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金融法律体系模板(10篇)
时间：2024-02-06 10:08:24
导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇金融法律体系，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。
篇1
以专门的金融机构破产立法为主体的立法体系。这种立法体系是在一国或地区的立法中制定有专门的针对金融机构破产的法律规则，同时辅之以相应的普通破产法规范。俄罗斯就是这种立法体系的典型。1999年2月25日俄罗斯颁布的《信贷机构破产法》确立了金融机构破产的一般规则，同时又修订了《俄罗斯联邦企业破产法》，专节规定了金融组织的破产问题。
以普通破产法律规范为主的立法体系。该种立法体系并不针对金融机构破产问题进行专门立法，而是一体适用普通的企业破产法。以英国为例，其金融机构破产与普通商事公司采用相同的破产制度，在具体的破产操作规程上，金融机构破产的标准、破产的申请人和破产管理人的相关规定等，均可适用1986年英国破产法。当然，这并不妨碍英国在破产法中对银行等金融机构适用破产规则进行特殊规定。
以金融法为基础的金融机构破产立法体系。指在一国的立法体系中除了综合性的破产基本法外，有关金融机构破产的法律规范主要体现于银行法、存款保险法等金融法律之中。该立法模式的典型代表是美国，其金融机构破产法律规范散布在《联邦存款保险法》、联邦和各州银行法之中。特别是美国的《联邦存款保险法》及其以后的修正案中，美国对于银行破产的破产界限、破产启动程序、破产管理人等程序和实体制度进行了较全面的规定。
以上立法体例各有利弊。单独制定金融机构破产法律的立法体例，充分考虑到了银行等金融机构的特殊性以及金融机构破产规则的差异性，专门针对金融机构破产的立法将使相关的法律规则更加完备化和体系化，方便于理解和适用。而采用普通破产立法的体例，更多是看到了金融机构作为企业的一般属性，以及它们与普通企业在某些破产规则上的一致性，因此将金融机构破产规则纳入到一国的普通破产法中，减少了专门立法所增加的立法成本，更加经济和便利。以银行法、存款保险法等为基础进行规定的第三种做法，更多是考虑到本国金融行业的特殊情况，而其他国家未必具备同样的立法背景和环境。可以说，金融机构破产法律体系的构建还是应取决于一国的客观条件和实际需要。
我国现状
目前，我国金融机构的破产法律体系，主要由企业破产法、银行业监督管理法、商业银行法、证券法、保险法及相关法规、规章中的法律规范组成。
我国关于破产程序的基本法律制度已经建立。2006年修订实施的企业破产法，共十二章一百三十六条，详细规定了破产程序中的实体规则和程序制度。其中，第一百三十四条明确规定了商业银行、证券公司、保险公司等金融机构符合破产法规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。除了破产法作为规范金融机构破产事件的基本法律之外，我国还有一些专门性的金融法也有部分法律规范对此有所涉及。例如，《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《保险法》、《证券法》对商业银行、保险公司、证券公司等主要金融机构的终止与清算均有简单规定。
除了前述法律之外，我国还有个别行政法规、部门规章涉及了金融机构的市场退出问题。例如：2001年颁布实施的《金融机构撤销条例》在现有破产法律制度之外确立了一套针对金融机构的行政清算程序。《证券公司风险处置条例》是我国证券公司市场退出领域内的一部基本法规，其规定了国务院证券监督管理机构发现证券公司存在重大风险隐患，可以采取停业整顿、托管、接管、行政重组、撤销等多种措施。另外，《期货交易管理条例》、《金融资产管理公司条例》、《信托投资公司管理办法》、《证券投资基金管理办法》、《消费金融公司试点管理办法》、《企业集团财务公司管理办法》、《城市信用合作社管理办法》、《金融租赁公司管理办法》、《典当管理办法》等重要的规范性法律文件中也有少量制度规范涉及到金融机构的破产问题。
我国关于金融机构破产的现行立法还是有着积极的一面。虽然具体的法律规范散见于破产法、商业银行法、保险法、证券公司风险处置条例、金融机构撤销条例等各类法律文件之中，但综观上述零散的规定，可以看到一个规范金融机构破产问题的法律规则体系已经初现端倪。但同时，也不能否认我国现有金融机构破产法律体系的缺憾。一方面，在法律体系的外部宏观层面上，除了破产法有关于企业破产的法律规范可原则上适用于金融机构破产之外，其他的金融机构破产制度散见于各相关规范性法律文件中，几乎在每一个金融行业或金融组织法中，都有若干关于金融机构破产的简单规则，导致了金融机构破产法律体系呈现出支离破碎的局面。另一方面，在金融机构破产法律制度内部也未能建构起和谐的有机体系，特别是对金融机构的破产程序，如与金融危机救助机制的关系问题、行政前置程序问题、破产重整程序的具体适用问题等等，都缺乏相应的法律规范。这使得实践中处置金融机构的破产事件时没有明确的程序规范可依，使用的处置手段也多种多样。不仅破坏了金融机构破产法律制度的统一性，对问题金融机构科学合理地退出市场也造成了制度上的障碍。
政策建议
结合前文对世界各国金融机构破产法律体系的分类，以及我国现有金融机构破产法律制度的现状，我国大体上可以算作第二种类型。这种做法在当下的中国也具有其自身的合理性。考虑到立法的目的是为金融机构破产问题的处理提供良好的法律保障，因此出台的制度规范应该尽量统一、完备。但金融业的确又是一个融合很多产业内容的综合性行业，金融机构数量众多且种类不同，分别面向多个产业部门提供不同的金融服务，而各个产业部门职能的不同将导致各类金融机构破产规则各有其特殊性。不同门类、不同行业的金融机构发展规律不同，也确实应考虑具体金融机构破产规则的特殊性及其在立法体系上的体现。因此，普通破产法律规则中的一般原则和制度仍然要对各类金融机构破产问题的处理发挥出根本的指导意义和现实价值。同时，金融机构的特殊性又决定了立法者必须在某些破产程序和实体制度上进行相应的修正和改进，以更好地处理金融机构与普通企业适用破产规则的差异性问题。
篇2
金融监管是指是指为了经济金融体系的稳定、有效运行和经济主体的共同利益，金融管理局及其他监督部门依据相关的金融法律、法规准则或职责要求，以一定的法规程序，对金融机构和其他金融活动的参与者，实行监督、检查、稽核和协调。调整金融监管关系的法律规范为金融监管法，当其参加整个国际社会金融活动时，国际组织与国际条约也直接或间接地成为该国金融法律监管的一部分。
一、金融危机后西方金融监管的新趋势
1．监管目标的新趋势——安全优先并兼顾效率。由于各国的历史、经济、文化背景和发展水平不一样，一国在不同的发展时期经济和金融体系发展状况不一样，金融监管的具体目标会有所不同。2O世纪70年代末到90年代，金融监管的目标更注重效率，主张放松对金融的监管。2O世纪90年代以来，关于金融监管的目标，有些学者认为是“安全和效率并重”，事实上安全和效率一般存在替代性效应，这样的表述在实践中往往难以把握监管的重点。这一时期金融监管的目标是以安全优先并兼顾效率，这是因为美国暴发的次贷金融危机已经清楚地揭示出：就经济与金融的长期发展来说，金融体系的安全与稳定和效益与效率相比是更具根本性的问题。
2．监管主体的新趋势——主体的全面性。战后，由于中央银行越来越多承担制定和实施货币政策、执行宏观调控职能的加强，以及20世纪六七十年代新兴金融市场的不断涌现，金融监管主体出现了分散化、多元化的趋势。其主要表现是：中央银行专门对银行和非银行金融机构进行监督，证券市场、期货市场等则由政府专门机构，如证券市场委员会、期货市场委员会等行使管理职能，对保险业的监管也由专门的政府机构进行。
美国1999年《金融现代服务法案》掀起了金融综合化的浪潮，金融监管的主体得到了一定的扩大，在新的金融危机下，美国新的改革方案中，财政部建议设立按揭贷款监督委员会、联邦保险监管机构、审慎金融监管机构以及商业行为监管机构，这说明美国金融监管的范围是在不断地扩张，力图填补过去监管部门之间衔接的空白。需要注意的是，这些机构的建立需要专门的知识和资源，必须在确保此要求的基础上才能建立一个相对全面的监管体系。其他的一些西方国家也不同的对本国的金融监管法律体系进行了一系列的改革，希望能在新的金融危机中全身而退。
3．监管对象的新趋势——加强对非银行金融机构的监管。在美国，非银行金融机构除了证券机构、保险机构和信托机构外，还有各类投资基金公司、投资顾问公司、消费信用机构、储蓄贷款协会、住房银行等，从1960年到1995年35年的时间里，非银行金融机构总资产比重由42．3％上升到62．2％，银行金融机构的总资产比重由58．7％下降到37．8％。美国在加强对非金融机构的监管中拟采取一些列的政策：扩大总统金融市场工作组，成立按揭发放委员会，扩大美国联邦储备委员会权力，撤销存贷监管机构，由美联储监督支付与结算，合并期货与证券监管等等。
二、西方新趋势对我国的启示
1．加强金融立法．完善金融监管法律体系。依法监管是监管有效性的前提和保障。严格的金融立法是银监会行使金融监管职能的法律保证，是金融监管的法律基础和必要依据，不能用行政的随意性代替法律，要使金融监管法律能面支持未来金融监管的需要。我国现行的金融监管体系主要由《中国人民银行法》、《商业银行法》两部基本法律和国务院制定的金融监管行政法规以及国务院各部委、中央银行制定的部门规章，包括“规定”、“办法”、“通知”等文件形式构成。这些法律法规之间有诸多重叠、不协调甚至直接抵触的地方，银行业务管理规章之间的内容重叠更为严重，还有部分法规和规章因未及时修订己明显过时的内容，有的内容甚至与现行的法律相矛盾。
另一方面从世界范围来看，我国在努力构建金融分业监管体制的同时，世界各国已经从分业监管体制转向混业监管体制。在经济市场化和金融自由化的背景下，我国金融传统的分业经营方式上在悄悄地向混业经营方式转变，外资金融构大量地涌入我国，又加快了金融经营方式转轨地速度，改革和完善我国金融监管立法就具有重要意义。
2．完善监管主体制度。监管当局由银监会、证监会、保监会“三驾马车”组成，由于现代金融业的迅猛发展，各金融领域的边界越来越模糊，根本不可能做到泾渭分明，一些业务难免会出现监管交叉和监管真空。现行“分业经营、分行监管”的监管体制虽然在一定时期发挥了很巨大的作用，在全球化的今天此种模式也存在相应的局限性，既不利于金融创新、不利于金融业的全面发展，也与国际上混业经营、混业监管的趋势不相适应，如保险基金进入证券市场时，保监会对流入证券市场的资金风险就无法监管。
