系和其他关系进行深入分析的法域范畴，还未上升到部门法的高度。而在法律实践上，我国的民族法律规范中没有独立颁布实施的民族法典，对于民族关系的法律调整，更多的是散见于宪法、诉讼法以及规章条例中对于民族关系调整的法律条文。因而将民族法上升到独立部门法的高度不符合法学理论的一般发展规律，同样还可能会导致对其学科属性的定位混乱。 

基于对以上两个问题的讨论，可以得出这样的结论：将民族法学归属于法学的二级学科更趋合理。在此前提下，民族法不是一个独立的法律部门而是一个全新而独特的法域研究范畴。 

三、 科学地构建民族法学的学科体系 

上文中已经指出，民族法学学科体系是指由民族法学的各个二级分支学科组成的相互联系，相互制约的有机整体。对于一门学科体系理论架构的思考和争论，会自始至终的伴随着该学科的研究的兴起、发展与深入。笔者认为，从逻辑分类的角度，按照不同的标准，民族法学的学科体系会有不同的组成部分。科学的民族法学学科体系既要体现民族法学所独有的学术特色，又应该与其他其他法域研究范畴的理论体系保持大体一致；既要避免各组成要素在内涵上的交叉重叠，又要保持外延范围的相对清晰。基于此要求，笔者认为科学的民族法学理论体系应该包括以下内容： 

（一）理论民族法学与应用民族法学 

就传统法学学科体系的理论架构而言，按照认识论的标准，理论法学和应用法学是其最基本的分类。 

1.理论民族法学。理论民族法学是民族法学研究的起点，也是对民族法实践的升华。理论民族法学以民族法律现象的共性问题和一般规律为研究对象，具有极强的抽象性和概括性。一方面要从一般的感性的民族法律现象中抽象出一般的民族法理论，探求出“是什么”、“为什么”；另一方面，要高度地凝练概念，以具有高度概括性的民族法律概念来指导民族法律实践。 

具体而言，理论民族法学应该由基本理论问题和特殊理论问题两部分构成。前者主要是对学科定义、性质、体系、调整对象、研究方法、发展历程以及与其他学科的交叉关系等的研究，基本民族法理论的研究对于学科的发展而言具有根基作用，乃民族法理论研究之根本。后者主要是对党在历史上和当下的民族政策的研究，就我国的实际而言，幅员辽阔的边疆少数民族地区使得法律的局限性日益捉襟见肘，但如果恰当的运用政策作为“准法律”优势，充分的发挥政策的能动性和灵活性，就可以达到弥补法律局限性的效果。此外还要审时度势，根据时机的成熟，用法律的形式将政策固定下来，即将政策上升到法律层面，我国的民族区域自治制度就是最好例证。因而关于民族政策与法律的研究应该予以足够的重视。 

2.应用民族法学。应用民族法学直接服务于社会主义民族法制建设的实践，具有将强的现实针对性。应用民族法学是对理论民族法学的具体运用和实施。民族应用法学是当下民族法学界研究的热点，综合考虑目前学界的研究现状以及其自身研究内涵，笔者认为应该由三部分构成： 

（1）民族法律法规体系。作为以后以后，市场经济和民族法制建设的产物，经过三十多年的法制实践，我国已经形成了一套以宪法的民族问题规定为根本依据，以民族区域自治法、散居少数民族权益保障法为民族基本法，以少数民族教育条例、少数民族语言文字条例、民族事务管理条例、民族自治地方自治条例、民族自治地方单行条例等为配套法规，以所有的法律法规的有关民族问题的规定为相应规范的逻辑结构，形成体系的、系列的、科学的、学科的、规范的民族法律法规体系。但与此同时，我们仍然应该看到，目前的民族法律法规体系还很不完善，存在着很多立法上的漏洞，主要集中在民族乡的行政建制、五大自治区自治条例的立法以及杂居少数民族权益保障等诸多方面。对于此类问题，笔者认为这应当成为下一步民族法学研究的重点。 

