法律行为的基本分类模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律行为的基本分类，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

    私法以意思表示为要素构建了法律行为理论,并根据法律行为成立所必需的意思表示的数量,将法律行为分为单方法律行为、合同(双方或多方法律行为)、决议,这一分类是对法律行为所作的基本分类。[1]但在我国,却鲜有学者对此进行系统的比较分析,或许是因为法律行为这一概念来源于德国,我国学者对法律行为这一提法尚有一定的争议,因此对其缺乏应有的关注。由于我国理论界对意思表示过程的忽视,导致了对法律行为过程的忽视,进而导致了对包含不同数量意思表示的合同和决议的过程的忽视。法律行为理论对过程的忽视进一步导致了对规制这一过程的程序的忽视。本文试图从单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点,结合规制这一过程的程序对其瑕疵和责任进行简要比较分析。

    一、私法中的法律行为理论及其缺陷

    (一)传统民法中的法律行为与意思表示

    着名法学家萨维尼在1804-1849年间出版的八卷书《当代罗马法体系》(尤其第三卷)对法律行为概念作了系统论述,被认为是法律行为理论的集大成者。萨维尼提出法律行为的“意思学说”,将“法律行为”与“意思表示”相提并论。这一学说深深地影响了后来的德国民事立法。《德国民法典》采纳了法律行为学说,以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来,虽然未作定义,但却在总则编第三章第104-105条之间跳跃地混用了这两个概念。梅迪库斯据此认为:“民法典如此跳跃式地混用这两个概念,说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。”这似乎也可以从德国民法典立法理由书中找到证明,德国民法典《立法理由书》写道:“就常规言,意思表示与法律行为为同意之表达方式。”而在我国大陆,理论界普遍认为,法律行为是以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。甚至有学者直接地提出,“意思表示”(表意行为)已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为,并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。

    由于意思表示是法律行为的核心要素,大部分初学者甚至是部分民法学者都把意思表示和法律行为作为同一概念使用。单从概念上理解,法律行为似乎与意思表示并无不同之处,但细细观察,他们却有着些许不同。正如梅迪库斯根据法律行为所包含的意思表示的数量来对法律行为进行分类,不同的法律行为包含不同数量的意思表示(如单方法律行为只包含一个意思表示,而合同和决议却包含着两个或多个意思表示),这样意思表示和法律行为至少存在着数量上的差异,它们并不是一一对应的关系,因此也就不能把他们视为同一个概念。

    (二)传统法律行为理论的缺陷

    在传统法律行为理论中,法律行为几乎等同于意思表示,在德国民法典中,几乎混用了法律行为和意思表示的概念。但是,作为表达过程的意思表示,却并没有作为一个过程引起人们太大的关注。在哲学上,过程是事物发展所经过的程序、阶段,由于对意思表示过程的忽视,也导致了对规制意思表示的程序的忽视。法学家们在探讨意思表示的时候,也只是对其过程的不同阶段撷取数量极其有限的因素加以讨论,来探求意思表示的瑕疵。因此有学者提出:“法律行为理论没有程序的概念,也没有实质意义上的程序概念。”事实上,对于意思表示瑕疵的关注,也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注,这对.于只有一个意思表示的单方法律行为来说也许是可以的,但对于具有两个或多个意思表示的合同和决议来说就远远不够了,对于合同和决议的过程,似乎有着更为复杂的程序要素,对其瑕疵的关注显然要从程序上做起。

    从私法自治的角度,也许可以对法律行为理论没有程序的原因做另外一个解释。程序作为行为的方式、步骤和次序,本质上是对行为的限制。公法以限制公权力为其首要目标,程序控权是公法的基本价值追求。因此,公法有着发达的程序理论,程序一度被看成是公法的专有概念。民法作为私法,以私法自治为基础,以尊重当事人的自由意志作为核心价值目标。在私法自治这一大背景下,民法学者强调的是个人的意思自治,程序一直排斥在民法学者的关注之外。因此,程序理论在公法领域取得累累硕果的时候,在私法领域却少有人问津也就不足为怪了。