篇3
中图分类号：F830.2 文献标识码：A 文章编号：1003-3890（2014）05-0051-07
一、引言
目前，我国互联网金融发展迅速，已成为传统金融强有力的补充。阿里巴巴的余额宝，腾讯的微信支付，雨后春笋般的P2P网络贷款，以及阿里与腾讯入选首批民营银行试点，都预示着互联网颠覆金融格局的可能性。
从历史性的维度审视，互联网金融的诞生与发展有着深刻的社会背景、时代诉求。首先，多年来中国的金融业基本上由银行主导并垄断，金融机构的创新能力以及服务意识淡薄，银行等主要为国有企业和政府融资平台等服务，不愿为中小企业以及普通个人客户提供金融服务。金融发展与创新被抑制，机构以及客户的潜在需求无法得到满足，故互联网金融的诞生为中国金融市场的深化、变革以及客户需求的爆发提供了契机。其次，随着金融与互联网交叉渗透的深入，互联网已经孕育出很多具有强大竞争力的创新金融模式。互联网技术的进步、大数据及云计算的广泛应用、第三方支付的迅猛发展、搜索引擎以及社交网络的普及，促进了互联网与金融创新的深度融合，最终极大地改变着金融生态环境。再次，金融监管理念的变化与政策调整。新一届中央政府十分强调简政放权，进一步释放改革红利，更好地促进中小企业的发展。特别是2014年中央政府工作报告中指出：“让金融成为一池活水，更好地浇灌小微企业、三农等实体经济之树”。在此大环境下，金融监管理念出现了转变。对于互联网金融的监管，“一行三会”等金融监管机构表现出鼓励、支持发展的态度，因此，监管机构的包容性态度为其创新、发展预留了相当的时间和空间。
从一定意义上说，互联网金融可以成为推动中国金融改革的战略性力量，帮助提升中国金融业在全球范围内的竞争力，同时，伴随决策层的认可与鼓励发展，互联网金融必将成为整个金融生态圈的一部分。在这个彼此融合的过程中，互联网金融会逐渐成熟、完善，成为国家战略级的资源。与其他行业一样，互联网金融行业若要持续稳定发展，除了不断创新、创造更好的服务体验之外，还必须了解其本质、潜在的风险以及可能引致的后果，并在此基础上重塑法律监管原则与逻辑，完善法律规范，以期弥合各种内生性风险，最终实现法律监管与金融创新之间的总体性、动态性平衡。
二、互联网金融：体系与本质
互联网金融的概念富有弹性，目前业界尚无公认的、统一的定义及范畴。笔者认为，互联网金融是对互联网和移动互联网统一环境下的金融业务的统合性定义。从一般意义上讲，它是指有别于传统直接融资模式和间接融资模式，利用互联网技术和互联网金融等现代信息集成技术，在创制的网络平台上进行各种资金融通活动的总称。从广义的维度上来说，凡具备互联网“开放、平等、协作、分享”精神的金融业态都可统称为互联网金融。而从理论上来说，任何涉及到广义金融的互联网应用，都可以是互联网金融，包括但不限于第三方支付、在线理财产品的销售、信用评价审核、金融中介、金融电子商务、金融数据的收集与等模式。互联网金融不是互联网和金融业的简单结合，而是在实现安全、移动等网络技术水平上，被用户熟悉接受后，自然而然为适应新的需求而产生的新模式及新业务。互联网金融的发展已经历了网上银行、第三方支付、个人贷款、企业融资等多阶段，并且在融通资金、资金供需双方的匹配等方面越来越深入传统金融业务的核心。
（一）互联网金融体系
我国互联网金融的主要业态模式如图1。
1. 第三方支付。第三方支付是指依据中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》规定取得“支付业务许可证”，并提供支付服务的非金融法人企业。第三方支付涉及银行支付结算体系，目前市场上存在以支付宝、财付通为代表的200多家支付企业。第三方支付的突出特征是安全性高、成本较低、方便快捷等，这些显性优势引致其具有广阔的发展空间。2010年6月《非金融机构支付服务管理办法》及其同年12月出台的实施细则，标志着我国确立了非金融机构支付市场监管的基本原则，这也有力地促进了第三方支付的发展。数据显示，截至2013年6月底，我国第三方支付企业交易规模达到6.91万亿元[1]。
2. 网络融资。（1）P2P（Peer-to-Peer）网络借贷。P2P网络借贷模式是近年兴起的一种个人对个人直接信贷模式。就我国而言，现今P2P借贷模式主要包括融资信息中介、担保中介、债权转让中介等模块。作为利率市场化这一不可避免趋势的重要推手，2013年，P2P得到了“野蛮式”生长，尤其是进入2013年下半年后，随着金融创新的利好声音以及监管机构的包容，P2P平台上线的速度进入一个加速区，网贷之家公布的《2013年互联网金融行业数据报告》显示，截至2013年底，我国平台总数已达900～1 000家。中国人民银行于2013年成立“互联网金融发展与监管研究小组”并深入各地展开密集调研，试图摸底P2P的风险和发展模式。在2013年7月份的《第二季度货币政策执行报告》中，中国人民银行对互联网金融给予了高度评价。但中国人民银行同时也指出，作为一种新的金融模式，互联网金融业也给金融监管、金融消费者保护和宏观调控提出了新的要求[2]。
（2）众筹模式（Crowd Funding）。众筹是指以感谢、实物、作品、股权等作为回报形式，通过互联网平台向不特定的公众募集资金的新兴融资方式。2006年8月，美国学者迈克尔・萨利文第一次使用了众筹（Crowd Funding）概念。2012年4月5日，美国总统奥巴马签署了《企业振兴法案》（Jumpstart Our Business Start-ups Act，简称“JOBS法案”），该法案的第三部分将“众筹（Crowd Funding）”这种具有显著互联网时代特征的新型网络融资模式正式纳入合法范畴，并允许小企业通过众筹方式获得股权融资。此外，对以众筹形式开展的网络融资活动，包括豁免权利、投资者身份，融资准入规则、与国内相应法律的关系等方面都做出了明确而具体的规定[3]。而在我国，囿于对非法集资等法律模糊地带的担心，以及《公司法》对有限责任公司和股份有限公司股东人数的限制，众筹模式，特别是股权制众筹一直以来发展较为缓慢。但随国内创业热潮的持续火爆、天使投资的兴起与普及，众筹平台开始更多地进入人们的视野，同时也唤醒了一批投资界及新兴互联网金融圈的先知先觉者。截至2013年底，国内众筹网站共二十余家，其中，于2011年成立的“点名时间”、“追梦网”，于2012年成立的“众筹网”“中国梦网”等，都在业界拥有一定的知名度和影响力。
3. 虚拟货币。以比特币（Bitcoin）为代表的虚拟货币带有较强的货币属性，从理论维度考量，比特币创造了一种新的货币体系，其存在的信用基础是人们基于对恒定货币总量的预期。这种货币体系创造了信用，如果规模足够大，发展逐步成熟，将很有可能对正规金融体系造成冲击。与此同时，也应该注意到其客观存在的风险。目前，比特币在全球范围内的投机属性要大于其货币属性，庞大的用户群里大多是比特币投机者，而真正基于比特币环境进行商业模式开发的机构或个人很少。而比特币又没有实物基础作为价值支撑，这导致我国比特币投机市场风险很高。2013年12月中国人民银行等五部委《关于防范比特币风险的通知》，明确了比特币的性质，并在一定程度上限制了其流通和应用的途径和通道。
4. 泛渠道业务。泛渠道业务主要是指基金公司、券商、保险公司、第三方理财机构等利用网络进行（理财、保险）产品销售。2013年，中国人民银行等主管机关将销售机构、销售支付结算机构、第三方电子商务平台纳入监管，这一举措推动了网上销售的合规进程，直接引致大量互联网企业介入金融服务领域，它们大多以服务金融机构为主要运营模式，自身不介入金融领域，例如东方财富网等基金代销网站，还有如网贷之家、融360等金融信息服务模式的网站。总之，互联网作为销售渠道的优势将日渐凸显，渠道将成为互联网金融的重要属性。
5. 其他周边产业。互联网金融的周边产业集中在金融搜索以及理财类App方面，如百度金融垂直搜索、融360，以及挖财、51信用卡、卡牛等理财类App。相较于支付结算、信贷融资等其他互联网金融细分领域，周边产业的核心特点在于不涉及金融核心业务，其通过互联网搜索技术及其生态模式对传统金融的互联网化进行拓展。
（二）互联网金融的本质
1. 互联网金融的功能性本质仍为金融。互联网金融现有业态形式（模式）的功能主要表现为资金融通、价格发现、风险定价、信息匹配与支付结算等，并没有超越现有金融体系的业务和功能范畴。例如，网络借贷（P2P）、众筹模式、金融网络理财等业态只是手段、技术等方面的创新与应用，但并没有改变金融的本质和功能。因此，部分媒体和相关人士的“互联网金融会对金融体系造成颠覆性冲击”等言论不免有夸张之嫌。而自历史的逻辑考量，千百年来人类商业活动的本质并无改变，无外乎通过交易通道（渠道）供给市场上保有需求的产品和服务。而金融正是为商业本质的实现而服务的。金融行业通过或简或繁，或传统或新生的金融模式为商业本质的实现提供财力保障和渠道供给，在商业活动实现的同时，金融也实现了其价值，完成了其使命。故而，从这个维度上讲，互联网金融服务于商业活动的本质并未改变。互联网金融，正如人类史上发生的技术革命一般，并没有改变商业或金融的本质，在“去中心化”的思想理念下，其带来的是对传统产品、渠道与局部交易结构的冲击与颠覆[4]。
2. 互联网金融以三个支柱为依托。互联网金融可以概括为三个支柱：首先是支付。在互联网金融中，支付以移动支付和第三方支付为基础，在很大程度上活跃在银行主导的传统支付清算体系之外，并且显著降低了交易成本。其次是信息处理。在互联网金融中，大数据被广泛应用于信息处理，提高了风险定价和风险管理效率，显著降低了信息不对称。互联网金融的信息处理是其与商业银行间接融资和资本市场直接融资的最大区别。最后是资源配置。互联网金融的资源配置效率是其存在的基础。在互联网金融中，金融产品与实体经济紧密结合，交易可能性边界极大拓展，资金供求的期限和数量的匹配，不需要通过银行、证券公司和交易所等传统金融中介和市场，完全可以自己解决。一般来说，任何金融交易和组织形式，只要在支付、信息处理、资源配置三大支柱中的至少一个上具有上述特征，就属于互联网金融。