（2）少数民族权益保护。对于少数民族的权益保护，一直是民族法学研究的重中之重。以居住模式来划分，民族聚居可以分为聚居和散居两种，相对应的法律保护自然应包括对聚居少数民族和散居少数民族的权益保护两种模式，尤以对散居少数民族的权利保障最为紧迫；以保障的内容来划分，应该包括对少数民族的经济、政治、文化、语言文字、宗教信仰、受教育权利、风俗习惯等方面的保障。 

（3）民族地区的法治建设。我国幅员辽阔，少数民族聚居的边疆地区占国土面积的百分之六十。从历史因素来看，这些地区与中东部地区的发展相比较为落后，这就为国家法在民族地区的实施带来了很大的困难。由于长期以来少数民族地区仍旧以传统的习惯法作为定纷止争的依据，作为最高效力的国家法一方面应该认真研究对待少数民族群众法律意识上存在的差异，国家法在制定过程中应该保留有对少数民族地区变通执行等条款；另一方面应该加大对少数民族地区的普法力度、移风易俗、送法下乡，使得国家法在全国范围内发挥更为持久的效力。 

（二）民族法文化学 

民族法文化学是将民族法学置于文化概念的大背景中进行的思考， 从文化学的角度思考民族法学学科体系构建，民族习惯法是其表层规范，民族法律史是构建在表层规范上的深层因素。故而，笔者认为民族法文化学应该主要包括两方面的内容： 

1.民族习惯法。民族习惯法是少数民族为了满足生产生活的需要，经过长期发展形成的。由古代少数民族或者民族地区的社会组织约定的一种民族性、区域性的人们的行为规范。 民族习惯法具有道德和法律的双重属性，习惯法条款以惩罚性和补偿性为主，带有强烈的教化色彩。民族习惯法堪称法律研究的“活化石”，对于深层发掘民族法文化具有重要的价值。我国民族众多，因而民族习惯法也呈现出多样化的特征，其中具有代表性的主要有：壮族寨老制、瑶族石牌律、侗族会款制、苗族议榔制、傣族村社制等，就内容而言涉及民族生活的婚丧嫁娶、生老病死等方方面面。2.民族法律史。民族法律史主要以法律思想和法律制度及其发展规律为研究对象。民族法学作为一门学科，是一种历史现象的存在，通过对历史现象的剖析可以发掘出民族法律发展的一般规律，从而为民族法学面向未来奠定历史的基础。民族法律史的研究主要应以应民族法律制度史和民族法律思想史两方面为主，前者的研究应该注重对历史文献的发掘，主要考虑历代封建王权对于少数民族的的司法制度设计以及相关律文的规定。后者的研究建立在前者的基础上，通过对制度的研究发掘立法者深层次的法律思想和法律意识。 

（三）比较民族法学 

随着经济全球化的深入发展以及我国缔结关于世界民族、人权问题相关公约的考虑，借鉴比较法学的研究方法而衍生出来的比较民族法学应运而生。对此，我们也应该以更加开阔的眼光对外国民族法的研究成果，进而批判的进行吸收，为我国的社会主义民族法制建设汲取宝贵的经验。以近十年来为例，国内学术界对外国民族法的研究如火如荼，学术队伍不断扩大，研究方法日益多元化，研究领域也在不断拓宽，研究的理论色彩和思辩性也日益加强。较之民族法学的其他研究领域，比较民族法学呈现出更为持久的学术活力。近年来国内学术界主要的研究成果集中在：一是加拿大、澳大利亚、美国等国家的多元主义民族政策下的法律制度，二是挪威，瑞典等北欧国家处理萨米人等土著民族文化保存与发展的法律制度。另一方面，笔者认为，比较民族法学不能仅仅局限于对跨国之间的民族法文化进行比较研究，对于国内56个少数民族的传统法文化的比较研究也应该鉴之于国际比较民族法学的方法和态度予以足够的重视。 