    在现实生活中,由于合同存在于社会生活的方方面面,以至于单方法律行为和决议被笼罩在合同的光芒之下。在传统的法律行为理论之中,合同被当作法律行为的典型代表,居于极其重要的地位。法律行为理论甚至是以合同为主要材料抽象而出的,但它却忽视了单方法律行为和决议,尤其是决议。即便在合同中,也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注。而对于合同中的多个意思表示之间的关系,大多数学者并没有给予太大的关注。同时,由于我国大部分学者没有对意思表示和法律行为进行相应的区分,对意思表示程序的忽视,也导致了对法律行为的程序的忽视。而对于有两个或多个意思表示的合同和决议的更为复杂的互动程序和表决程序就更加缺乏关注了。

    二、单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

    伴随着自然科学不断地向微观深入、向宏观扩展的蓬勃发展态势,人文学科似乎也可以从中得到某种启发:向更微观或更宏观的领域去思考和探索,或许更有助于对人文学科的研究。这一方面,早已为历史所证明,伟大的《德国民法典》正是对财产权体系的一次历史性的微观细分,建立了独立的物权体系和债权体系,从而在《法国民法典》将近一百年的一枝独秀后,实现了对其的超越。时至今日,《德国民法典》所创制的二元财产体系仍未被打破,凸显了它在民法领域不被撼动的地位。笔者试图对法律行为概念进行些许微观思考,以求对其认识有所裨益。

    由于传统法律行为理论没有区分意思表示和法律行为,几乎将它们作为同一个概念使用,也就没有关注包含不同数量意思表示的法律行为(合同和决议)和单个意思表示的形成过程的不同,因此也就没有关注规制这一过程的程序。事实上,与单方法律行为不同,合同和决议包含了两个或多个意思表示,是复数的意思表示之间互动和表决的结果。而在合同和决议的形成过程中,合同的合意程序和决议的团体意思形成程序有着复杂的程序要素,他们的正当性直接决定了合同和决议的正当性。以单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点,可以对三者的瑕疵展开进一步的分析。

    (一)单方法律行为、合同、决议的形成过程

    在哲学上,人的行为可分为内在行为和外显行为。外显行为是可以被他人直接观察到的行为,如言谈举止;而内在行为则是不能被他人直接观察到的行为,如意识、思维活动等,即通常所说的心理活动。法律行为作为一个行为,显然包括内在行为和外显行为。“将生活关系局限于现实的某些部分,是法律研究技术的必要手段。”由于法律的专业性和技术性,它只能把社会生活的部分片段纳人法律领域,然后使用法律术语建立起相应的模型。而法律行为这一概念就明显地利用了这一技术。无论以萨维尼为代表的“二层法律行为论”—以表示行为及与此相对应的内心效果意思(即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思)的二层构造,还是日本加藤雅信教授的“三层法律行为论”—认为在表示行为、内心的效果意思之外,还有一个潜藏在效果意思背后的、表现于效果意思形成阶段的深层意思,[10]均可以被概括为内心意思的形成阶段和外部意思的表示阶段,前者是内在行为,后者是外显行为。所不同的地方在于两者在意思的形成阶段所探讨的范围不同:“二层法律行为论”以内心效果意思为起点,没有考虑内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实(如当事人的动机与意图)。而“三层法律行为论”则进一步考虑了内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实。