3. 互联网金融是普惠金融的典范。我国政府一直鼓励普惠金融的发展，而互联网金融通过降低交易成本、准入门槛，减少信息的不对称，推动了金融的民主化和普惠化。普惠金融的核心理念是让社会所有阶层，包括弱势群体和低收入群体，都能获得公平、便捷、低成本的金融服务。很多互联网金融企业正在利用技术和数据的力量，与传统金融机构一起，拓宽金融业的服务边界，更好地去帮助小微企业和普通消费者。而互联网金融正是实现普惠金融的重要方式：在互联网金融模式下，支付便捷，市场信息不对称程度非常低，市场充分有效；可以达到与现在直接融资和间接融资一样的资源配置效率，交易成本大幅降低。而更为重要的是，在此模式下，现代金融业的专业化与分工将被大大淡化，市场参与者更为大众化，它是一种更为民主化、而非为精英阶层所控制的金融模式，所引致的效益将更加惠及普通民众，大众都可通过互联网进行金融投资与交易，期限匹配、风险定价等复杂交易在很大程度上被简化且易于操作[5]。
三、互联网金融结构性风险
与传统金融一样，在互联网金融中，风险仍指“未来遭受不确定损失的可能性”。法律合规风险、市场风险、流动性风险、信用风险等概念和分析框架也都适用，从而相应监管逻辑也都适用。与传统金融相比，互联网金融有如下几个突出的风险特征，在监管中必须着重予以考虑。
（一）信息科技风险
囿于互联网对金融的深度渗透与融合，信息技术风险在互联网金融行业表现得更为突出。比如，计算机病毒、电脑黑客攻击、支付不安全、网络金融诈骗、金融钓鱼网站、客户资料泄露、身份被非法盗取或篡改等。
（二）第三方支付及其衍生的风险
1. 主体资格和经营范围的风险。第三方支付提供商的常规业务主要与网络运营和金融服务有关，业务属性表现在为支付清算组织提供的非银行类金融服务。在实务中，第三方支付服务提供商一直在为确立其提供网络代收代付业务的中介地位而“正身”，但是从我国第三方支付服务商的实际业务操作来看，支付中介服务在本质上属于“类结算业务”。此外，在为买卖双方提供第三方担保的同时，第三方支付平台内积聚了巨量的沉淀资金，显示出“类银行”业务即吸收存款的功能（主要表现为储值功能、接受银行卡的资金充值、支付交易），而《中华人民共和国商业银行法》第一章第三条明确规定，吸收存款，发放贷款，办理结算是商业银行的专属性业务。第三方支付服务提供商的“类银行”结算和吸储业务，超出了我国相关法律法规对第三方支付机构业务范围的规定，且未被纳入中国人民银行账户管理监管系统，因此，第三方支付可能为非法套现、转移资金和洗钱等违法犯罪行为提供了渠道便利，具有潜在的金融风险。
2. 在途资金和虚拟账户资金沉淀的风险。无论是第三方支付平台模式还是内部交易模式，在实际支付过程中，都有一种隐性的吸储行为，当吸收的资金达到相当体量后，就可能产生沉淀资金安全和支付风险问题。（1）在第三方支付过程中，沉淀资金往往被放置于第三方机构在商业银行开设的账户中，一般情况下，客户和商家的资金会在账户上沉淀数天至数周不等，这部分沉淀资金，可能发生信用风险与流动性风险。（2）在非传统的内部交易模式下，甚至还涉及到虚拟货币的发行和使用等问题。目前，虚拟货币尚未纳入中国人民银行监测、管理的范畴，一直游离于正规银行体系之外，因此难以及时、动态跟踪平台内部的资金变动以及流向，未来它将对我国的货币发行、流通体制产生怎样的影响还有待进一步研究，但可以肯定的是，此类问题存在一定的金融风险[6]。
（三）网络借贷风险
1. 法律及政策风险。网络借贷平台在实际操作中，可能会构成事实上的非法集资和非法吸收公众存款行为。目前中国有网贷公司数百家，发展规模参差不齐，而迅速扩张的行业规模使得行业乱象日益暴露：由于参与资金的运作，一些P2P网贷公司打破了网贷的法律界线，使公司性质由第三方中介转为吸储和放款的金融机构。而中国人民银行副行长刘士余在2013年12月已公开表示，“互联网金融不能触碰非法集资、非法吸收公众存款两条法律红线，尤其P2P平台不可以办资金池，也不能集担保、借贷于一体”[7]。而在2013年11月25日举行的“九部委处置非法集资部际联席会议”上，中国人民银行对P2P网络借贷行业非法集资行为进行了清晰的界定，主要包括三类情况：资金池模式，不合格借款人导致的非法集资风险以及“庞氏骗局”。
2. 征信系统与信息共享机制缺失（信用风险）。与传统商业银行借贷模式相比，网络借贷行业的信贷信息缺乏统一、开放的信息库，呈现彼此封闭、割裂的状态，而最重要的问题则表现在现有的网络借贷平台都没有与中国人民银行的征信系统实现对接。此外，一部分网络借贷运营商在日常运营管理中，存在操作程序不规范，风险控制系统不健全，为同一个主体多处借贷、多次违约等行为提供了窗口，道德风险在网络借贷行业易发、频发。而交易不确定性、期限错配、拆标等行为的存在也在相当程度上减弱了出借者的风险识别和控制能力，影响到整个网络借贷行业的稳定与健康发展[8]。实际运营中，我国的网络借贷平台基本上没有来自第三方征信机构的信息，也没有对借款者有效的违约制约（主要表现为合法、有效的“追债”手段匮乏）。有些网站为了兑付对投资者允诺的收益，吸引潜在客户，甚至独自承担贷款信用风险，造成借贷平台存在巨大的运营风险。
（四）“长尾”风险
互联网金融拓展了交易可能性边界，服务了大量不被传统金融覆盖的人群（即所谓“长尾”特征），使得互联网金融具有非常不同于传统金融的风险特征：第一，互联网金融服务人群的金融知识、风险识别和承担能力相对欠缺，属于金融系统中的弱势群体，容易遭受误导、欺诈和不公正待遇。第二，他们的投资小额而分散，作为个体投入相当精力对互联网金融机构进行必要监督的成本远高于收益，所以“搭便车”问题更突出，针对互联网金融的市场纪律更容易失效。第三，集体“非理性亢奋”更容易出现。第四，囿于涉及人数众多，一旦互联网金融出现风险，对社会的负外部性很大[9]。
四、从“付之阙如”到有效规制：互联网金融法律监管进路
（一）拨疏互联网金融监管逻辑
从事金融活动必然意味着风险相伴相生，互联网金融亦不例外。互联网金融具有互联网与金融的双重属性，而两者却有着截然不同的行业精神：互联网精神主张“开放、平等、协作、分享”；金融的精神则表现为“责任与稳健”。前者注重开放与创新，后者注重风险和规则（规矩）。因此，如何在两者之间建立一整套平衡的规则，是互联网金融法律监管所面临的巨大挑战。笔者认为，对互联网金融监管的目标应当是：既避免过度监管，又防范重大风险。循此逻辑，对互联网金融的监管总体上应当体现开放性、包容性与有效性，同时坚持鼓励和规范并重、培育和防险并举，构建包括市场自律、法律基础性规制和主管部门适当、有效监管在内的三位一体的安全网，促进互联网金融行业的良序发展[10]。针对互联网金融行业的特性，应确立如下监管逻辑：
1. 开放。开放意味着行业需要建立一个开放的生态系统，相互依存，相互促进。这既包括互联网金融监管机构本身的开放，监管数据的开放（例如征信系统）、监管的透明化，也包括指引行业之间数据开放以及建立一个进退有序的开放规则。对于新型金融业态模式，要预留有一定的“试错空间”，过早、过严的监管将会在很大程度上抑制创新。因此，应当适度承担创新和试错的风险，而非通过提高门槛、严格审慎监管的方式隔绝金融创新的风险和可能引致的不良后果，最终限制行业的完善与发展。
2. 平等。平等意味着进入和退出平等，没有垄断与特权，从业主体享受同等权利，履行同等义务。平等意味着平等对待金融消费者和互联网金融企业，不可产生政策偏袒，进而破坏产业生态环境。对金融消费者的保护不是没有原则和界限的保护，例如，在已经充分提示风险的情况下，如界定为消费者的责任，则应由其承担相应的后果与法律责任。平等也意味着监管者和被监管者之间平等、有效的互动，而非形成粗陋而简单的监管与被监管之关系。
3. 协作。通过协作监管，建立起互联网金融与实体产业之间、互联网金融与用户之间、互联网金融上下游企业与组织之间的数据有序开放、公平有序竞争，而不是同业之间的恶性竞争。协作监管不仅是监管机构之间通过协作建立高效的监管体系，而且还包括监管者与被监管者之间建立长效、良性的互动关系，建立良好的政策反馈机制，保护规则和政策的及时调整。
4. 分享。监管的目标是使金融消费者充分享受到互联网金融业态带来的低成本、高效率、良好的客户体验等福利和增值服务，使互联网金融企业在金融行业发展中分享到成长与壮大的机遇。
5. 责任。如何一方面呵护互联网金融的创新和普惠精神，另一方面有效维护金融稳定和金融秩序，是互联网金融监管面临的重大问题。笔者认为，需要监管者与被监管者以高度的责任感维护金融发展秩序，维护正常的商业伦理和知识产权等，社会舆论、媒体等“潜监管者”与监管机构通力合作，严厉打击商业欺诈和违法犯罪等行为。从从业者的角度来说，互联网金融企业需要接受外界监督，接受行业自律和政策、法律监管。阳光化、合法化经营，维护金融消费者的合法权益，承担基本社会责任，共同提升行业的社会公信力[11]。
（二）“他山之石”：我国互联网金融法律监管进路
1. 加快互联网金融相关法律法规建设。（1）完善有关基础性法律的立法及配套法律体系。互联网金融发展离不开法律的保障。首先，应从法律层面界定互联网金融范畴，厘定发展方向，明确行业准入门槛，明晰各交易主体权利和义务等。其次，国家立法机关应考虑修改《刑法》《公司法》《商业银行法》《票据法》等相关规定，条件成熟时制订《金融消费者保护法》，并出台有关司法解释，为互联网金融发展创造宽松法律环境。最后，加快制定互联网金融相关的部门规章和国家标准。立足互联网金融发展战略，协调相关部委出台或完善有关制度，并网络金融行为指引和国家标准。
（2）完善互联网金融监管规制，营造科学有序的互联网金融监管体系。金融业的监管严格性与互联网金融自由性存显性冲突。金融监管机构一方面应当调整与互联网金融相关的政策规范，如研究探讨虚拟货币是否纳入监管等问题，组织制定并颁行《放贷人条例》，组织修订《支付结算办法》等，为互联网金融规范、有序发展提供有效法律供给。另一方面应尽快制定互联网金融相关的监管政策，均衡处理实务中存在的监管差异化问题，为互联网金融发展创造公平的监管环境。建议国家结合互联网金融发展的最新情况，重新梳理各类金融企业的业务范围，取缔未经监管许可的金融平台，建立互联网金融的行业统一数据平台。