（四）边缘民族法学 

就民族法学学科发展的视角出发，边缘民族法学是民族法学与其他学科因为研究领域或者研究方法的交叉重叠而产生的理论体系。民族法学作为一个具有特色的法域研究范畴，本身就具有学科领域的交叉性和学科属性的多样性的特征，而作为其理论体系的边缘民族法学正是这一规律的内在体现。将边缘民族法学作为民族法学理论体系的组成部分，可以避免学科体系的僵化和封闭，从而保持民族法学创新与发展的理论动力。基于此笔者认为着重探讨与民族法学构成交叉以及渊源关系的学科范畴，即民族学、历史学、社会学等部分的内容，借用其研究方法和研究成果，丰富民族法学研究的学术内涵。 

四、 评价及展望 

以民族法为研究基础的民族法学确是20世纪八十年代以来出现的一个新兴的交叉学科，涉及法学、民族学、社会学、政治学、史学、经济学等学科内容。民族法学作为法学学科的一个全新研究领域，具有浓厚的民族特色。对于科学的民族法学学科体系的架构，从浅层次来看，可以为该学科的发展提供理论支持，可以为其他法学门类的理论体系的完善提供参考经验，还可以丰富中国特色社会主义法律体系的理论结构。从深层次来说，首先可以为“依法治国”方略的实施提供系统化、理论化的民族法支持；其次有利于深度系统的发掘优秀民族法文化资源，丰富中国法制的内涵，研究东方法文明的发展规律；最后有助于发展平等团结互助的新型民族关系，服务于中华民族的伟大复兴，加速“中国梦”的实现。 

参考文献： 

[1]马克思、恩格斯.马克思恩格斯全集.北京：人民出版社.2008. 

[2]张文香.论民族法学的几个基本问题.中央民族大学学报（哲学社会科学版）.2009（3）.   本文由wWW.dyLw.NeT提供，第一论 文 网专业教育教学论文和以及服务，欢迎光临dYLw.nET

[3]郑毅.试论民族法学的性质、理论体系及其调整对象.广西民族研究.2010（3）. 

[4]宋才发.论我国民族法学学科体系的建构.民族研究.2004（5）. 

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功利主义，这就是奥斯丁为时代建立的全新的“伦理科学”及其“权威”。他将功利主义的主要观点归纳为“趋利避害”，亦既趋向利益，规避危害，这种“趋利避害”被奥斯丁划分为了两个层次：第一个层次可以被称为简单的或者初级的“趋利避害”，这种思想基于个人对利害关系的直觉判断。第二个层次更为高级，其基础是人们对于政治社会的知识以及由这种知识所引发的推理判断。奥斯丁为这种“推理判断”给出了一个例子：如果一个简单的偷窃发展为一种普遍的盗窃，那么所有权就会遭到持续的侵犯，所有权制度就会因此而解体，小偷和穷人的财产也会同样面临危险。相对于所有权崩坏的大“恶”而言，某一次盗窃所获的小“利”是无足轻重的，因此盗窃就都不符合这种高级的“趋利避害”的标准了[2]50。

奥斯丁认为：“那些从事细致研究工作的人，那些勤劳推广这些科学的人，其数量正在与日俱增，其工作热情也是和积极性同样也是高涨的。”[2]81在这样一个工业革命日渐发展的年代里，奥斯丁“当然可以期待一个更为迅速的发展过程，去发现道德真理，去传播道德真理。”[2]82因为“道德真理”此时已经转化为一门“科学”，而类似的“科学”已经成为了从事“细致研究”劳动的人们的日常工作和生活的一部分。尽管这种“道德科学”对一般的民众而言依然是高深玄奥的，但是这些被科学所武装所浸染的民众“完全有能力，去想象其中的基本原理，将那些基本原理适用于日常的生活。”，而在这些“基本原理”的指导下，大众“终究会倾听理性的声音，终究会逐步地理智起来，抛弃诡辩，抛弃谬误。”[2]82

在功利主义的基本设想当中，对政治社会的保存和服从已经不再是“个人”内涵当中不可缺少的一部分，个人基于“自己意志”和“自己利益”的“趋利避害”已经使得个人“正当”地从“政治社会”当中实现了脱离。这种脱离在政治社会与个人之间拉出了一个前所未有的巨大鸿沟。这个鸿沟实在地说就是一群被功利主义假定出来的前所未有的“新人”，和以往的所有人类都不相同的一点是，这些“新人”天然地不懂得什么叫服从，他们唯一的意识就是从“自己利益”出发去“趋利避害”。对一群完全不知“服从”为何物的人们来说，“道德”的作用将是无法发挥的，因为“道德”本身就是一种内在的服从。如果道德发挥不了作用，那么，一门前所未有的单纯的强制之学的建立就成了顺理成章的事情。

