法学概论和法理学的区别模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法学概论和法理学的区别，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

中图分类号：DF721

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行为的界定在界定私法行为之前，有必要澄清“私法行为”与“法律行为”之间的关系。现在关于“法律行为”（德语Rechtsgeschaft，英语Juristic Act）的概念，通常是在两个领域内同时使用的，一是法理学，一是民法学。在法理学领域内，法理学学者多直接使用“法律行为”这一概念。例如“法律行为就是人们所实施的，能够发生法律上效力，产生一定法律效果的行为。”(参见:张文显.法理学［M］.北京:高等教育出版社，北京大学出版社,2007:150.)“法律行为”本为民法上之创造，属于民法的专用术语，专指民法上的法律行为，但是随着其他法律学科以及法理学的发展，更由于法律行为概念的科学性，其他法律学科借用了这一概念，于是有了行政法律行为、诉讼法律行为等概念，而法理学为研究各部门法的共同性问题，也借用了民法上的法律行为概念。从这个意义上讲，包括民法上的法律行为在内，诉讼行为也是属于法理学意义上的法律行为。在民法学领域内，大陆法系的学者以及我国台湾地区学者通常都是用“法律行为”来表示民法上的法律行为概念，在祖国大陆则有部分学者因为《民法通则》的缘故而使用“民事法律行为”这一表述。由于民法乃私法的发源地和主要阵地，诉讼法学者则通常用“私法行为”来表示民法学上的法律行为概念。本来私法不仅仅限于民法，还有婚姻法、继承法等，私法行为应该包括民法学上的法律行为在内，但在讨论诉讼契约性质问题的时候，民事诉讼法学者们更习惯于使用“私法行为”这个概念。为表达习惯之需要，下文如无特殊说明，法律行为（特指民法学领域内）与私法行为同指。

现代民法学意义上的法律行为（私法行为）概念和系统的法律行为（私法行为）理论均始于德国，它们被认为是19世纪德国民法中最辉煌的成就。第一次系统地论述法律行为理论的是德国法学史上著名的“学说汇纂”学派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概论――学说汇纂学说教程》中首次讨论了法律行为的一般意义、类型及要件［1］。此后,曾任普鲁士司法部长的德国法学家萨维尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《当代罗马法体系》一书第三卷中将法律行为的概念和理论进一步精致化［2］。

德国学者卡尔・拉伦茨教授认为，《德国民法典》所称的“法律行为”，是指“一个人或多个人从事的一项行为或者若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的效果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人都通过法律行为的手段来构建他与其他人之间的法律关系。法律行为是实现德国民法典的基本原则――私法自治的工具。”［3］迪特尔・梅迪库斯教授认为，所谓法律行为就是指“私人的旨在引起某种法律效果的意思表示。法律行为的本质旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”［4］

日本学者山本敬三教授认为：“法律行为是指以意思表示为其必备要素，原则上与意思表示的内容的效果将得到认可的行为。”［5］

我国台湾地区学者关于法律行为概念的认识较为一致，多认为法律行为是以意思表示为要素而发生一定私法上效果的法律事实。

例如：梅仲协认为，“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定可以达到所希望之法律效果也。”(参见:梅仲协.民法要义［M］.北京:中国政法大学出版社,1998:88)；王泽鉴认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实者。”(参见:王泽鉴.民法总则［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2001:250.)；郑玉波认为，“法律行为者，乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也。”(参见:郑玉波.民法总则［M］.北京:中国政法大学出版社,2003:295.)；李宜琛认为，“法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生私法效果之法律要件也。”(参见:李宜琛.民法总则［M］.北京:中国方正出版社,2004:151.)

由此可见，大陆法系包括我国台湾地区学者在内的民法理论，对法律行为概念的理解尽管存在差异，但其最基本的核心内容却是较为一致的，即将具有设权意图的表意行为统称为法律行为，强调法律行为的意思表示要素。

在祖国大陆，民法学者对于法律行为的概念存在两种不同的认识。一部分学者受前苏联民法学上法律行为理论的影响和基于《民法通则》的规定，

为了区别民法上的法律行为与其他部门法尤其是法理学上的法律行为，我国《民法通则》首创“民事法律行为”这一概念，但由于立法将“民事法律行为”限定在“合法行为”（第54条），致使民事法律行为与传统民法上法律行为不能对等使用。为此，《民法通则》又创造了“民事行为”这一概念（第58―61条），作为民事法律行为和无效的、效力待定的、可变更可撤销的行为的上位概念。这样，在我国民事立法中，就同时存在“民事法律行为”、“民事行为”的概念，而没有了“法律行为”的概念。认为法律行为应是一种合法行为，强调法律行为的合法性，也即仅将传统民法中的“有效法律行为”称为“法律行为”。相关内容可参见:张俊浩.民法学原理［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,2000:221-222；张玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的学者还是坚持传统民法理论的观点。并且对于（民事）法律行为的“合法性”，越来越多的学者对其进行了批判，“法律行为制度的精义在于，在法院或仲裁机关确认该行为为无效之前，该行为应该被推定为具有法律效力，以此维护民事交易秩序的稳定性”［6］，“法律行为的本质属性为一种设权的意思表示，而非合法性，是否合法并不影响其作为法律行为客观存在，而只影响其效力。”［7］

诉讼法学者陈桂明教授则认为，“私法行为是指可能产生、变更或消灭民事法律关系而就其行为要件及效果加以规定的私人行为。”［8］其强调要件及效果都由法律（私法）加以规定，本文认为不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不违反公序良俗和法律的禁止性规定，私法行为都可以成立并产生一定的私法效果。至于有效与否、合法与否则是另外的法律评价问题。若将私法行为仅仅限定于其要件及效果都由法律明文加以规定，其范围太过狭窄，不利于民事活动的开展以及民事主体对权利的寻求，乃至影响到私法的整体发展。经过上述分析，本文认为私法行为就是以意思表示为要素并依该意思表示的内容而发生一定私法上效果的行为。根据传统民法理论和学者们主流的观点，对私法行为（法律行为）的理解至少包括以下几个方面:

更加详细的内容请参见:梁慧星.民法总论［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；刘凯湘.民法学［M］.北京:中国法制出版社,2004:131-132；马俊驹，余延满.民法原论［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行为以意思表示为基本要素，这是私法行为区别于非私法行为的关键。意思表示是私法行为概念的核心，是私法行为制度的灵魂，没有意思表示就没有私法行为。

（2）私法行为是设权行为，这是私法行为区别于事实行为的关键。所谓设权行为，即行为人希望通过该行为而为自己或他人设定私法上的权利，权利的产生或形成是其进行行为的目的。质言之，私法行为的目的在于设定具体的私法上的权利义务关系。

（3）私法行为是私法上之行为。私法行为能引起私法上权利义务关系的产生、变更或消灭，是一种重要的民事法律事实。

（4）私法行为的本质为私法自治。“意思表示是法律行为的工具，而法律行为是私法自治的工具。”［4］142

二、诉讼行为界定的传统理论及其评价

正如法理学上的法律行为理论来源于民法学上的法律行为理论一样，诉讼行为（Prozesshandlung）理论也是源自于此。19世纪末，随着法律行为理论在民法领域内的成熟以及诉讼法与实体法的分离，诉讼法领域的学者也开始从行为的角度来研究诉讼程序。1910年，德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希( Konrad Hellwig)发表了《诉讼行为与法律行为》一文，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。赫尔维希通过研究将民法里有关法律行为的规定适用于民事诉讼法的可能性，论证了诉讼行为有别于民法上法律行为的特征，并指出，有关诉讼行为的内容、形式等方面的要件与民法上法律行为的要件是迥然不同的［9］。自此，诉讼行为开始逐渐发展并日益形成系统的理论体系。

诉讼行为理论是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点［10］。因此，诉讼主体的行为在什么范围内，始构成诉讼行为？亦即关于诉讼行为的定义及判断标准，是必须首先弄清楚的一个问题。传统学说上主要有两种观点，分别是：

（1）要件效果说 该说认为诉讼行为是形成诉讼程序而诉讼法就其要件及效果加以规定之行为［11］。换言之，倘若当事人行为的要件及效果均由诉讼法加以规定，那么当事人的行为即属诉讼行为。此说为传统观点，并为罗森贝克（Rosenberg）教授所倡导，现为德国、日本通说［12］。持此观点的学者认为，诉讼程序系由多阶段有连续的诉讼行为所构成，故诉讼行为之内容与形成，不宜任由当事人自由决定，而应由诉讼法予以规定［13］。例如当事人、上诉、撤诉等均系要件及效果都有民事诉讼法明文规定的行为，是典型的诉讼行为。（2）效果说 该说认为凡发生诉讼法上效果之行为皆为诉讼行为［11］159。简单说来，能够在诉讼法上引起一定效果的行为就是诉讼行为［14］。此说为鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）教授和三月章教授所倡导。根据该说，舍弃、认诺等行为虽无要件规定，但仍为诉讼行为。“效果说”与“要件效果说”不同，凡足以直接发生诉讼法效果，不论其要件是适用诉讼法还是实体法之规定，都是诉讼行为。该说因其灵活性和包容性日渐获得许多学者的支持，大有成为主流之势［15］。根据我国学术界的通说，诉讼行为是指诉讼主体实施的，能够使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。显然，我国民事诉讼法学中采用的是“效果说”［16］。“要件效果说”尽管于实务操作和认定简单明了，但将诉讼行为的范围大大缩小，不利于当事人诉讼活动的开展和程序利益的保障。由于民事诉讼对规范性的注重，一般来说，民事诉讼法对诉讼行为的要件以及法律效果均设有明文规定。但是，民事诉讼是一种与人类行为密切相关的复杂的社会现象，而且随着社会的发展不断发生变化，任何一部《民事诉讼法》都不可能以有限的法律条文穷尽所有的现实的诉讼行为形态。因此，对于诉讼行为的认识，一方面要以现行的法律规定为基础，另一方面，又不能局限于法律的明文规定。

“效果说”并不局限于当事人行为的要件是诉讼法所明文规定，相反，“效果说则探究诉讼行为对诉讼之影响（效果，即对诉讼目的与诉讼进展在功能上之重要性），个别判断要件规制之问题，容忍民法之原则及价值得有侵透于诉讼法领域之余地”［15］73，大大扩展了诉讼行为的范围，更有利于当事人程序利益的保障。但是，这种扩大却有不明确的趋势。诉讼程序是开放性的，程序上也要给予多数人利用，但为了保持程序系统的连续性和安定性，如果赋予诉讼行为过多的自由，也未必适当。并且根据该说，当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法，其行为性质的认定也会出现难题。如行为，系诉讼行为，于诉讼法上发生诉讼系属诉讼系属是指诉讼存在于法院的事实状态，具体而言，是指原告向法院提出诉状，使特定的当事人就特定权利或法律关系的争议，在双方当事人的参与下，由特定的法院按照法定程序予以审理，直到判决为止的全过程和状态。诉讼系属的效力因而发生，以终局判决的确定、诉的撤回、诉讼上的和解、因法定原因终结等原因而终了。诉讼系属反映了某个诉讼现正处于某个法院的审理过程中，是对诉讼自时起到诉讼终了之整个诉讼过程的高度概括。诉讼一旦系属于某个法院，就会产生一系列的法律效果，无论是当事人还是法院都不能违反。的效果，但民法上同时也规定了发生诉讼时效中断的实体法效果。在此类情况下，到底以何种标准认定该行为是属于诉讼行为或是私法行为？“效果说”不能够给出满意的答案。

三、诉讼行为界定的新说及其修正

纵观以上两种学说，“要件效果说”致使诉讼行为范围过窄，而“效果说”又致使其过宽，均有不合理之处。因此，出现了关于诉讼行为界定的第三种学说――“主要效果说”。“主要效果说”认为，在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时，应当视当事人行为的主要效果属于何种法域来界定其行为的性质。若主要效果在诉讼法，而实体法上的效果为次要者，即认定该项当事人的行为为诉讼行为，而不认定其为私法行为，反之亦然［17］。

“要件效果说”的倡导者――德国著名民事诉讼法学者罗森贝克（Rosenberg）教授所著的《德国民事诉讼法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果说”的观点，“由于诉讼行为也可能具有实体法的后果，因此应当以行为的典型功能为准，或者视其主要效力是否在诉讼法中”，“决定归属的是相关行为的直接主效力。一方面，一个行为引发诉讼上的附随效力，这还不足以归为诉讼行为……而另一方面，一个诉讼行为，如，不会因为它根据《民法典》（指《德国民法典》）第204条第1款第1项停止消灭时效而成为实体法律行为。”［18］另一位德国学者奥特马・尧厄尼希（Othmar Jauernig）教授也认为“如果行为（指当事人行为）的效力既在诉讼法中又在民法中有规定……在这些情况下，对于当事人行为归类具有决定意义的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］

根据“主要效果说”的解释，前述当事人的行为尽管同时发生诉讼系属和消灭时效中断的效果，但其主要效果存在于诉讼法，实体法上的消灭时效中断的效果为次要，因此行为属于诉讼行为。另外，债权人在诉讼系属中将本案的诉讼标的――债权转让给第三人，尽管同时发生诉讼法上效果――不影响当事人的诉讼地位，相关立法，可参见我国台湾地区《民事诉讼法》，第254条第1款“诉讼系属中为诉讼标的之法律关系，虽移转于第三人，于诉讼无影响。”但债权人行为的主要效果却是实体法上的债权转让行为，而不能归属于诉讼行为。

在当事人的行为只产生诉讼法上的效果时，“效果说”和“主要效果说”的结论是一致的，而“主要效果说”解决了在当事人行为的效果同时规定于诉讼法和实体法时其性质的界定问题，实际上是对“效果说”范围过宽弊端的一种修正，具有相当的合理性。但是“主要效果说”也存在一个无法回避的问题：主要效果的判断标准是什么？即何为主要效果，何为次要效果？“主要效果说”并没有给出具体解释或说明，遗憾的是，笔者查阅了有关介绍“主要效果说”的论著，也没有看到相关解释或说明。介绍“主要效果说”的论著主要有：廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004，(1):83.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木贵.民事诉讼法（上册）［M］.中国台湾：元照出版公司， 2006:7.这就使得“主要效果说”徒具其形，而缺乏实在的操作性。

有鉴于此，本文认为可以对“主要效果说”进一步进行修正，将当事人行为的效力（效果）分为基础效力和附随效力，其判断的标准就是该行为是否对诉讼程序具有依赖性。具体地讲，如果该项当事人行为对诉讼程序具有依赖性，即离开诉讼程序就不会产生任何预期的效果，则其基础效力就归属于诉讼法领域，该项当事人行为属于诉讼行为。尽管其同时也可能产生了实体法上的效果，但这只是其附随效力的体现，也就是基础效力的延伸，不影响其作为诉讼行为的性质。仍以行为为例，其同时产生了诉讼法和实体法上的效果，但行为不能离开诉讼程序而单独存在，对诉讼程序具有依赖性，其基础效力是导致诉讼法上的诉讼系属，而实体法上消灭时效中断则是附随效力，从这个意义上讲，行为是诉讼行为。相反，如果当事人行为对诉讼程序不具有依赖性，也就是说离开诉讼程序该行为照样可以成立并生效，则其基础效力不在诉讼法领域而在实体法领域，该行为就是属于私法行为。例如，诉讼中的抵销，离开诉讼程序，抵销还是可以成立并产生预期的效果，对诉讼程序不具有依赖性，其基础效力在实体法领域而不在诉讼法领域，根据其前提条件和效力仍然是民事实体法上的法律行为。类似的还有撤销、解除、撤回等具有形成权效力的单方法律行为。

综上，本文认为，界定诉讼行为宜采取经修正的“主要效果说”，在当事人行为只产生诉讼法上效果时，其行为当然属于诉讼行为自不待言；在当事人行为同时产生了诉讼法和实体法上的效果时，则根据该行为是否对诉讼程序具有依赖性，区别其基础效力和附随效力，进而界定该行为的性质。

为了进一步认清诉讼行为，便于与私法行为进行比较，有必要对诉讼行为本身的特征作出精要的分析：

相关文献请参见:吴萍.诉讼行为界说［J］.广西政法管理干部学院学报,2002，(2):94-95.杨荣馨.民事诉讼原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.刘萍,赵信会.论我国民事诉讼行为制度的完善［J］.河北法学,2005，(1):135.

（1）诉讼行为具有专属性。它是指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。这又包括两个方面的内容：一方面是指诉讼行为的实施人必须是诉讼法律关系的主体，除诉讼法律关系主体之外的所有人实施的行为，均不属于诉讼行为。另一方面是指诉讼法律关系的主体在实施具体诉讼行为时，其实施的行为必须与自己的诉讼地位相适应。否则，其为越权实施行为，这样的行为不能产生应有的诉讼法律效果，不属于诉讼行为。

（2）诉讼行为具有关联性。任何一个诉讼行为都不是孤立存在的，诉讼本身就是诉讼法律关系主体一系列诉讼行为相互联系共同推进的动态过程。诉讼行为的关联性要求诉讼法律关系主体在实施诉讼行为时，应认识到自己的诉讼行为可能会给其他诉讼法律关系主体以及整个诉讼程序产生的影响，进而认真选择自己适当的诉讼行为。它既包括原因与结果的联系，也包括目的与手段的联系；既包括同一诉讼法律关系主体诉讼行为之间的联系，也包括不同诉讼法律关系主体之间的联系。

（3）诉讼行为具有时限性。它是指诉讼法律关系主体所实施的诉讼行为，必须在法律规定的时限内进行。诉讼行为是当事人权利行使的具体体现，“基于诉讼效率和时间经济性考虑，当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制”［20］，它要求诉讼法律关系主体除有法律规定的正当理由外，其所有的诉讼活动都必须在法律规定的时限内完成。当事人在法定的时限内不实施法律规定的诉讼行为，将导致诉讼上的失权。

（4）诉讼行为具有顺序性。它是指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照法律的规定，在一种有序的状态中进行，诉讼行为的实施具有明确的阶段性和渐进性。在诉讼过程中，诉讼行为应当在特定的诉讼阶段进行，前一阶段的诉讼行为不能延至后一阶段，后一阶段的诉讼行为也不能移至前一诉讼阶段。诉讼行为的顺序性又包括同一主体的诉讼行为的顺序性和不同主体的诉讼行为的顺序性两个方面。

四、诉讼行为与私法行为的比较

根据前文的分析，再结合通说观点，诉讼行为（尤指当事人的诉讼行为）与民法上的法律行为（私法行为）有着诸多区别。例如在法律性质方面，前者有程序性和公法性，后者有实体性和私法性；在法律规范方面，前者受程序法调整，后者受实体法调整；在法律效果方面，前者主要引发诉讼法上的效果，后者主要产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者的主体必须是具有诉讼行为能力的人，后者则可以是完全民事行为能力人或者限制民事行为能力人。除此之外，诉讼行为与私法行为的深层次的区别主要有以下几个方面：

（1）两者的成立要件不同：诉讼行为以“表示主义”和“外观主义”为原则［21］，即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为准，而私法行为则以“意思表示”为基本要素。诉讼行为采取“表示主义”，主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑［12］83。诉讼行为的顺序性要求后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提，才始得进行。如果允许当事人以意思表示瑕疵为由任意地撤回或撤销其诉讼行为，必然会使已进行的全部程序而变为无效，从而损害诉讼程序的安定性，使当事人无从信赖诉讼程序，且会因为程序反复而导致迟延。因此对于诉讼行为，原则上因意思表示瑕疵不可主张撤销。但近年来，德、日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销［22］。

（2）两者能否附条件不同：诉讼行为一般不允许附条件，在任何情况下都不允许附期限［18］440，而私法行为经协商可以自由的附条件或附期限。基于诉讼行为的顺序性，后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为基础上，诉讼行为之间的关系必须明确，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须明确的要求。如果某一诉讼行为以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果亦不能确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附之条件是否成就才可以进行后行的诉讼行为，此情况既不利于诉讼程序的顺畅有序进行，还可导致迟延。当然也有例外，主要有两种情形，一是所谓原告的预备合并之诉，二是所谓预备之抵销。

关于这两种例外情形的介绍，可参见:邵明.民事诉讼行为要论［J］.中国人民大学学报,2002,(2):103.另参见:廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84

（3）两者的瑕疵治疗方式不同：诉讼行为的瑕疵原则上可以治疗，而私法行为的瑕疵原则上是行为无效或可撤销。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.转引自廖永安,肖峰.当事人诉讼行为与民事法律行为关系考［J］.法律科学,2004,(1):84.对于有瑕疵的诉讼行为，原则上当事人可以实施另外的诉讼行为予以治疗，即必须在有效期间内重新实施无瑕疵的诉讼行为而获得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的诉讼行为，还可以因为对方当事人放弃责问权或者不予异议而获得其原有效果。承认抛弃或丧失责问权可治疗瑕疵的理由主要是：有一部分程序规定，其目的是专为保护当事人的利益，遵守这些规定，往往又是公益上的特别需要。如果这些规定未被遵守，而当事人又放弃主张其违法的权利，或者未适时行使责问权，则无须再对该违法行为作无效的处理。反之，如不承认这种形式的治疗，则行为后进行的程序往往仍有可能产生问题，并可能有害程序的安定［23］。

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Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

篇2

一、发达国家的新闻—法学复合型人才培养

在法治国家，新闻人与法律人被并称为“社会的良心”，两者拥有相似的价值观和社会功能，因此，新闻与法律两个学科和职业的联系非常紧密。如中国人民大学这样，新闻与法学院系合作培养通晓两门学科知识技能的复合型人才的做法，在发达国家已很常见。

1. 英美知名高校培养传媒与法律复合型人才情况

在英美等国，各知名高校都很重视传媒法的教育和传媒与法律复合型人才的培养。这些大学多开设了专门的传媒法项目及课程，分别设在新闻学院或法学院，教授内容十分丰富，目标就是培养懂媒体的法律职业者和懂法律的媒体从业人员。其做法值得我们学习借鉴。

密苏里大学新闻学院作为美国大学中设立最早的新闻系，采取与法学院联合办学的方式来培养复合型人才。其联合培养已达到硕士和博士层次，包括新闻硕士学位与法律博士双学位项目（MA Journalism/ JD Law）；法律与冲突解决方向的新闻学硕士培养模式项目（Master’s Model in Law and Conflict Resolution）；新闻学博士“法律与冲突解决”辅修项目（The PhD Minor in Law and Conflict Resolution）兼获法律博士学位的新闻学博士项目（JD/PhD）。其中新闻硕士与法律博士双学位项目，是为了使学生在职业选择方面有更大的空间，通过这样的教育，他们同时兼具合格的新闻人才和法律人才双重属性。法律与冲突解决方向的新闻学硕士项目的培养目

标是，对那些今后想从事法律报道的记者和编辑提供专门的专业发展，同时也为那些今后从事媒体管理或战略通讯方面职业的学生提供对于媒体法律环境的更多了解。新闻学博士“法律与冲突解决”辅修项目是专门为那些在新闻学院或传播系有兴趣从事新闻、法律和冲突解决教学和研究的新闻学博士提供专门的课程。联合培养的两类学生的课程设置如下：（1）历史、法律和伦理方向博士生课程，主要课程有：伦理和媒介批评、新闻哲学、新闻文学、媒介伦理、新闻阅读、伦理学概论、历史和法律、传播法的讨论、大众传媒的批评分析、博士生研讨会、博士生研究讨论、新闻学中的定量研究方法。（2）“法律和冲突解决”硕士课程，主要课程有：核心计划、新闻实践或者传播战略原则或者新闻广播、大众媒介讨论、新闻学中的定量研究方法、传播法讨论、法律和冲突解决。

加利福尼亚大学洛杉矶分校法学院是美国最年轻的顶尖法学院，成立于1950年，特点是着重研究文化娱乐产业的法律问题，研究内容前沿，培养的人才针对性强。该学院设有“娱乐与媒体法律及政策法律硕士”项目。有高年级的法律博士和法律硕士两种。该校认为，这一项目为在美国学习娱乐和媒体法律提供了系统、先进、具有创新性的平台。修业完成的学生将具备从事电影、电视、音乐和其他关涉创意和艺术事项行业所需的法律、惯例、理论和政策方面坚实的基础。主要课程有：版权法或知识产权法、娱乐法、电信法及政策、宪法第一修正案、音乐产业法、艺术及文化财产法、国际知识产权法、体育与法律、电影发行、电影商务交易、高级版权法、娱乐媒体及知识产权法学术研讨、娱乐法研究与写作、法与好莱坞的实践。