2. 厘清金融监管机构职能边界，加强分工协作。我国现有的金融业监管体系主要是按照银行、证券与基金公司、保险公司来划分的，现在混业经营已经成为发展趋势，随着互联网金融的发展，许多“类金融机构”以及非金融机构也将会参与到金融活动中来，现有的分业监管模式无法有效进行金融监管，缺乏应对机制和措施。因此，要尽快明确现有金融监管机构之间的分工。笔者认为，互联网金融的监管思路应坚持“谁的孩子谁抱走”的原则、进行分业监管，在各自的领域发挥监管效力。在明确分工的同时，还要加强部门间的协作。为此，笔者建议创设新的议事机构，以加强各监管机构之间的协同合作。从长远来看，可以借鉴“金融国资委”的创设思路和经验，由中国人民银行、工信部、银监会、保监会等主管机构共同建立“互联网金融行业协调委员会”，全面统筹互联网金融行业监管，划定、明确各监管机构的职权边界和范围。通过协调委员会的斡旋与协调，规范各自权力运行，共谋规范有效监管。而在短期内，应当充分发挥国务院于2013年8月批复设立的金融监管协调部际联席会议的作用。以此机制为契机，加强“一行三会”等相关职能部门在金融监管政策、法律法规之间的协调以及交叉性金融产品、跨市场金融创新的协调。此外，还要积极发挥国家标准化管理委员会在互联网金融行业标准、规范制订工作中的作用，与各相关监管机构通力合作，为互联网金融创造良好的监管制度环境。
3. 防止监管套利，注重监管的一致性。“监管套利”是指金融机构利用监管机构制订的不同甚至相互冲突的监管标准或规范，选择金融监管相对宽松的市场展开经营活动，以此降低监管成本、规避管制和获取超额收益。就本质而言，互联网金融提供的第三方支付、借贷等服务与传统金融业基本一致，如果监管机构对两者执行不同的监管标准，将很可能引起行业内的不公平竞争。为了确保金融监管有效性，维护开放、公平的竞争环境，监管机构在出台监管法律法规以及相应规范时，应做到以下两点：第一，无论互联网企业抑或传统性金融机构，只要其所从事的金融业务相同（或相仿），原则上来说，都应受到一致监管；第二，对互联网金融商事主体的线上、线下业务的监管应当做到无出入，保持监管规则的一致性[12]。
4. 完善金融消费者权益保护立法，强化消费者教育与保护。互联网金融行业中，金融消费者面临资金、技术和个人信息泄露等诸多风险和问题，因此加强对消费者权利保护立法势在必行。现实中，我国金融消费者保护领域的法律严重缺失，监管部门在处理投诉时也常常深感无法可依，已经出台的《中国人民银行法》《商业银行法》等法律法规均不涉及此类内容。这直接导致我国在金融消费者法律保护方面存在双重“苍白”。而反观各主要发达国家，无不将金融消费者的立法保护放在突出的位置予以考量。特别是次贷危机在全球范围内蔓延后，西方各主要国家更深刻地领悟到保护金融消费者权益的价值。因此，我们应积极借鉴国外的经验，适时出台相应的保护互联网金融消费权益的法律规范，从法律层面界定互联网金融的问题，规范市场主体的交易行为。
金融消费者教育也是我国监管机构和互联网金融从业企业的一项必不可少的工作。众所周知，我国一直以来实行的是赶超式、跨越式的发展思路，在经济金融领域亦是如此。这间接导致大多数公众并没有经历“金融启蒙”阶段，对投资存在盲从和非理性亢奋，风险意识与自我保护能力薄弱。监管机构和从业企业有责任和义务引导消费者厘清互联网金融与传统金融的差异，帮助消费者明晰互联网金融产品和服务的性质，增强自我保护的能力。“没有隐私就没有尊严”，因此，当前的工作重点是加强客户信息保密，保护金融消费者的个人信息安全，依法依规对侵害消费者权益的各种行为加强监管，提高打击力度。
5. 修订、完善我国个人信息征信法律规范，积极建设社会信用体系。目前，我国的数据使用规则需要调整。根据《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》的规定，个人信用报告目前仅限于我国境内设立的商业银行、城市信用合作社等金融机构、中国人民银行及消费者使用，网络借贷中介等互联网金融服务提供商并非法定使用者。因此，即使在客户授权的情况下，目前互联网金融企业都难以获得有关客户在人民银行的征信数据，更难获得客户在其他领域的商业数据，这直接引致互联网金融企业和客户之间的信息不对称，增加信用风险和道德风险。针对现实存在的问题，笔者提出如下建议：第一，建立信用信息数据库，中国人民银行个人征信系统和网络平台进行嵌入式对接，实现信用数据等信息共享[13]。第二，互联网金融行业建立相互间的数据交换系统。通过建立“黑名单”互助机制，提高不法分子的违法成本。建立数据和征信系统的有序开放规则，积极防范不法分子利用数据开放规则，数据开放的基本原则可采用合同授权使用原则，对超出授权之部分，严禁开放。第三，积极引入第三方个人征信系统，完善借贷违约惩罚机制，丰富信息来源，降低信用风险，促进网络借贷市场的健康发展，建立覆盖全国的征信体系。努力推动征信披露法制化、征信申请自愿化、征信合作流程化和征信数据标准化，最终实现网络借贷企业与征信机构的双赢。应当说，如何做到有效监管和保护隐私相得益彰，在法律有效监督之下，建立平台运营商和客户等互联网金融主体之间的信任，是摆在立法者和监管者面前的迫切任务。因此，要以此为契机，加快推进我国征信制度建设，积极建构社会信用体系。
五、结语
互联网金融“去中心化”的思想理念，已在某种程度上改变了金融交易结构，代表了金融民主化和普惠金融的趋势。同时，互联网金融作为一个新兴的金融业态，为探索金融创新的有效监管模式提供了一个难得的机遇。互联网金融的兴起需要新规则，需要内生性的、自生秩序的生成，同时，也需要我们发现规则，提炼规则。因此，应当立足我国金融发展实际，把互联网金融作为践行创新性金融监管理念的试验田，积极探索未来“新金融”监管的范式。自法律视阈审视，理性而可行的做法即系统梳理其潜在的各种风险，厘清监管原则与逻辑，通过提供有效法律供给、完善征信体系、切实保护金融消费者合法权益、充分发挥各监管主体的监管职能等一系列措施进行适度、有效监管，为我国互联网金融产业的发展铺设较为良善的法制基础，最终促进其持续、有序、稳健发展。
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Internet Financial System： Nature，Risks and legal Regulatory Approach
Li Zhen
篇4
一、消费金融公司概述
我国的消费金融公司是指经中国银行业监督管理委员会批准，在中华人民共和国境内设立的，不吸收公众存款，以小额、分散为原则，为中国境内居民个人提供以消费为目的的贷款的非银行金融机构。目前，作为试点经营的几家消费金融公司主要将业务范围集中在为消费者提供耐用消费品贷款和一般用途个人消费贷款。耐用消费品是指家用电器、电子产品等；一般用途个人消费是指装修、旅游、婚庆、教育等方面的消费。我国消费金融公司以无需抵押和担保区别于商业银行为消费者提供贷款的服务方式，同时，贷款审批程序简易、快捷是消费金融公司的另一优势。消费金融公司这类金融机构在发达国家已有百年历史，在个人消费信贷领域，与信用卡业务、商业银行个人贷款业务并驾齐驱。
二、我国消费金融公司的法律问题考察
（一）消费金融公司出资人准入资格问题
我国消费金融公司的发展初期，在出资人准入环节体现了谨慎的态度，《消费金融公司试点管理办法》第六条对消费金融领域的从业经验以及资产总额有较高限制；第八条对于注册资本额的规定远远超出其它类型金融机构的相关规定。最终，作为试点经营的4家消费金融公司的出资主体，主要由商业银行（北京银行、中国银行、成都银行、马来西亚丰隆银行），外资消费金融公司（PPF集团）等，具备金融消费信贷业务经验或本身从事这一行业的具有经济实力的投资人构成。消费金融公司不以吸收公众存款为资金来源，在今后的发展阶段，如何解决资金问题至关重要，在发达国家，如美国，制造商和销售商为了解决生产过剩问题，向消费者提供了分期付款的消费方式；日本的汽车制造业，松下、东芝等电子电器产品企业为向消费者推销高价产品，在企业内部设立专门的消费信贷部门向消费者提供融资服务，这是日本消费金融机构的雏形。如今，发达国家的消费金融机构依然是依托生产商与大型零售企业而存在。
（二）个人消费贷款的发放条件与用途问题
《试点管理办法》第十七条规定：“消费金融公司须向曾从本公司申请过耐用消费品贷款且还款记录良好的借款人发放一般用途个人消费贷款”。第十八条规定：“消费金融公司向个人发放消费贷款的余额不得超过借款人月收入的5倍。”我国在试点经营阶段可以依靠法律法规做到谨慎放贷、严防风险，但是这严重限制了我国消费金融公司的业务拓展，不利于这种新型金融服务方式的普及。我国消费金融公司对于向消费者发放一般用途个人消费贷款设有限制条件，此做法是由于消费金融公司无法掌握借款人的信用状况，经过首次耐用消费品贷款后，才能初步收集消费者的信用信息，从而在此基础之上建立客户的信用信息数据库，完善自身的贷款风险评估系统。此外，对于贷款上限的规定说明我国消费金融公司还未做好向消费者大额放贷的准备，导致消费者获得贷款后的用途受限。在发达国家，完善的个人信用征信体系是金融信贷领域的制度保障，社会公众也注重保持自身良好的信用记录，所以，消费金融机构敢于加大授信额度，不断创新服务方式。
（三）消费者贷款违约问题
《试点管理办法》第三十条是对消费金融公司催收欠款行为的规范要求，我国消费金融公司目前仅发放“小额”消费贷款，不同于高额的房贷经常给消费者带来巨大的还款压力，如果一个理性消费者无法按期偿还小额的日常个人消费贷款，可能是出于信用原因，也可能是确已丧失经济能力。发达国家是运用个人破产制度来处理类似问题的，个人破产是指有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务，按照破产程序，在保留他和他所供养人的生活必需费用和必要的生活用品情况下，将其财产拍卖，按一定比例分配给债权人的一项法律制度。个人破产制度虽然代表着对个人的一种负面社会评价，不过它的实质意义在于保障破产者及其家庭的基本生活，帮助他们尽快恢复经济能力。
三、我国消费金融公司相关法律制度的完善
（一）逐步放开《消费金融公司试点管理办法》的相关限制
首先，《试点管理办法》第六条关于出资人资格的限制应当放开。销售产品、吸引消费是我国设立消费金融公司的目的，而主要依托国内商业银行出资组建消费金融公司有悖于这个初衷。在个人消费领域，直接参与的主体是消费者、生产商、销售商，吸引消费者购买产品本来就是生产商与销售商的原始动机，向消费者提供消费贷款是他们的一种有效经营手段。商业银行只是整个消费过程的其中一个环节，更何况商业银行本身涉足个人信贷业务和信用卡业务，不应再成为消费金融公司的投资主体。其次，《试点管理办法》第十七条、十八条关于首次个人消费贷款限制和贷款数额的限制，应当适时放开。消费信贷的价值体现于它冲破了现金交易的局限，极大地提高了民众的购买能力，使本来只有少数人享受的消费方式变成大多数人都可以享受的成果。当前，《试点管理办法》对于个人消费贷款发放条件与数额的限制过于严格，正是由于消费者暂时欠缺购买能力才会申请贷款，如果消费金融公司给予消费者的贷款不足以支付消费，以我国民众固有的消费习惯可能会选择其他方式筹集资金进行消费，消费金融公司的就不具备应有的功能，失去存在的意义。