在这个巨大的鸿沟里，作为强制之学的“法学”与“实际存在的社会道德”或者“非政治优势者制定的法”当然不同，因为后者施行的动力是大众的“道德感觉”或 “群众的愤怒”，而“群众”此时已经被功利主义假定为了“自己利益”的独立个体。他们的“感觉”和仅仅是“自己”和“独立”的性质的集中表现，而不可能去消除这种性质，使自身回归到“政治社会”的目的中来。所谓“群众”、“大众”此时已经不再是实在的人，而是功利主义所假定的一个概念，我们可以将这个概念称之为“功利人”，所谓“功利人”是一个以“自己意志”和“自己利益”为基础，以“趋利避害”为唯一运动方式的独立个体。

奥斯丁并非一个枉顾人类 “权利”的专制主义者，即使他是一个专制主义者，他的专制也只是针对一个假定概念而进行的，且他从来也没有宣称过：这个假定概念就是人性的一切内容。他一再地提醒读者：“贬低道德感觉，绝不是功利理论的最终目的”[2]66， “功利，仅仅是在最终的意义上，成为了我们行为的尺度”[2]61。

一个道德的功利主义者是一个以“自己利益”为基础而不断地进行“趋利避害”的个人，而这个个人通过对“政治经济”知识的学习和以此为基础的推理，最终“自觉”地认识到，服从比不服从更加符合自己的利益。这是功利主义“伦理科学”的理想境界。面对着等级身份体制的崩溃，面对着财产私有制度的崛起，，面对着大众气势汹汹的欲望和私心，奥斯丁为了保全最后的权威，作出了最大限度的让步，所换来的最优惠的条件，就是这个“正当”的独立的“法理学”。我们没有必要对这个“法理学”的具体内容作出过多的解释，我们仅仅需要了解这个“法理学”得以产生的背景和原因，正是在这个意义上，他并没讨论是独立“法学”的具体状貌，因为这种状貌在我们的生活中已经无处不在了。

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在我国民法教学中，理论讲授占有支配性地位，教学实践中存在着概念化、教条化色彩太浓厚的现象，很多教师在民法教学中主要是解释概念、规则，阐述原理，抽象议论。[2]在教学中虽然也使用案例，但大部分情况下是作为理论的例证，以便让学生知道如何运用学过的民法原理或加深对某一问题的理解，在培养学生的法律思维和实践能力方面难以获得理想的效果。近些年来，案例教学法受到高度重视，甚至有人认为以理论教学为主导的民法教学模式已经过时。毋庸讳言，我国民法教学确实应该进行改革，但决不能矫枉过正。事实上，司法实践本身也离不开民法理论的指导，如果司法实践者不熟悉民法概念、规则、原则，则不能正确地处理各类错综复杂的民事案件。因此，民法的课堂理论教学与实践教学应该彼此协调、互相促进。那么，如何在有限的课堂教学中运用案例教学法，从而使理论与实践相结合，真正提高学生的主动性，培养其综合运用民法原理解决实际问题的能力呢？笔者认为，可以从以下几个方面着手进行。

在民法课堂教学中，仍应以理论讲授为主，但要改革讲授模式。毋庸置疑，理论教学模式利于学生在较短的时间内形成较为系统的知识体系，其优势不容忽视，就连一直以案例教学为最大特色的哈佛法学院也“在一定程度上打破了原来从具体个案中推导抽象的一般法律规则和原理的思维方式，代之以大陆法系从现存的法律原理和法律原则出发来研究与分析具体个案的教育路径”。[3]但应该对传统的“灌鸭式”教学进行改革。首先，从民法的内容上精讲其重点、难点问题，其他问题少讲甚至不讲，由学生自学。这样，可以留出一部分课时进行案例教学的实施。其次，教学方法上应多样化，注重师生互动。比如通过提问检查要求学生自学的内容，对有争议的、疑难的问题。可以让学生分组讨论。