耶鲁大学长期以来一直关注法律、媒体和新闻的交叉领域问题。法学院设立的授予法律博士学位的“法律与媒体”项目就是这一关注的体现。该项目被用来培养那些想成为新闻记者、记者的诉讼人、媒体行业的政策制定者或领导者的学生，也为更深刻地理解法律、媒体和政策的职业记者，研究法律与媒体的前沿问题的学者提供帮助。这一项目向所有耶鲁大学法学院的学生开放，无需特别的程序去申请。主要课程有：宪法第一修正案、传播法、知识产权简介、网络法、电子商务法、实践环节、信息隐私法、网络隐私、媒介自由与信息获取诊所教学、媒介法。

纽约大学法学院在1977年就成立了媒体中心（Media Centre），专门研究电讯、新媒体和媒体法律及政策。该院还是美国最早开展媒体律师培训的学院。设有“法律与新闻”项目。该项目设计的课程便是为了适应通晓媒体的法律从业者和娴熟的法律记者两方面人才的不断增长的需要。该中心为传媒法学生共开设了三类课程：传媒规制法类课程、知识产权法类课程、媒体及娱乐法类课程。

英国东英格兰大学法学院设有传媒法法律硕士项目。该项目设立的目的，是让学生对传媒以及相关的法律问题有系统了解。主要内容包括：英国传媒行业结构的介绍；传媒管制的不同模式。主要的社会、技术和管制对大众传媒发展的影响等。该项目还考虑包括诽谤和隐私保护在内的相关问题，以及与新闻相关的法律问题。开设的课程主要包括以下专题：媒体与社会、网络法与互联网治理、媒体市场与规制、隐私权及名誉权的保护及管理。

牛津大学社会法研究中心的比较传媒法规与政策项目， 设立于1996年。该项目组织专家、政策制定者和媒体从业者一起来研究全球媒介法和政策问题。实现该目标有三种途径：进行学术和政策性研究；支持和发展网络；提供学术训练和支持。该项目主持门罗· E·布莱斯国际媒体法模拟法庭控辩、安南堡—牛津全球媒介政策暑期学校等年度项目。国际媒体律师协会的秘书处也设在该项目。该项目与美国宾夕法尼亚大学安南堡传播学院全球传播研究中心、中欧大学媒介与传播研究中心等紧密合作。2012年6月，该项目与这两个研究机构分别在牛津、布达佩斯举办暑期学校，研讨媒体法与政策，特别是与网络表达自由、互联网治理等相关的问题。

2. 英美高校传媒法教育分析

从英美国家高校传媒法教育与人才培养的情况看，其培养目标的设定清晰、明确，针对培养目标开设的课程具有鲜明的实务导向。从具体课程设置来看，耶鲁大学专门开设了传媒法的实习课，让学生通过参与项目的方式来促进知识吸收和技能提高。哈佛大学开设了专门的互联网律师实务课程。每所大学都开设法律诊所课程，让学生通过亲自案件，提高实务能力。

在媒体与法律项目的各种培养和训练环节设计上，丰富多样。上述大学的课程大多采取了专题讨论会或研讨会的方式，并非教师的单向讲授，而是通过教师引导、学生参与、双向互动的方式，增强学生的主体性和自主学习能力，提高学生的学习积极性，培养其独立思考的能力。根据不同学生的需求，许多大学还利用网络技术，开设了在线授课和讨论的课程。

二、我国高校传媒法教育的问题与不足

尽管随着我国市场经济发展、公民权利意识的强化、法治化进程的不断推进，特别是互联网的迅猛发展，对于复合型传媒与法律人才的需求在扩大，传媒法的研究领域也随之不断拓展。但是，尚处在起步期的我国传媒法教育还存在不少问题，很多方面不尽如人意。

一是培养规模小。在培养规模和数量上，远不能适应社会现实的发展需要。我国已是传媒大国，现有较小的复合型人才培养规模与互联网时代的传媒大格局极不相称。

二是培养理念不明确，培养模式单一。从美国、英国经验看，对新闻—法学复合型人才的培养，具体目标虽然明确，但并不仅仅局限于记者和律师的培养，对于一个民主法治国家，需要的是兼具这两种知识和技能的各种经营人才、管理人才、研究人才、教学人才等，这些都是在教育过程中兼顾的。在培养模式上，国外对本科、硕士、博士层面的教育，都有针对不同背景来源学生的不同课程模块设计，对于同一项目下，不同培养目标也有不同的课程种类和学分要求。相比而言，我们在培养理念、培养目标的设计上还不够具体，针对全日制的学生的培养，灵活性、针对性不够，没有实现培养模式的多元化和层次化。

三是教学科研跟不上。目前，传媒法的教育除了少数高校的新闻传播专业开设的以外，总体数量较少。国内高校新闻院系对传媒法的重要性认识不足，基本课程开设的不多，有关版权的问题、媒体管制问题、媒体产业中的法律问题、广告问题等广义传媒法课程，开设的数量更是不够。相关问题的研究更加欠缺。现实情形是，我国传媒产业在原有新闻事业的格局下演变和发展，大量从事新闻实务、传媒管理、传媒业务人员，特别是相关专业毕业的业界后备力量，没有任何相关法律知识和技能的储备，难以适应现实社会发展需要。

四是课程体系、教育方法需要改进和提升。英美国家的高校中传媒与法律复合型人才培养的课程体系内容丰富，学科门类众多，并能结合传媒运营的实际和法律制度问题展开学习探讨。但由于我国传媒法研究刚刚起步，同时此类研究还有诸多学术束缚，因此，在培养学生的过程中，所能提供的教学资源、课程内容、教学手段等都显不足。

五是教学内容和教学理念存在问题。在新闻法规的课程中，仍然存在不少以意识形态的政治标准和话语方式替代法律专业标准和专业表达的情形。这样的僵化教条式的教育，不能体现新闻传播和法学领域最新成果，难以培养新闻从业人员的法治理念、独立精神、新闻职业品格，对推动中国建设和谐社会、走向民主法治发挥不出应有的积极作用。

三、新闻—法学复合型人才的培养模式与路径

在对国内外高校做法进行考察的基础上，本文以中国人民大学新闻学—法学实验班一学年来的教学情况作为具体分析对象，对其培养目标、课程设置、教学科研实践等进行剖析，探索新形势下推进新闻—法学复合型人才培养的可行模式与路径。

1. 对中国人民大学新闻—法学实验班教学情况的考察

该实验班从新闻学院、法学院的2011级本科生中选拔招收了23名本科生，实验班学生在大学期间要同时学习新闻学与法学专业的相关课程，通过四年的学习、修满相应学分、考核合格后将授予新闻学院学生文学主修学位、法学副修学位，授予法学院学生法学主修学位、文学副修学位。

该实验班的培养目标被描述为：通过系统学习新闻学与法学专业知识，让学生“能够独立分析、解决新闻传播活动中涉及的法律问题”，新闻学、法学基本功比较扎实，“能够熟练运用现代传播技术从事法治新闻传播工作”，培养具有新闻传播学与法学专业知识、职业技能和发展潜质的高端复合型本科人才。“毕业生适宜在新闻媒体从事法治新闻报道，在政府、企事业单位从事公共传播与宣传管理工作，还可以从事立法、司法与法律服务工作，以及在相关领域从事教育与科研工作。”

为实现这一培养目标，对实验班学生设置了统一的课程，未根据学生来源的不同作出区分。23名实验班学生除了学习全校共同课和全校选修课外，学科基础课有：新闻实务基础（一）、新闻实务基础（二）、数字传播技术应用、音频视频内容制作、新闻摄影、中外新闻传播史、新闻与传播理论、公共关系与广告、中国法制史、外国法制史、法理学、宪法学、民法总论、民法分论、刑法总论、刑法分论、行政法与行政诉讼法、刑事诉讼法、民事诉讼法；

专业必修课有：新闻编辑、新闻评论、新闻采访写作、经济法、国际法、国际经济法、知识产权法；

专业选修课有：信息图表编辑、杂志编辑、摄影采访与图片编辑、网络新闻编辑、广播新闻报道、电视新闻报道、新闻传播技术基础、舆论调查原理与方法、媒介经营与管理、播音与主持、广播电视节目策划、传媒经济理论与实务、传播研究方法、专业英语、公共外交与对外传播（双语）、危机传播管理、记者形象管理、传媒就业指导、论文写作指导、传播与社会、公司法、竞争法、银行法、国际商法、产业法、消费者法、婚姻继承法、律师学、证据调查学、法律英语、诊所法律教育、税法、劳动与社会保障法。

除了考察实验班课程设置，笔者设计了调查问卷，对部分实验班学生进行了深度访谈，大家对实验班第一学年的教学情况满意程度不高，其中反映最集中的一条意见竟然是：希望开设传媒法一课！

目前，实验班的课程基本是新闻学院、法学院本科课程的“简单堆积”，并未体现传媒法学科的交叉性与特殊性。从目前所设课程看，实验班对传媒法的学科特性还缺乏基本认识。尽管办学目标是培养新闻—法学复合型人才，但并未做到新闻、法学两个学科的真正融合，还是“两张皮”，两学科的界限和藩篱犹在。应该看到，传媒法有自身特点，并不是新闻学、传播学与法学捏合在一起，就自然成了传媒法学，就能培养出素质高、能力强的复合型人才。

传媒法不是一个独立的法律部门，而是要探讨所有与传媒有关的法律问题，不仅涵盖了传统的公法领域和私法领域的诸多问题，而且在这一领域相对于其他法域有其特殊的价值冲突问题。发达国家不仅在立法上有专门针对传媒的立法，而且传媒法学也是一个专门的法学和新闻传播学研究的领域。同时，通过传媒法的教育所培养的兼具法律与新闻传媒知识的复合型人才，也是民主法治社会发展必不可少的专业人才。就我国高等教育来说，充分认识传媒法的特点和具体要求，将其作为一个专门的学科进行教育和研究，并进行专门人才的培养是非常必要的，也是大有用处的。

反观国内其他高校，限于学科建设不齐全、学术实力达不到等种种因素，不少学校只是着眼于形成办学特色和满足学生就业需要，以新闻传播院系设立“法制新闻”或法学院系设立“传媒法”专业，依然在本院系、专业内运行，形式大于内容，概念大于实质，难以体现传媒法作为交叉学科的特点和要求，也难以培养出真正适应现实需要的新闻—法学复合型人才。另一方面，不少学校的传媒法教育起点偏低，只着眼于局部，没有看到全局，更没有根据国家需要、未来学科走向，来筹划学科建设，规划教学科研，带有很大的局限性。

2. 对推进新闻—法学合作教学科研的思考与建议

本文认为，国内高校应着眼建设法治国家、传媒强国、文化强国的大局，高起点、大手笔地筹划新闻—法学复合型人才培养，制定更加切实可行的合作方案和教学培养办法，在教学科研方面强强联手，找准定位，把传媒法当做一片教学科研的“蓝海”， 把“传媒法”培育成新的教学科研强势品牌，在教学、科研和服务国家社会方面结出丰硕成果。

培养理念与目标定位方面，应综合、全盘考虑，确立长远的发展理念和可行的目标。具体而言，新闻—法学复合型人才可细分为：培养懂法（具备法治理念、法律思维和法律知识）的新闻人；懂新闻（熟悉新闻传媒功能及相关实务）的法律人；熟悉新闻传媒、具备法律知识的文化产业人才。因具体培养目标的不同，在培养模式、课程设置上有所区别。

新闻—法学本科实验班应突出联合培养的“宽口径、厚基础、重应用、强能力”特点，能适应新闻传媒、法律及政府、企业管理工作要求的复合型人才。本科层次注重实务，在试点基础上，进一步深入学生和社会进行调研，逐步探索扩大联合培养规模，以更好满足社会需要。适时把合作办学层次提高到硕士层面，该层次培养实行科学研究、实务并重。

培养模式方面，传媒法专业人才有其特殊的专业要求，新闻操作和法律思维是两回事，新闻人才与法律人才的培养不可等量齐观。

从中国人民大学首次尝试设立的“新闻-法学”实验班看，新闻学院15名学生的培养目标是“懂法律的新闻人”，法学院8名学生的目标则是成为“懂新闻的法律人”。在新闻传媒与法学交叉的人才培养方面，我们兼以培养具有法律素养和法律思维的新闻人和具有一定新闻媒体知识和能力的法律职业人为目标，就不能忽视两个目标的差异性，就要从培养模式和课程设置体系上来通盘考虑，有所侧重，既要保证法学课程体系的完整性以及相应的法律职业思维训练的系统性，也要考虑新闻传媒教育的特点和要求。在课程设计上，不能简单地将新闻传媒课程与法学课程各占一半，而是要根据培养目标，进行探索和研究，并不断改进，确保课程体系的完整性与系统性，以实现培养新闻—法学、法学—新闻两种复合型人才的目标。这就要求高校应根据不同培养目标、培养层次，明确并不断细化相应的培养模式，设立不同的课程体系。

课程体系设置方面，合作培养新闻—法学复合型人才的教学中，应改变课程简单叠加的做法，借鉴国外高校做法，创造条件开设如下课程：传媒法基本理论、传媒伦理、传媒产业法与政策、传媒与版权法、各国传媒制度比较、媒介政策、中外传媒政策史与比较、传媒管理、传媒与宪法学专题、传媒与司法、法理学、人权法、传媒行政法学专题、行政法学、传媒与侵权法、传媒侵权法实务、国际传播与国际法、影视法理论与实务、传媒模拟法庭、新闻业务、传播学、传媒经济学、中外新闻传播史、文化产业促进法、文化产业政策专题、传媒法研讨、文化产业促进研讨、社会科学方法。

篇3

【中图分类号】G53/57 【文献标识码】A 【文章编号】1006－9682（2011）09－0043－03

【Abstract】Legal education is the national higher education basic teaching content, is the realization of rule of law is important assure. After years of legal education reform, China’s legal education system is gradually perfect and is perfect, but still existed some problems. This article from the American legal education of the same and different aspects of our current legal education in the existing problems, and puts forward corresponding countermeasures.

【Key words】China The United States Legal education Similarities and differences Enlightenment

中国的法学专业是朝阳学科，从法学毕业生就业现状来看，主要在检察机关、审判机关、仲裁机构和法律服务机构、行政机关、企业事业单位和社会团体等行业从事法律服务工作。就业前景广泛，主要从事检察官、法官、律师、行政机关公务员、大公司主管法律事务人员、高校法学教师、法学研究者等职业，从社会需要来看大有发展前景。因此，法律职业教育值得我们关注和探讨。而美国作为西方法律职业教育的先进国家，有值得我们学习和借鉴之处。

一、中美法律教育的共同点

1．法律教育的承担者相同

目前，中美两国的法律教育的承担者主要是各大学的法学院。美国耶鲁大学和哈佛大学先后于1800年和1817年设立法学院，自19世纪后期开始，法律教育主要任务由各大学法学院承担。中国的法律教育也是以大学教育为主。主要有两类：一类是综合大学中的法律院系，一类是单科性高等政法学校。自1979以来，中国法律教育发展迅速。另外中国还有大专、中专层次的各种法律职业学校，还有各种业余教育中的法律专业。但在各种法律职业学校和成人教育的法学教学中，存在的问题较多，如师资力量不强、教学管理松弛、教学效果较差、毕业生质量不高，因此中国的法律教育主要以各大学法学院的普通教育和单科性高等政法学校为主。

2．法律教育与科研任务并重

中美两国高等法学院系除以教学任务为主外，还承担法学的科学研究任务。与欧洲大陆一些国家不同，中国的专门研究机构较少，因而法学研究方面的力量主要集中于高等学校的法学院系中，教师既是法学教育的承担者，也是法学研究的主力军，这与美国法学院承担的任务类似。

二、中美法律教育的不同点

当代中国法律教育在社会制度、意识形态以及本国历史、文化传统方面，都不同于任何西方国家的法律教育。就法律教育的形式、技术方面而论，中国较接近民法法系国家法律教育。与普通法系国家相比，尤其是美国，有很大差别。近几十年来，两国间的法律教育方面的交流日益加强，美国的法律教育方法与模式被积极引进中国，有关美国的法律、法学及法律教育方面的知识，对中国的法律教育产生了一定的影响。

1．入学资格不同

中国法学院的入学资格主要是高考毕业生，通过每年一度的高考选取法学专业，达到高考成绩的，批准入学。以高中学习成绩和高考成绩为基础。另外也有少数学生通过成人教育方式学习法学，主要包括自学考试和成人函授考试等方式实现学习法律，入学资格也是高考毕业生，但可以招收往年毕业学生，因此成人法学教育的学生较普通大学的法学学生年龄偏大，社会经验较为丰富，但这种入学的学生数量少，教学质量问题较大，因此，中国法律教育招录的学生是以基本没有社会经验的高考毕业生为主体。这种入学资格和美国法学院的入学资格有较大不同。美国法律教育的一大特点是入学资格之一是已是大学本科毕业生，即已取得文科或理科学士学位（B.A.，B.S.）。要求申请入学者要参加全国性的“法学院入学考试”（LSAT），以大学本科成绩和LSAT成绩为入学的基础，合格者被批准入学。因此，法学院的学生年龄要比一般大学生大，所具备的基本知识也较为扎实与广泛，有一定的社会经验和文理知识。

2．教学目标不同

中国各大学法学院的教学目标旨在为学生提供较为广泛的法律理论和知识方面的基础，而不单纯是职业训练。中国法学教育的对象主要是高中毕业生，在法学院系学习四年，符合条件的毕业生被授予法学学位。在校四年学习期间，主要学习法学专业课程，但也要学习很多一般人文学科课程，如外语、哲学、政治、历史学。这种教学对学生的基本要求是，毕业后不仅可以从事律师、法官等职业，还能从事公务员、一般工作人员等职业，律师在主要的职业取向中不占主导地位。中国的法学本科学位不同于美国法学院所授予的法学博士（J.D.）学位。美国这种教学对学生的基本要求：毕业后立即参加律师考试，能从事以开业律师为主的实际工作。这种方针的一个前提就是：法学院的学生在入学前已具备必要的人文学科知识。［1］据统计，目前全美共有200多所法学院，其中184所是经美国律师协会American Bar Association（简称ABA）认可的。所有被ABA认可的学校，每年大约招收3万6千多名的全时法律学生及接近七千名的选读法律学生，可以参加美国各州的律师考试。他们中80%以上的人都以律师为主要就业方向，约10%以上的毕业生则进入司法体系或担任其他公职。因此，在ABA这个“法律职场代表”的外部引导下，各法学院为美国每年造就数以万计的律师（美国律师人数比全球其他所有地区律师的总和还多，迄今已突破100万人），从而形成一条“产、供、销一条龙”的法律职业教育之路。因此，中国法学院的教学目标更侧重于知识性的训练，而美国法学院的教学目标更侧重于职业训练，以培养“未来的律师人才”为教育目标，这也可以从两国的教学课堂设置得出结论。

3．课堂设置不同

中国的法律教育，是统一由国家管理，其课程设置原则上按国家统一规定的教学计划，但各院系分别结合本单位实际情况制定各自的教学计划。以北京大学法学院多年的教学计划而论，首先，就本科生的专业和课程设置来说：1979年，根据当时的需要在全国率先增设了国际法学专业，1980年又率先增设了经济法学专业，1993年再增设国际经济法学专业。这就形成一个包括法律学专业、经济法学专业、国际法学专业、国际经济法学专业在内的在国内属于尤为完整的法学专业体系。在发展专业体系的同时，法律学系的课程设置体系不断发展。经多次调整，从1993年开始，本科生进校后任选专业，学满两个专业学分的可取得双专业毕业文凭。与此同时，近年来再次修订教学计划，贯彻“加强基础，淡化专业”的精神，加强了基础课比重。全系所开本科生专业课程已逾70门。其中全系各专业必修课17门：法理学、中国法律思想史、中国法制史、西方法律思想史、外国法制史、宪法学、行政法学、民法概论、合同法、刑法学、国际法、国际私法、民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、法律文书、律师实务与律师道德；法律学专业必修课6门：知识产权法、婚姻家庭法与继承法、企业法/公司法、司法鉴定学、犯罪学、劳改法；经济法学专业必修课9门：经济法总论、企业法/公司法、反不正当竞争法、计划法与投资法、财政法与税法、金融法/银行法、会计法与审计法、劳动法与社会保障法、环境法；国际法学专业必修课8门：中国外交史、国际环境法、国际经济法、国际组织、海洋法、航空航天法、国际司法判例、专业外语；国际经济法专业必修课8门：国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法、海商法、国际技术转让法、国际经济组织、专业外语；全系各专业限制性选修课23门：现代西方法律哲学、立法学、当代西方法律思潮、中国司法制度、中国法律文化、香港特别行政区基本法、外国宪法、公务员法、罗马法、外国民商法、实用刑法学、青少年法学、外国刑法、刑事侦察学、刑事技术概论、法医学、保险法、中国经济立法史、司法精神病学、外国婚姻法、票据法、国际税法、国际法与国际组织专题。除专业课程外，还有若干门全校性公共课程。［2］除学习课程外，还要求学生在学习期间有固定时间在司法机关、律师事务所或其他单位实习；并要求在教员指导下，撰写毕业论文。

美国的法律教育较为注重职业训练，其课程设置明显地反映了职业教育的特色。各法学院课程设置有所区别，但基本上是相同的。以法律专业本科教育为例，其基础课程包括：宪法、合同、侵权、财产、、民事责任、刑法、民事诉讼法以及法律推理和司法文书、商法、公司法、知识产权法、WTO等。客观地说，普通本科三年的法律课程之中第一年是最难的。上课时间往往不是很多（哥大法学院每周五天约上二十个小时），但每上一次课，学生必须花三四个小时甚至一整夜的时间做课前准备工作（包括阅读讲义、检索案例、寻找案例争点issue、尝试回答布置的问题等）。而临近期末考试时，那就更要加倍努力了。选修课程基本设置在第三年，开设课程五花八门，包括法律与社会科学、法经济学、法律与全球化、收购与兼并、谈判理论等。由于不同类别的学生选修课可以交叉，因此像哈佛等名校常年提供100多门课程供学生选择。鼓励学生自选的课程包括比较法、法制史、法律哲学、法律与经济等课程。［3］

4．教学模式不同

中国的教学模式较为传统，一般以教员系统讲授为主，一般课程也有专门课堂讨论。就国内各部门法课程而论，讲授内容主要围绕该部门法的有关法律、法规的理论和实践。即通常的老师讲授知识，学生作笔记，间或有师生互动提问、释疑环节的授课方式。无论中外，它都是讲授基本理论课或学科基础课的唯一之选。但由于相对忽视学生在教学中的主体性，有着被动接受的弊端，因此这种教学模式在中国通常也被称作“填鸭式”教学，成为学者批评和教学改革的对象。中国没有判例法制度，在讲授或讨论部门时，也研究少数有关判例，但这仅仅是为了贯彻“理论与实际相结合”的原则，更好地理解有关法律规定，而不是像美国法学院所推行的“判例教学法”。目前中国的一些法学院已经注意到此类问题，不但加大了给各类学生安排法律实务类课程的数量，而且通过暑期社会实践、毕业实习、组织模拟法庭和组建法律社团、提供免费法律援助等方式不断加强学生们的实践能力。