（二）完善我国个人征信法律制度
在现代市场经济中，征信能够保障信用交易安全，消除市场交易中各方主体的信息不对称而引发的逆向选择与道德风险。个人信用征信体系是整个消费信贷领域的坚实后盾，我国消费金融公司高风险的经营特点更需要它的保障。《试点管理办法》规定的严格的事前调控措施，应当有其他配套的法律制度作为辅助。目前，我国的征信相关法律法规尚属空白，相关规范主要以部门规章和国务院的决定为主，如人民银行的《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》、证监会的《资信评级机构出具证券公司债券信用评级报告准则》等，效力及范围有限。2009年10月，《征信管理条例》在经过多年努力之后，终于由国务院法制办公布了《征求意见稿》，使我国的征信立法工作开始进入实质性阶段。我国的个人征信法律应当就下列内容作出规定：首先，应当明确中国人民银行是我国个人信用征信系统的主导者；其次，应当明确那些信息是需要被收录的，依据发达国家的经验，个人收入情况、信贷记录、缴税记录、缴费记录等是个人征信系统的主要信息内容；再次，应当明确我国各类征信机构的相互关系，确定我国个人征信体系的基本结构。
（三）建立个人破产法律制度
发达国家的先进经验表明，建立个人破产法律制度可以使消费者对不还贷的行为所产生的法律后果有一个明确的认识，减少消费者产生欺诈的心理动机，鼓励消费者诚实信贷，亦有助加大对金融机构合法权益保护的力度，是减少金融风险、保障个人信贷业务高速、健康发展的重要法律手段。我国的个人破产法律制度设计应当涵盖以下几个方面内容：
第一，申请个人破产的条件。首先，债务履行期已届满，其次，债权人提出申请前须已穷尽所有救济途径。债务人当然也有权申请个人破产，债务人申请破产的条件是，必须具有完全民事行为能力，并且对于已到期债务确已失去清偿能力，在短期内也没有恢复清偿能力的可能。 第二，对破产者的权利限制。债务人被宣告破产，可以享有一定数额财产的支配权，这一笔固定数额的财产是为了维持债务人及其家庭的基本生活，破产者未来的收入如果超过这一数额就要用来还债。破产者的日常生活要受到限制：如租金、膳食、交通、置装、等不能超过一定数额且绝对不能有奢侈消费现象，破产者不能再申请贷款进行信用消费；破产者能够从事的职业也要受到限制，例如律师、产业、保险和证券交易商及有限公司的董事等职业是不允许破产者从事的。第三，破产者恢复权利制度。债务人清偿全部债务后，破产事由不复存在，应当被宣告解除破产限制。破产者清偿全部债务后，可以向法院提出破产解除申请，由法院制定破产解除证明书，破产者的信用能力、消费能力、职业资格等随即恢复。第四，破产和解制度。依据美国的个人破产制度，如果债务人还有固定收入，也愿意尽最大努力清偿债务，可以与债权人协议制定一个还款方案，避免被宣告破产。我国的个人破产法律制度可以规定破产和解制度，为勤勉的债务人提供一种救济，和解的条件应当是：首先，债务人要有固定收入，收入来源可以包括工资、短期薪金等；其次，债务人所欠债务数额不得超过必要限度，这里的必要限度就应当由债权人分析决定；最后，债务人须恪守诚信原则。
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篇5
“金融消费者”是购买金融商品和接受金融服务的统称或泛称。在我国，长期以来因为金融立法的分业规定使人们习惯性的依金融业不同的领域来对参与金融活动的个体冠之以不同的称谓，如“客户”、“存款人”、“贷款人”、“投资人”等，而不是统称为“金融消费者”。但是随着金融创新和混业经营的发展，金融机构可以提供越来越多的类型多样的综合类金融产品和服务，从而使参与金融活动的个人可以跨越各金融领域的划分来进行金融消费，其存款人、保险相对人或投资者的身份也因此不再泾渭分明，其身份也由投资者、客户、投保人等而变成为统一的金融消费者。
一、金融消费者的内涵
在我国金融消费者仅是一个学术上的概念，在立法上并未出现金融消费者这一称谓，并且在理论和实践中也没有形成一个统一的认识。“金融消费者”从逻辑上来看应该是消费者概念在金融领域的延伸和专业化，所以要解读和分析金融消费者这一概念，就需要从“消费者”的概念开始探讨，通过分析消费者这一法律概念的基本属性、消费者权益保护的历史背景和制度价值来探讨金融消费者概念的相关命题。
（一）金融消费者具有“消费者”的根本属性即交易中的弱势地位
通过考察消费者问题产生的原因及消费者保护的发展历程，我们可以发现，正是因为经营者和消费者双方地位的实质不平等以及力量对比的悬殊，各国和地区才纷纷确立了处于弱势地位的消费者法律上特殊的“消费者”地位，并给予其特别的法律保护。而个人在参与金融消费活动过程中所处的弱势地位也正是确立其在法律上“金融消费者”地位的根本原因。并且金融消费者在金融消费中所体现的弱势性与传统消费相比显得更加突出和特殊，更需要国家予以特殊的保护。
首先，无论是发达国家还是发展中国家，金融业都具有高度的垄断性，并非是任何市场主体都能参与自由竞争的领域。并且各国的金融提供者，无论是商业银行还是证券公司、保险公司等金融机构都具有强大的经济实力和影响力。现代社会对金融业的依赖度以及金融提供者和金融消费者之间力量的巨大悬殊都远远超过了传统的消费领域。金融机构强大的经济实力使其极有可能利用优势地位损害金融消费者的权益，使金融消费者成为只能听凭经营者摆布和压榨的弱者。
其次，在传统消费情境下，消费者固然会因为信息的不对称而处于弱势地位，但消费者对于所购买的商品与服务基本是可以直观的了解到的，其质量问题除特别专业化之外，是可以看到和感受到的。因此，传统消费不存在消费者对自己所购买的商品和服务无法判断的问题。而金融消费者所购买的金融商品和服务则更多的体现为信息的汇集与传递，尤其在权利证券化，证券无纸化的今天，大量的不对称的信息的存在，使交易双方的优势与劣势地位分外明显。因此，金融消费和传统消费的一个非常重大差异就体现在金融消费对专业信息极高的依赖度方面。
金融消费对专业信息高度依赖及其所带来的金融消费者困境，归纳而言，主要表现在以下几个方面[1]（P38）。其一，消费标的具有无形性。在传统的商品交易中，消费者对于所购买的商品和服务是可以感知的，并可以通过已有的知识与经验予以认知，信息的传递比较直观和明确。然而金融商品具有无形性，金融消费者往往会因为自己所购买的金融商品存在金融欺诈等行为而遭受巨额的财产损失。其二，消费内容的不易识别性。各种金融商品无论是证券、理财产品还是保险产品，其共同的本质是各种信息的组合。而且，这种信息是具有高度专业性和技术性的信息，即使这些信息都对消费者予以显示，金融消费者也无力准确的理解和辨识其所购买的金融商品的内容。相较于普通的商品交易，金融活动中消费者的辨识能力更低。其三，格式合同在金融消费中的广泛应用。金融消费中大量使用格式合同，这些格式合同不仅内容庞杂深奥，而且许多条款具有很大的迷惑性，而金融机构也往往利用其信息和经济的优势地位任意加大金融消费者的义务而免除其责任，使得金融消费者在遭受巨大损失时，难以追究其责任。其四，销售方式的劝诱性。在金融活动中，许多金融商品都采用劝诱式的销售策略，在此过程中，金融机构出于自身商业利益的考虑，往往刻意回避某款金融商品所隐含的巨大风险，而夸大其所可能带来的收益。其五，对价获取的高风险性。与一般消费不同，金融消费是一种对风险和预期收益的预测，往往具有非常大的风险性，在一些情况下不仅会血本无归，可能还需要向金融机构进行赔偿。如使一些巨富们一夜之间由富翁变为“负翁”的被戏称为“I Kill You Later”的Accumulator衍生产品，正是金融商品高风险性的最好例证。上述诸种因素使得在传统消费中的信息不对称问题在金融消费中变得更为突出，市场交易的风险增加，处于信息弱势一方的金融消费者合法权益受到损害的风险也大大增加。
(二)金融消费仍属于生活消费的范畴
根据消费的动机和目的，我们可以将消费区分为生产消费和生活消费两类。通常人们所说的消费者保护问题指的是生活消费，即为延续和发展人类自身所必需的基本消费，比如衣食住行等的消费。
其实金融需求就像衣食住行一样，是个人生活消费需求的一部分。金融消费应当是在人们收入达到一定的水平，具备了一定的经济条件下产生的。现代化进程的演进带来人们生活方式的改变，越来越多的金融商品和金融服务进入了人们的日常生活。消费者为满足自己的金融消费需求，广泛地接受金融服务者所提供的各式金融服务，如购买股票、基金、外汇、债券、金融保险等各种金融产品。随着金融服务介入现代生活消费的程度日益加深，金融消费已经成为消费者生活消费行为不可或缺的部分。
伴随着社会经济不断发展，人们的消费水平逐步升级，人们就狭义生活消费的支出越来越少，而金融、旅游等新兴领域逐步深入人们的日常生活，将“生活消费”限定为狭义的衣食住行等方面将导致对生活消费范围的不当缩小，也不利于现实问题的解决。坚持“生活消费”的开放性、发展性，从广义上来理解“生活消费”的内涵，方能使消费者保护的范围随社会发展而不断拓展[2](P23)。
实际上，上世纪末、本世纪初，英国的《金融服务和市场法案》、美国的《金融服务现代化法》等，都提出了金融消费者的保护问题。英国的《金融服务和市场法案》，更是首次采用了“金融消费者”的概念，使金融消费者作为法律概念得到确认。而基于以上的分析，本文认为金融消费者概念的内涵是指为满足基本金融需要而购买金融产品或接受金融服务的自然人[3](P226)。
二、金融消费者的外延
金融消费者概念的外延即金融市场上哪些主体属于金融消费者，它涉及到金融消费者制度保护的范围。根据以上的定义，金融消费者仅限于自然人，而不包括参与金融活动的机构，其原因主要在于，消费者保护制度建立的理论依据在于消费者的弱势地位，价值目标在于实现实质正义。
首先个人所参与的中低风险投资行为应属于金融消费的范畴。因为在现代社会伴随金融市场的发展，资产证券化程度越来越高，即使是中低风险的金融产品，也是具有复杂专业知识背景的金融专家所设计的特殊商品，绝非普通百姓凭生活常识所能把握。个人投资者在进行金融消费时，不仅天然的信息劣势使其对自己的投资安全性与收益性情况难以把握，而且贪婪、侥幸等人性弱点在金融投资领域也表现得往往更为突出[4](P56)。严重信息不对称的存在和无法克服及其弱势地位所导致的利益失衡符合消费者特殊保护的基理。所以，相比于专业、实力强大且相对垄断的金融机构来说，个人投资者的弱势地位是非常明显的，确立个人中小投资者的金融消费者地位实属必要且合理。