强化案例教学法，实现理与例的结合，例与理的统一。笔者在前文中已明确强化案例教学法并不意味着对理论讲授法的否定，因为法律思维的形成是建立在掌握了基本的民法理论并结合案例的分析、推理的基础上的，因此，只有将案例教学法与理论讲授法有机统一起来，才能取得最佳教学成果。具体而言，笔者分以下几步进行：

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二、小学学校“三度”管理法的可行性分析

研究证明，“三度”管理法对小学学校的管理工作具有重要的指导意义，它也因其独特的管理理念受到越来越多的学校管理者的重视。所谓“三度”管理法，就是从管理密度、管理精度和管理深度三个层面探索小学学校管理工作的可行性方案，促使学校管理工作无论从外在形象还是内在建设都实现质的提高。“三度”管理法将有效提高小学学校的管理效率，也有利于促使学生的全面发展。当然，小学学校在实践“三度”管理法的过程中，还应不断结合新情况、新问题进行相应的调整，努力使小学学校管理工作迈上更高台阶。

(一)探索小学学校密度管理法的实践方案

“三度”管理法的密度管理是从自然学科中获得的启发，主要是指科学调控学校管理过程中的任务分工和人员设置。要提高学校管理的密度就是要对学校管理工作中的各个细节进行有效的分解，使学校各机构及其工作人员能够各司其职，明确自己的工作目标。一般来看，小学学校的规模相对较小，有利于深入开展和实施各项管理工作并实现既定效果。校长等领导团队负责为学校管理工作制定总的方针和目标，下属各级教职工负责具体的执行。另外，学校在具体执行管理工作的各项方针时，应该充分考虑学生的根本利益，这是学校管理工作的本质要求。因此，学校在开展教学工作时，应给予教师充分的发挥空间，使教师自由决定采取何种教学方式，进而更好地提高课堂教学效率。

(二)探索小学学校精度管理法的实践方案

学校工作的精度管理是和上述的密度管理一脉相承的，是在明确了各个工作机构及其工作人员的具体分工后，对如何调节其中关系和提高工作效率而进行的深层次工作，目标是保证学校管理工作的各个环节的协调互补。首先，提高每一个部门的工作效率的重点在于使其中的工作人员的自身潜力得到最大程度的发挥。其次，学校管理工作的最重要环节之一就是教学工作，这是体现学校综合形象的决定因素。因此，教师的积极性应被充分发挥出来，即应根据每个教师的特点来安排共组，并提供相关政策支持。最后，学校还可以通过举办“感动校园人物”之类的榜样宣传活动，营造积极向上的校园氛围。

(三)探索小学学校深度管理法的实践方案

小学学校的深度管理是在上述两种管理方法的基础上进行的更高层次的探索，它主要包括内容和形式两个方面，只有将这两个方面相互结合并融会贯通，才能实现学校深度管理效果的最大化。它在形式上追求学校管理工作组织结构的层次性和条理性，使各项工作都能高效率运行。内容上追求学校管理工作各项制度规定的日益完善，从而使学校管理工作能有条不紊地进行。深度管理学校工作还需不断更新观念，坚持“扬弃”的原则，并付诸实践。

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中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1674-9324（2012）06-0150-02

生理学是研究生物体正常功能活动规律的科学，是形态学与技能学的转折点，也是联系基础医学与临床医学的桥梁[1]。生理学是每一位医学生必修的重要医学基础课，是学习病理学、药理学及临床各科学的基础[2，3]。学好生理学无论对于后续的理论学习，还是将来的临床实践，都至关重要。然而，生理学理论性强、知识深奥而抽象，加之知识点多、难记忆，使很多学生学而不深、记而不牢[3-6]。由此可见，正确的学习记忆方法对学好生理学起着关键性的作用。下面结合自己学习生理学的体会，谈几种记忆方法，为生理学的学习和教学提供借鉴。