    由此可以对单方法律行为、合同、决议的形成过程作一个简要的分析。单方法律行为是只需要一项意思表示就能够成立的法律行为,它的形成过程即内心意思形成+外部意思表示单方法律行为,两者一内一外,共同构成了单方法律行为(它本质上是一个意思表示)。合同由两个以上的意思表示所构成,但它的主要形式是双方法律行为,即需要两个意思表示达成一致即可构成。与单方法律行为的意思表示有所不同,合同不仅由两个或多个意思表示所构成,而且是由性质相对的意思表示所构成。合同合意的过程是意思表示互动的结果,为了合同合意的形成,要约人发出要约,受要约人则要做出相应的承诺,前者是要约人的意思表示,后者则是受要约人的意思表示。因此,合同的形成过程可以表示为:要约人的意思表示+受要约人的意思表示多人合意形成合同。决议是典型的多方法律行为,与合同所不同的是,它由多项同向的意思表示经过表决所形成,它的形成过程可以表示为多个意思表示多人表决形成决议,但是决议实行少数服从多数的民主表决程序,少数人的意思表示并不能在决议中得到体现,这似乎是决议和单方法律行为、合同的本质区别。

篇2

私法以意思表示为要素构建了法律行为理论，并根据法律行为成立所必需的意思表示的数量，将法律行为分为单方法律行为、合同（双方或多方法律行为）、决议，这一分类是对法律行为所作的基本分类。[1]但在我国，却鲜有学者对此进行系统的比较分析，或许是因为法律行为这一概念来源于德国，我国学者对法律行为这一提法尚有一定的争议，因此对其缺乏应有的关注。由于我国理论界对意思表示过程的忽视，导致了对法律行为过程的忽视，进而导致了对包含不同数量意思表示的合同和决议的过程的忽视。法律行为理论对过程的忽视进一步导致了对规制这一过程的程序的忽视。本文试图从单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，结合规制这一过程的程序对其瑕疵和责任进行简要比较分析。wwW.133229.coM

一、私法中的法律行为理论及其缺陷

（一）传统民法中的法律行为与意思表示

著名法学家萨维尼在1804-1849年间出版的八卷书《当代罗马法体系》（尤其第三卷）对法律行为概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。萨维尼提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。[2]这一学说深深地影响了后来的德国民事立法。《德国民法典》采纳了法律行为学说，以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来，虽然未作定义，但却在总则编第三章第104-105条之间跳跃地混用了这两个概念。梅迪库斯据此认为：“民法典如此跳跃式地混用这两个概念，说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。”[3]这似乎也可以从德国民法典立法理由书中找到证明，德国民法典《立法理由书》写道：“就常规言，意思表示与法律行为为同意之表达方式。”[4]而在我国大陆，理论界普遍认为，法律行为是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[5]甚至有学者直接地提出，“意思表示”（表意行为）已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为，并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行为的核心要素，大部分初学者甚至是部分民法学者都把意思表示和法律行为作为同一概念使用。单从概念上理解，法律行为似乎与意思表示并无不同之处，但细细观察，他们却有着些许不同。正如梅迪库斯根据法律行为所包含的意思表示的数量来对法律行为进行分类，不同的法律行为包含不同数量的意思表示（如单方法律行为只包含一个意思表示，而合同和决议却包含着两个或多个意思表示），这样意思表示和法律行为至少存在着数量上的差异，它们并不是一一对应的关系，因此也就不能把他们视为同一个概念。

（二）传统法律行为理论的缺陷

在传统法律行为理论中，法律行为几乎等同于意思表示，在德国民法典中，几乎混用了法律行为和意思表示的概念。但是，作为表达过程的意思表示，却并没有作为一个过程引起人们太大的关注。在哲学上，过程是事物发展所经过的程序、阶段，由于对意思表示过程的忽视，也导致了对规制意思表示的程序的忽视。法学家们在探讨意思表示的时候，也只是对其过程的不同阶段撷取数量极其有限的因素加以讨论，来探求意思表示的瑕疵。因此有学者提出：“法律行为理论没有程序的概念，也没有实质意义上的程序概念。”[7]事实上，对于意思表示瑕疵的关注，也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注，这对．于只有一个意思表示的单方法律行为来说也许是可以的，但对于具有两个或多个意思表示的合同和决议来说就远远不够了，对于合同和决议的过程，似乎有着更为复杂的程序要素，对其瑕疵的关注显然要从程序上做起。