其次，与金融消费者的外延相关的一个更为复杂的问题是如何区分金融消费者和专业投资者的界限，因为各国的理论和实践普遍认为专业投资者不属于金融消费者[5]。
在证券业，专业投资者通常指具有专业知识、技能和投资经验或者拥有高额财富，具备自我保护能力而无需证券法专门保护的投资者。我国大陆地区目前并没有明确的专业投资者制度，而是正在构建类似的证券市场合格投资者制度。而在香港，2002年3月13日获得通过的《证券及期货条例》使得香港的专业投资者制度在证券基本法的层面上得以确立[6](P117)。通过对香港地区专业投资者制度的考察，将有利于进一步分析金融消费者和专业投资者的界限问题。根据香港的法律，专业投资者区分为固定的专业投资者和订明的专业投资者。前者主要是提供金融服务或者从事投资活动的市场专业机构，根据法律的列举而直接确定。后者通常是高资产净值投资者，主要以资产净值来做定性判断，同时需要经过金融中介的评估，履行一定程序后予以确定。固定专业投资者的专业投资者身份毋庸置疑，然而对于订明的专业投资者尤其是其中的个人投资者，其专业投资者身份的认定却不无疑问。雷曼迷你债券和打折股票案的爆发，则进一步对专业投资者制度中的一些规则提出了挑战[7]。
在订明的专业投资者制度中，香港《证券及期货条例（专业投资者）规则》第3条将下列主体订明为专业投资者：1、获受托管理不少于4000万港元或等值外币的资产的信托法团；2、拥有投资组合总值不少于800万港元或等值外币的个人；3、拥有不少于800万港元或等值外币的投资组合或拥有不少于4000万港元或等值外币的资产的法团或合伙；4、唯一业务是持有投资及由个人专业投资者全资拥有的法团。上述专业投资者通常是高资产净值投资者，立法对他们主要采用了资产总值的评判标准。此外，立法要求金融中介在判断主体是否具备自我保护能力而成为专业投资者时，除了要考虑资产总值的因素，还要考虑相关主体的专业知识、技能和投资经验等因素来综合判断。但是在实践中，对于资产总值的检测规定于基本法，具有法律效力，而对于专业技能、投资经验等的考量确规定于没有法律效力的《操守准侧》，这就使得金融中介在实践中常常以资产数量来取代知识和经验，滥用评估权，祸害富有而“无知”的投资者[8](P126)。
而对于资产总值的判断准则，本文认为其简明易见，容易操作，具有一定的合理性，但是对于个人投资者来说，在经常的情况下是高额财富并不能代表其对证券市场及其高风险投资具有良好的认知和判断或者拥有专业知识、技能和经验资足以分析金融产品的风险和收益并做出有根据的决策。他们的自我保护能力，往往比不上未必拥有财富，却富有知识和经验的老练的投资者。在判断专业投资者方面，资产净值与专业知识、技能和投资经验相比，后者往往比前者更具有影响力和决定性。法律立足于专业投资者的自我保护能力，而酌减保护水平，我们在强调投资者资产能力之必要性时，其实更应该强调的是他们进行投资分析和决策的能力。
雷曼迷你债券和打折股票案等案件表明，在投资领域尤其是金融衍生品的投资领域，复杂的衍生产品就算是一般实体企业或机构投资者也根本不知道这类产品应如何估值，不知道如何计算与控制风险，更何况是绝大多数作为普通投资者的个人。而作为交易对手的投资银行或商业银行，则拥有大量专业人才，对于衍生品的数学模型有着多年的研究，充分掌握估值与风险对冲技术。有学者比较精辟地将其概括为，从定价的角度考虑，与国际银行做复杂衍生品交易，就好像普通人与乔丹一对一进行篮球比赛[9](P127)。同时，金融衍生品创新快，结构复杂，且多在场外进行，非标准化且极不透明，远超现有监管体制可容纳的框架，对金融商品销售者的规范性操作的要求没有场内交易那么严格，这就更增加了投资陷阱存在的可能性。
我国内地的证券市场无论是制度建设还是市场的监管和自律环境都还有许多不足之处，为了更好的保护市场主体的合法权益，促进证券市场的良好发展，本文认为在认定个人为专业投资者时，不应只是考虑其资产总值、投资组合等因素，还应综合其他因素予以判定。
三、金融消费者特殊保护的合理性、必要性以及制度意义
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二，民间借贷活跃的成因
高额借贷利率。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。然而，伴随着我国经济的发展，人们的个人财富增加，居民闲置资金增多，在股市低迷、存款利率连续调低、储蓄存款加征20%利息税的情况下，人们这些方面无利可图就选择了获利较高的民间借贷，为民间借贷提供了稳定可靠的资金来源。拥有资金的拥有者在利益趋动下不断提高借贷利率，致使民间借贷利率也一路走高。在收益过高回报之下，人们都趋之若鹜，而忽视了可能带来的融资风险。
高门槛的银行信贷政策。在经济发展的过程中，中小企业的资金需求越来越大，资金供需不平衡两者之间的资金缺口，为民间借贷的发展提供了巨大的市场空间。我国现行的融资条件、政策导致了中小企业融资难，大部分的正规金融机构往往以大企业为服务对象，追求规模效益，使中小企业难以从正规金融机构获取融通资金，只能依赖民间借贷的途径来融通资金。同时市场中大量存在着小生产的生产方式，他们在发展过程中也需要资金，这为民间借贷的生存和发展提供了深厚的土壤。
民间借贷具有程序上简单、灵活的优势。办理手续方便灵活，借贷主体的准入门槛低，能快速获取融通资金，资金使用效率较高等等，这些特点使得民间借贷恰好适应了中小企业及三农资金的特殊需求。在手续上，民间融资不需要提供冗杂的一大堆材料报表，放贷者一般只需考察借款人的房产证明及还款来源和能力，双方意思表示真实签订合同即可生效，放贷的审批时间也要快捷很多。民间借贷的门槛普遍较低，贷款方式灵活，贷款期限可以即借即还，适合资金使用频率高的中小企业。
三、我国民间借贷法律监管制度存在的问题
以浙江“吴英案”为例，在社会各界关注民营企业发展、民间融资功过的背景下，“吴英案”一出便引发了巨大的舆论反响，曾一夜暴富的亿万富姐吴英此刻站在了风口浪尖之上，她将面对的罪与罚已不是她一个人的事情。正如财经专家吴晓波所言，这一案件是中国金融体系结构不合理背景下发生的制度性悲剧。从法律的层面来看，吴英确实有罪，从整个社会环境和法律层面上来看，吴英的命运此刻已是与民间借贷的发展去向紧紧系在一起，尽管民间财富庞大，民间金融却一直没有得到合法的身份而处于地下活动状态。像吴英案中的民间借贷的行为在温州义乌等贸易发达地区是非常常见的。因为这些地方经济活跃，民间资本雄厚。而众多的中小企业并不能从银行贷到足够的款。促使有些企业为了进一步发展或者维持资金链的运转只好求助于民间的高利贷。而民间的高利贷利息往往是高的吓人的30%甚至更高，往往就会导致有些盈利不足的企业走上吴英案中有些企业一样的道路，在利息雪球中被吞没。如案发后吴英在庭审中承认，她向林卫林等人所借资金回报率至少在50%以上，部分达到了100%，严重超过了法律规定的民间借贷利息不能超过同期银行利率的四倍标准。后期资金链出现问题，甚至出现“3个月回报期”，即三个月的利息达100%，即使不算利滚利，年息也在400%以上。来自公安部的数据显示，这类案件每年高达千起以上。2011年10月中金公司的估算，中国民间借贷已达到3.8万亿元，占中国影子银行贷款总规模（中金估计）约33%，相当于银行总贷款的7%，这是一个较为保守的估计，在温州等地绝大部分中小企业都受过民间借贷的恩泽，但民间借贷也催生了诸多乱象如高息放贷、老板跑路等不良现象。目前随着产业资金链的断裂，民间借贷信用体系濒临崩溃。
四、完善我国民间借贷法律监管制度的建议
对于现阶段的民间借贷，我国应当结合现时的融资环境，将其置于推动我国金融改革、优化社会融资结构的背景下，从全局着眼，一定程度上继续发挥民间借贷的历史作用。将其合法化势必是一把双刃剑，既能在解决中小企业的融资问题上提供积极的帮助，促进多层次金融市场的发展，完善我国的信用体系，也可能会随之带来一些消极后果。尽管利弊权衡之下，其利是大于弊的，但若对这些可能产生的负面效应缺乏足够重视而任其自由发展，不仅会影响民间借贷本身的良性运行，还可能会对我国金融经济的健康发展和社会稳定构成严重威胁。因此，我们应当最大限度的趋利避害，在民间借贷合法化的同时，加快推进金融深化改革，实现对传统民间借贷的引导和规范，采取多种措施来保障民间融资活动的健康发展，推进民间借贷的阳光化进程。
加强民间借贷法制建设。目前民间借贷尚处于地下活动状态，相应该领域也存在着法律的真空，民间借贷的运营和发展无法可依，合法化和规范化也将无从谈起，因此有必要制定一部适合我国国情的民间融资法，为民间借贷活动做出必要的法律规范，明确不同的民间借贷行为的合法性，保护民间借贷的正当权益并规避风险，引导其更好地发挥融资作用。同时民间借贷的经营形式和组织方式多种多样，因此还应当完善其他相关的法律规范来辅助民间融资法的实施，如《民间借贷利率管理条例》、《合作金融法》、《放债人条例》、《小额贷款公司条例》等，都可以纳入我国民间金融法制建设的体系中，为民间借贷的健康发展提供一个完整的法律环境。
引导和规范民间借贷的发展。由于民间借贷分散性、盲目性等特点，在其合法化后，势必各种形式的民间金融活动会迅速发展，这样就很容易被一些企业或个人钻空子用来从事各种违法活动。如果对民间借贷疏于监管，那些非法的借贷活动会严重扰乱金融市场。在资金的投向、利率水平和运行机制上都要加强引导，以法律形式加以规范，减少借贷纠纷，同时加强对民间借贷活动的日常监管，改进监管方式，完善监管手段，加大对民间金融领域违法犯罪活动的打击力度。
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（一）全球化与金融自由化
20世纪国际经济最重要的变化莫过于经济全球化，虽然对于经济全球化从不同角度有不同的理解，但对于国际经济中呈现的经济全球化的事实是为各方所认同的。经济全球化使得经济中最活跃的要素-资本、货物、人员及技术跨越国界紧密地联系在一起，表现为生产一体化。经济全球化将随着贸易自由化、投资自由化以及金融国际化的进程而不断深入，在法律上表现为支持贸易自由化、投资自由化以及金融国际化的国内和国际法律体系得以建立和完善。在金融方面，自20世纪70年代以来，全球性的金融体制不断发生变革，表现为发展家先后开展的从金融抑制到金融深化的金融体制改革，以及发达国家相继实施的 以放松金融管制为表现的金融监管体制改革。这两方面的改革逐渐形成了金融自由化的趋势。所谓金融自由化是指20世纪80年代初西方国家普遍放松金融管制后出现的金融体系和金融市场充分经营、公平竞争的趋势。在发达国家金融自由化不断深化和发展的过程中，以亚洲的泰国和拉美的阿根廷为代表的发展中国家着手进行以“金融深化 ”为指导的改革，金融自由化由此不断走向深入。