美国教学力求发挥学生的学习主动性和积极性。一种是讨论课的方式。在课堂上，教师与学生从施教者和受教者的模式中脱离出来，进而演变为合作者的关系。它强调学生主动性的最大发挥，每一个学生在课前预习（通篇阅读教师预留的参考文章以及选定案例）的基础上，在课堂上畅所欲言，发表个人见解。教师往往扮演一个引导者、提问者以及思路转换者的角色。更多时候，教师的身份被完全淡化而彻底融入到课堂讨论之中。这种教学方式中教师的主导性实际上增强了，因为他需要在课前针对本门课程，安排最能说明问题的案例和参考文章供大家阅读，并预先就每次将要讨论哪些题目、从哪几个角度进行深入分析等问题通过电子邮件发给大家提前准备。因此，教师组织讨论课的方式付出的精力反而比一般的“填鸭式”授课方式大的多。另一种是判例教学法，这种方式在中国法学教学中的影响越来越大，但其局限性也日益凸显，美国随着社会的需求，其Clinic（诊所式）教学模式逐渐成为美国各大法学院青睐的一种方式，此种模式在美国法学院推行已有30多年的历史。它是以培养学生处理法律实务问题的各种技巧为主要内容，把课堂假设为一个法律“诊所”，教师的任务就是要引导和训练学生对一个个法律疑难杂症做出“诊断”，并提出解决问题的办法――开出“处方”，从而锻炼出“医术高超”的法律实务人才。目前Clinic教学的主体内容是公益诉讼（Public Interest Law Initiative，简称PILI），其范围包括对穷人、妇女、儿童、残疾人被侵权提供法律援助，以及环境问题诉讼、移民案件诉讼、公平住房诉讼等。具体做法就是对法学院一二年级的学生志愿者进行Clinic培训，有针对性地讲授各式各样的实践案例、可能遇到的情况、可用的法律对策等，最终以培养出一批能在某个地区开展短期或中期公益诉讼的法律工作者为目标。

三、启 示

1．重新确立法学教育目标，注重职业培养的教学模式。

法律人要走向实践，以经世致用为本。法学教育是面向市场经济和法律职业实务的主战场，应树立新的教学思想和教学目标，为此要增加实践教学的方法，强化“全国统一司法考试”的教学权重。目前课程改革已有成效（如“方法”课和“案例”课），但还需进一步改进。在老师配备上，应强调有适当比例的实务人士聘为客座或兼职教授；聘请法律实务中的资深律师定期来校开课（如专门的律师实务，或者特定法域的选修课）；强化毕业前实习课程的教学和考评，开展相对固定的用人单位的学校招聘会。有一定数量的实习基地和调研地（如法院、检察院、律师事务所、法律服务所、监狱等）；加强模拟法庭、法律诊所、法律社团以及自办刊物、网站的建设。强化“全国统一司法考试”在法学教育教学中的权重，鼓励教师结合法律实务进行教学。目前，我国的法律教育对以上教学目标已有较好定位，以我国较小的法学院――江苏淮阴师范学院法学院为例，学院在教学目标的设定、教师师资的聘请、实践基础的建设及司法考试的重视上，都做到了以上的要求，教学效果显著，以司法考试过关率来说，近三年来，每年大三学生过关率在30%以上，这可以说明，我国法学教育教学目标的重新定位有着极大的希望。但从整体上看，我国的大学法学院的职业教育定位还不够，法学毕业生的就业选择还不能准确定位，这在极大程度上影响了法学毕业生整体就业质量。

2．建设实践性较强的专业课程群，鼓励跨专业、跨院系选修课程的设置。

在法学院开设的课程中，每组的课程结构分为公共必修课、方向必修课和选修课（含推荐选修课和自选课）三类。公共必修课应包括传统法学的基础课，如宪法学专题、法史学专题、法理学专题、民法学专题、刑法学专题等；方向选修课应包括：司法法务方向，可选民事诉讼法、刑事诉讼法、法官学等；政务法务方向，可选行政法、行政诉讼法、立法学等；商事法务方向，可选公司法、金融法、担保法、劳动法等。另外，我国应面向未来，尽快开设国家和社会以后愈益重要的新专业科目和相关课程，如可以单独设置人权法、公益诉讼、非诉讼纠纷解决机制、环境保护法律等课程。

同时为培养跨学科的复合型人才，鼓励跨专业、跨院系选修课程的设置，主要措施有：增加财税法、知识产权法和新型交叉学科选修课的设置；鼓励校内不同学院联合开设跨学科课程，如财税金融与财税金融法、法律和经济学、公司并购和公司法学等。

目前，中国各高校法学院基本都能根据自身情况，制订较为完善的课程，但关键问题是部分选修课实践性较差，课程的设置可有可无，再者学生对一些实践性较强的选修课的认识不足，造成实践性的选修课没有实践作用。这还有待我们在教学实践中逐渐积累教学经验。

3．切实提高本科生和研究生的学术水平

学生的科研水平是在实践基础上不断提升的，法律教育虽然以职业性与实用性为主要教学目标，但缺少理论研究，法律教育也就成了无本之木、无源之水，为此，我们要在注重实践教学的基础上，同时加强对学生科研水平的提升。为此我们可以注重以下途径：①常设教授沙龙、主题研讨会、学生社团学术研讨会、实现学生期刊的正规化。②加强对硕士、博士的日常管理。规定学生定期向指导教师做研究报告或案例调研报告，认真准备，提高学术水平，为此要做出常设性的硬性规定。③坚持在硕士、博士课程中开设各类“法学前沿课”，增强学生的理论和学术水平。

四、结 论

总的看来，美国法学教育特别强调职业性和实用性，很少进行单纯的书本教育，反对刻板教条、反对不结合实际案例空谈法律理论的教育思想。法学院就是职业教育学院，其法律教学的各个环节，包括入学资格、教学模式、课程设计、考试方式以及毕业要求都紧紧围绕学生就业和法律实用的根本宗旨进行设计与运作。教师教育学生从案例中总结归纳法律原则，帮助学生阅读和了解具体问题的全部相关材料，分析和评判某项法案和司法裁决的优劣得失，教师的任务就是要引导和训练学生对一个个法律疑难杂症做出“诊断”，并提出解决问题的办法，从而锻炼出法律实务人才。这种教育定位与教学模式使美国的法学教育在全球化的背景下，始终居于强大地位和有力影响。这对于我国目前的法律教育有着积极的启示意义。

参考文献

篇4

笔者认为，把国际私法的调整对象界定为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”的观点是错误的，应该把国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”。⑤即在此特别强调：作为国际私法调整对象的应该是“国际关系”，而不是“涉外关系”；是“民事关系”，⑥而不是“民事法律关系”。

强调国际私法的调整对象应该是“国际”民事关系，而不是“涉外”民事关系。主要是考虑到随着我国改革开放政策的进一步深入实施，随着我国社会、政治、经济、文化等各个方面与国际社会的进一步融合，我们有必要站在整个国际社会的角度，而不仅仅是我们一个国家的角度，即应该从更加全面和长远的角度，来考虑我国及其国民在国际民商事交往中的整体利益和长远利益。而且，笔者认为，这不仅仅是一个词语的改变，而是已经加入世界贸易组织、已经随整个国际社会一起步入21世纪的中国所绝对需要的一个非常重要的观念的更新。

强调国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”，是因为笔者认为，这既是一种法理上的逻辑要求，也是国际私法实践的必然结果。

从法理逻辑上说，作为法律规范所调整的只能是一般的社会关系，而不应该是法律关系；一般的社会关系只有通过法律规范的调整以后才能成为法律关系。由余先予主编的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成等主编的《国际私法教程》在论证这一问题时，都是引用日本学者江川英文的主张，认为“在国际私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”，而且，“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。所以勉强来排斥这个词，没有考虑的必要。”⑦很显然，这些学者们的论据，无非就是两个，一个是“在国际私法中，法律关系一词一而再、再而三地被使用”；另一个是“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思，使用法律关系一词决没有什么不适当之处。”笔者认为，这两个论据都存在问题：首先，“在国际私法中一而再、再而三地被使用”决不能作为使用这个词的依据，不科学、不准确的表述不可能因为使用多了就能够变得科学和准确起来。其次，既然“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”，就应该直接使用“生活关系”或“社会关系”，实在是没有必要为了“标新立异”而“独树一帜”；而且，这样只能徒增不必要的法理逻辑上的纷乱。再次，任何部门的法学理论、法律实践、乃至法律话语都有其内在联系和内在统一性；作为整个法制体系的一个有机的组成部分，在一些基本的方面，其应该是完全一致的，如都把“法律关系”定义为：“经过法律规范调整以后所形成的一种特殊的社会关系”，而不是“一般的社会关系”。既然在国际私法中，“法律关系”与“社会关系”也同样有不同，⑧既然国际私法中的“法律关系”和“社会关系”与其他部门法中的“法律关系”和“社会关系”在本质上并没有什么差别，那么为了保持和维护有关法学理论、法律实践、乃至法律话语的统一，就应该与其他部门法及部门法学中的表述保持一致。因此，为了使法学理论、法学教育、法律实践、乃至法律话语在内的整个法制体系保持统一，这种“排斥”或“争论”绝对具有极为现实的意义。

而从国际私法的实践来看，笔者认为，国际私法所调整的当然是、也只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”。国际私法所涉及的是，两个或两个以上不同国家的当事人在进行民商事交往时，在各有关国家的法律对这一民商事关系作了各不相同的规定的情况下，到底应该适用哪一个国家的法律或哪一个有关的国际条约或国际惯例的问题；也就是需要确定应该由哪一个国家的法律或哪一个国际条约或国际惯例来调整这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系的问题。如果这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系已经得到了法律的调整，已经成为了一种“法律关系”，那就不需要国际私法来调整了。

此外，在我们这样一个法治理念还不够完善、还没有深入人心的国度里，强调国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”这一观点尤其具有特别重要的意义。在我国，法理学的教材还是在强调“法律是统治阶级意志的体现”，“法律是阶级统治的工具”，“法律的基本属性是阶级性”。在法理学上，没有明确法律的基本属性应该是社会性、规范性和强制性，而不应该包括阶级性；⑨在国际私法理论中，没有明确国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”，而不应该是国际“民事法律关系”；从而还有很大一部分国民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法学家，都还是认为，法律是法官的法律，只有发生了纠纷，打官司到了法院，才需要由法官来适用法律、裁判纠纷。这样，在国际民事交往中所导致的必然结果就是，我们国家的当事人根本就没有把国际私法作为他们进行国际民事活动、实施国际民事行为的行为准则。从而会经常发生一些不该发生的国际民事纠纷，遭受很多不该遭受的损失。因此，为了实践的需要，我们更有必要特别强调：国际私法的调整对象是国际“民事关系”，而不是国际“民事法律关系”；我国的当事人在参与国际民事活动时，一定要明确其国际民事关系还需要有国际私法的调整，一定要以有关的国际私法规范作为其行为的准则。

二、关于国际私法的范围问题

关于国际私法的范围问题，在国内外国际私法学界一直存在着最为激烈的争论，而且还由于牵涉到国际私法与国际经济法的关系问题，从而使得这一争论还远远超出了国际私法学界的范围。综观国内外国际私法学界和国际经济法学界对这一问题的探讨，笔者认为，可以归纳出如下一些主要的观点和主张：⑩

1.以德国和日本的一些学者为代表，认为国际私法的全部任务和主要目的在于解决国际民事关系中所发生的法律适用问题，国际私法仅包括冲突规范这一种规范。

2.以英美普通法系国家和中国的一些学者为代表，认为国际私法的任务在于解决对于国际民商事纠纷应由哪个国家法院来管辖、适用哪个国家的法律来处理，以及在什么样的条件下承认和执行外国法院判决的问题，因此，国际私法应该包括国际民事诉讼管辖权规范、冲突规范、承认和执行外国法院判决规范等3种规范。

3.以法国学者为代表，特别强调国籍问题在国际私法领域的意义，认为国际私法的范围包括国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼管辖权规范等4种规范。

4.以我国和俄罗斯等东欧国家的一些学者为代表，特别强调统一实体规范这一能够避免法律冲突产生的法律规范在国际私法中的意义，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。

5.以我国、德国、捷克、斯洛伐克、保加利亚等国家的一些学者为代表，强调各个国家国内所制定的调整国际民事关系的实体法律规范也应该属于国际私法的范围，认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、实体规范（包括统一实体规范和国内实体规范）、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。

6.国际经济法学界的学者则主要认为，有关调整国际民商事关系的直接规范或者说实体规范都应该属于国际经济法的范畴，国际私法不应该包括这些本应属于国际经济法范畴的法律规范。

笔者认为，对于国际私法的范围，即国际私法应该包括哪些法律规范的问题，从不同的角度，应该有不同的分类。

1.从有关法律规范所规范的内容来划分，可以分为：确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范，和确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范，如有关国际债权关系、国际物权关系、国际婚姻家庭关系、国际继承关系、国际买卖关系、国际货物运输关系、国际货物运输保险关系、国际支付关系、国际产品责任关系、国际破产关系中当事人具体的实体权利义务内容的法律规范。(11)

2.从有关法律规范的形式来划分，可以分为：直接规范(12)和间接规范。(13)其中的“直接规范”是指国际社会共同制定或者共同认可的有关国际条约和国际惯例中调整国际民商事关系的直接规范。上述所有的观点和主张都存在不同程度的不科学、不准确和不合乎逻辑。

在笔者所主张的作为国际私法范围的这些法律规范中，特别要强调的是“直接规范”，(14)包括国际社会共同制定的调整国际民事关系的统一适用的直接规范，和世界各国单独制定的调整国际民事关系的直接规范。

而就国际私法学界的学者所持的上述观点和主张而言，其不科学、不准确和不合乎逻辑的主要表现是：（1）既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”，(15)其当然的逻辑结果，就应该是将所有调整这些“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”的法律规范都纳入国际私法的范畴。（2）既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”，而不是“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”，那在国际私法的范围内，就不应该包含有调整“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”的程序法律规范。这些程序法律规范应该属于国际民事诉讼法所涉及的范畴。(16)

就国际经济法学界的学者所持的上述观点和主张来看，其不科学、不准确和不合乎逻辑，主要是由于对国际私法与国际经济法的关系问题没有理顺。在这一问题上，笔者认为：(17)

第一，国际私法与国际经济法有着非常密切的联系：

1.国际私法与国际经济法的调整对象都含有国际因素。国际私法与国际经济法都产生并存在于国际社会，其调整对象都涉及两个或者两个以上的国家，涉及两个或者两个以上国家的社会、政治、经济利益。任何国家在与其他国家共同制定或单独制定有关国际私法规范和国际经济法规范、在参与国际民商事关系和国际经济关系时，都需要考虑其国际利益，都需要严格遵循国家原则、平等互利原则等国际法的基本原则，都需要遵循有关的国际惯例。

2.国际私法与国际经济法具有相同的法律渊源。国际私法与国际经济法的渊源都包括国际法渊源和国内法渊源两大部分；在国际法渊源中又都可以区分为国际条约和国际惯例两个方面；在国内法渊源中也可以区分为国内立法和国内判例两个方面。(18)在国际私法和国际经济法领域，都存在一系列通过国际社会的共同努力而确定的调整国际民商事关系和国际经济关系的国际条约和国际惯例；都存在国际社会各个国家和地区为调整其政府及其国民所参与的国际民商事关系和国际经济关系而单独制定或确定的法律规范。

3.国际私法与国际经济法同属于一个法律体系。国际私法与国际经济法同属于国际法体系，是国际法体系中两个非常重要的法律部门。(19)

第二，国际私法与国际经济法又有着本质的区别：

1.国际私法与国际经济法的调整对象不同。关于国际私法与国际经济法的调整对象问题的分歧，在我国国际法学研究领域，主要集中在对国际经济法的调整对象的认识问题上。国际公法学界的学者主张国际经济法所调整的是“国际法主体之间的经济关系”；而国际经济法学界的学者主张国际经济法的调整对象包括国际经济管理关系和国际商品流转关系两个方面；而国际私法学界的学者则认为国际经济法的调整对象不应该包括国际商品流转关系这一方面的内容。

笔者认为，国际经济法应该具有既不同于国际公法，也不同于国际私法的自身独立的调整对象。国际公法的调整对象主要是各平等的国际公法主体之间在国际社会、政治、军事、外交等交往中所形成的各种横向的平等关系。国际经济法的调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的管理关系。国际私法的调整对象主要是国际民商事交往中各个平等的国际私法主体之间所产生的一种横向的民商事关系。与我国目前国际公法学界的学者所持的观点不同，笔者认为，国际经济法的调整对象应该包括国际社会各个国家或国际组织在单独或集体干预、控制和管理国际经济生活时所形成纵向的国际经济管理关系；与国际经济法学界的学者所持的观点相左，笔者认为，国际经济法的调整对象不应该包括国际间的商品流转关系。

而且，笔者认为，应该特别强调的是：国际经济法所调整的横向关系与国际私法所调整的横向关系有着本质上的不同。国际经济法所调整的横向关系主要是不同国家政府与政府之间以平等互利原则为基础的经济关系；而国际私法所调整的横向关系主要是不同国家的自然人和法人之间以等价有偿原则为基础的商品流转关系。不同国家的自然人和法人之间这种以等价有偿原则为基础的国际商品流转关系，属于一种典型的国际民商事关系，只能是国际私法的调整对象。

2.国际私法与国际经济法的规范性质不同。从法律规范的公、私法性质来看，笔者认为，国际私法作为调整国际民商事关系的法律规范，属于典型的私法规范；而国际经济法作为调整不同国家政府与政府之间的国际经济关系和各个国家干预、管理、控制国际经济活动而形成的国际经济管理关系的法律规范，则属于公法的范畴。

3.国际私法与国际经济法属于两个不同的法律部门。关于国际私法与国际经济法的概念、性质和范围问题，在我国国际法学界，特别是在从事各部门法学研究的各个学者们之间，一直存在着严重的分歧。(20)笔者认为：国际公法是主要调整国家之间的社会、政治、军事、外交等方面关系的各种法律规范的总和，具有典型的公法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是国家，类似国家的政治实体和政府间的国际组织在一定的条件下可以成为国际公法的主体；其渊源包括国际条约和国际习惯；其范围主要涉及国际海洋法、国际空间法、国际环境法、国际条约法、国际组织法、外交法、战争法等方面。

国际经济法是主要调整国家之间的经济关系的各种法律规范的总和。它同国际公法一样都具有公法的性质，而且都属于实体法的范畴，但它又不同于国际公法：其调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等经济关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的经济管理关系；其主体除了国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织以外，个人（包括自然人和法人）在一定条件下也可以成为国际经济法的主体，即在国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系中，个人可以成为国际经济法的主体；其渊源包括国际条约和国际惯例，以及各个国家的有关国内立法和国内判例；其范围主要涉及国际投资法、国际金融货币法、国际税法、反托拉斯法和反倾销法等方面。国际经济法应该是国际法体系中完全区别于国际公法的一个独立的法律部门。

国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和，具有典型的私法性质，属于实体法的范畴；其主体主要是个人（包括自然人和法人），国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织在以民商事关系主体的身份从事国际民商事活动时也可以成为国际私法的主体；其渊源主要是各个国家的有关国内立法和国内判例以及国际社会有关的国际条约和国际惯例；其范围包括调整国际民商事关系的各种法律规范；其规范的内容包括确定国际民事关系当事人民事法律地位的规范、确定国际民事关系当事人具体的实体权利义务的规范；其规范的形式包括间接规范和直接规范。而且，考虑到目前我国正逐步实行市场经济体制，强调国内市场与国际市场的接轨，强调国内有关法律制度与国际惯例接轨，以后会逐渐消除以往明确划分国内市场和国际市场的那种界限，与此相适应，作为调整国际民商事关系的其他有关国内实体法规范，即在计划经济体制和国内市场与国际市场严格分离的情况下所存在的“涉外经济立法”和“涉外民事立法”中调整平等主体之间的“涉外民商事关系”的有关实体法规范，也应纳入国际私法的范围。(21)

需要特别强调的是，笔者也不赞成国际私法学界和国际经济法学界的大多数学者所主张的“国际私法的调整对象与国际经济法的调整对象有部分交叉”这种观点；认为国际私法的调整对象和国际经济法的调整对象不存在交叉，完全可以按照上述标准区分清楚；而且，既然其调整对象不存在交叉的问题，其范围也同样能够按上述标准区分清楚。

三、关于国际私法的性质问题

关于国际私法的性质问题，主要涉及国际私法是国际法还是国内法，是实体法还是程序法，是公法还是私法这三个方面。

（一）国际私法是国际法

在国际私法是国际法还是国内法这一问题上，主要存在5种不同的观点：（1）国际私法是国际法（即国际公法）；（2）国际私法是国内法；（3）国际私法同时包含有国际法（即国际公法）和国内法双重性质；（4）国际私法是介于国际公法和国内民法之间的一个独立的法律部门；（5）国际私法是国际法体系中一个独立的法律部门。(22)如前所述，笔者极力推崇第5种观点，认为国际私法属于广义的国际法，(23)是与国内法相对应的、广义的国际法体系中，与国际公法、国际经济法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法等部门法并列的，一个独立的法律部门。

（二）国际私法是实体法

在国际私法是实体法还是程序法这一问题上，也主要存在5种不同的观点，即（1）国际私法是实体法；（2）国际私法是程序法；（3）国际私法同时具有实体法和程序法双重性质；（4）国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是实体法还是程序法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(24)笔者认为，国际私法是实体法还是程序法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(25)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是实体法。

对这一问题的讨论之所以必要，最为重要的理由就是：在世界各国的国际私法理论和实践中都特别强调：在调整国际民事关系时，原则上都只承认外国实体法的域外效力，而只是在例外的情况下才会承认和适用外国的程序法。特别是世界各国的法院在处理国际民事纠纷时，一般都强调原则上只适用自己国家的程序法。(26)如果把国际私法识别为程序法，就没办法理解和解释承认外国法的域外效力这一国际私法存在的前提，和适用外国法（包括外国的间接规范和直接规范）来调整国际民事关系这一国际私法本身最基本的内容。如果世界各国都将外国调整国际民事关系的国际私法识别为程序法，都不承认外国国际私法的域外效力，都不适用外国的国际私法，国际私法也就没有了存在的可能。即使在那些把国际私法的范围只局限在间接规范一种规范的理论中，也没办法理解和解释在反致、转致和间接反致制度中对外国间接规范的适用。国际私法理论上的混乱肯定会带来国际私法立法和司法实践上的混乱或无所适从，所以说，对这一问题的理论探讨绝对具有非常重要的理论意义和实际意义。至于国际私法到底是实体法还是程序法的问题，笔者认为，主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者，主要是基于两个方面的原因：一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范；另一个是认为冲突规范只是解决一个法律的适用问题，并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系，从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不是实体法，也不是程序法，而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系，又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。

笔者主张国际私法是实体法，主要是基于以下认识：

首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。

其次，国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系，所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务内容，而不是诉讼权利义务内容。

此外，国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。(27)而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范，最为关键的是应该看它们所调整的社会关系是实体关系还是程序关系，看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系；间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质；就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。

笔者认为，法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法，那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。

而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分，(28)其性质也应该是依它所在的法律环境来确定：如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质；如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法，那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。

最后，笔者想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的实体法性质，当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质，而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。

（三）国际私法是私法

对于国际私法是公法还是私法的问题，目前国际私法理论界所持的观点主要也可以概括为如下5种：（1）国际私法是公法；（2）国际私法是私法；（3）国际私法同时具有公法和私法双重性质；（4）国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律；（5）国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(29)

与国际私法是实体法还是程序法的问题一样，笔者认为，国际私法是公法还是私法的问题，决不是一个可有可无的问题，也决不是一个没有讨论价值的问题；(30)而且，从国际私法的规范体系和调整对象来看，国际私法应该是私法。

对这一问题的讨论之所以必要，笔者认为，最为重要的理由是：公、私法的划分直接影响到有关法律部门的立法原则和司法原则的确定。公法领域强调的是对社会公共利益的特别保护、个人利益对社会公共利益的服从和在公法领域有关当事人之间某种程度的不完全平等。而私法领域则强调有关当事人之间法律地位的完全平等、对相关当事人利益的同等保护。因此，把国际私法界定为公法还是私法，会直接影响到应该在什么样的原则下来制定国际私法的有关法律制度和应该在什么样的原则之下来实施有关的国际私法制度这一极为现实的问题。

至于国际私法到底是公法还是私法的问题，笔者认为，主张国际私法是公法，或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性质的学者，主要是基于以下原因：（1）都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范，而这些程序法规范属于公法的范畴；（2）认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个法律的适用问题，或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题，从而具有公法的性质；（3）认为间接规范具有程序法的性质，从而属于公法的范畴；（4）基于法学对资本主义法学中“公、私”法划分的认识，主张社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。(31)而主张国际私法既不是公法，也不是私法，而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者，所强调的是：国际私法既不是实体法，又不是程序法，而是“自成体系”的法律适用法这一性质。(32)