从私法自治的角度，也许可以对法律行为理论没有程序的原因做另外一个解释。程序作为行为的方式、步骤和次序，本质上是对行为的限制。公法以限制公权力为其首要目标，程序控权是公法的基本价值追求。因此，公法有着发达的程序理论，程序一度被看成是公法的专有概念。民法作为私法，以私法自治为基础，以尊重当事人的自由意志作为核心价值目标。在私法自治这一大背景下，民法学者强调的是个人的意思自治，程序一直排斥在民法学者的关注之外。因此，程序理论在公法领域取得累累硕果的时候，在私法领域却少有人问津也就不足为怪了。

在现实生活中，由于合同存在于社会生活的方方面面，以至于单方法律行为和决议被笼罩在合同的光芒之下。在传统的法律行为理论之中，合同被当作法律行为的典型代表，居于极其重要的地位。法律行为理论甚至是以合同为主要材料抽象而出的，但它却忽视了单方法律行为和决议，尤其是决议。即便在合同中，也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注。而对于合同中的多个意思表示之间的关系，大多数学者并没有给予太大的关注。同时，由于我国大部分学者没有对意思表示和法律行为进行相应的区分，对意思表示程序的忽视，也导致了对法律行为的程序的忽视。而对于有两个或多个意思表示的合同和决议的更为复杂的互动程序和表决程序就更加缺乏关注了。

二、单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

伴随着自然科学不断地向微观深入、向宏观扩展的蓬勃发展态势，人文学科似乎也可以从中得到某种启发：向更微观或更宏观的领域去思考和探索，或许更有助于对人文学科的研究。这一方面，早已为历史所证明，伟大的《德国民法典》正是对财产权体系的一次历史性的微观细分，建立了独立的物权体系和债权体系，从而在《法国民法典》将近一百年的一枝独秀后，实现了对其的超越。时至今日，《德国民法典》所创制的二元财产体系仍未被打破，凸显了它在民法领域不被撼动的地位。笔者试图对法律行为概念进行些许微观思考，以求对其认识有所裨益。

由于传统法律行为理论没有区分意思表示和法律行为，几乎将它们作为同一个概念使用，也就没有关注包含不同数量意思表示的法律行为（合同和决议）和单个意思表示的形成过程的不同，因此也就没有关注规制这一过程的程序。事实上，与单方法律行为不同，合同和决议包含了两个或多个意思表示，是复数的意思表示之间互动和表决的结果。[8]而在合同和决议的形成过程中，合同的合意程序和决议的团体意思形成程序有着复杂的程序要素，他们的正当性直接决定了合同和决议的正当性。以单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，可以对三者的瑕疵展开进一步的分析。

（一）单方法律行为、合同、决议的形成过程

在哲学上，人的行为可分为内在行为和外显行为。外显行为是可以被他人直接观察到的行为，如言谈举止；而内在行为则是不能被他人直接观察到的行为，如意识、思维活动等，即通常所说的心理活动。法律行为作为一个行为，显然包括内在行为和外显行为。“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”[9]由于法律的专业性和技术性，它只能把社会生活的部分片段纳人法律领域，然后使用法律术语建立起相应的模型。而法律行为这一概念就明显地利用了这一技术。无论以萨维尼为代表的“二层法律行为论”—以表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思）的二层构造，还是日本加藤雅信教授的“三层法律行为论”—认为在表示行为、内心的效果意思之外，还有一个潜藏在效果意思背后的、表现于效果意思形成阶段的深层意思，[10]均可以被概括为内心意思的形成阶段和外部意思的表示阶段，前者是内在行为，后者是外显行为。所不同的地方在于两者在意思的形成阶段所探讨的范围不同：“二层法律行为论”以内心效果意思为起点，没有考虑内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实（如当事人的动机与意图）。而“三层法律行为论”则进一步考虑了内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实。