（二）金融自由化的表现
20世纪80年代，金融创新风起云涌，金融创新着重了管制制度的利弊以及创新对金融效率的提高、资本流动的促进以及对世界经济发展的推动等积极作用 ，提出全面放松对利率、汇率、业务范围及信贷规模的管制，推行金融自由化的政策主张，从而引发了对原有以严格管制为主要特征的金融体制变革。金融自由化具体表现为以下四个方面：一是价格自由化，即取消对利率、汇率的限制，同时放宽本国资本和金融机构进入外国市场的限制，充分发挥公开市场操作、央行再贴现和法定储备率要求等货币政策工具的市场调节作用；二是业务自由化，即允许各类金融机构从事交叉业务，进行公平竞争，即所谓混业经营；三是金融市场自由化，即放松各类金融机构进入金融市场的限制，完善金融市场的融资工具和技术；四是资本流动自由化，即放宽外国资本、外国金融机构进入本国金融市场的限制。
与会的专家、学者们就金融自由化在法律方面的要求提出了不同的意见：有学者认为金融自由化即要求在法律上放宽对金融的管制，由此可能引发更大的金融风险，特别是对于象我国这样金融体系不太完善的发展中国家而言甚至可能引发金融危机，东南亚金融危机、阿根廷金融危机无不是金融自由化进程操之过急引发的后果；而另外一些学者认为，金融自由化在法律方面的要求主要表现为各国调整金融管制的法律，建立一套新的适应金融自由化的监管体系，建立适应充分经营、公平竞争的市场机制的法律以及开放国内金融市场，实现国内金融市场与国际金融市场的融合，金融自由化不仅不是在法律上放宽对金融的管制，恰恰相反是应该加强金融监管，只不过是放宽了传统意义上的管制，而强化适应金融自由化的监管体系。与会的专家、学者们认同金融服务自由化是金融自由化的一个方面，从法律上推动金融服务自由化是金融自由化在法律方面的一个基本要求，但金融服务自由化不是金融自由化的全部。
二、WTO法律体系与金融自由化
（一）WTO关于金融服务的规则
WTO有关金融服务的规则主要包括《服务贸易总协定》及《金融服务附件》、《金融服务第二附件》和《关于金融服务承诺的谅解》，以及1997年达成的《金融服务协议》。《服务贸易总协定》作为调整国际服务贸易的最一般的规则，对金融服务也适用，《服务贸易总协定》为成员方开放服务贸易提供了基本原则和规则，至于成员方选择什么服务部门做出什么样的市场准入和国民待遇的承诺，则有赖于各方的谈判。在对《服务贸易总协定》进行谈判时，各谈判方普遍认为对金融服务需要作特别的处理，最后达成了《金融服务附件》、《金融服务第二附件》和《关于金融服务承诺的谅解》。《金融服务附件》的重要意义在于将金融服务纳入《服务贸易总协定》的约束之下，对相关的术语进行了定义，把通过行使政府权力提供的服务，如央行或其他执行货币政策或汇率政策的机构的活动排除在《服务贸易总协定》的适用范围之外，该附件最重要的是有关“审慎监管”原则的规定，依此规定，成员方为保护金融体系及其使用者，可以自由采取审慎监管措施（prudential measures）。这一规定为金融自由化的法律框架奠定了基础 .《金融服务附件二》的目的在于使谈判方在WTO成立后继续进行金融服务的谈判。《关于金融服务承诺的谅解》是谈判妥协的结果，它规定了许多发达国家成员同意做出金融服务承诺的基础。但WTO关于金融服务最重要的规范却是在WTO成立后经过艰苦谈判最后于1997年12月达成的《金融服务协议》。该协议记载了有关成员在金融服务市场开放方面所作的承诺。
（二）WTO关于服务规则的特点
如前所述，WTO关于金融服务的规则最重要的《金融服务协议》，该协议主要的就是有关成员在金融服务市场开放方面所作的承诺。在这些承诺中发达国家因其金融业水平高而普遍愿意开放金融市场，只对市场准入和国民待遇规定了极少的限制；与此同时，发展家也普遍提高了金融市场准入和国民待遇的承诺水平；从允许提供的形式来看，发达国家允许其他国家以一切可能的方式在本国设立金融机构和向本国消费者提供跨境金融服务，同时也保障本国公民在境外接受金融服务，而发展中国家在这方面却有较多的限制；从承诺开放的具体部门来看，绝大多数国家愿意开放再保险服务和存贷款业务，而对于人寿保险服务、清算和票据业务以及证券业务发展中国家则有较多限制。由此可见，在金融服务开放方面，发达国家的开放程度较高，发展中国家的开放程度较低，一些业务相对成熟、国际化程度较高的服务部门开放程度高，其他部门开放程度较低。与会的专家、学者们由此认为在WTO体系内并没有实现全球金融服务的全面自由化，《金融服务协议》所反映的仅是成员方现有的金融服务自由化的程度。与会的专家、学者们还注意到，即便如此，金融自由化的其他方面的要求，如关于监管的法律体系、关于构建国内金融市场充分经营、充分竞争的法律体系等在WTO有关金融服务的规则中并未显见。
三、WTO谈判新议题与金融自由化
（一）WTO谈判新议题概述
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“十二五”以来，推动经济结构转型，实现可持续发展已经成为国内经济发展的主旋律，伴随着经济发展进入新常态，绿色金融逐渐成为新的经济增长点以及实现绿色转型的动力源泉。
“在当前经济发展增速放缓的背景下，建构绿色产业以及推动传统产业绿色化既是实现绿色转型的必由之路，也将成为‘十三五’期间我国经济新的增长点。”国务院发展研究中心社会发展研究部室主任周宏春认为，绿色金融既是绿色产业升级的重要推动力，也将成为“十三五”金融规划的题中应有之意。
“以绿色产业、绿色经济为切入，研究制定差异化的绿色信贷政策是当前金融机构支持绿色产业发展的方向。”中国邮政储蓄银行董事杨松堂介绍，邮储银行绿色信贷余额已经超过600亿元，用于国家智能电网改造、水电、核电、太阳能等清洁与新能源项目建设。
“2015年是绿色金融‘元年’。”中国人民大学重阳金融研究院执行院长王文介绍，目前中国人民银行公开宣布绿色金融将纳入“十三五”发展规划，并批准成立了中国金融学会绿色金融专业委员会指导发展工作。
绿色债券等成创新亮点
绿色保险与绿色证券在我国目前仍处于探索和起步阶段，但绿色债券、社会责任投资等绿色金融创新手段将成为“十三五”金融创新的新亮点。
“绿色债券有强大的市场需求，其引入代表绿色金融发展的全新导向，既有利于环节传统银行绿色信贷‘单兵作战’的局面，又可有力推动经济结构转型。”世界自然基金会中国可持续金融项目总监孙轶F表示，绿色债券有望成为继绿色贷款之后最重要的融资渠道之一。
据《构建中国绿色金融体系》中的估算，未来绿色产业的投资每年需要2万亿以上，占GDP的3%。不过，相较目前政府在节能、环保、清洁能源等领域的投资，绿色产业所需资金尚存巨大缺口。
相比绿色信贷间接的融资方式，直接融资方式的绿色债券业务能够有效提高社会资金的募集效率，有效解决银行机构绿色授信的期限错配问题，为银行提供新的业务增长点，同时对于绿色债券有特别偏好的投资者将直接降低融资成本。
除了绿色债券之外，关注绿色金融投资端与消费端的公益绿色金融逐渐发展成熟。“公益绿色金融在追求资金来源长尾效应的基础上，进一步提升绿色资金利用率，满足企业财务与社会责任的双向需求。”宜信公司高级副总裁徐秀玲表示，目前国内公益绿色金融相关参与方组成的意愿与资金闭环正在形成。
完善“十三五”绿色金融体系建设
明确绿色金融发展的战略定位、政策框架和重点领域，推动更多正向激励的绿色金融政策落地生根成为新共识。
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文章编号：1003-4625(2007)12-0066-03 中图分类号：F830.2 文献标识码：A
《反洗钱法》的颁布，解决了长期以来我国反洗钱工作无法可依的局面，它以基本法律的形式，对洗钱犯罪的概念进行了明确，扩大了洗钱罪的外延。人民银行作为反洗钱行政管理部门的身份，也第一次从法律的角度予以明确，对金融机构应当履行的反洗钱义务进行了详细规定，为金融系统开展反洗钱工作，预防和打击洗钱行为，维护金融稳定发展，提供了法律保障。但金融机构在履行反洗钱法律义务过程中尚存在一些问题，需加以改进。
一、金融机构履行反洗钱法律义务方面存在的主要问题
一是成立了反洗钱组织机构，但没有发挥应有的作用。根据《反洗钱法》规定，金融机构大都成立了反洗钱领导组织，指定了负责反洗钱工作的部门。但在实际工作中，大部分单位的反洗钱领导组织、机构还局限在设立这一层面，是一种形式意义上的领导组织，甚至不清楚自己有哪些反洗钱职责，很少主动去开展反洗钱工作。从对部分金融机构的业务检查记录登记簿调阅情况来看，反洗钱领导组织对本单位反洗钱工作进行检查次数占全部业务检查次数的比例不到百分之一，没有充分发挥组织机构在反洗钱工作中的指导、监督和培训作用。
二是反洗钱内控制度不完善，落实不到位。虽然各银行业金融机构建立了反洗钱内控制度，制定了反洗钱的措施和要求，明确了岗位工作职责，但内容还不够完善。金融机构制定的反洗钱制度应该囊括与洗钱行为可能相关的各个环节，涵盖从客户身份认定、业务办理，到异常交易发现、洗钱信息内部报告、洗钱信息分析处理、档案管理、内部稽查监督等金融工作的各个方面。实际上大部分金融机构仅仅笼统规定了与客户身份资料识别、客户身份资料和交易记录保存、大额交易和可疑交易报告等反洗钱三大制度有关的点，没有形成系统的反洗钱制度和管理体系。同时，在实际工作中，各单位对反洗钱内部控制制度执行也不尽如人意，一线员工在日常工作中不能按照反洗钱工作内部控制制度的要求进行操作。如大额交易报告制度规定，对单笔交易超过20万元的现金存取的个人账户都要及时登记上报，但检查中发现很少有金融机构对超过20万元的现金存入进行登记上报，大部分只对超过20万元的现金支取进行登记上报。