笔者主张国际私法是私法，是因为：首先，国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次，国际私法中的间接规范是实体法，从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其具有公法性质的情况。最后，国际私法范围内包括间接规范在内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的社会关系。至于法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定，在当今社会，显然已经没有了现实基础，无须赘述。

笔者最后想强调的是，既然能够明确地界定国际私法的私法性质，也就没有必要为了确定国际私法的公法或私法的性质，而在已经有了公法和私法的明确划分以后，专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。

注释：

①笔者于1981年进入武汉大学法律学系国际法专业学习，1985—1991年进而师承于韩德培先生，专门致力于国际私法的学习和研究，受益良多。特别是韩先生那种开放、自由、民主的学术态度以及在这些方面的教诲更是让笔者受益终身。1991年博士毕业来到中山大学法学院以后，也一直主要从事国际私法的教学、研究与实务工作。

②如由姚壮、任继圣合著，中国社会科学出版社1981年8月出版的《国际私法基础》认为：“国际私法所调整的是具有涉外因素的民事法律关系，简称涉外民法关系”；由韩德培主编，武汉大学出版社1983年9月出版的第一本全国性的国际私法统编教材《国际私法》认为：“国际私法所调整的对象”是“国际民事法律关系，从一个国家的角度来说，可以称之为涉外民事法律关系”；由李双元主编，北京大学出版社1991年9月出版的《国际私法》认为：国际私法“是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门”，“在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的”；由韩德培主编，武汉大学出版社1997年9月出版的《国际私法新论》认为：“国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系，或称涉外民商事法律关系，或称国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系”，由刘仁山主编，中国法制出版社1999年5月出版的《国际私法》认为：“国际私法的对象就是涉外民事法律关系”；由黄进主编，法律出版社1999年9月出版的《国际私法》认为：“国际民商事法律关系是国际私法的调整对象”。

③由张仲伯、赵相林主编，中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》同时认为：“涉外民事关系亦称涉外民商事法律关系，是指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民事法律关系”；由刘振江、张仲伯、袁成第主编，兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》也认为：“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”“这两个概念在内涵和外延上没有任何区别”。

④参见余先予主编：《简明国际私法学》，中央广播电视大学出版社1986年版，第2页；刘振江、张仲伯、袁成等主编：《国际私法教程》，兰州大学出版社1988年版，第60页。

⑤笔者在从事《国际私法学》这一课程的教学过程中，经常会遇到学生对这一问题的疑惑。1998年3月在武汉大学参加由教育部组织、韩德培先生主持的全国高等学校法学专业核心课程《国际私法教学基本要求》的审定会时，笔者曾特别提到这一问题，并得到了当时与会各位代表的一致认同，但非常遗憾的是，当笔者拿到教育部正式印发的《国际私法教学基本要求》时，还是原来的表述，即还是主张“国际私法的调整对象是国际民商事法律关系”。1998年4月，笔者有幸在上海主持了由教育部组织的全国成人高校主要课程《国际私法教学基本纲要》的审定工作，与到会的各位代表一致将国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”，但同样非常遗憾的是，根据这一《基本纲要》所主编的《国际私法》一书也还是在明确了国际私法的调整对象是国际民事关系以后，主张“从一个国家的角度来说，就是涉外民事关系”，“涉外民事关系亦称涉外民事法律关系”，参见赵相林主编：《国际私法》，法律出版社1999年6月版，第2页。

⑥笔者在本文中所表述的“民事关系”实际上就是“民商事关系”；而“国际民事关系”实际上也就是“国际民商事关系”。之所以在很多地方没有直接使用“民商事关系”或“国际民商事关系”这两个概念，主要是考虑到了本文所反思的概念是“民事法律关系”。

⑦参见前注④，余先予书，第2页；刘振江等书，第60页。

⑧因此，才有“在国际私法上一般地讲法律关系，所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”这样的认识和主张。

⑨参见谢石松：《再论关于法的起源观》，载《法学评论》1998年第6期。

⑩参见韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第6—8页；前注④，余先子书，第11—13页；前注④，刘振江等书，第6—9页；李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第20—22页；浦伟良、郭延曦著：《国际私法新论》，立信会计出版社1995年版，第7—12页；韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第6—12页；姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第1—18页；余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年版，第6—8页；陈安主编：《国际经济法学》，北京大学出版社1994年版，第45—49页等。

(11)不管是在确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范中，还是在确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范中，都存在直接规范和间接规范。所以，将外国人民商事法律地位规范与直接规范和间接规范相提并论的传统国际私法理论也是不合乎逻辑的。

(12)即传统国际私法理论所称的实体规范或统一实体规范。

(13)即传统国际私法理论所称的冲突规范。

(14)笔者在这里有意避开“实体规范”这个词的使用，主要是因为笔者认为冲突规范也是实体规范，如果将实体规范与冲突规范相提并论，就会发生冲突规范不是实体规范这样的逻辑结果。而事实上是，国际私法中包含有两种调整国际民事关系当事人具体的实体权利义务关系的法律规范；一种是直接规范；另一种是间接规范，即冲突规范。

(15)即笔者所主张的“国际民事关系”。

(16)参见谢石松：《国际民事诉讼法学是一个独立的法学部门》，载《法学评论》1996年第5期；谢石松：《中国国际法学科体系之我见》，载《中国国际私法与比较法年刊》1998年。

(17)参见谢石松：《论国际私法与国际经济法的关系》，载《政法论坛》2001年第2期。

(18)这里所涉及的只是有关法律规范的表现形式，或者说是有关法律规范的形成过程，而不是它们的性质，更不是它们的内容。笔者认为，从渊源上看，说国际私法和国际经济法都具有国际法渊源，是指它们都具有通过国际立法程序或国际社会普遍认可的程序而确定的法律规范；而说国际私法和国际经济法都具有国内法渊源，是指它们又都具有通过国内立法程序和国内司法程序所确定的法律规范。从法律性质来看，不管其表现形式如何，这些法律规范都具有国际法的性质。

(19)不过，笔者在这里所指的“国际法”是一个区别于传统国际法学理论中的“国际法”概念的、广义的国际法概念。在传统的国际法学理论中，一般将国际法等同于国际公法，如法学教材编辑部审订、王铁崖主编的全国法学统编教材《国际法》认为：“国际法也就是国际‘公’法”；端木正主编的全国高等教育自学考试教材《国际法》一书也是开宗明义地表明：“国际法，亦称国际公法，主要是国家之间的法律”。但笔者认为，国际法和国际公法应该是两个完全不同的概念。国际法是相对于国内法而言的一个法律体系的概念，而国际公法则是国际法体系中一个相对于国际私法、国际经济法等的部门法的概念。国际法作为一个法律体系应该是调整含有国际因素的社会关系的各种法律规范的总和，其内容包括国际公法、国际经济法、国际私法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等法律部门；而国际法学则是指由法学理论中研究这些部门法而形成的各个相应的部门法学所构成的一个对应于国内法学的法学体系，其范围自然应包括国际公法学、国际经济法学、国际私法学、国际民事诉讼法学和国际商事仲裁法学等学科体系。参见前注(16)，谢石松文。

(20)在国际公法学界，以王铁崖先生为代表的不少学者一直主张国际公法作为一个部门法是主要调整国家之间的关系的有约束力的原则、规则和规章、制度的总和，属于公法性质，其中包括国际经济法的内容；而作为一个法学部门，国际公法学则是指研究这些法律、法规和法律制度的学科体系，自然也包括国际经济法学的内容。而在国际经济法学界，以姚梅镇先生为代表的绝大多数学者认为，“国际经济法是调整国际间经济交往和经济关系的各种法律体制和法律规范”的总称，是一个独立的法律部门，在法律性质上，既有公法的性质，又有私法的性质，其内容主要包括“国际贸易法、国际货币金融法、国际税法、国际经济组织法等几个重要部门”；而“国际经济法学是法学中一门新兴的分支学科，是以研究国际经济关系中的法律问题及其发展规律为主要对象的一门独立的法律学科”。在国际私法学界，以韩德培先生为代表的多数学者都主张，国际私法是调整涉外民事关系的法的部门，主要由冲突规范和一定范围内的实体规范组成，就其法律性质而言，属于一个既不同于国际公法，又不同于国内民法的独立的法律部门；而国际私法学则是以国际私法为其研究对象的一个法学部门。参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第486页；前注⑩，姚梅镇书，第1—30页；前注⑩，韩德培书，第1—40页。

(21)笔者特别反对在中国已越来越广泛地融入国际社会的今天，还使用“涉外”这个概念；极力主张在我国立法、司法以及有关法学研究中，都将“涉外”改成“国际”，就像将原来的“对外经济贸易仲裁委员会”改为“中国国际经济贸易仲裁委员会”一样。同时，笔者认为，随着国内市场经济体制的建立，随着国内市场与国际市场的接轨，随着我国经济与整个国际经济的融合，应将以往的“涉外经济法”中有关调整因国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系的法律规范纳入国际经济法的范围，而将其中有关调整平等主体之间的国际民商事关系的法律规范纳入国际私法的范围。让“涉外经济法”在我国法律制度中逐渐成为历史。

(22)参见前注⑩，韩德培书，第28—32页；［日］北胁敏一著：《国际私法—国际关系法Ⅱ》，姚梅镇译，法律出版社1989年版，第6—7页；梅仲协著：《国际私法新论》，台湾三民书局1980年版，第8—11页；前注④，余先予书，第13—15页；前注⑩，李双元等书，第35—43页；张仲伯主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1995年版，第25—28页；前注⑩，浦伟良等书，第17—19页；前注⑩，韩德培书，第12—16页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第33—39页；谢石松著：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社1996年版，第210页；前注(16)，谢石松文。

(23)笔者不赞成在这里使用“宏观国际法”这个概念，因为在这里，是相对于国际公法所提出来的一个概念，所要表述的是区别于国际公法、调整含有国际因素的所有社会关系的法律规范的总和。如果一定要遵循惯例而用“国际法”这个概念来表述国际公法，笔者认为，最好是将“国际法”这个词区分为广义的“国际法”和狭义的“国际法”这两个方面，即用狭义的“国际法”而不是“微观国际法”来表述国际公法，用广义的“国际法”而不是“宏观国际法”来表述笔者在这里所理解的国际法概念。

(24)前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；前注(22)，梅仲协书，第8—11页；前注④，余先予书，第15页；前注⑩，李双元等书，第41—42页；前注(22)，黄进书，第34页。

(25)李双元教授和金彭年教授认为：“国际私法是程序法抑实体法的争论，并无多大实际意义”；黄进教授认为：国际私法是实体法还是程序法的问题，“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见李双元、金彭年著：《中国国际私法》，海洋出版社1991年版，第42页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第34页。

(26)参见前注(22)，谢石松书，第295—298页。

(27)如1996年1月1日开始实施的《中华人民共和国票据法》第81条规定：“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使，除本章规定外，适用本法第二章有关汇票的规定。”这就是一条典型的准用性规范，它并没有直接规定怎样具体行使本票的背书、保证、付款行为和追索权，很显然，这些行为的具体行使，还必须适用所指定的相关条款。

(28)参见李双元、谢石松著：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社1990年版，第73—82页。

(29)参见前注⑩，韩德培书，第38—39页；前注(22)，［日］北胁敏一书，第6页；前注⑩，李双元等书，第42—43页；前注(22)，黄进书，第34页。

篇5

加拿大著名学者W・F・麦凯教授与西班牙的M・西格恩教授在《双语教育概论》一书的导言中写道：“就世界范围而言，双语教育对加强各民族相互理解是我们所能够做的最有价值的贡献；就国家范围而言，它是促进各个种族群体和少数民族和平共处的最佳途径。无论开展双语教学的代价多么昂贵，总比不能开展双语教学所要付出的社会代价低廉得多。”[1]从某程度上来说，国际经济的交往过程本质上是经济、法律规则的运作过程，未来社会法学人才的竞争归根结底是国际法人才的竞争。因此在法学教育过程中实施双语教学模式改革具有经济与法律的双重意义。法学专业课双语教学应该如何开展才能收到预期的教学效果，这是法学教育者必须思考的问题。

一、法学双语教学的涵义

所谓双语教学，通常的理解是指在非外语类课程①（指公共课程和专业课程）的教学过程中应用母语和第二语言授课的一种教学模式，既包括教师应用两种语言讲授，也包括师生应用两种语言交流。因此在我国，法学双语教学简单说就是用汉语和外语两种语言讲授法学课程的教学模式。但双语教学的标准是什么，教育主管部门并没有给出一个明确的说法。笔者认为，法学双语教学至少应当具备以下几个条件：（1）教材为外语教材或双语教材；（2）课堂讲授的语言为汉语和外语，其中外语授课的课时应占到该门课程课时的50%以上（含50%）；（3）课程的考核（即出题和作答）也要使用汉语和外语两种语言，其中用外语作答的试题要占到试题分值的50%以上（含50%）；（4）该教学模式的目的是在学生掌握法学专业知识的基础上，提高学生使用外语从事法律工作的能力，以适应我国对外经济和社会发展需要。当然，如果完全使用外语教材，课堂讲授和考核完全使用外语的，就是外语教学，它是双语教学的高级形式和最终目标。

目前，在我国各个高校开展法学双语教学的过程中，人们对双语教学的理解不尽一致，甚至还存在一些“误区”，需要引起足够的重视。

1.法学双语教学不能替代法律外语课程。法律外语是一门专门用途语言，在西方国家被称为法的语言，指表述法律科学概念以及诉讼或非诉讼法律事务时所用的英语或其他语种的部分用语（如法语、拉丁语）。其作为一种“不同于一般语言的具有权威性和约束力的法律载体”，是普通人向法律职业人转变必须具备的语言工具，如果不进行专门的学习和训练是难以掌握其中奥妙的。[2]双语课程和专业外语课程是不能相互替代的。法律外语课程侧重法律语言的学习，目的是提高学生在法律领域驾驭语言的能力；而法学双语课程的主要目标不是语言而是法学的某个专业领域，是将两种语言（汉语和外语）作为教学用语言，将外语作为获取知识的一种手段，而不是目的。另外，法律外语课程与法学双语教学课程的区别还在于，法律外语课程传播的法律知识和法律信息是西方的法律知识和法律信息，而法学双语教学课程讲授的主要是中国的法律知识。②

当然，即使法律外语课程同时兼有向学生传播法律知识的作用，法律外语课程还是以法律语言的学习和掌握为自己的主要目标。这并不是说法律外语教学不重要。在课程体系中，它应该占据基础性的地位，作为以后专业课双语教学的基础。因为法学专业课程的双语教学并不是生硬地将中国法律的内容翻译成外语，而是要用外国法中的恰当词汇来表达相应的中国法律的概念和内容。

2.法学双语教学不是简单地以外语讲授几门中国的法律课程，更不应是过多过细地对英美法系国家法学理论和司法的介绍。作为一种全新的人才培养模式，双语教学无论在人才培养目标还是在整个教学体系上，都不同于传统教学模式。那种以外语讲授几门中国的法律课程的作法，是对其的简单化和庸俗化，不是真正意义上的双语教学。由于课堂教学受到学时的限制，大量介绍英美法系国家法学理论也只会本末倒置。事实上，法学双语教学应当是一种全新的法律人才培养模式。因此，法学专业课双语教学要取得良好的教学效果，就需要从教学目标与定位，课程确定，教学模式、教学方法和考核方法改革，教材建设，师资培养等方面入手，探索自身规律，形成良性机制。

二、法学双语教学的目标与定位

法学双语教学的特点体现在法学学科内容的学习和外语语言的运用这二者的关系方面。法学学科内容的学习和外语语言的运用是法学教学过程的两个主要方面，但就二者的关系而言，要强调的是，法学双语教学的主要目标应是法学学科内容的学习，外语是用来传达法学学科内容的媒介。确切地说，法学双语教学是通过英外语这一语言介质进行法学专业内容的教学。它的最终目标是使学生掌握法学专业学科的知识，其传播途径是外语。围绕掌握法学专业知识和提高外语语言技能两个目标开展双语教学，对学习者而言是“通过外语学习法学学科知识”，对教师而言是“通过外语教授法学学科知识”。

因此，在定位上，法学双语教学是用两种语言作为教学媒介语，通过讲授法学知识使学生达到掌握该专业知识和提高外语运用能力的目的。法学专业双语教学，它的最终目的应服务于法学专业本科教学计划和教学目的的实现。法学双语教学应当更侧重于法学知识的传授和学习，外语则是作为辅助工具存在的。当然，通过法学双语教学，提高学生的外语运用能力也是这个过程带来的一个良好结果。或许有人就认为当初教育部要求开展双语教学或者外语教学的初衷之一是为了提高学生将外语运用于专业领域的能力，但我们要知道，通过双语教学提高学生外语运用能力不是靠学习外语得来的，事实上是在专业学习的过程中因为使用外语而提供了一个运用外语的环境和机会，而学生无论是外语的学习还是专业外语的学习都是通过大学公共外语课程和专业外语课程取得的。因此，法学双语教学教的是法学专业知识，而不是外语知识。当然，学生通过这个教和学的过程学到了外语知识、提高了外语实践能力，这与法学双语教学的主要目标并不矛盾。

三、法学双语教学的课程设置

法学双语课程既涉及法学专业知识，又有较高的外语要求。对教师与学生而言，都有较大的难度。这样一来，课程设置就显得非常重要。在课程设置的问题上，我们必须服从法学专业教学的目的与定位。法学双语教学的目的首先是更快更好地吸收最新的法学专业知识，其次才是提高外语水平，不能喧宾夺主。双语教学不是语言课，不能以降低法学教育的质量为代价，因此要实事求是，不能盲目追求双语课程数量的指标，不适宜用外语教授的课程，坚决不搞双语教学。笔者认为，法学双语教学在课程设置上要遵循以下原则。

1.法学专业双语教学应当定位于法学专业课程，而非法学基础课程的学习；[3]法学专业课程中采用双语教学的也主要应为专业核心课程以外的课程。法学基础课程和专业核心课程多为体系宏大、分支众多、理论难度较大、本民族文化性较强的课程。因此，对于这些课程，用外语授课远远没有母语授课的效率高。笔者认为，教育部规定的十四门法学专业核心课程中，中国法制史、法理学、宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法、经济法总论等课程都不适宜采用双语教学。

2.法学双语教学应优先选择世界范围内趋同性较强以及中外理论相近且联系越来越密切或者说与国际密切联系的课程。[4]这类课程包括十四门核心课程中的国际法、国际私法、国际经济法、商法、知识产权法，还包括国际贸易法、国际货物买卖法、国际投资法、国际金融法、国际税法、WTO规则、海商法、证券法、公司法、环境法、仲裁法等课程。这些课程要么与国际规则、国际条约和国际惯例密切相关，比如带“国”字头的课程和WTO规则；要么各国在这些领域的立法趋于统一，比如商法、知识产权法、海商法、证券法、公司法、环境法、仲裁法等课程。前一类课程的法律渊源包括国际条约和国际惯例，这些国际条约和国际惯例的正式文本大多是外语，涉及的相关术语、国际原则及相关理论多以外语为原始载体，都来源于外语国家的基本原则，所以用外语传授该部分知识比翻译成汉语后的内容会更准确，有助于学生掌握第一手的相关专业资料。[5]因此这类课程非常适宜双语教学。后一类课程的国际化程度比较高，不仅两大法系在这些方面的立法趋同，而且我国在这方面的立法也是借鉴英美法系国家的先进经验，故用外语传授比较合适。

3.双语教学的课程应是对我国现有薄弱环节和空白领域的有效填补，故法学专业双语教学也应优先考虑我国立法较少、研究不发达、有必要借鉴国外立法和司法经验的课程。比如英美合同法、英美侵权法、英美法等西方比较发达的课程；外国法制史、西方法律思想、罗马法等以西方史料为基础的课程等。

除了上述提到的课程以外，对于各大部门法中的其他一些具体课程，笔者认为也可根据上述原则来判断其是否适宜双语教学。比如，合同法、侵权责任法、破产法、票据法、保险法、社会保障法等中外理论联系紧密且具有世界趋同性的课程比较适宜双语教学，而物权法、婚姻法、金融法、税法、劳动法等在制度上和体系上具有较强的中国特色，故不适宜双语教学。

四、法学双语教学的教学模式

（一）法学双语教学的模式

笔者认为，法学双语教学的模式应为教师交替使用外语与汉语进行授课，学生使用外语与汉语两种语言进行双语思维。其具体内涵如下：

首先，从教学层次上来说，法学双语教学应当在掌握一定的法学基础知识、并且具有较高外语水平的学生中开展。因此，法学双语教学应当在本科三、四年级的学生中开展。本科一、二年级学生没有法学理论基础，且外语的听、说、读、写能力还需经过大学阶段的磨练才能适应外语授课和外语思维的模式，故在本科一、二年级进行双语教学不很合适，学生很难理解相关法律知识，教学效果比较差。

其次，从教学内容上讲，虽然要求教师使用外语授课的比例要达到课程内容的50%以上，但必须注意的是，对于那些属于本门课程的核心理论以及其他一些深厚的理论问题、逻辑性强的分析、中国特有的制度等内容应当用中文讲授，而一些基本概念、基础知识、全世界通用的理论问题、西方国家特有的制度、案例分析等内容应当用英文讲授。由于课时受到局限，中英文讲授的内容应尽量不重复。这样，既能锻炼学生用外语思维的能力，又能让学生掌握本门课程的核心问题和关键问题。

（二）法学双语教学的教学方法

法学双语教学要求改变一直以来形成的以教师为主导的“填鸭式”的教学方式，增加课堂上师生之间的互动，实现教学相长。首先，双语教学教师须运用计算机网络与多媒体，实现多媒体教学。教师制作多媒体课件，写出重点内容的外文表述，再用一些图片和视频资料，增加课件的直观性，使学生能够较快理解和掌握所学内容。其次，法学双语教学应加大学生的课外阅读量。阅读材料除了国内能购买到的外文原版书籍以外，主要应依赖教师通过互联网或其他方式搜集到的外文资料。任课教师可根据教学进度布置学生阅读相关内容，教师在课堂讲授时可向学生提问相关内容或者根据阅读材料布置作业让学生完成。最后，进行互动式的课堂教学时可运用讨论课、案例分析课、影视课等形式。无论是哪种形式，都应使用外语，并事先由授课教师将任务布置下去，在课堂上学生要充分表达自己的观点，最后由教师作出点评。

由于法学双语教学实行互动式的教学方式，故法学双语教学应实行小班教学，小班教学以40人左右为宜。为了保证双语教学的效果，要求学生必须具备一定的外语水平，故法学双语教学一定不能强制性地要求所有学生参加，而是应在设定一定语言和专业标准基础上，由学生根据自己的兴趣选择组成双语教学班。目前国内多数高校均实行学分制，且一门课程有两个以上的任课教师可供学生选择，这就为双语教学的实施创造了条件。

（三）法学双语教学的考核方法

法学双语教学的考核应吸收西方先进国家的经验，淡化闭卷考试，灵活运用口试、笔试、开卷、闭卷等多样化的考试方式，尤其是应将学生平时在课堂上的发言次数和质量纳入最终的成绩评定之中。具体来说，法学双语教学的课程考核分平时考核和期末考核两部分，平时考核成绩应为主要考核指标，占总成绩的60%，期末考核可作为辅助考核指标。平时考核的指标可以是出勤情况、课堂发言成绩、平时作业成绩等；期末考核建议开卷，以外语题目作答为主，也可适当增加口试的内容。考核应以考查学生双语应用与专业知识应用能力为主要目标。如果可能，应尽量设计案例，以考查学生解决实际问题的能力。[6]