一、学习生理学的记忆方法

1.理解记忆法：实践表明，理解与记忆有着密切的联系，理解越深、记忆越牢。如胸内负压在呼吸过程中变化的生理过程及机制复杂，相关的知识点多，不易理解和掌握，如能从胸内负压形成的原理去思考和理解，就可以从中悟出胸内负压在吸气末变大而呼气末变小的道理，有助于正确理解和记忆相关的知识。所以，在学习时要注意从根本上理解知识产生的背景和原理，弄清相关知识间的内在联系，这样才能在深层次上加深对知识的正确理解，并轻松地将知识记忆。

2.推理记忆法：生理学是理论性很强的学科，运用科学的逻辑思维方法，一环扣一环地进行分析、推理，不仅是分析问题和解决问题的科学方法，也是记忆知识的巧妙方法。如：交感神经兴奋其节后纤维释放去甲肾上腺素作用于心脏的β1受体和血管的α1受体心输出量增多、外周阻力增大血压升高。通过这样的分析、推理和判断，使所学的知识形成一个纵横交错的立体结构，犹如一颗参天大树，这颗大树越是枝繁叶茂，学习和掌握的知识就越是丰富、牢固。

3.图形记忆法：生理学的理论和机制比较抽象，给学习和记忆带来困难，若能挖掘其中的直观因素，把抽象、复杂的理论利用图形直观地表示出来，则可达到化难为易、转抽象为具体的功效。例如：细胞生物电的离子机制，不仅内容抽象，还易混淆，如果利用图形表示，问题可迎刃而解。以窦房结P细胞、心室肌细胞、神经细胞的动作电位产生的离子机制为例，首先画出它们的动作电位波形，并在相应的动作电位波段旁写上流动的离子和流动的方向。这样直观地比较它们之间的波形和离子机制异同点，有利于进一步增强记忆。如图1所示。

4.表格记忆法：生理学中存在着相同的、相似的、或完全相反的知识，它们之间并非具有严格的逻辑关系，也不便直观图示，但它们却具有鲜明的对比关系，若将它们的异同点，通过表格的形式，加以对照类比，则对这些似是而非或完全相反的知识，便很容易鉴别，并记忆深刻。如兴奋性突触后电位和抑制性突触后电位等知识，将它们的比较内容通过列表表达，由于表格使用的文字少，表现力强，很容易理清和分辨容易混乱的内容，记忆起来简单明了，并能提高记忆的准确性。

5.实践记忆法：生理学既有很强的理论性，又有较强的应用性，而知识的学习贵在与实践相结合，把知识运用到实践中，并从实践中学习和加深理解知识，记忆就会比较深刻和牢固。如血液凝固、收缩压、舒张压、水利尿等概念及内容，可通过课外应用的实践操作，使理论与实践有机结合起来，把枯燥、乏味的理论转化为具体、实用的实际技能。这样既能巩固理论知识、又能提高动手能力，还能体会到学有所用、学有所获、学有所成。从而，激发学习兴趣、增强学习的原动力。

6.串联记忆法：在生理学中存在着一些相同词语，若把需要记住的相同词语的各种知识点串联起来，形成相互联系的“记忆网络”，只要能想起“记忆网络”中的某个知识点，就可以通过相同词语想起其他的知识点。如影响动脉血压的因素、影响肺换气的因素、影响肾小球滤过的因素等等。通过知识点表面存在的相同词语，有助于将知识串联起来，将分散变为集中，枯燥变为有趣，达到一箭双雕之功效，同时也增强了知识的凝聚力和记忆力。

7.连锁记忆法：把生理学中相互关联的知识理成一条“记忆链”，使之贯连。如生理性止血的概念生理性止血的基本过程血液凝固的概念血液凝固的基本步骤等等。只要顺着这条“记忆链”，就能顺藤摸瓜，将“记忆链”中的知识逐一记忆起来。这样的连锁记忆法，将所要记忆的知识系统化和条理化，扩大了记忆的范围，加强知识间纵横联系，达到以一贯十的效果。