由此可以对单方法律行为、合同、决议的形成过程作一个简要的分析。单方法律行为是只需要一项意思表示就能够成立的法律行为，它的形成过程即内心意思形成＋外部意思表示单方法律行为，两者一内一外，共同构成了单方法律行为（它本质上是一个意思表示）。合同由两个以上的意思表示所构成，但它的主要形式是双方法律行为，即需要两个意思表示达成一致即可构成。与单方法律行为的意思表示有所不同，合同不仅由两个或多个意思表示所构成，而且是由性质相对的意思表示所构成。合同合意的过程是意思表示互动的结果，为了合同合意的形成，要约人发出要约，受要约人则要做出相应的承诺，前者是要约人的意思表示，后者则是受要约人的意思表示。因此，合同的形成过程可以表示为：要约人的意思表示＋受要约人的意思表示多人合意形成合同。决议是典型的多方法律行为，与合同所不同的是，它由多项同向的意思表示经过表决所形成，它的形成过程可以表示为多个意思表示多人表决形成决议，但是决议实行少数服从多数的民主表决程序，少数人的意思表示并不能在决议中得到体现，这似乎是决议和单方法律行为、合同的本质区别。

（二）单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

从单方法律行为、合同、决议的形成过程可以看出，单方法律行为只包含一个意思表示，它以行为人自己的意思为准则，自然可以适用意思自治原则。合同的合意阶段即不同意思表示的互动阶段，合同是当事人意思互动的结果，当事人必须参与合同的订立。否则，就会出现一种不符合私法自治原则的他人决定。合同的法律效果原则上只涉及订立合同的人本身。该原则的例外情形是，让没有参加订立合同的人（也即第三人）获得纯粹享受利益的法律效果。即便在这种情形，通过合同而受益的第三人也可以拒绝该项为使其受益而约定的权利。此外，任何合同都不可能使一个未参与的人负担任何义务（没有使第三人承受负担的合同）。[11]所以，合同也适用意思自治原则。决议是一个团体意思形成的制度，它是由多个意思表示经过表决后形成的。决议制度包括两个方面：议事和表决。决议制度的基本原则是民主原则和正当程序原则，[12]它包括议事民主、表决民主、议事程序正当、表决程序正当。在表决的过程中，意思自治丧失了存在的空间，决议的民主原则要求少数服从多数，它不要求做到不同意思之间的一致。因此，决议对那些没有对决议表示同意的人也能够产生约束力。

在单方法律行为中，只有一个意思表示。它包括内心意思形成阶段和外部意思表示阶段，相应的瑕疵也分为内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵。在内心意思形成阶段，意思形成能力的欠缺即传统民法中的行为能力的欠缺，根据传统民法理论，划分行为能力的标准是年龄和精神状态。为什么在意思形成阶段只关注年龄和精神状态呢？这其实是对行为能力受到限制的情形进行类型化的结果。在个人意思的形成阶段，它的瑕疵有两个衡量标准：动态标准和静态标准。动态标准即主体意思的形成，它是一个复杂的思维过程，这个过程是一个动态性的意识流程，纯粹的一个心理过程，法律不应过问也不能过问。静态标准即年龄和精神状态，它是一个智力标准。私法对意思形成阶段的瑕疵只能关注静态标准，也就是主体的年龄和精神状态。因此在内部意思形成阶段的瑕疵也就是年龄瑕疵和精神状态的瑕疵，这就是自然人行为能力的瑕疵，属于行为能力的内容。在外部意思表示阶段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。传统民法意思表示瑕疵理论分为内心意思与外部表示不一致和意思表示不自由两种情形。前者有出于表意人的故意（如单独虚伪表示、通谋虚伪表示），有出于表意人的不知（错误）。后者指受欺诈或被胁迫而为意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由两个或多个意思表示合意形成，是各个意思之间互动的结果，除了单个意思表示本身的瑕疵（即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵）对合同效力的影响外，还有合同在合意过程中的瑕疵，包括程序瑕疵和内容瑕疵。合同的形成在缔约程序的指导下进行，需要遵守一定的程序，如违反这些程序，则会构成一定的程序瑕疵，这包括两个方面：一是缔约程序。该程序规定了什么样的程序导致什么样的效力后果，缔约各方遵守它才能达到既定的后果。二是缔约过失责任所确定的程序规则。缔约过失责任制度没有从正面言明程序要求，但缔约行为违反了其中规则，就会导致责任。这其实是对缔约程序的最低程序要求。[14]而作为合同的内容，则不能违反法律的强制性规定。否则合同的内容瑕疵，导致合同无效、被撤销或效力待定。