五、开展法学双语教学亟需解决的问题

（一）加快法学双语教学的教材建设进程

目前，各个高校开展法学双语教学的困难之一在于双语教学的教材短缺。从上述法学双语教学的内涵叙述我们知道，要想称之为双语教学，应当使用外文原版教材或者双语教材。但是，在适宜进行双语教学的法学专业课程中，除了“国”字头的这类以国际条约和国际惯例为主要内容的课程（包括WTO规则）和英美合同法、英美侵权法、英美法、外国法制史、西方法律思想等这类纯粹介绍外国法制度的课程容易找到比较合适的外文原版教材以外，其他法学双语教学课程因为中西方法律制度和体系的不同，外文教材缺乏对中国问题的系统论述，其内容不完全适应中国国情等原因，并不适宜使用外文原版教材。因此，对于这些法学双语教学课程，组织有关专家编写双语教材就显得非常必要。笔者对法学课程双语教材的建设提出以下建议：

（1）建议将法学双语教材的建设纳入一定层次的规划教材建设体系之中，并组织全国的力量编写双语教材。编写法学双语教材的专家首先应为某个法学学科领域的专家，外语水平高，有出国留学的经历或者有法学双语教学的实践经历等。

（2）双语教材绝对不是对中文教材的翻译，而应尽量在综合多本外文原版教材的基础上，通过节选和编辑，尽量保持原版教材的原汁原味，同时使内容符合中国的教学习惯和要求。当然，其前提是与有关国外出版社和作者达成协议，不侵犯知识产权。

（3）专家在编写教材的同时，还应列出一些参考书目，指导国内出版社出版这些书目的影印本，以供任课教师作为学生的阅读书目选用――因为法学双语教学仅靠阅读教材是远远不够的。

（二）加大法学双语教学的师资培养力度

目前，法学双语教学的另外一个困难就是师资缺乏。法学双语教学的师资培养和建设是一项系统工程，不可能一蹴而就，应该有步骤、有计划地进行，采用自己培养和引进相结合，国内培训和国外培训相结合，短期培训和长期培训相结合的培养模式。

首先，应将双语教学的师资培养纳入各地或各高校的五年发展规划，只有这样才能保证法学双语教学师资的培养有计划地进行。

其次，法学双语教学师资的培养应当是自己培养和引进相结合，根据各高校不同的情况有所侧重。比如，笔者所在的山西财经大学，因为地处内陆省份，经济发展水平较低，因此在引进师资上困难较大，故山西财经大学的法学双语教学培养应以培养现有师资为主、引进师资为辅。在引进师资时，引进对象应为本专业的归国留学人员。他们既有扎实的专业知识，又有较高的英语水平，可以很好地胜任双语教学工作。自己培养主要指高校现有师资中双语教学师资的培养，也可称为转岗教师培训。这主要有两种途径：一种是把英语基础好的学科教师培养成双语教师，另一种是把英语教师培养成双语教师。由于法学双语教学的主要目标是让学生获得学科知识，因此笔者认为第一种途径应为培养的重点。现在，各高校的新进教师至少为硕士以上，具有出国留学背景的新进教师所占比例也越来越多，这些新进教师的外语基础普遍较好，有些外语水平还比较高。这些均为高校双语教学的师资建设创造了良好的条件。因此，各高校应当在法学专业教师中选取那些具有硕士、博士学历或者具有出国留学背景的教师作为双语教学师资培养的重点。当然，外语教师如果有兴趣，也可以鼓励他们攻读法学学科的硕士或博士，毕业以后从事双语教学。

再次，法学双语教学师资的培训应当国内培训和国外培训相结合，短期培训和长期培训相结合。对于转岗教师的培训，一个是国内培训，一个是国外培训。国内培训主要培训教师的外语水平和双语教学的教学方式和教学技能。外语水平的培训是长期培训，教学方法和技能的培训是短期培训。外语水平的培训是培训的重点，又分两种：一种是在职在岗培训，即高校利用晚上和周末时间对这些潜在的双语教学师资进行长期的语言培训，这种方式适用于那些外语程度比较高的教师；另一种是脱岗集中培训，比如到某个语言大学集中、强化培训三到六个月，这种方式适用于需要短期提高外语水平的教师。当然，也可鼓励单个教师脱产半年或一年去语言大学进修。国外培训主要是指教师进修主讲的双语课程。这个阶段非常关键，只有完成了国外阶段的培训，转岗教师的培训才算完成。国外培训一定要放到国内培训完成以后，而且必须是去国外的大学进修主讲的双语课程，而不是简单的培训语言。到国外大学进修主讲课程，一方面锻炼和实践了语言，另一方面，学到了本学科本课程最前沿的研究成果，学到了西方先进的教学方法和理念，掌握了本课程本学科的专业英语。这些都是国内的语言培训根本达不到的。因此，国外大学课程的进修在双语教学师资培养中占据着重要的地位。

综上所述，各高校一定要准确定位法学双语教学的目标，科学设置双语教学课程，改革教学模式与方法，选择适当的双语教学教材，培养优秀的双语教学教师，让双语教学发挥其应有的作用，以满足我国不断增长的国际型法学人才的需求。

注释：

① 事实上，笔者认为外语类课程也存在着双语教学的问题。也就是说，外语类课程，也存在用外语讲还是汉语讲的问题。但因为与本文的题目无关，所以在此不做详细探讨。

② 法学双语教学的有些课程也是对国际或外国法律制度和法律知识的介绍和学习，但这只是法学教育中的一小部分，并且应当服从和服务于中国法律的学习。

参考文献：

[1] W・F・麦凯，M・西格恩.双语教育概论[M].严正，柳秀峰译.北京：光明日报出版社，1989.

[2] 刘汉霞，孙钰明.论法律英语在法学专业双语教学中的重要作用[J].高教探索，2007（S1）：123.

[3] 骆裴娅.法学专业双语教学探析[J].知识经济，2009（4）：137.

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Abstract:Whileorgantransplantationconducestorecoveryoftheinjuredorsickman’shealth,italsotriggersoffsomeissuesincriminallaw,onwhichheateddebatesareprovokedinlawcirclesallovertheworld.Consequently,statutesprohibitingsellinghumanorgansorcompulsorilymovingother’sorgansareenacted,which,tosomeextent,ishelpfultothemaintenanceofworldwideorderoflifeethics.InrecentChina,organtransplantationengineeringhasacquiredsubstantialaccomplishment.However,nospecificprovisionpertainingtothecriminalliabilityarisingoutoforgantransplantationhaseverbeenincorporated.Therefore,itisnecessaryforustosupplementprovisionsspecifyingillegalorgantransplantationandrelevantsanctionstotheCriminalAct.

KeyWords:crime;organtransplantation;criminalliability

器官移植是20世纪生物医学工程领域具有划时代意义的技术，是人类改变传统的药物治疗方式而使伤病器官恢复功能的一种新型医疗模式，它给医学领域带来了革命性的变化。“在基因治疗、人工生殖和器官移植三大领域中，器官移植的医学和法律实践最为成熟，取得了举世公认的重大进展。”［1］但是，因器官移植而引发的伦理和法律问题也最为复杂，有关刑事法律方面的问题自然也在其中。

一、器官移植及其对刑法带来的挑战

器官移植（organtransplantation）是指摘取捐献人具有特定功能的器官（也包括某些组织）的全部或者部分，将其植入接受人身体内以代替病损器官（或组织）的过程。在器官移植中，提供器官的一方被称为供体（或供者），而接受器官的一方则被称为受体（或受者）。在医学上，根据供体器官来源的不同，可以将器官移植分为四种：一是异种移植，也称跨种移植，就是将一种生物的器官移植到另外一种生物上，如将猴子的心脏移植到狗的身体内、将狒狒的肾脏移植到人体内等；二是同种自体移植，简称自体移植，即将同一生物个体某一部位的器官移植到该个体的另一部位上，如将人头部的皮肤移植到胸部；三是同种异体移植，即将同一种生物某一个体的器官移植到该种生物中的另外一个个体身上，如将张三的心脏移植到李四身上；四是人造机械器官移植，即用人造的机械器官作为供体器官，将其移植到受者身上。当前，“由于自体移植和异种移植不涉及供体权利的转移，一般不发生法律问题”［2］，发生刑事责任问题的可能性就更小。人造机械器官移植则由于更多地关涉供者的财产权利而较少涉及其人身权利，因而也极少产生刑事责任方面的问题，因此，我们这里所探讨的器官移植主要是指同种异体移植。

（一）器官移植的历史及现状

人体器官移植一直是人类长久以来的梦想。这一点，无论是在西方的神话传说中，还是在我国古代的神话故事中，都不难得到印证。早在公元前600年，古印度就有外科医师用从病人本人手臂上取下的皮肤来重整鼻子的传说，这种植皮术实际上是一种自体组织移植技术，它及此后的异体组织移植术成为今天异体器官移植手术的先驱。而我国也在约公元前430年就有了神医扁鹊为两人互换心脏以治病的传说。公元1世纪初，西方还流传有圣徒Cosmos和Domian把一名埃塞俄比亚死人的腿移植到一个白人身上的说法。但上述传说未能得到科学的印证，它们

更多地是反映了人类关于器官移植的美好愿望。近代移植实验开始于18世纪后期，有实验外科之父之称的Hunter医生在人身上成功地替换了前磨牙［3］。但器官移植真正得到认真研究并被实用化则是20世纪之后的事情。1902年，法国科学家卡雷尔（A·Carrl）和古斯里（C·Guthrie）发明了血管缝合技术，奠定了器官移植临床应用的基础。1936年，前苏联科学家沃罗诺伊（Voronoy）为一位尿毒症患者进行了最早的同种肾移植，但由于对免疫排斥机理一无所知而未采取任何免疫抑制措施，使得病人在术后仅存活了48小时即死去。之后，先后又有多位科学家进行了包括肾移植、皮肤移植等在内的多起器官移植，但均因在今天看起来十分清楚的免疫排斥问题而未能获得成功，“移植外科学因此而步入了黑暗的缓慢发展时期”［4］。

1940年代，皮特·梅达尔（PeterMedawar）在其同事弗兰克·伯内特（SirFrankBurnet）的帮助下，解释了免疫系统发现及排斥外来组织的原理，为移植免疫学的发展奠定了基础，也使科学家们找到了以往器官移植屡屡失败的根源所在。在此基础上，1954年，美国科学家莫里（Murray）在一对双胞胎之间成功地实施了人类历史上第一例有长期存活功能的肾移植手术，开启了人类器官移植的先河。1955年，修穆（Hume）在肾移植手术中使用了类固醇激素，使同种肾移植获得了新的进展。1959年，莫里和法国科学家哈姆伯格（Hamburger）各自采用给予肾脏移植的患者全身大剂量放射线照射以抑制异体排斥反应的方法，使非同卵双胞胎间的肾移植手术也获得成功。1960年代之后，医学界又陆续开展了包括肝移植、肺移植、心脏移植、小肠移植、胰腺移植等在内的各种同种器官移植。1978年，新一代免疫抑制剂环孢素问世，使临床同种器官移植的效果迅速提高。1990年代以后，移植学出现突破性进展，存活率、移植数目、开展器官移植的单位数量等都大幅增长，器官移植正日益成为常规手术。现在，器官移植作为一种综合性的医疗手段，在各国都得到了普遍应用。

（二）器官移植对现代刑法带来的挑战

器官移植技术的日益成熟及其在医疗临床上的广泛应用，为身患器质性疾病的病人恢复健康乃至延长生命带来了福音。器官移植极大地改进了传统的药物治疗方法，大大提高了病体的存活率与个体生命的质量，使越来越多的人看到了重获健康的希望。据了解，目前全球每年都有近7万人接受器官移植，许多人的生命在凋零之际因此而得以重生并再现生命的光彩［5］。但毋庸置疑，该技术的发展也引发了诸多伦理与法律问题，对当代法学理论与法律实践带来了挑战，其中包括对现代刑法理论与实践的挑战。器官移植中的很多问题都对传统刑法理论与制度带来了挑战。例如，在活体器官移植中，医生摘取供体器官的行为是否构成伤害罪？被害人的承诺可否作为免除医生承担刑事责任的理由？在尸体器官移植中，死者家属违背死者意愿而出卖其尸体器官的行为是否构成犯罪？医生在未履行告知义务的情况下擅自利用他人尸体器官用于移植是否构成“盗窃、侮辱尸体罪”？……这些都是器官移植给现代刑事责任理论与制度带来的挑战。

器官移植给现代刑法理论与制度所带来的挑战显然远不止以上这些，因供体器官来源而引发的各类问题就是鲜明的例子。器官移植技术在其应用过程中遇到了一个难以克服的障碍，即供体器官严重缺乏。由于自愿捐献器官的人相对较少而需要接受器官移植的人又极其众多，导致供体器官数量远远不能满足器官移植发展的实际需要，很多患者只能在等待合适器官的漫长过程中痛苦地死去。在这种背景下，医疗实践中经常会因供体器官来源而引发一些刑事案件，如1998年发生在北京的“眼球丢失案”、2006年初发生在沈阳的“窃取骨髓案”以及2006年底发生在河北的“行唐案件”等。在罪刑法定已成为我国基本刑事司法理念的背景下，这些案件的发生及其处理结果都已对刑法正义带来了挑战。此外，围绕供体器官来源严重不足的问题，实践中也经常会发生买卖人体器官的情况，尽管国际社会普遍将这类行为视为犯罪而要求追究相关行为人的刑事责任，但理论界关于刑事责任制度应否介入调整这种行为的争论却从来都未停息过。显然，如何从法理上阐释人体器官商业化行为的犯罪性问题已经成为现代刑法理论与制度面临的重大挑战。

二、国内外器官移植犯罪及其刑事责任理论

器官移植是一种特殊的医疗行为，与传统医疗行为存在明显的区别。传统医疗行为的伦理基础是救治患者，这丝毫不涉及第三人的生命利益，而器官移植的出现则从根本上改变了这一点。由于跨种器官移植技术和人造机械器官移植技术的发展还远远无法适应医疗临床的实际需要，因此，在大多数情况下，器官移植都需要通过牺牲或损害一个个体的利益去挽救另外一个个体的生命，这就必然会涉及到第三人的权益损害问题。正是由于这一原因，器官移植自诞生之日起便饱受各国学者的争议，关于刑事责任方面的争论也在其中。当前，各国对器官移植犯罪及其刑事责任的研究主要聚焦在以下几个问题上：

（一）医生摘取供体器官的正当化依据与不构成犯罪的条件

关于医生摘取供体器官行为的正当化依据，国外学者通常都将之归结为供体的同意，但在供体的同意能否单独作为医生摘取供体器官行为之正当化事由上则存在争论。法律伦理说认为，即使被害人对侵害其利益的行为表示同意，也要考虑根据该同意而实施的行为是不是为社会伦理所允许，同意而使行为正当化是社会上相当罕见的场合（社会相当性）［6］。因此，假如供体同意医生摘取其器官用于移植没有完全建立在现有生命伦理要求之上，则单纯的供体同意本身并不能作为医生摘取供体器官行为之正当化依据。例如，如果医生摘取器官的行为是建立在供者无效同意的基础之上（如患者的捐献可能会损及其生命），则这种行为并不免除其犯罪性。法益保护说则认为，如果被害人同意侵害自己的利益，则刑法所要保护的利益就不存在，或者说是实现了自己决定的自由，在这种情况下，被害人同意的行为原则上就应当是正当行为。“刑法将保护他人权益作为任务，在他人权益遭到侵害的场合，允许国家发动刑罚权进行干涉，之所以如此，是因为侵害他人是违反他人的意思的。因此，即便说他人的权益受到了侵害，但如果该侵害不违反他人的意思的话，刑法就可以从该任务中解脱出来，没有必要将该侵害行为评价为犯罪。”［6］59以此为立足点，该说认为，在供体同意医生摘取其器官用于移植的场合，客观上并不存在法益侵害，既然无法益侵害，该行为也就属于正当行为。

关于医生摘取供体器官而致其受损害的行为是否构成犯罪的问题，国外学者的观点比较一致，即都认为在医生未取得他人有效授权或同意的情况下擅自从供体体内摘取器官的行为构成犯罪。相反，在符合一定条件下摘取供体器官的行为则应免除犯罪性。杰拉德·德沃金（GeraldDworkin）在1970年出版的《英格兰有关器官移植的法律》一书中提出过合法摘取器官的三个条件：（1）供者须给予了自由且知情的同意；（2）手术须为治疗性的目的，且为了患者的利益而进行；（3）须具有法律上的正当性［7］。在德日等国，刑法理论上的通说认为，在下列条件下，为移植而摘取活体器官的行为不构成犯罪：（1）必须向移植器官供者充分说明，摘取器官可能对其身体健康带来危险性；（2）必须有移植器官供者基于真实意愿的承诺，即真诚同意捐献器官；（3）必须考虑移植器官供者自身的健康状况，只有在摘取器官对其不会有危险的条件下才能实行［8］。反之，如果采用欺骗、胁迫手段使移植器官供者作出承诺，或者没有供者的承诺而摘取其器官，或者在对移植器官供者有重大生命危险的情况下摘取其器官，则有可能构成犯罪。在1914年美国纽约州地方法院审理的SchloendorffvSocietyofNewYorkHospital一案中，BenjaminNathanCardozo法官就指出：“所有具有健全精神状态的成年人，都有决定对自己身体作如何处置的权利。医生如不经患者同意而对其进行手术，则构成伤害罪，应承担损害赔偿责任。”［9］英国学者厄莱斯代尔·麦克林认为，双方的同意是器官移植有效而不构成犯罪的前提，然而，如果供体的同意可能会导致其死亡，则该同意就属于无效同意，此时医生就可能因为摘除供体的器官而承担刑事责任，除非该同意是出于供体的最佳利益考虑［10］。

笔者以为，知情同意是医生摘取活体器官进行器官移植得以正当化的重要理论支柱。然而，知情同意本身并不足以成为医生摘取活体器官的合法性依据，因为站在生命伦理学的立场上来考量，供体的同意能否成为摘取活体器官的合法性依据还要看该同意是否具备足够的合理性，即要求行为为法律和道德允许；行为对社会和本人有益；行为的实施遵循一定的理性规则［11］。否则，即便是在供体本人同意的情况下，摘取活体器官也依旧难免具有违法性乃至犯罪性。因此，医生摘取活体器官必须满足以下几个方面的条件才得以免除刑事责任：（1）摘取器官须以移植为目的；（2）器官的摘取具有医学上的适应性；（3）在供者具有意思自治能力、能够自由做出捐献意愿的前提下，摘取器官须建立在供体

充分知情同意的基础之上，“任何违背知情同意原则的行为，都应受到刑事处罚”［1］289；（4）器官的摘取符合法律规定的程序及医疗操作常规，不会对供者今后的生活造成严重不良影响；（5）供者器官的捐献以无偿为条件，且不违反生命伦理。

（二）人体器官法律属性的界定

人体器官法律属性的界定，亦即人体器官是否为物的问题，是刑法学考察人体器官移植所必须予以正视的一个基本问题，因为人体器官的法律定性将直接决定某些人体器官移植行为的法律责任尤其是刑事责任。以偷取人体器官用于移植为例，假如我们将人体器官界定为一种具有财产性的物，则偷取器官的行为显然将构成盗窃罪，但假如我们将人体器官定性为一种具有人格性的实体，则偷取人体器官的行为显然就不构成盗窃罪。而在强摘他人器官、侵害植入体内的器官等情形下，显然也都会面临同样的问题。

关于人体器官的性质，法学理论界存在三种不同的学说：一是“物的范畴说”，认为人体器官或组织属于法律意义上的物。王利明主持的《中国民法典草案建议稿》就采纳了这种意见，该《建议稿》第128条第2款规定：“自然人的器官、血液、骨髓、组织、、卵子等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以作为物”［12］。二是“人物两分说”，该说认为，当人体器官未与人体相分离时应属于人的范畴，而当其与人体发生分离后则成为物。台湾学者史尚宽就认为，活人的身体，不得作为法律上的物，因为法律是以人为权利主体的，若以其构成部分（即身体的全部或一部分）作为权利的标的，则违背承认人格的根本观念。但人身之一部分自然地由身体分离之后，其部分已非人身，成为外界之物，当然应为法律上之物，而得为权利的标的。然其部分最初所有权，属于分离以前所属之人，可依照权利人的意思进行处分［12］。三是“人的范畴说”，认为人体器官并非法律上的物，而属于人的范畴，无论其是否与主体的人身相分离。因为人体器官作为自然人的人身组成部分，不具有财产性，即不能以经济价值来衡量。以此为基点，人体器官应当是身体权的标的而非财产权的标的。而作为自然人所依法享有的重要人格权之一，身体权的基本涵义和要求也就是要保持自然人身体完整性，任何破坏自然人身体完整性的行为均被认为构成对自然人身体权的侵害［13］。四是“受限定人的范畴说”，该说认为，自然人的人体器官非法律意义上的物，但是主体在一定条件下具有有限的处分权。因为从法理上说，法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体［14］。它应当以非人身性为前提，一切具有人身属性的实体均不应作为法律意义上的物。人体器官作为人身体的组成部分，具有自然性和人格性（人身性）两种属性：首先，就其自然性来说，拥有器官是包括人在内的一切动物所必然具有的生理特征和自然现象之一。从人体器官的产生来看，它是自然规律作用的结果，而非人为创造出来的。换言之，人体器官具有不以人的意志为转移的自然属性。基于人体器官的这种自然属性，在不损害自然人生命健康的前提下，将人体器官与其身体相分离不仅是可能的，而且在医疗技术上也是可行的。其次，就人体器官的人格性（人身性）而言，人体器官是作为社会关系主体的自然人的身体构成部分，而自然人具有人格属性，这种人格属性集中体现为社会对自然人之存在及其作为社会关系主体的承认。这种社会承认既不会伴着自然人死亡而毁灭，也不会由于人体器官从自然人的身体中被剥离出来而消亡。相反，在自然人的身体器官被捐献或该主体死亡之后，这种承认依旧随着整个社会的发展而存在。人类社会已形成的传统的、对寄生于人体及其器官之上的生命健康的尊重和保护以及对人之遗体的敬畏与禁忌就是这方面的一个证明。正是人体器官的人格（人身）属性决定了自然人在自由支配其人体器官时必然要受到道德、伦理以及法律等方面的限制。

在上述诸观点中，笔者赞同最后一种主张。关于人体器官的本质及其法律属性，笔者认为，人体器官是一种既具有自然属性又具有人身属性的客观实体，它既非法律意义上的人，也非法律意义上的物，而是一种应当受到法律特殊保护的“准物”。自然属性和人身属性是人体器官的两个基本属性，而人体器官的这两个属性决定了自然人对其人体器官具有有限的处分权利，其理由在于：人体器官作为一种“准物”，不是也不可能是法律关系的主体，而只可能是作为法律关系的客体存在，这就为法律关系的主体处分人体器官提供了基本的法理依据。但是，人体器官虽然可以成为法律关系的客体，但由于其作为法律关系主体的构成部分所形成和具有的人格特质并不会随着其与原主体的脱离而立刻消失，相反，“这种人格特质在被捐献的人体器官被植入另一主体身体之前依旧存在，并成为人体器官区别于法律上的物的一个重要方面”［15］。这就决定了任何对这种“准物”的处分行为都必须要受一定的限制，而任何侵害这种“准物”的行为也都不可能完全依照财产法尤其是物权法的规则来处理。具体到刑法领域，人体器官或组织的这种特殊“准物”性质，决定了任何侵害这种“准物”的行为都不宜直接依照《刑法》关于财产犯罪（如盗窃罪、抢劫罪等）的规定来追究相关行为人的刑事责任。

（三）医生摘取死者尸体器官之正当性

关于医生摘取尸体器官用于移植的正当性，绝大多数学者都是立足于利益衡量的立场去加以论证的。学者们大多认为，生命对任何人来说都属于最高利益，因此，相对于生者的利益而言，死者的利益只能处于次要地位。摘取尸体器官进行移植尽管对死者造成了一定侵害，但由于传统法学理论与法律实践都认为死者只能作为法律关系的客体而不能作为法律关系的主体，因此，这种侵害的社会危害性相对较小，不具有犯罪性。而在客观上，这种行为又拯救了另一个个体的生命，其实质是以一个相对较小的利益换取了一个更大的利益，属于紧急避险。而且，在伦理道德上，从尸体上摘取器官用于移植的行为具有对受体进行救助的崇高意义，这是为社会通行观念所认同和赞许的。以此为立足点，摘取尸体器官用于移植的行为应当是一种具有社会相当性的行为，而否定从尸体身上摘取器官用于移植的做法显然是不人道的，不宜为立法所提倡。但也有学者认为，医生摘取尸体器官的行为应构成尸体毁损罪。尸体毁损罪的立法意旨在于保护死者家属对死者的感情，即使对尸体有处置权的人也可能触犯此罪，换言之，纵然对尸体有管理处分权，甚至征得本人生前同意，仍不能阻却从尸体摘取器官的违法性［16］。