8.编码记忆法：对于生理学中的一些复杂过程或重要关系，死记硬背不能长久，如果能抓住其中所蕴含的关系，编码加以表示，既简单又深刻，记忆效果极佳。如与Na+泵相关的3种物质（ATP、K+、Na+）数目的记忆较易混乱，采用编码记忆法来解决这个难题，效果显著。将这3种物质的第一个英文字母按26个英文字母顺序列出，并按顺序在字母前加上1、2、3，就编成“1A、2K、3N”，其意思是：Na+泵作用的过程是每消耗1个分子的ATP、泵入2个K+、泵出3个Na+，并将这个编码过程表述为：“Na+泵123”。这样的编码记忆法，在调动和发挥想象能力的同时，减轻了学习负担，使记忆更快速、更持久。

9.手势记忆法：某些生理知识不仅能用语言描述，还可以通过肢体语言加深对知识的认知和理解。如视野的概念“单眼固定注视前方一点时，该眼所看到的空间范围。”在用自然语言描述的同时辅以肢体语言：首先用一只手罩着自己的一只眼睛，另一只手的食指指向前方的某一固定点的同时另一只眼睛顺着该食指所指的那一定点紧盯不动，再将食指顺该眼余光空间画一个圈即为视野。这样形象、生动而有趣地比画，加深加快学生对知识的理解和掌握，记忆准确而牢固，同时增加了学习积极性并提高了学习效率。

10.比喻记忆法：生理学许多现象是看不见摸不着的，所以才觉得抽象、枯燥、复杂。尽管这样，在学习中利用一些客观现实的事物与记忆的知识内容连结起来；如细胞膜对物质跨膜转运，将细胞膜比喻为河、通道比喻为桥、载体比喻为船，物质要运输到河对岸，通过桥的运输量比船多，所以通道比载体的运输量大。这样有机地把知识与熟悉的事物联系起来认识和理解其特征、功能，不仅能使抽象的内容形象化、枯燥的知识趣味化、复杂的关系简单化，还能强化记忆效果、丰富学习生活、激发学习兴趣。

二、结束语

生理学具有广泛、深奥、难学的特点，给学习和记忆增加了难度，而机械记忆学习方法会消耗大量的时间和精力，学习效率低、效果差。如果能够改善记忆方法，做到对不同学习内容采用不同记忆方法，不仅降低学习难度、减轻学习负担，还能增强学习信心、提高学习兴趣、加强学习记忆，达到事半功倍的效果。实践证明，上述的记忆方法切实可行并行之有效。在学习过程中，要注意结合个人习惯和知识特点，灵活运用上述的记忆方法，相信能更好地学好生理学，并能感受到学习的乐趣，使记忆轻松而牢固，为后续课程的学习和临床实践打下坚实的基础。

参考文献：

[1]卡吾赛·阿曼.浅谈《生理学》教学体会[J].科技创新导报，2010，（20）：159.

[2]朱永香，肖赞英，王倩，等.病例分析在生理教学中的运用[J].医学信息，2010，23（4）：851-852.

[3]陈琳，许敬.浅谈生理学教学的几点体会[J].医学教育探索，2008，7（12）：1256-1257.

[4]闫宏丽.浅谈如何提高生理学的教学质量[J].时代教育，2008，7：255.

篇9

癔病（hysteria），又称歇斯底里症，属于非精神病性障碍或轻性精神病的代表性疾病，也属神经官能症、精神神经症的范畴。在伤害纠纷案件的法医学鉴定中，癔病性瘫痪、癔病性失语、失明或失听经常出现，现将我们受理的5例癔病案例资料报告如下，并和大家讨论。

1 案例资料

在我法医门诊近10年受理的法医临床学鉴定案例中，涉及外伤诱发癔病的共有5例，其中男2例，女3例。年龄21岁～49岁，平均年龄35岁。5例均有明显的打骂精神刺激，其中头皮裂伤2例，面部抓伤2例，背部被拳击1例。病程最长28周，最短2周，平均15周。