三是缺乏反洗钱技术，真正落实“三大制度”存在困难。金融机构真正开展反洗钱工作，是从人民银行2003年下发“一个规定、两个办法”后开始的，在《反洗钱法》颁布后，该项工作内容才逐步丰富和完善起来，时间比较短。在实际工作中，金融从业人员落实“三大制度”，仅能依靠相关的法律、规章，缺少必要的技术。做到真正了解你的客户、完全分析出交易行为是否可疑，并非易事。首先是对客户出示的身份证件识别难。科技的发展不仅提高了人民的生活水平，也给不法分子的造假活动提供了技术支持。一些假的证件、资料足以达到以假乱真的地步，不借助技术手段及识别系统，根本无法要求一线员工进行准确识别。其次是对客户交易目的及性质了解难。随着金融业竞争的日益加剧，在客户就是上帝的时代，各金融机构为了自身利益的最大化，如果对客户进行过多的询问、调查，势必会影响其日常业务的经营。另外，随着电子技术的不断发展，电子支付及网上银行交易呈快速上升趋势，这进一步增加了对客户的交易目的及性质进行解决的难度。
四是反洗钱部门风险防范意识薄弱。对银行业金融机构来说，当前其工作重点主要放在吸收存款等方面，使得一线人员只考虑到眼前利益，对资金来源、性质不闻不问，疏于分析。同时由于制假身份证件犯罪技术先进，临柜人员不一定能识别出证件真伪，最终使得反洗钱工作流于形式。
五是学习培训不够，反洗钱专业人员欠缺。反洗钱工作需要一批反洗钱专业人员，能对可疑支付交易数据进行分析、判断。由于我国反洗钱工作的起步较晚，大部分金融机构只是象征性地对员工进行了培训学习，而一线临柜人员对反洗钱知识了解甚少，反洗钱概念比较模糊，甚至不能说出大额支付交易、可疑支付交易类型中的任何一项情形，无法对客户开展反洗钱宣传工作。从人民银行组织的对基层金融机构反洗钱兼职人员进行的反洗钱知识测试结果来看，及格率不到35％，成绩优异者更是凤毛麟角。由于临柜人员缺乏反洗钱专业知识，对大额现金交易异常现象不能准确分析、判断，致使金融机构不能彻底杜绝“黑钱”合法化。
二、对金融机构履行反洗钱义务存在问题的原因分析
当前金融机构在开展反洗钱工作过程中存在问题，究其原因，主要有以下几点：
一是主观上不重视，客观上缺少反洗钱方法和技术。当前，基层金融机构在对待反洗钱工作上存在一种错误认识，普遍认为开展反洗钱是一种负担，是出力不讨好、无利可图，弄不好还要承担法律责任的事情，缺乏工作主动性。检查中发现，大部分反洗钱领导机构不知道有哪些反洗钱工作需要做。或者是知道有哪些工作，而不去做。甚至有一些负责反洗钱工作的同志，居然不知道《反洗钱法》已经颁布，更不要说让其去履行反洗钱义务了。同时，反洗钱还是一个相对较新的业务，虽然我们经常提到这个概念，但真正开展起工作来，还是一个相对陌生的领域，经验不多，反洗钱工作技术欠缺，这也影响到反洗钱工作的开展。
二是对洗钱行为的严重性和普遍性认识不足，存在麻痹大意思想。在实际调查中发现，各金融机构普遍认为处在经济欠发达地区，缺乏进行洗钱的条件，不可能有洗钱行为的发生，洗钱犯罪活动主要在经济发达的沿海地区及一些大中城市，离我们还很遥远。这容易造成工作上的麻痹大意，说不定洗钱行为在你大意的时候，已经从你手下经过。
三是过分顾及工作业绩，影响反洗钱工作的开展。部分金融机构为完成经营任务，较多考虑的是自身利益，而对洗钱犯罪给国民经济发展造成的危害认识不清。当前，金融机构业务竞争比较激烈，一线工作人员千方百计地拉客户，怕因开展反洗钱工作失去客户从而影响工作业绩，忽视了了解客户、大额交易和可疑交易报备等反洗钱义务的履行。
四是业务繁忙，工作压力大，影响一线人员开展必要的反洗钱工作。在调查中了解到，由于各金融机构根据改革的需要，普遍收缩营业网点，每个营业机构的一线柜员的业务量较大。根据对辖区某金融机构的统计，每个柜员每天的业务量平均达300笔之多。由于业务量大，并且要保证每笔业务准确无误，一
线员工的主要精力放在基础工作上，没有时间对客户身份进行仔细辨别、无暇顾及对一些可疑交易的分析与统计。反洗钱工作开展，基本上是为了应付人民银行业务检查。
三、完善金融机构履行《反洗钱法》规定义务的建议
结合当前金融机构履行反洗钱义务的情况，按照《反洗钱法》、《金融机构反洗钱规定》、《大额交易和可疑交易报告管理办法》等法律、规章的要求，我认为金融机构应该从以下几个方面履行好反洗钱法律义务。
一是正确认识反洗钱工作的意义，应该解开“开展反洗钱影响业务工作”的思想包袱。工作态度决定着成败。开展反洗钱工作，既是法律义务，也是加强金融机构内部管理的需要。对金融机构来说不完全是一种负担，也是有利可为的。首先，金融机构履行反洗钱义务不会影响其正常经营。金融机构的反洗钱义务不是新创设的，有关客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度的部分内容早就在《证券法》、《贷款通则》、《个人存款账户实名制规定》，以及会计制度和其他业务管理规定中有所体现，这些制度已经成为金融机构开展业务的基本制度，《反洗钱法》只是从反洗钱的角度将这些制度法制化、系统规定了这几项制度的内容。
同时，金融机构严格履行反洗钱义务，还有利于增强金融机构自身的抗风险能力，促进其良性发展。其一，金融机构健全内部控制制度，可以有效地防御操作风险、道德风险、法律风险等各类风险，提高风险控制能力。其二，国家建立完备的反洗钱法律体系，会在国际金融领域树立我国良好的国际形象，为国内金融机构提供良好的国际环境。其三，国内金融机构健全反洗钱制度，规范反洗钱操作，可以促进金融机构的合规经营。这些措施，都有利于提高我国金融机构的国际竞争力。
二是健全和完善反洗钱制度。《反洗钱法》第十五条规定“金融机构应当依照本法规定建立健全反洗钱内部控制制度”，《金融机构反洗钱规定》第八条也规定“金融机构及其分支机构应当依法建立健全反洗钱内部控制制度，制定反洗钱内部操作规程和控制措施，对工作人员进行反洗钱培训，增强反洗钱工作能力”。这些都对金融机构建立反洗钱制度提出了要求。商业银行应该结合涉及洗钱的各个流通环节，围绕“了解客户”制度、大额交易报告制度、可疑交易报告制度、客户交易记录保存制度，建立起完整统一的反洗钱内部控制制度和管理体系。完整的反洗钱内控制度应该包括完善的反洗钱内部规章制度和岗位责任制，反洗钱工作操作程序，设立专门的反洗钱工作机构或者指定其内设机构负责反洗钱工作，配备必要的管理人员和技术人员，明确专人负责对大额交易和可疑交易进行记录、分析和报告等。
三是明确反洗钱机构职责，增强工作主动性。《反洗钱法》规定金融机构应当设立反洗钱专门机构或者指定内设机构负责反洗钱工作。这是借鉴了发达国家做法。为防止被犯罪分子利用从事洗钱活动，发达国家一般要求金融机构要建立完备的组织机构和管理体系，配备适当的人力资源和技术设备。如英国金融机构反洗钱内控制度的一项重要内容就是要求金融机构必须任命一名专司反洗钱任务的“洗钱督察官”，主要任务就是接受各下属机关报送的可疑交易报告，并进行审查，以决定是否向有关执法机关提出正式报告。无论从法律规定的反洗钱义务，还是从提高本身经营能力，金融机构都有必要设立专门的反洗钱机构，或指定内设部门专门承担反洗钱工作。
反洗钱机构的主要职责应包括进行反洗钱问题的调研并提出报告；负责对反洗钱政策的执行情况进行指导和监督；就个案实施调查；负责制定反洗钱培训计划和培训课程的审定；研究提高反洗钱技术方法形式；增强员工的反洗钱意识等。
四是严格履行“了解你的客户”义务。了解客户，是金融机构预防洗钱行为极其重要的第一步。《反洗钱法》第十六条用了将近400字，对建立客户身份识别制度进行了详细规定。可以看出，“了解你的客户”原则，在金融机构反洗钱过程中是多么的重要。如果说金融机构是国家整个反洗钱工作流程中一道重要防线的话，那落实“了解你的客户原则”就是这道防线中的第一个堡垒。该项原则如果能够有效落实的话，完全可以吓退一批洗钱行为。
履行“了解你的客户”义务，首先，应当按照《反洗钱法》第十六条的要求，建立客户身份识别制度，履行客户身份识别义务。金融机构在与客户初次建立业务关系或者为客户提供规定金额以上的现金汇款、现钞兑换、票据兑付等一次性金融服务时，应当要求客户出示真实有效的身份证件或者其他身份证明文件，进行核准登记。当客户由他人办理业务时，金融机构应当同时核对或者登记客户办理业务的人和被人的身份信息。如果金融机构与客户建立了人身保险、信托等业务关系，应当同时核对并登记受益人的身份信息。金融机构不得与身份不明的客户进行业务往来，同时有义务对情况发生变化的客户履行必要的持续身份识别义务。
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二、法律规制和政策建议
金融产品的创新，只能转移和分散风险，并不能减少风险。（1）建立全面覆盖影子银行系统的法律法规体系。完善影子银行相关的法律法规及指引，就必须对金融衍生品基础产品的标准做出严格规定，让广大投资者充分了解金融衍生品。同时可以对影子银行实行法定特许专营权，并且对其融资来源做出严格的限定，避免其负债和资产的期限错配现象，进而有效防止影子银行因为流动性资产不足而无法及时偿还债务，提高市场对影子银行的债务偿还信心。（2）提高影子银行系统信息披露程度。设计信息披露机制将成为未来对影子银行系统监管的重点。探索新的金融市场信息披露制度，提高金融产品和金融市场的透明度，完善场外交易市场的信息披露，以简洁易懂的形式让投资者充分了解相关信息。（3）设立金融监管协调委员会。由于分业监管和混业经营的背离导致监管冲突和监管真空，其可能会埋下系统性金融危机的种子，笔者认为，在单一监管体制短期内还不能建立的情况下，现阶段可以通过建立监管机构间的固定协调机构和明确的协调机制来予以应对。现有“一行三会”会议机制的建立表明监管机构已经对上述问题有所认识，但这种非常设性的会议机制显然不能有效地解决当前形势下繁杂和不断变化的协调问题，因此建立专门的常设协调机构金融监管协调委员会，同时以法律的形式确定其职权、保障机制、运作程序、监管信息共享机制、协同调查机制，明确和细化目前职能交叉和监管边界模糊的领域，设立专门分支机构专门负责监管信息的收集和共享、监管政策的协调和统一、监管机构间的沟通和交流，切实地解决目前央行、银监会、证监会、保监会之间监管的重叠与冲突，维护整个金融体系的安全运行。（4）加强对系统重要性金融机构的协同监管。我国以商业银行为主导的金融体系有别于美国以投资银行为主导的金融体系，目前危及金融体系稳定的仍然主要是传统的因风险管理不善和资产质量差而引发的挤兑风潮。要防止这种情况发生，应在加强原有监管的基础上，建立各个监管机构的协同机制，从而实现对这些具有系统重要性的金融机构无缝隙、全覆盖的监管。我国应借鉴美国金融监管改革法案赋予美联储监管系统重要性金融机构的权力和金融稳定监督委员会予以协作的经验，修改法律赋予中国人民银行对具有系统重要性的金融机构予以监管的权力，维护金融业整体运行的安全。
参 考 文 献