笔者认为，从法理上来说，生命法是生命伦理的法律化，是从生命伦理中分流出来的一种具有刚性的社会行为规范，它所维系的是最低限度的生命伦理。生命法学作为以生命法为研究对象的法学学科，是以生命伦理学作为其理论来源的。因此，生命法律现象中的很多问题都必须从生命伦理学中寻找理论支撑。而站在生命伦理学的立场上来看，任何人都是平等、自主的主体，只有自己才具有处分自己利益的最高权利，“对于他自己的身和心，个人是最高的者”［17］。以此为立足点，无论是摘取活体器官用于器官移植，还是摘取尸体器官用于器官移植，都必须建立在尊重器官所有者自的基础之上。任何违反自主原则而获得器官的行为都是为生命伦理所不容的、是不正当的，也都会对人类社会所赖以存续的生命伦理秩序带来冲击，从而危及整个人类社会的稳定。对于这种行为，法律必须旗帜鲜明地予以反对，而不宜默许、纵容，更不宜倡导。对于那些违背自主原则利用器官并造成严重社会危害的行为，刑法应当追究刑事责任。因此，医生摘取尸体器官的正当化依据也应当是知情同意。但即便是在知情同意的情况下，也必须首先要满足一定的条件，例如，应合乎法律的规定、不违背公序良俗、具有医学上的适应性、符合医学操作常规并做好预后处理等。否则，正如后一种观点所指出的，纵然对尸体有管理处分权，甚至征得本人生前同意，仍不能阻却从尸体摘取器官的违法性。

（四）摘取脑死亡尸体器官是否构成犯罪

在尸体器官移植中，争议最大的问题莫过于医生摘取脑死亡者器官用于移植的行为是否构成犯罪。总体而言，各国学者一般都认为，如果医生摘取脑死亡者器官的行为事前并未获得死者本人（在其大脑尚未进入伤病状态且意识清醒时）或其家属的同意，则该行为构成犯罪。但在具体构成何种犯罪上面，承认脑死亡和未承认脑死亡的国家或地区通常有着较大差异。具体而言，在立法上已经承认脑死亡的国家和地区，通常认为医生未经同意而摘取脑死亡者器官的行为构成损坏尸体罪或侵害死者尊严罪；而在那些立法上尚未准允脑死亡的国家和地区，这种行为则构成故意杀人罪。

那么，对医生已经获得同意而摘取脑死亡者器官用于移植的行为应如何定性呢？对此，学者的意见并不一致。在日本，多数学者认为，如果承认脑死亡，则在获得同意的基础上，医生可以摘取脑死亡者的器官用于移植而不构成犯罪，即“从脑死说的立场出发，认为摘除器官的行为在外形上符合损坏尸体罪的构成要件，但是，通常情况下，由于移植而获得的利益（维持或者延长被植入者的生命）比因为摘除器官而产生的不利（侵害对作为捐献者的尸体的虔诚感情）要大得多，因此，移植器官的行为是合法的”［6］70。而与此相对的少数学者则认为，即便不承认脑死亡，如果有器官提供者生前的同意，也可能摘取其器官进行移植，但是，即使是同意，那也构成故意杀人罪，仍然具有可罚性［18］。

笔者以为，在目前人类医学发展已经证明脑死亡才是人真正死亡的情况下，对传统心死亡观念的坚守其实是对人类文明进步的一种拒绝。我国法律应当成为引导人们观念的“导航塔”，尽快认可脑死亡的概念，即便不愿明确承认脑死亡，也不应再抱残守缺，过多地干涉已为医学界所接受并已在医疗临床上频繁操作的摘取脑死亡者器官的行为。因此，对于那些已经获得同意而摘取脑死亡者器官用于器官移植的医务人员的行为，法律不宜以犯罪待之，更不宜对其科以刑罚。

（五）盗取和强制摘取他人器官应如何被追究刑事责任

“刑法上，器官的摘除客观上是与伤害罪的构成要件相符的，对捐赠者来说，又不属于治疗行为，但对于受者即患者来说，具有伦理性、社会相当性，因此，在得到捐赠者真心同意的情形下，阻却其违法性，摘取器官并不构成犯罪。”［16］185然而，一旦器官捐献违背了捐献者的自由意志，则会因违背公序良俗而失去其正当性，成为对社会具有严重危害的犯罪行为。目前，由于在对人体器官的定性上存在争议，学者们对盗取他人器官和强制摘取他人器官的行为应构成何种犯罪以及应如何被追究刑事责任的问题存在严重分歧。具体来说：（1）在盗取他人器官的问题上，主要存在针锋相对的两种观点。第一种观点认为，盗取他人器官、组织、、血液等，只能认定为对所有权的侵害，而不构成对人格权的侵害［19］。以此为基点，盗取他人器官或组织的，应构成盗窃罪，应依盗窃罪追究加害人的刑事责任。与之相对的观点则认为，人体器官是人体的重要组成部分，具有明显的人格性，即使身体的组织、器官已经离开了人体，也应当将其视为身体的一部分，而不能简单地将其视为一般的物［20］。因此，在这种情况下，盗取他人身体器官的行为不构成盗窃罪，而应构成侵犯人身尊严方面的犯罪（如侮辱罪），应当依据《刑法》关于尊严类犯罪的规定追究加害人的刑事责任。（2）在强制摘取他人身体器官的问题上，也存在两种看法。有学者认为，人体器官属于物的范畴，强摘他人身体器官的行为构成抢劫罪，应依抢劫罪来追究加害人的刑事责任。但也有学者认为，人体器官并不是物，它依旧属于人的范畴，强摘他人身体器官的行为应构成非法拘禁罪或故意伤害罪。以本文关于人体器官性质的界定为立足点，笔者以为，无论是偷取他人器官的行为还是强摘他人器官的行为，都不构成盗窃罪或抢劫罪等财产性犯罪。由于这类行为所侵害的具体对象及客观方面的差异，其将构成何种犯罪亦即将被依照何种犯罪追究刑事责任，须视具体情况进行具体分析。

1.偷取他人器官之刑事责任

根据侵害对象之不同，偷取他人身体器官的行为可以分为偷取活人身体器官与偷取死者尸体器官两种情况。在这两种不同情况下，行为人将构成不同的犯罪，并应当被依法追究不同的刑事责任。首先，就偷取活人身体器官而言，应具体区分两种情形：一是在偷取活人器官时附带发生了致人重伤或死亡的结果；二是在不损害他人生命健康的情况下偷取他人身体器官（如偷取他人骨髓、血液、皮肤、卵子等情况）。就第一种情形而言，这种行为实际上已构成“过失致人重伤罪”或“过失致人死亡罪”［21］，因此，应当依据《刑法》对“过失致人重伤罪”或“过失致人死亡罪”的规定追究加害人的刑事责任。而就第二种情形来说，则应当在《刑法》中增设“非法侵犯他人身体罪”这样一种无伤害型的活体器官侵权犯罪，并配设相应的刑事责任。其次，就偷取尸体器官而言，则应当区分三种情形：一是为了牟利或出于其他有损死者人格尊严的目的而偷取尸体器官；二是在特别紧急情况下偷取尸体器官用于医学科研或器官移植；三是在非紧急情况下偷取尸体器官用于医学科研或器官移植。笔者以为，对第一种情形，应依照《刑法》关于“盗窃、侮辱尸体罪”的规定追究行为人的刑事责任［21］；对第二种情形，可以依照《刑法》关于“紧急避险”的规定，免于追究加害人的刑事责任［21］，但在司法实践中，司法者须严格限制“紧急情况”的适用范围，避免“紧急避险条款”的滥用；而对于第三种情形，则应当在《刑法》中增设“非法利用尸体、尸体器官罪”这样一种专门针对尸体侵害的犯罪来追究行为人的刑事责任［21］。

2.强摘他人器官之刑事责任

根据侵害对象的不同，强摘他人身体器官的行为也可以分为强摘活人器官与强摘尸体器官两种情形。首先，强摘活人器官主要存在两种情况：一是强摘器官后客观上造成了受害人死亡或严重伤害；二是强摘器官后未对受害人造成严重不良后果。笔者以为，前者构成杀人罪或伤害罪，应依照《刑法》关于杀人罪或伤害罪的规定来追究行为人的刑事责任。而对于后者，我国现行《刑法》中则尚无直接适用于这种情形的适宜罪名，在这种情况下，宜修改《刑法》的规定，增设“非法侵害他人身体罪”这样一种专门保护公民身体权的犯罪，并确立适宜的刑事责任。其次，强摘尸体器官显然也会存在两种情形：一是在死者本人生前同意而其死后家属不同意的情况下强摘尸体器官；二是在死者生前明确表示拒绝捐献遗体或器官而其死后家属也不同意捐献的情况下，强摘尸体器官。对于前者，由于死者本人生前已经同意捐献遗体或器官，只是由于死者去世后其家属违背死者意愿拒不捐献才导致出现的强摘，因而这种所谓的强摘实际上并不违背真正有权处分自己遗体或遗体器官的死者本人意愿。在这种情形下，不宜将医生强摘尸体器官的行为视为犯罪，更不宜追究医生的刑事责任。但医生在摘取尸体器官时，应当尽可能地取得死者家属的配合。同样，对于家属阻挠摘取死者器官的行为，法律显然也不宜将之视为犯罪而追究死者家属的刑事责任。对于后一种情形，则应当将其视为犯罪。然而，由于我国现行《刑法》中尚无直接适用于这种行为的合适罪名，因此，宜修改《刑法》，增设“非法利用尸体、尸体器官罪”。

（六）人体器官交易犯罪及其刑事责任理论

器官移植得以顺利开展的前提是要有合适的供体器官，然而，由于医疗临床上需要接受器官移植手术的人数众多但自愿捐献者又数量有限，从而导致供体器官的数量远远无法满足实际移植的需要。在这种背景下，人体器官买卖问题便进入了人们的视野。不少学者开始考虑能否通过商业交易来获取医疗临床上所急需的人体器官。他们主张建立人体器官市场，允许器官的转让。这样一可以解决供体器官短缺的问题，有利于救死扶伤，促进医学进步；二可以通过市场机制使转让人的损失得到公平补偿，防止非法交易；三可以通过买方与卖方所达成的协议，确保器官的正常用途［22］。“如果允许人体器官交易，就可以增加供体器官的来源，而依据自主原则，人们应当被允许依其意愿来处理其自己的身体，包括出卖自己的器官，人体器官的买卖可以帮助那些因得不到器官而将死的病人。”［17］151但也有人认为，人体器官买卖应当被禁止，理由是：（1）人体器官买卖会造成富人对穷人的剥削，因为穷人更有可能会出卖自己的器官；（2）人体器官买卖会使器官的出售者处于手术的风险与痛苦之中；（3）如果允许人体器官买卖，将会导致人体构件乃至人的商品化；（4）任何人都不可能真正自愿同意将自己置于这样一种风险之中；（5）如果允许捐献者获得补偿，则会损害现有的以利他为特征的器官捐献体制［17］151。而从民法学的角度上来看，人体器官作为人格利益的载体，不能成为物权的标的，而且人体器官不具有财产性，不能作为物来交易。以此为基点，对人体器官的买卖、担保、抵债，应视为违反公序良俗，其行为不应有效［23］。正如宾夕法尼亚大学的雷尼·福克斯所指出的：“人体器官移植从一开始就不是偶尔为之的，也不是可有可无的；人体器官的移植建立在这样的一种信念的基础上，即人体和无偿捐赠器官都是难能可贵的，不能将它们商品化……尽管器官移植有时可能会触犯禁忌，但是以无偿捐赠为基础的移植，仍不失为一种道德而富有意义的做法。”［24］

站在生命法学的立场上来看，人体器官买卖是一种严重损害人格尊严的行为，如果允许人们随意转让器官，无异于明确承认人格的商品化，而人格的商品化则有可能诱发道德风险，导致自杀甚至是谋杀。同时，人体器官买卖也会造成权利人自身的损害，人们可能因为生活所迫而出卖自己的器官，甚至可能无视自己的身体健康、为谋取一时的利益而进行身体器官交易，以致给自己身体造成严重损害。正因为如此，无偿捐献和反对人体器官商品化已经成为现代器官移植立法的主导趋向，为了贯彻人体器官无偿捐献的理念及防止人体器官商业化交易，国外刑法学界大都主张应当对此设置专门的罪名。有学者甚至认为：“为了贯彻器官提供的无偿性原则，在活体上摘出（器官）的场合，有必要要求供体与受体之间具有紧密的近亲关系”［25］，以此避免人体器官商业化的泛滥。尽管目前供体器官严重缺乏依旧是困扰器官移植的主要障碍，而人体器官买卖客观上能够在很大程度上缓解供体器官的紧张情况，但可以肯定的是，利用刑事责任制度防止人体器官的商业化依旧是今后国外学界的主流声音。

三、国内外器官移植犯罪及其刑事责任制度

伦理主义法学派认为，人类社会的发展通常依赖于三种社会秩序的稳定，即社会政治秩序、社会经济秩序和社会伦理秩序，在这三种秩序中，社会伦理秩序具有主导性，它决定着人类社会政治秩序与经济秩序的和谐乃至存续。“任何社会制度的基础都是道德秩序”［26］，“一个社会、一个时代之所以能够维系一定的社会伦理秩序，就在于这种伦理关系的基本稳定，就在于这种伦理关系所滋生出来的社会认知与情感内容的某种公度性”［27］。犯罪作为行为人对人类所赖以存续的各种伦理道德的最严重蔑视与公然违反，是直接危及人类社会存续的一种行为。人体器官移植过程中所引发的各种犯罪现象是对人类社会长久以来所赖以存续的生命伦理秩序的公然破坏，其存在必将对人类社会的发展带来负面影响。为此，很多国家和地区都专门针对人体器官移植过程中所发生的各类违法犯罪进行了刑法规制。

（一）有关活体器官移植犯罪及其刑事责任的制度

目前，世界上绝大多数国家都在立法及医疗实践中承认了活体器官移植得以正当性，然而，为了使活体器官移植得以有序开展，各个国家和地区无一不对活体捐献的程序和条件进行了严格规定，而构成犯罪的器官移植通常都是由于不符合这些条件或程序所导致的。从这些规定来看，各个国家和地区基本上都将违背供体意旨而进行活体器官移植的行为规定为犯罪。在英国，根据1989年《人体器官移植法案》，活体器官移植必须满足以下条件才合法：（1）医生已就捐献的风险和程序向捐献者作了说明和解释；（2）捐献者理解了这种说明和解释；（3）供体的同意不是通过强制或物质诱惑而获得的；（4）供体知悉他有随时撤回捐献的权利……以此为前提，供体的同意是医生摘取其器官用于移植而不构成犯罪的前提，然而，如果供体的同意可能会导致其死亡，则该同意就属于无效同意，此医生就可能因此而承担刑事责任，除非该同意是出于供体的最佳利益考虑［10］103。在蒙古，使用暴力或胁迫手段非法采集人体器官或人体组织的，要被处4年以下徒刑，或者并处禁止3年内担任一定职务或从事特定职业的刑罚；而明知是孤立无援的人或利用物质上或其他方面的优势而使用暴力或胁迫手段非法采集人体器官或人体组织的，则要被处以5年以上10年以下徒刑，或者并处禁止3年内担任一定职务和从事特定职业的刑罚。在俄罗斯，器官摘取必须以供体的自愿捐献为前提，违者将被追究刑事责任，《俄罗斯联邦刑法典》第120条为此明确规定：“使用暴力或以暴力相威胁，强制摘取人的器官或组织做移植的，处4年以下的剥夺自由，并处或不并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。犯罪人明知他人处于孤立无援的状态，或在物质方面或其他方面处于对犯罪人的从属地位而对其实施上述行为的，处2年以上5年以下的剥夺自由，并处或不并处3年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。”而在法国，其《公共卫生法典》也对器官移植的条件与程序进行了严格限定，如禁止摘取未成年人活体器官、摘取成年人活体器官须以具备医学上的必要性为前提且须获得捐献人之自愿同意、移植必须在得到法定机构批准的基础上进行等，如果医生违反这些规定，都将会被追究刑事责任［28］。

相比之下，《澳大利亚联邦刑法典》中关于活体器官移植犯罪的规定则是目前世界上最为严厉的。该法典第268.96条规定：“如果符合下列情形，则行为人的行为构成战争罪中的为移植而输出血液、切除组织和器官罪：（a）犯罪人为了移植而从一人或数人的身体上转移血液、组织或器官；而且（b）在转移血液的情形中——该转移：（1）不是为了输血；或（2）在没有此人或数人同意的情况下；而且（c）在转移皮肤的情形下——该转移：（3）不是为了移植；或（4）在没有此人或数人同意的情况下移植；而且（d）该转移的目的不是为了治病；而且（e）该转移不是在和一般可予接受的医疗标准相一致的条件下执行，也不是为了此人或该数人或接受者的利益而有计划的实施；而且（f）此人或该数人作为某一国际武装冲突的结果被敌方所掌控、拘禁、扣押或者其他方式的剥夺；而且（g）行为发生在某一国际武装冲突中，或者与某一国际武装冲突有关。”依据《澳大利亚联邦刑法典》的规定，对这类犯罪可判处25年监禁。

总体而言，知情同意是大多数国家采用的器官获取原则。对于活体器官移植，医院和医师应当告知供体关于器官摘取所涉及到的手术性质、对身体健康的影响和可能的风险等信息，捐赠者本人应当对上述信息有清晰的认识，在没有任何不当干涉和影响的情况下自主、明示地做出同意捐献的意思表示［5］207。

在活体器官移植方面，不少国家和地区除了专门规定强制摘取器官、欺诈摘取器官等违反自愿知情原则的犯罪及其刑事责任之外，还规定了活体接受瑕疵器官移植的刑事责任问题。《蒙古国刑法典》第102条、第105条就对此作了明文规定。根据这些条文的规定，“因无资格配制、移植人体器官或人体组织而造成疾病、残疾或者死亡结果的，处3年以下徒刑，或者并处禁止3年内从事医疗职业。从事制造业、贸易业的员工或者药品采购者，没有对其出售的人体器官或人体组织进行艾滋病病毒检测，因而将艾滋病传染给他人的，处以最低工资额51倍以上100倍以下的罚金，并处禁止3年内担任一定职务和从事特定职业的刑罚；或者并处以3年以下徒刑。医务人员过失传染艾滋病或艾滋病病毒的，处以4年以下徒刑。”《瑞士联邦刑法典》第231条规定了故意或过失传播疾病罪，对包括利用器官捐献或移植而传播危险的、可传染的人类疾病的行为进行了惩罚性规定。《芬兰刑法典》也规定了危害健康罪，对利用器官捐献传播危险性疾病而对他人生命健康造成一般危险的，处以4个月以上4年以下的监禁。俄罗斯、法国、丹麦、意大利、韩国等国家也都在刑法中设置了类似的犯罪。这说明，对于瑕疵器官移植所引发的刑事责任，尤其是对于利用器官捐献与器官移植故意传播危险疾病的刑事责任，各国还是相对比较重视的。

（二）有关尸体器官移植犯罪及其刑事责任的制度

一般认为，医生为移植而摘取尸体器官，应该以自愿捐赠为原则，不能违背死者本人或其近亲属的意愿，否则就是非法的，应承担相应的法律责任。通常情况下，医生摘取尸体器官前，必须充分考虑死者生前是否有捐献器官的意思表示和死者近亲属现在是否同意捐献死者的器官。对此，各国器官移植法往往都有明文规定，只不过在具体条文上略有差异。而围绕尸体器官移植所引发的犯罪基本上也都是由于医生未在知情同意的基础上利用尸体所导致的。在英国，根据1961年《人体组织法》的规定，医生必须出具死者生前明确同意捐献遗体器官的证据才可以从死者身上摘取器官，且必须严格根据死者的要求摘取相应的部分，否则，便可能会被诉之以罪责。在法国，尸体受到严格的法律保护，任何未经死者本人生前同意或其家属同意而私自处理其遗体或摘取其器官的行为都构成对死者尸体之侵犯，将会被处以1年监禁并科15000欧元罚金；法人实施这类犯罪的，也将被科以刑事责任。而日本、德国、意大利、奥地利等国刑法典或器官移植法中也都有类似的规定，只不过所追究的刑事责任的大小有所不同。

在尸体器官移植方面，各国规定差别比较大的是对利用脑死亡者器官行为的处理。由于受文化、习俗等诸多因素的影响，各个国家和地区对脑死亡的认同和接受程度大不相同，有些国家制定了本国的脑死亡法，明文规定脑死亡为人的死亡标准，有些国家虽未制定脑死亡法，但也默许医学临床实践中的脑死亡判定操作，而有些国家则不认可脑死亡。在这种背景下，各国对利用脑死亡者器官进行器官移植的做法往往有着不同的评价。具体而言，在那些已制定脑死亡法的国家，一般都允许利用脑死亡者遗体或器官，而医生通常不会担心因此而承受刑罚的问题；在那些未制定脑死亡法但认可实践中的脑死亡操作的国家和地区，刑法通常仅追究那些因利用脑死亡者遗体器官而造成较为恶劣社会影响的医生的刑事责任；而在那些尚未对脑死亡加以立法且实践中也不认可脑死亡操作的国家，医生利用脑死亡者器官的行为则通常会被以杀人罪追究刑事责任。但勿庸置疑，无论是在已制定脑死亡法的国家和地区，还是在那些未制定脑死亡法的国家和地区，未经死者或其家属同意而利用其遗体或器官的行为都是非法的。至于是否将追究医生的刑事责任，则要视其行为所造成的影响和危害是否已突破了各个国家与地区法律所容许的底线而定。

（三）有关人体器官商业化犯罪及其刑事责任的制度

严惩人体器官商业化犯罪，是目前各个国家和地区在规范人体器官移植方面的基本刑事立场。为此，很多国家和地区都制定了专门针对人体器官商业化运作的法律，如英国1989年的《人体器官移植法案》、日本1997年的《器官移植法》以及我国香港地区的《人体器官移植条例》等。