2 临床表现与鉴定结论

5例被鉴定人，表现形式分别为左上肢单瘫1例、左侧偏瘫1例、双下肢截瘫1例、阵发性上肢抽搐1例、单纯性失语1例。其共同特征为主诉外伤后头痛、头晕、恶心，在叙述被打经过时，心情较激动，且有夸张色彩。体格检查肌张力正常或者增高，肢体被动活动时有抵抗，腱反射正常或亢进，无病理反射，颅脑CT检查未见明显异常，临床症状与损伤的病理不相符，经过恰当的精神疗法、针刺电疗、心理方面的治疗，均能恢复正常，不影响正常生活和工作。经过调查，均存在情感极不稳定，容易从一个极端转向另一个极端，具有癔病性人格特征（心胸狭隘、主观、自信、好胜）。最后鉴定结论为癔病性单瘫、癔病性偏瘫、癔病性截瘫、癔病性抽搐、癔病性失语。

3 讨论

3.1 诱因与发病 癔病属神经官能症的范畴，是在具有潜在性歇斯底里性格的内因基础上，受精神刺激等外因作用，而诱发的一种心因性疾病。不健全个性常构成发病基础，有一定精神因素成为起病诱因。而外伤起促进作用，加剧其情感变化。一般无精神病性症状，无相应的器质性损害，有治疗要求。症状的出现与发展受暗示所支配，病人很轻易地接受周围人的言语、行动、态度等影响，不当言语暗示，常可增加症状的顽固性，甚至延长病程。因此，病程长短不一，最长在半年左右。

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3.2 表现形式 （1）肢体震颤和抽搐：其特征是急性起病，振幅粗大，不规则，且时快时慢，在注意力集中或随意运动时尤为明显。当受语言暗示及谈论纠纷事由时，则阵发性频繁发作。（2）瘫痪：单瘫、偏瘫、截瘫均有，无相应神经系统体征，患肢腱反射正常或亢进，肌张力时高时低或正常，无病理反射，无上下神经元损伤体征，当肢体被动活动时，多有抵抗，在暗示作用下，瘫痪程度可减轻或消失。（3）卧床不起：常见于打骂纠纷后，当事人便以头疼、头晕、嗜睡等卧床不起，家属以后遗症为由，长期缠诉。体检时一切正常。（4）失语：常见于头面部外伤者，体检时无外伤性器质性体征及病变，病人不用言语回答问题及表达自己的意见，往往用手势、表情或书写进行交谈，或点头及摇头示意，智能正常，用暗示治疗得以缓解或痊愈。

3.3 诊断要点 （1）具有癔病性人格特征（心胸狭隘、主观、自信、好胜），情感活动占优势，待人处事从感情出发，易激动，容易接受暗示或自我暗示，待人接物缺乏正确的是非标准。（2）有明显的精神刺激因素、外伤作用及由此引起的主观概念性躯体功能紊乱和表现。（3）主诉具有夸张、做作等戏剧色彩，言语内容反映内心的不快体验，精神症状的出现和消失，易受暗示或心理作用所支配。（4）检查时，主诉情况与客观检查不相符，查不出相应的躯体疾病及其器质性体征。（5）颅脑CT扫描排除颅脑实质性损伤及病变。（6）脑电图等辅助检查均属正常范畴。（7）可以突然起病，也可以骤然痊愈。

3.4 鉴定原则 （1）全面了解案情、病史和临床症状的发生、发展的有关因素及变化过程，认真细致地进行系统的躯体检查，排除器质性损伤及病变。（2）注意与伪病、诈病相鉴别，排除癫痫、低血糖、低钙等原因出现的抽搐状态，应承认其癔病是种病态，且是本人不能意识和觉察到的疾病。（3）鉴定结论要经过一个阶段的治疗观察后再定，不要轻易下结论。（4）外伤诱发癔病性瘫痪、失明或失语等，是功能性的，功能的丧失是暂时的，是可恢复的，没有造成肢体残疾。根据我国刑法第八十五条的规定，癔病性瘫痪、失语等。不属《人体重伤鉴定标准》的范畴，鉴定是一般不作轻、重伤程度的评定，只是明确诊断，并提出外伤纠纷是其癔病发作的诱因之一。

参考文献

1 郭景元主编.现代法医学[M].第一版.北京：科学出版社，2000.784787

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张湘怡