英国1989年的《人体器官移植法案》（HumanOrganTransplantsAct1989）明确禁止人体器官的商业化运作，该法第1（1）条规定：“如果行为人在英国：（a）为提供已经或将要于英国或其他任何地方之去世或在生的人身上摘除并将被移植于另一人体内的器官或为意图提供这样的器官之要约而作出或接受付款，（b）谋求寻觅愿意为获取付款而提供该器官的人或为获取付款而要约提供该器官，（c）提出或商议涉及为该器官的提供或提供该器官的要约而作出付款的任何安排，d）参与管理或参与控制其所从事的事务包含或包括提出或商议作出任何这种安排的法人或非法人社团，则其将构成犯罪［10］107”。此外，该法第2（1）条规定：“行为人如果在英国：（a）从活体身上摘取拟移植入另一人体内的器官，或（b）移植从活体身上摘取的器官到另一人体内，则将构成犯罪——除非器官被植入者与器官供应者有基因联系。”所谓“有基因联系”，主要是指器官捐献者是受体的血缘双亲或子女、具有全部或一半血缘的兄弟姐妹、生物学父母任何一方的具有全部或一半血缘的兄弟姐妹，以及具有全部或一半血缘的兄弟姐妹的生物学子女或生物学父母任何一方的具有全部或一半血缘的兄弟姐妹的生物学子女。（厄莱斯代尔·麦克林.医疗法简明案例［M］.武汉：武汉大学出版社，2004：105.）)日本1997年7月16日实施的《器官移植法》也明确禁止人体器官的商业化操作，该法第20条规定了非法出售人体器官罪、非法买受人体器官罪、从事人体器官买卖中介罪以及为获利而非法为他人实施器官移植罪四项犯罪，并规定对这些犯罪可以分处或者并处5年以下徒刑或500万日元以下的罚金；而对法人从事上述犯罪的，除了处罚行为人以外，对法人或者该自然人也科处各条例规定的罚金刑。(注：日本《器官移植法》第11条规定：“1.任何人不得接受、要求及约定作为提供移植手术使用的器官对价的财产利益。2.任何人不得接受、要求以及约定作为提供或者接受移植器官对价的财产利益。3.任何人不得接受、要求以及约定为提供或者接受移植器官进行中介，以及作为中介对价的财产上利益。4.任何人不得为提供或者接受移植器官进行中介，以及提供、要求或者约定作为接受中介对价的财产利益。5.任何人都不得在知晓某一器官违反上述各项规定的任一条款行为有关事实的情况下，摘除该器官或者将该器官用于移植。6.上述第1项到第4项的对价包括交通、通信，用于移植手术器官的摘除、保存或者运送，以及移植手术所需的费用。但是，不包括提供用于器官移植手术，接受移植，或者通常为此所需的必要的、能够为人们认可的必要费用。”)1995年澳大利亚北方区《人体组织移植法》第24条也规定，从事人体组织或器官买卖活动的，处500元罚金或3个月监禁。我国香港特别行政区《人体器官移植条例》（以下简称《条例》）则规定得更为详尽，该《条例》第4条明文禁止将人体器官作商业交易，并规定：“（1）任何人就任何已经或将会于香港或外地自任何去世或在生的人身上切除，并拟于香港或外地移植于另一人体内的器官，在香港作出以下行为，都属犯罪：（a）为该器官的提供或提供该器官的要约而作出或接受付款；或（b）谋求寻觅愿意为获取付款而提供该器官的人或为获取付款而要约提供该器官；或（c）提出或商议作出任何安排，而该等安排涉及为该器官的提供或提供该器官的要约而作出付款。（2）任何人参与管理或参与控制属法社团或不属法社团的团体，而该团体从事的事务包含或包括提出或商议作出第（1）（c）款所提述的任何安排，该人即属犯罪。（3）在不损害第（1）（b）款的规定下，任何安排或安排分发，或知情地或知情的分发以下广告，即属犯罪：（a）邀请任何人士为获取付款而提供任何已经或将会于香港或外地自任何去世或在生的人身上切除，并拟于香港或外地移植于另一人体内的器官的广告，或为获取付款而要约提供该等器官的广告；或（b）显示刊登广告的人愿意提出或商议作出第（1）（c）款所提述安排的广告。……（8）任何人犯本条所订罪行，如属首次定罪，可处第5级罚款及监禁3个月，其后各次定罪，均可处第6级罚款及监禁1年。”此外，根据该《条例》第5条的规定，任何人如果自任何在生的人身上切除拟移植于另一人体内的器官；或将切除自任何在生的人身上的器官移植于另一人体内，即属犯罪。犯这类罪行的，如属首次定罪，可处第5级罚款及监禁3个月，其后各次定罪，均可处第6级罚款及监禁1年。(注：从该《条例》的立法目的来看，《条例》制定的主要动机在于防止人体器官交易商业化运作。因此，其器官移植犯罪的种类相对集中于商业化的器官移植犯罪及个别其他相关犯罪，对其他类型的器官移植犯罪则缺乏规定。)

除此之外，法国、德国、美国、加拿大、新加坡、智利、西班牙、津巴布韦以及我国台湾、澳门地区等也都明确禁止人体器官的商业化操作，并明确将人体器官的商业化规定为犯罪而科以刑罚。

四、我国大陆地区器官移植犯罪及其刑事责任立法当前，伴随着我国器官移植技术的飞速发展及其在医疗临床上的广泛应用，相关的犯罪现象也越来越多，这已经成为困扰我国器官移植技术健康发展的一个不可忽视的负面问题。为此，我国卫生部于2006年3月专门制定了旨在规范人体器官移植活动的《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》，而国务院也于2007年3月出台了《人体器官移植条例》，为我国人体器官移植技术的飞速发展与广泛应用提供了重要法律保障。然而，由于上述立法只是行政法规和规章，无权直接规定人体器官移植技术临床应用过程中所引发的刑事责任问题，而只能在法条中设置一些诸如“依法承担刑事责任”之类的刑事指引条款，因此，对我国现行的刑事法律制度与司法实践来说，人体器官移植所带来的许多挑战依旧存在。在这种背景下，加强对器官移植犯罪及其刑事责任应对制度的理论探讨，已成为促进该技术进一步发展所必须予以正视的一个重要现实问题。

（一）我国大陆地区有关器官移植的立法及其对器官移植犯罪之刑事责任的规定

我国器官移植技术的发展极其迅猛。自1960年我国开展第一例器官移植手术以来，器官移植已在我国医疗临床上走过了近50年的发展历程，在器官移植的数量上，我国居世界第二位，仅次于美国，是器官移植技术最发达且应用最普遍的国家之一。然而，相比于欧美其他国家，我国大陆地区在器官移植方面的立法步伐却显见滞后。我国器官移植立法是从地方立法起步的。一般认为，我国首部地方性器官捐献移植法是2001年3月1日开始实施的《上海市遗体捐献条例》，(注：但也有学者认为，《上海市遗体捐献条例》并不是我国首部地方性器官移植法，因为该《条例》并没有将器官移植纳入立法范畴。参见：陈伟芳，陈洁.对《上海市遗体捐献条例》一文的商榷［J］.上海法学研究，2002（4）.)而深圳市于2003年8月22日出台的《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》则是我国首部地方性人体器官移植法。此后，福建省又于2005年6月2日制定了《福建省遗体和器官捐献条例》。2006年3月，卫生部颁布了《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》，该规章是我国大陆地区第一部器官捐献移植法，在此基础上，2007年3月国务院出台了《人体器官移植条例》，以效力层级更高一级的行政法规形式对人体器官捐献与移植作出了规范。除此之外，我国现行《刑法》中已有的“非法行医罪”、“医疗事故罪”、“盗窃、侮辱尸体罪”以及“故意伤害罪”等也可以适用于围绕人体器官捐献移植而引发的个别犯罪。(注：关于我国现行《刑法》中某些犯罪在器官移植方面的适用，已有学者进行了论析。参见：康均心.人类生死与刑事法律改革［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2005：407-423.)在这些立法的规范和引导下，我国的人体器官捐献移植工作正在步入法制化、规范化的轨道。

目前，无论是地方性的人体器官移植立法，还是人体器官移植中央立法，均已在我国起步。综观这些立法，我们不难发现，大多数法规和规章都对因器官移植而引发的法律责任问题进行了规定，有些法规和规章甚至还涉及到了器官移植犯罪及其刑事责任，如《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》、国务院颁布的《人体器官移植条例》等。(注：例如，《人体器官移植条例》第25条规定：“违反本条例，有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究行事责任：未经公民本人同意摘取其活体器官的；公民生前表示不同意捐献其本人器官而摘取其尸体器官的；摘取不满18周岁公民的活体器官的。”)然而，受制于《立法法》的规定、立法技术以及罪刑法定等多方面因素的制约，这些规定难以在规范和应对器官移植犯罪方面真正发挥其“刑事指引性条款”的作用。在我国《刑法》未明确规定器官移植犯罪及其刑事责任的情况下，这些规定大多成为具文。以《深圳经济特区人体器官捐献移植条例》对人体器官买卖犯罪的规定为例，尽管该《条例》第25条规定了“买卖人体器官情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但由于我国《刑法》未设置“非法买卖人体器官罪”，该规定基本上形同虚设。而类似的情况在其他一些法规或规章中也同样存在。

（二）我国大陆地区器官移植犯罪及其刑事责任的立法建议

随着我国器官移植技术的飞速发展及其在医疗临床上的广泛应用，器官移植的负面效应正在逐渐显现，很多违法犯罪现象都在器官捐献与移植过程中产生，1998年发生在北京的“眼球丢失案”与2006年发生在河北的“行唐事件”等都是例证。在这种情况下，利用刑法手段防止器官移植犯罪的发生，已成为今后我国刑法必须肩负起的一项重要使命。然而，由于我国《刑法》并没有设置器官移植方面的专门犯罪，缺乏对器官移植犯罪及其刑事责任的实质性规定，面对实践中屡屡发生的器官移植犯罪，司法者因受制于罪刑法定而只能参照刑法中涉及人的生命健康保护的传统犯罪来追究犯罪人的刑事责任，而在更多情况下则对器官移植犯罪束手无策。(注：例如，面对医疗实践中的各种买卖及变相买卖人体器官的行为，司法者往往听之任之，刑法在防范这类犯罪方面难以有更好的作为。在此背景下，笔者以为，有必要修改我国《刑法》的规定，在其中增设有关器官移植犯罪及其刑事责任方面的制度。具体来说，应在《刑法》中增设以下具体罪名：“非法买卖人体器官罪”、“走私人体器官罪”、“非法从事人体器官买卖中介服务罪”、“非法商业存储人体器官罪”、“非法利用尸体、尸体器官罪”、“非法侵害他人身体罪”以及“非法刊登人体器官买卖广告罪”等。对于这些犯罪，《刑法》应设置适宜的刑罚，以保证相关犯罪人受到合理有效的刑事责任追究，从而保障我国器官移植技术的健康发展和理性应用，保障广大人民群众公共卫生福利的提高。

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篇7

引言

人的本质在于其社会性和精神性而非物质性，因而，伦理学的第一原则—行善不为恶—通过人的理性的、自由的、社会的存在，而获得其实体性内容（决定什么为善的标准）。[1]法律是调整人际关系的规则，因而也就不能与伦理道德完全割裂。法律的各种驱动力，并不完全存在于纯然的实务面向上，应该说，伦理的面向总是跟它衔接在一起。[2]正如拉伦茨所言：“严格区分法规范与伦理规范的立场，实在不能维持。‘应为’与‘得为’、请求权与义务、责任与归责，它们在法律脉络中虽然各有其特殊意义，但其最终都是伦理学上的基本概念。因为伦理规范与法规范，最终都涉及‘正常’行为”。[3]法律的现代化发展，一定意义上可以说就是法律的伦理化过程。韦伯认为，社会法的新要求就是以诸如正义、人类尊严之类的道德标准为基础的。这些规范既不是法律的，也不是惯例或传统的，而是伦理的。[4]即使是强调规则适用的司法裁判，其“首要任务也并非寻求一符合体系与概念，或优雅建构出来的解答，毋宁是在成文法秩序内依据精神上与伦理上的一致性来整合司法裁判。”[5]侵权法与人的日常生活紧密接触而深化到了社会的各个层面，其规则关系到人的行为自由与人格尊严因而会影响到民众的个性、思想、情感及文明程度，某种程度可以说，侵权法奠定了人类智识生活和伦理生活的基础。如果认识不到侵权法理论与实践中所包含的伦理因素，终将会造成侵权法整体上的伦理危机，并引发制度正当性的质疑。

几个世纪以来，侵权法一直是一种伤害事故的不充分的处理机制，即使那些故意施加的损害有时也会滑人制度缝隙或者逃离制度掌控。侵权法从来没有在欠缺可证明的过错的情况下对事故损害施加过真正的严格责任，因此演变成这样一种制度：救济由特定类型的侵权行为人对特定类型的受害人因特定类型的行为所导致的特定类型的损害。[6]事实上，甚至关于损害，法学界也已经达成了如下共识：法律必须无视某些意外事件所造成的损害，否则整个法律事业就会处于崩溃的危险之中。[7]尽管社会十分热衷于对伤害行为及意外事故的遏制，但法律体系往往会倾向于采取公法上的处罚手段。这是因为，私法要求个人承担侵权责任总要给出道德上具有说服力的正当理由。我们必然要问：为什么被告是那个必须对受害人承担赔偿责任的人呢？答案的给出往往在于他应受到谴责，最终又会回到公平、正义的观念上，回到道德对我们的困扰之上。如果以“侵权责任的基础在于矫正正义”作为破解这一难题的模式，那么侵权法就会存在道德运气的问题：没有损害，就没有需要矫正的正义，过错行为本身并不会产生任何不平衡。这种模式中，因果关系要件就会显得很重要，因为它要负责从受害人群体中挑出某一值得赔偿的受害人，从行为人群体中挑出某一应受责难的责任人。

与矫正正义模式相对立的是侵权法的经济分析模式，这种模式把促进经济效率作为支撑侵权责任的基础原则。根据这种功能主义的观点，侵权法的目的在于通过避免具有伤害性危险的活动产生的激励作用而最大化社会福利。但由于这种理论模式过度强调经济与效率而忽略公平正义，因此引起不少学者逐渐省思该理论之正当性以及其背后实际为政治力量或利益团体所操控等问题。[8]事实上，即使是受到经济分析理论影响最大的美国，也从未完全用成本效益分析的方法作为判断是否有过错的标准，而是将其作为传统上认定过错标准的一种补充，毕竟有效率的行为并不代表着正义，有一些价值是人类社会永远不会为了效率而牺牲的。侵权法在这样的理论分歧与制度反思过程中，逐渐确认了社会公共意识的重要性并促成其文化自觉，进而将实证化的法律规则中被掏空的伦理内涵又重新填充回去。于是，侵权法开始转向新的哲学和法律意识以寻找正义的替代品：侵权法理论中的矫正正义开始融合了分配正义的思想内涵，侵权法实践中的个人正义亦吸纳了社会正义的伦理要素。

侵权法理论对近代侵权法一路扬弃而发展到当代，在关于人性的问题上一直内含着一对矛盾：一方面，侵权法坚持对人性的关怀与尊重，伴随人性的历史性发展而完成了制度的启蒙；另一方面，为了完成预设的制度使命，侵权法在努力克服传统体系因对人性认识的单向度而导致的不良后果的过程中，呈现出价值悖反与社会生活失衡的矛盾运动态势，甚至出现“无过错的过错责任”这种异化的侵权法制度，最终反而走向了人性的背离，出现了侵权法危机。庞德曾引用霍姆斯的话概括法律与伦理相悖的现象：“法律概念备受嘲笑，一切伦理成分都被清除了。”[9]法律不应为精神的生命力量建立起本质上与其格格不入的规范监狱，它只是指导着蛮横的生命力量，为的是让人能够真正地像人那样生活。[10]侵权法不仅为个体的权利和利益提供保护，还具有积极的伦理功能：完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社会制度中的永恒性而受到我们的欢迎，那么我们应该会看到法律使人们的生活愈来愈好而不是每况愈下。”[11]如果不能将侵权法作为“一套与个人对待他人的行为有关的伦理原则”[12]来看待的话，就可能因背离人性而引发伦理性危机。“人从未像现在那样对自身越来越充满疑问。……研究人的各种科学与日俱增，但却日益掩盖了人的本质，而不是去照亮它。”[13]美国和西欧的侵权法学家早就开始从规范、制度及文化等多方面对于已经跳脱传统侵权法的理论框架而日趋成为风险管控机制的现代侵权法进行反思。矫正正义理论因其强调利益多元和价值平衡而被评价为具有最强的解释力。侵权法的基础一方面在于自然所赋与的人类天性，另一方面又在于人们的自觉意思。对侵权法危机进行伦理诊断，则是为了给侵权法搭建一条人性回归的路径。

一、“现实人”的多义性与抽象掉了人的差异性的侵权法

人是处于社会整体性关系中的行动者，人的概念具有多个纬度，处于不同的时间和空间维度，在心理、生理、能力、机会和境遇等方面存在很大差别。因而现实生活中的人具有多义性，体现为生物人与法律人、公民与居民、本国人与外国人、成年人与未成年人、强者与弱者、富人与穷人等诸多差异性。现实中的人虽然具有复杂的面向，但法律却有意抽象掉了人的各种差别，剔除人的一切外在属性而只从形式伦理的角度来对人进行规制和定位。“法所抽象掉的，首先是法的承受者的约束其自由意志的能力，而只考虑他们的自由选择。法还抽象掉各种有关行动计划的生活世界的复杂性，而局限于具有确定社会类型的行动者彼此之间的外在关系。最后，如我们已经看到的那样，法还抽象掉服从规则的动机，而满足于行动对于规则的服从，不管这种服从是如何发生的。”[14]侵权法基于普遍性立法技术的要求，预设了自由与平等的人，从而构成了一个围绕这个人的规则的网络，而不涉及其特有的、与众不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法国民法典》虽然在私法上向“以适合于人的方式对待人的方向”迈出了基础性的第一步，但也没有顾及到现实中的个人因自身能力、家庭背景等原因而导致的自由差异。这种差异在社会中不断累积最终导致社会财富向极少数人汇聚，而大多数人则在事实上失去了自由的后果。形式伦理中的人在现代社会遇到了前所未有的挑战，“个人被作为抽象掉了种种实际能力的平等的法律人格对待。这种处理虽然具有历史意义，但是也产生了令人难以忍受的后果，支持了在各种情况下人与人之间事实上的不平等。”[16]抽象掉了人的差异性的侵权法把刚刚从大自然的束缚中解放出来的“人性”慢慢地又关进了一个由工厂、贫民窟、混凝土丛林，以及理性化的国家官僚主义迷宫所构成的“铁笼”之中。[17]现代侵权法考虑到社会基础变迁对私法价值的影响，在主体“平等性”与“互换性”丧失之后开始关注现实中的具体人，随之引发侵权法由形式正义向实质正义的转化，侵权法的安定性向社会妥当性妥协。

社会是由各种关系构成的复杂网络，人的差异性与多义性导致不同法域具有天然的“断裂”：财产法中的人是理性的经济人，而家庭法中的人是道德的伦理人，医事法中的医生是以患者单方信赖为基础的专家，而交通法中的驾驶人是以双方信赖—即信赖其他路权使用人均会遵守交通规则—为基础的陌生人。侵权法在保护不同法域所确立的权利时，由于其外在体系在技术上的抽象性，容易遮蔽其背后所蕴含的伦理因素，进而导致社会中的利益冲突加剧和伦理价值失落。事实上，侵权法中的“人”也发生了分化，单一的“主体”原型并不能够满足侵权法内在体系的要求。[18]在现代侵权法中，“抽象人”让位于“具体人”，“经济人”的理性成分受到消减，而企业的发展又催生了集体责任（企业责任）。从社会现实结构出发，可以发现在侵权法中存在如下三个层次的责任主体：私的自然人、以企业为中心的各种组织以及处在各种组织分工下的个人。[19]然而，在未洞察到蕴含于人的社会本性和自然本性、以及人的伦理行为中的深刻人性规律时，侵权法的制度调整只能以矛盾的形式表现出来，最终使得受侵权法约束的人们在伦理观念与社会现实的双重压力下变得无所适从，从而加剧了思想混乱和行为失范。美国的一些学者、法官与律师曾经针对动力车辆交通事故提出过著名的《哥伦比亚蓝图》，主张参考当时的劳工补偿制度对动力车辆交通事故施加严格责任，并同时推动强制动力车辆保险。但责任严格最终并未在这一领域成功落实，主要原因在于其忽略了劳工和雇主间的关系与驾驶人和交通事故被害人的关系之间的差异性。[20]侵权法必须洞见人在不同生活场域的不同伦理诉求，思考其所能够介入的人的社会生活的深度和广度。

有学者批评我国的《侵权责任法》，认为其在人性的解读上只是粗疏地看到了人的复杂性，并未参透人性的多义性，在“人”的概念上飘忽不定：从“侵权人、被侵权人”到“行为人、他人”再到“用人单位、管理人、组织者、机构”，这虽然在不同层面反映了侵权类型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“责任人”等核心概念却未得到彰显。[21]侵权法力图清除主体身上的伦理色彩，而疏忽了人在社会中的实际问题，诸如加害、受害与责任。其中所暴露出的问题，正是缘于侵权法在思考人的伦理问题时仍然存在着一定的盲点和误区，即注重人的平等性和抽象化而忽视了人的多层次与多维度。

二、侵权法的类型化与隐去的人之身份和角色

“法律是建立在对人类的典型性行为的一般化了的心理假设基础之上的”，[22]侵权法的发展历史很大程度上也就是确立标准并寻求类型化的技术进化过程。通过主体与活动的归类，确定类型化的人的形象和活动样态，以此正当化针对不同人所施加的侵权责任，如替代责任、产品责任、交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物责任以及物件损害责任等。在侵权法中，存在这种情况：“社会福利和对被告的公平之间的冲突可以根据被告是个人还是一家大型公司而采取不同的解决方法。”[23]然而，传统侵权法在类型化的过程中也在尽量隐去人的不同身份和角色差异，忽略了人基于身份和角色而产生的伦理责任。但是，人作为一种社会性存在，不能用原子论的框架来定位，所有人都始终处于一定的社会之中，由该社会赋予其身份、地位及角色并受到社会期待和社会规范的制约。

事实上，美国最高法院很早就提出了“工人的事故损害赔偿的权利不再是契约上的，而是身份上的”观点，声称“（雇主赔偿）责任的基础不是雇主的行为或疏忽，而是受雇人和雇主之间的关系”。[24]人会以不同的身份和角色出现在不同的伦理关系中，如家庭关系中的父母与子女、婚姻关系中的丈夫与妻子、师生关系中的老师与学生、医患关系中的医生与患者、消费关系中的生产（销售）者与消费者，甚至于诉讼中的原告与被告、合同中的甲方与乙方等等，不一而足。法律应当针对人的不同身份和角色设定不同的权利与义务，其基础在于不同关系的伦理诉求具有的差异性。

例如，婚姻家庭关系具有很强的伦理色彩，侵权法只能发挥辅助的功能而很难直接和全面地介入，侵权法如若深度介入人们的这种伦理生活就会导致信赖关系的破坏与亲情的疏远，而这样的结果并非立法者和社会所期待。再如，医患关系向来具有伦理和技术两个层面的问题，正所谓：医者，仁心妙术。就技术层面而言，国家对于医生的业务监督内容中，除了要求医师应具有一定程度的医学知识并取得相应的医师资格方能执业外，还要求其在进行医疗行为时，必须遵守一定的诊疗规则，以确保医生的诊疗行为能够消除病人的病患，实现保护病人生命、身体、健康的目的；就伦理层面而言，支配医生的最主要的伦理规范还是医生的职业伦理，这可以追溯至古希腊的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必须尽其所能为病人的利益而为适当的措施，避免病人遭受损害与不正义，强调的是“不可伤人乃医师之天职”这样的理念。1948年的《日内瓦宣言》亦要求医师应出于良心来维护病人的身体、健康，并应对于人的生命给与最大的尊重。这些对于医师的伦理要求，均是强调本于良心，以维护病人的生命、身体、健康为目的运用其医学知识与医学技术。[25]如果没有认清医患关系的伦理蕴含，在规范中剔除医疗行为的伦理成分，就很难规划出符合人性需求的医疗损害赔偿制度，浅薄的认识与轻率的结论很容易加深社会误解并导致医生与患者之间的信任关系破裂。[26]侵权法必须重视医生这一角色的伦理内涵，医疗侵权责任的设定应有助于恢复医疗行为的人性化，建立医患之间的信任以及信赖关系。再比如，侵权法需根据商人的特殊地位思考商业伦理在经济侵权制度中的基础作用，“因为在商业自由和经营自由的标志下，这些职业并未被表述为封闭性的人员群体：每个人都可以成为商人，并由此而同这些专门的职业规定打交道。”[27]值得关注的还有原告与被告的角色差异对侵权法制度规则的影响，通常作为原告的受害人即使享有充分的实体权利也可能受限于举证责任等程序上的原因而无法真正得以实现。我国《侵权责任法》有关医疗侵权责任的规定删除因果关系推定规则，忽视了责任人与受害人在诉讼地位上的武器对等，在责任分担规则的设计亦因程序规则而导致生产者与销售者在医疗产品损害责任承担方面的不适当。[28]我们不希望极端的侵权法轶事在中国持续上演—开胸验肺以及为了医疗损害索赔而成为医学专家，[29]立法应当通过有关规则避免此类事件。

三、侵权法的物化趋势与人的尊严性存在

作为伦理原则集合的侵权法[30]需通过设定行为规则致力于解决社会中的伦理分歧，因而要关注社会生活中的共同信念和集体情感。“人及人之尊严是整个法律秩序的最高原则”[31]在这样的道德观念影响之下，以救济私权特别是绝对权为出发点和归宿点的侵权责任法，在现代社会中维护人的尊严的作用必将日益凸显和重要。[32]当人的伦理价值越来越多地被作为某种权利加以保护时，这种价值便会脱离人本身而成为有价的东西：人格权可以用财产加以衡量，并可以通过损害赔偿的方式加以救济。然而，按照康德的理论，人的伦理价值是不能用财产来衡量的，“一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。”[33]尽管财产是人格发展所不可或缺的，但是，把一切具体人格权都物化，就会削弱人格权的伦理性意涵而造成人格与财产之间界限的模糊，反而损及人的尊严。

“法的正义问题在根本上与‘人的尊严’密切相关，尽管人类历史经历了数不胜数的错误和愚顽，蹒跚在前进与后退的锯齿之路，但从长远的眼光看，是一部以‘人的尊严’为目标的斗争史”。[34]罗蒂也指出，在权利的救济中，耳闻目睹了那些受到现实迫害、处于苦难挣扎之中的人们的惨状之后，“人类的尊严”比抽象的法律理念更能唤醒我们人之为人的共同情感。[35]但是，在对人的尊严给予保护的过程中，并非都能够采用物化方法。不可否认，许多人格权具有财产价值，如姓名权、肖像权、公开权等，权利人可以进行支配这些人格权，但对某些与人格紧密相关的身体、自由等的随意支配则不能被允许。比如出卖身体器官、自愿卖身为奴、等，是不包含在个人自治和自我决定的范畴内的，否则会在伦理观念上触动人之为人的道德底线而引发伦理危机。侵权法在保护人格利益完整、心理与精神健康等方面过于依赖以赔偿金为主的救济方式，忽视了通过尊重和社会平等而实现的人之尊严与制度设计之间的关系，因而某种程度上加速了贫富分化和社会对立。此外，当论及情感利益、非财产损害、人格损害时，在法律中不涉及机体内部的感觉，而仅涉及以货币单位计量的客观价值，该价值使得受保护的人格法益成为可交易的商品。[36]因而，现代社会在侵权法层面表现出的“人的物化现象”的过程不断触及人类存在的根基，引起广泛批评。作为侵权法十分发达的国家，英国已有很多学者开始批评其由于“赔偿文化”的盛行而成为了一个“责难与诉讼”（或存在这种危险）的社会。尽管对这一论断还缺少实证考察数据的支持，但至少表达了一种值得认真思考的社会现实以及一种不断蔓延的道德恐慌。[37]我国亦有学者认为，近代民法以财产权利为中心，主要体现为对外在财富的支配，这显然忽视了人的存在中的精神性的一面，人的内涵的多样性被简单地物质化了。[38]

尽管金钱补偿能够使得受到伤害的人格尊严的某些方面得到恢复，但金钱的作用毕竟是有限的。由于受到损害的人是不同的，其心理反应和实际遭受伤害的程度也有差别，法律如果不考虑这种差异而以同样的标准来确定对受害人利益的补偿，法律平等执行的目的是达到了，但未必会让人感受到公平。社会平等要求我们每个人都得到公平对待，体面地生存于社会之中并且得到作为共同体成员的尊严。侵权法如果仅考虑受损害利益的救济，过度地依赖损害赔偿金来实现这一功能，就会丧失对根除社会不平等具有直接作用的责任感，甚至制造出更多的不平等、分化与对抗。从某种程度来说，人的尊严首先表现为体面的生存，如果损害赔偿的结果无法维持这种体面或者无法保证这种体面，尊严与生存之间就会产生一种撕扯，最终就只能导致人与人、人与社会之间的冲突加剧。侵权法应尽其所能地展现其实现社会平等与正义的制度努力，全面考虑自由与平等、人的生存与尊严之间的关系，在此基础上反思运用损害赔偿金的程度。我国《侵权责任法》第16条和第17条的规定引起广泛争议的原因在于，其只关注所谓的“同命不同价”问题，而忽视了需要真正面对的城乡差别与歧视农民人格的问题。总体上说，侵权法对损害赔偿的思考往往驻足于物质层面，深层次的人格与尊严却被关在了门外。

四、侵权法对行为人主观动机与目的的回避

侵权法以实际发生的行为为评价对象，以客观的、外在的结果为计量基础。现代社会的法律基于抽象平等的理念，把个人作为一个与其他人并无不同的“标准人”，以外部行为作为评价标准，至于人的内心和品性已不再是法律所关注的对象。表现为“不能以良好的动机为不法行为做辩解，而恶意或不良的动机也不能使得本来是合法的行为变成侵权行为”。[39]正因如此，现代侵权法的存在与运作特别强调形式理性，而代表着人的观念、想法的内心世界则越来越成为多余的东西。不问动机成为民法的一个基本原理，情感在民法中的意义基本上被剥离了。[40]侵权法的一般规则于是呈现出这样的现实面貌：首先，行为人从事行为的动机与行为的侵权性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行为本身不具有侵权性质，那么，行为是出于不良动机而为的事实会使该得行为具有侵权性质；另一方面，具有侵权性质的侵犯他人权利的行为也不会因动机的善良就得到宽宥。其次，侵权责任的承担与主观状态无直接联系。一方面，由于行为人承担侵权责任通常与过错程度并无关系，因而侵权法笼统地用过错包含故意和过失两个不同的概念；另一方面，在认定过错时通常以客观化的标准加以衡量，注重对行为人客观外部行为的考察而不是对行为人主观心理状态的检验，强调对外部行为的归责而不是对内在意志的非难。由此可见，活跃于侵权法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他们的好恶爱憎不会影响侵权责任的成立也不影响责任的具体内容，支撑行为的主观动机和目的不再具有法律上的意义，侵权法规制的对象完全是人的外在活动。

从生活的常态而言，人的行为都受思想意识、动机和目的支配，脱离人的主观意识支配的行为要么不存在，要么就是机械的身体运动。然而，在侵权法中，动机与目的完全为抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行为的一般精神因素—动机。[41]但是，动机和目的是当事人选择行为的根源所在，体现了人的真实存在，不考虑动机和目的，自然难以对侵权行为作出理性评价，侵权法的制裁和抑制功能也就很难真正得到发挥。虽然行为对于道德评价具有很强的影响，但是更具关键性的是它们背后的动机和目的，并通过动机和目的指向的行为背后的人格。“当我们作为旁观者观察他人的时候，所能依照的只是他们的行动和行为，我们把这些作为通向他们动机的线索，而我们更感兴趣的是他们的动机，因为动机更紧密地与他们的特性和人格联系在一起。”[42]毫无疑问，法律最终要评价的对象正是人格及其特性。事实上，法律也不能完全不考虑人的内心状态，与人的行为关系密切的契约法和侵权行为法就与人的内心紧密相关。[43]侵权法提出的问题属于接近哲学乃至人性论和有关社会关系论的内容，需要侵权法关注人的外在层面与隐藏于内心深处的人的内在层面，因为它要考量其制度可能发挥作用的空间。侵权法不仅要追问何种行为需要调整，而且要探究是什么激励了这种行为，这样才能真正找寻到制度与规则的意义。正因如此，关于侵权行为中故意与过失区分的意义，是目前在侵权法学界争论比较激烈的论题。《美国侵权法重述》的规定也许可以给我们一定的启示，其第2版第46条第1项规定：行为人故意或几近故意之鲁莽态度，以极端及令人发指的行为，致他人产生严重之精神上损害，应负赔偿责任。若因该精神上损害而产生身体上伤害时，亦应对身体上伤害负损害赔偿责任。而且，从法感情的角度来看，人们基于常识即可判断出：过失致人溺水死亡显然与拒绝对溺水者施救致其死亡有着天壤之别，而故意欺诈他人显然与过失提供错误信息存在巨大差异。英美法国家的侵权法区别行为的善意和恶意，在法律上一直拒绝承认公民对他人过失提供信息的侵权责任，即使他人因合理地信赖该信息而给其带来损害。在实证法中，对于某些侵权行为，特别是经济侵权的认定，故意或恶意成为责任成立与责任范围的必要条件，而且故意侵权可能需承担更重的责任，侵权法在此关注的也是行为人的内在动机。我国《侵权责任法》几乎不对故意与过失进行区分，放弃了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某种力量。

考察侵权法的发展，尽管狄骥认为客观责任是其趋势，但他也不认为主观责任“业已消灭”或“应该完全消灭”，它依然存在着而将来仍旧长期地存在。只不过是主观责任的范围逐渐缩小，而过失或疏忽的归责原则不必涉及个人与个人之间的关系，而只涉及团体与团体，或团体与个人间的关系。[44]从哲学角度来看，主观与客观是一对永恒的矛盾，过于强调客观会使法律远离人的真实，而过于看重主观则可能放纵法官的自由裁量权，因而，侵权法必须面对富勒所说的这样“一道无解的难题”：“虽然一种超然的正义标准注定有时会显得过于严苛，但一种试图探测和把握私人世界之疆域的正义的标准却在情在理都无法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以帮助它超越这种矛盾处境的魔法”，“它不得不踏上一条不确定的中间道路，在处理某些明显能力不足的案件时放宽适用理性人标准”。[45]尽管这一“中间道路”本身还很不确定，但是我们必须做出这样的提示：侵权法对动机和目的的回避使得其放弃了对行为人行为方式的伦理评价，不客气地说就是对人的漠视。

五、侵权法疏于关注人对行为的内心感受

私法体系几乎触及人们日常生活的点点滴滴，数千年来，私法的发展是经由一种发现法律的过程而得以展开的—法官和法学家所试图发现和努力阐明的只是那些长期以来一直支配着人们行动的规则和正义感。[46]法律有良知的要素，人们之所以遵守侵权法是因为他们认为侵权行为是不道德的或者是不合法的行为。对故意侵权行为的厌恶与敌视，对被害人的怜悯和同情，是人类难以割舍的情感体验。正是这种情感体验的传承使得侵权法产生并发展，其所要解释和表达的也正是隐含于这种情感背后的人性需求，侵权法不应仅注意规则而忘却人们内心对责任与正义的社会感受。然而，侵权法在对待财产损害的赔偿时却忽视了这一点，其通常拒绝保护某类财产利益，如经济安全或者纯经济损失，“宁可偶然让有理的要索人失望，也不要打开门户，而产生官司泛滥。”[47]

事实上，“民法并不单靠制裁，它也倚仗内在感受及公众情绪维持。当诱因上升时，法规使用曲线也上升。”[48]人们对社会秩序运作的态度与其对责任的看法有着紧密的联系，责任概念的意义远非强制所能涵盖，它所具有的最为重要的意义还在于引导人们进行自由决策。“一个自由的社会很可能会比其他任何形式的社会都更要求做到下述两点：一是人的行动应当为责任感所引导，而这种责任感在范围上远远大于法律所预设的义务范围；二是一般性舆论应当赞赏并弘扬责任观念，亦即个人应当被视为对其努力的成败负有责任的观念。”[49]因此，当人们被允许按照他们自己视为合适的方式行为的时候，他们也就必须被认为对其行为的结果负有责任。但是，现代技术主义的立法与司法活动已将侵权法从其所属的生活中强行剥离，而异化为与特定的民众、习俗、传统相疏离的僵化体系，压抑了人们基本的正义感、道德感和伦理观。

于是，实证化的法律规范导致了生活世界被系统所支配，日常的沟通实践因此受到阻碍，人们被困于韦伯所描述的“理性的牢笼”[50]之中。一般说来，当法律拘泥于形式，偏离日常生活中之“对”与“错”的观念时，它便被用作报复和攻击的武器，用作不合理防御的根据以及作为对合法申诉予以迟滞及挫败的工具。[51]当人们甚至无法靠理性、常识和正义感判断自己或他人的行为是否正当时，他们就会丧失对法律的信任与依赖，侵权法也会因其不再具有依凭感和亲和力而失去精神家园。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律体系的首要要求就是，它必须与社会的真实感受和需求相吻合。[52]当侵权法不得不用矛盾的制度和解释应付现实时，我们在生活中便失去了一套有关常识性对错的具有内在一贯性的法律体系，古典侵权法精心构建的理论大厦将失去它有序的结构，由概念的有序堕入混乱的理论困局。因而，有学者曾经这样批评美国的侵权法：“运用于日常决策的法律带来了糟糕的决策，进而引来更多的法律问题，将人们与判断是非的直觉隔绝开来。”[53]当人们面对这样的侵权法境遇，即便最轻微的过失也会承担很重的赔偿责任，而最卑鄙的行为却只承担轻微的赔偿责任时，[54]心理的失衡和对法律的敬畏便会受到冲击，而当生活中这样的法感受不断强化并以极端的形式发作时，[55]便不仅是法律的悲哀，也是社会的伤痛。

尽管不能说是侵权法导致了这样的悲剧，但是侵权法的贫困却是可以从中窥见一斑。当我们希望侵权法缓解社会冲突和矛盾时，随之而至的却是人们不愿看到的更为严重的道德困境与社会问题。侵权诉讼的双边结构特征使得侵权法在法庭上往往表现为归责游戏、举证技术及诉讼策略等，当这种影响被带入到社会生活中时，就会和一般人所想像的具有责任感的理想的人类形象发生抵触：一方面是“为权利而斗争”的普遍化，另一方面是现代人的道德颓废和“病态的诉讼社会”。[56]法律不能以单纯逻辑上的结果来保障其地位，否则，它就是在保障一种不再具有正当性的自由利益，并且使得对于社会正义的信任落空。而在此种对于社会正义的信任背后，其实也存在一项关于人类生活之受保障的自由空间的要求。[57]侵权责任问题与救济问题之间清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，对于受到违法行为侵害的人来说，违法的意识是伤害的一个基本构成。如果是他人而不是侵权行为人补偿了实际损失，那么整个规范结构就会失去力量，既无法塑造具有责任感的公民形象，也无法满足社会的正义要求。法国自由法学代表人物热尼曾言：“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础。”[58]对侵权责任的全部特征的认识会引导人们对侵权法救济功能进行更为深刻的理解，侵权法治疗伤害并不能限制在金钱赔偿支付的范围内，它不仅要救济那些日益扩张的利益诉求，更应救济在这个世界上人们极为珍视却为法律体系所渐趋淡忘的责任心与正义感。

结语：侵权法的伦理回归

社会秩序的终极目的是人类的需要，法律理性必须彰显人类生活的道德基础和伦理目标。侵权法如果不能昭示这一点，将会制造出伦理上的危机，并影响其制度与规则的正当性。我们应将侵权法作为一项社会制度和伦理制度来理解，而不仅仅将其理解为由法律人强行嵌入社会生活并由他们以某种神秘莫测的方式进行操纵的一套技术范畴。[59]正如哈贝马斯所言，形式法本身也是基于一定的伦理判断之上的，形式法对伦理因素的拒斥，大多是基于技术上的原因，拒绝在法律适用时重新引人价值判断加以检视，是技术上缺乏自信的表现。[60]侵权法是关于人与人之间关系的责任体系，因此侵权责任是一个人际性的概念和实践，需要关注行为人、受害人以及更为广泛的共同体和社会等多方面的关系，表现达其伦理诉求。侵权法的立法与司法必须对社会的伦理因素保持一种全面开放的态度，这种伦理包括个人伦理和社会伦理。我们已经看到这样的“浮世图”：情感、良知或社会压力影响到甚至控制着一些特殊侵权案件的审理，但司法实务却并未警醒于它们的审理结果会如何扰乱人心并左右人际交往的社会态度，从而忽略了侵权法在精神上和效果上所具有的公共性。侵权法的叙事方式如果仅从个体出发而将个体之间的关系从视野中抹去，则可能形成责任的扩散或者权利的萎缩，进而使得社会生活与法律规范的摩擦增大，在人与人之间的社会生活与关系中持续制造一种相互戒备和紧张的氛围，最终导致人们被“理性的牢笼”所围困，社会成为利益追逐的角斗场。

法之所以为法还在于其社会心理上的力量，如果这种社会心理力量薄弱，法即丧失其确实性和效力。侵权法的关切不仅要从行为转向行为的社会影响，而且要在强调社会视角的同时增加一些心理学的关系视角。一个文明的社会除了需要经济资本的积累还要有社会资本的储蓄，除了需要科学技术水平的提升还要有文化能力的强化，除了需要物质生活条件的满足还要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律发展的未来与生命，也是建立人们对法律的信心与信仰的希望与力量。19世纪工业革命以后的的侵权法尽管摆脱了理性主义的束缚，却又逐渐被功利主义所侵蚀而丧失了伦理基础，当代侵权法发展的基本趋势就是回归规则的伦理性，强调制度与秩序的伦理基础。侵权法不仅仅是作为一种立场中立的裁判规则而存在，其规范终究会对人们的行为方式产生影响，因而有学者主张“民法典的首要目的在于对民事主体的行为模式进行塑造和指引”，[61]即使是侵权诉讼的裁判也经常对那些诉讼当事人以外的，甚至对案件毫无所知的人产生影响。[62]因而我们不应仅仅将侵权法看作是“规则上的法律”，它还是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵权法不仅作为最低限度的规范，而且应当包含更多道德上的诉求。

社会生活是复杂的，人类的伦理规则同样是复杂的。人际关系中如果剥离了伦理的要素，人与人之间的信任与信赖就会崩塌，而离开了这种社会资本，任何稳定以及有益的社会生活与经济活动都是不可能的。法律作为社会制度的一项功能就是要将某种秩序引入到社会生活之中，尽管法律无力彻底消除社会的无序或解决所有的伦理冲突，但其根本方向还在于唤醒人们的利他之心和仁爱之心，在人心之间搭建相互沟通与信任的桥梁。信任可能以不同方式出现，这取决于共同体的性质：经济共同体需要诚实信用来维持一个以信用为基础的效率体系，社会共同体必须基于认同才能建立起相互信赖与合作的关系，而家庭共同体则要靠相互关爱与照顾才能维系。侵权法发展到今天，绝不仅仅是为了维持一个不准侵害他人的基本秩序—这只是一个最基本的道德要求，更要通过原则的调节增加法律的伦理性，对人的伦理生活给予关切，以避免在物质利益分配过程中出现制度性弱者而导致道德危机。在中国现实中，已经注意到了“受害者”的含义不仅仅是指个体，广义上还包括个体所归属的家庭，甚至于整个社会。从我国侵权责任法的规定来看，侵权法的保护客体包含了人格法益和身份法益，实质上已经“超个人化”，即将其保护的客体从“个人”扩大到了“家庭”。透过侵权法的社会实践，我们不仅目睹到了人们在谋求权利保障时所付出的那些代价，同时也感受到了侵权诉讼所带来的那些社会伤痛—人与人之间的冲突与对抗，它们时刻触动着社会共同生活的道德根基以及我们作为同类的怜悯之心，同时也应凝聚了足够的能量让我们去反思现有的制度：侵权法必须以道德为基础划定人们之间自由的边界，实现其制度构建与解释适用的伦理回归。设想一个仅仅由法律制裁加以推动的社会，等于是设想一个骨头彼此相互摩擦的社会。我们需要具有某种软组织，以期缓和不近人情的突然打击，而只有当法律秩序存有怜悯，不强人所难，这一希望才能实现。[63]只有行走在人们希望生活其中的理想社会的地平线上，一个微言大义的侵权法才能负责任地延展其方向。

注释:

[1]参见[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版，第168页。

[2]参见[德]鲁道夫·冯·耶林、奥科·贝伦茨：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第72页。

[3][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥等译，五南图书出版股份有限公司1996年版，第31页。

[4]参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社2003年版，第309页。

[5][德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，三联书店2006年版，第519页。

[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．

[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.

[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．

[9][美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第50页。

[10]参见注[1]，第191页。

[11][美]马丁·斯通：《侵害与受害的意义》，载格瑞尔德·J"波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏、云建芳译，北京大学出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，江志刚译，北京大学出版社2010年版，第26页。

[13][德]马克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰译，贵州人民出版社2000年版，第2页。

[14][德]哈贝马斯：《在事实和规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第137页。

[15]参见注[1]，第188页。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论从》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]参见李工真：《德意志道路—现代化进程研究》，武汉大学出版社1997年版，第307页。

[18]参见朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。

[19]参见注[18]。

[20] 参见汪信君：《论动力车辆事故之侵权行为责任、责任保险与无过失补偿：以经济抑制理论为基础》，载《台大法学论丛》第39卷第1期。

[21]参见注[18]。

[22][德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第17页。

[23][澳]皮特·凯恩：《法律与道德中的责任》，罗李华译，商务印书馆2008年版，第305页。

[24] 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第212页。

[25]参见王皇玉：《论医疗行为与业务上之正当行为》，载《台大法学论丛》第36卷第2期。

[26]随着国民生活水平的提高、消费者运动的兴起以及医师与病人社会地位的改变，医疗纠纷快速增长，“告知后同意”在医疗与司法实务中的重要性越来越突出。法律上的告知同意权与医学界向来遵守的“医学伦理原则”是否相同则成为急需解决的问题。

[27][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，邓冲译，法律出版社2006年版，第86页。

[28]参见杨立新：《＜侵权责任法＞医疗损害责任改革的成功与不足》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。

[29]中央电视台《今日说法》节目曾经报道过一起医疗责任事故纠纷，该案受害人因遭受医疗事故而致残，其身为农民的丈夫为了给妻子讨个说法而踏上漫漫告状路，八年期间竟然通读所有相关医学书籍，就连该领域的专家也认为其已具备了相当的水平，最终为妻子讨回了公道。

[30]参见注[12]。

[31]王泽鉴：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。

[32]参见王利明：《民法的人文关怀》，载《中国社会科学》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2002年版，第53页。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，岩波新书1998年版，第17页。

[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134

[36]参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史—论＜德国民法典＞的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第77页。

[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.

[38]参见薛军：《人的保护：中国民法典编撰的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。

[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.

[40]参见谢鸿飞：《论法律行为概念的缘起与法学方法》，载易继明主编：《私法》第4卷，北京大学出版社2003年版。

[41]参见[美]科斯塔斯·杜兹纳：《人权的终结》，郭春发译，江苏人民出版社2002年版，第254页。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科学—大卫·休谟与亚当·斯密的自然法理学》，赵立岩译，浙江大学出版社2010年版，第8页。

[43]参见[日]星野英一：《民法劝学》，张立艳译，北京大学出版社2003年版，第112页。

[44]参见[法]莱昂·狄骥：《＜拿破仑法典＞以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第130页。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈泽，商务印书馆2005年版，第85页。

[46] 参见[英]哈耶克：《政治思想中的语言混淆》，载《哈耶克论文集》，邓正来选编／译，首都经贸大学出版社2001年版。

[47][英]弗莱梅：《民事侵权法概论》，何美欢译，中文大学出版社1992年版，第45页。

[48][美]弗雷德曼：《法律与社会》，吴锡堂等译，巨流图书公司1999年版，第226页。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第134页。

[50]这是韦伯为描述现代生活而创造的最值得思考的一种表达，他声称现代人被困在由理性的铁栅制成的牢笼之中。参见[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第298页。

[51]参见注[48]，第26页。

[52]参见[美]菲利普·K-霍华德：《无法生活—将美国人民从法律丛林中解放出来》，林彦、杨珍译，法律出版社2009年版，第15页。

[53]同注[52]，第7页。

[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.

[55]如药家鑫害怕被受害人“赖上”，于是挥刀相向；肇事方为避免家庭陷人困顿，而拔下了被害人的输液管；17岁的青年因骑自行车撞伤70岁的老太，向父母索要金钱欲作赔偿无果而喝药自尽，等等。

[56]参见[日]棚獭孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译，中国政法大学出版社2002年版，第56页。

[57]参见注[2]，第116页。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第85页。

[59] 参见注[12]，第23页。

[60] 参见注[14]，第565页。

[61]姚辉：《论人格权法与侵权责任法的关系》，载《华东政法大学学报》2011年第1期。

[62]参见注[52]，第11页。

[63]参见[美]理查德·A·爱泼斯坦：《简约法律的力量》，刘星译，中国政法大学出版社2004年版，第449页。

参考文献

{1}.[德]海因里希·罗门：《自然法观念史和哲学》，姚中秋译，生活·读书·新知三联书店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥等译，三联书店2006年版。

{3}.[美]庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版。

{4}.[澳]彼得·凯恩：《侵权法解剖》，汪志刚译，北京大学出版社2010年版。

{5}．朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系建构》，载《中国社会科学》2010年第6期。