由于在决议中，多个意思表示之间通过表决所形成，而在表决中，实行的是少数服从多数的民主表决原则，因此意思自治原则并不适用，单个意思表示几乎被淹没了，甚至于连单个意思表示所产生的瑕疵也几乎不能影响到决议。在决议中，其中一人的意思表示不成立或无效并不当然影响到决议的不成立或无效。决议的表决本质上是一个团体意思形成的制度，它更加关注于程序正义。因此，程序要求在决议中显得更加严格。决议的表决阶段也即其团体意思形成阶段的程序包括规定会期、选举代表、通知、确定召集人或主持人、提出议案、公开讨论和修改议案、记录、表决等；[15]违反决议的相应程序将构成决议的程序瑕疵。对于决议的内容，如果违反法律、行政法规或者公司章程的规定，将构成决议的内容瑕疵，导致其无效或被撤销。

实质上，从单方法律行为、合同的总体形成过程来看，它们的瑕疵均包括单个意思表示的瑕疵（即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵），在合同的合意阶段还包括合同程序瑕疵和合同内容瑕疵。而对于决议，单个意思表示的瑕疵似乎并不能必然影响到决议。在决议中，决议的瑕疵不仅发生在决议的表决阶段，也包括决议程序瑕疵和决议内容瑕疵。

三、单方法律行为、合同、决议的责任比较

联系的观点和发展的观点是唯物辩证法的总特征，是人们考察事物、分析问题的基本原则。根据事物之间的联系，结合上文分析可以看到，单方法律行为、合同和决议三者的形成过程并不相同，由此而产生的瑕疵也不相同。再进一步我们也不难推断出，瑕疵行为人所应承担的责任也应不同。下面笔者对此予以分析。

（一）单方法律行为的“责任”分析

单方法律行为是只需要一项意思表示就可以成立的法律行为。在民法上它主要表现为形成权（撤销权、解除权、抵消权、追认权、选择权等）、委托授权、继承权的抛弃、订立遗嘱、遗赠、接受遗赠、放弃受遗赠、时效利益的放弃、抛弃物权、债的免除（即抛弃债权）等。对于单方法律行为中的形成权，其效力来源于法律的规定，法律赋予这种意思表示以法律的效力，但由于这种意思表示由行为人所作出，相对人对这种法律后果无法改变，处于消极承受的地位，所以相对人不可能因违反而产生责任，而其他人更不可能因违反而产生责任。而对于形成权之外的单方法律行为，其效力直接来源于行为人自己的意思，常常表现为行为人对自己权利的处分，行为人依据自己单方意思表示创设、改变、消灭特定法律关系，此种单方法律行为甚至可以没有相对人（如抛弃物权），即便有相对人（如债的免除），但相对人仍然处于消极承受的地位，相对人对这种法律效果也是无法改变的，所以也不可能因违反而产生责任。由此可见，所谓的违反单方法律行为的责任本身就是一个伪命题，它是一种并不需要强制方式实现的法律关系，不符合法律责任的规范性要素，并不是一种法律责任。但对于单方法律行为的瑕疵，行为人一样要承担一定的不利法律后果。单方法律行为的瑕疵分为内部意思形成阶段的瑕疵（年龄瑕疵和精神状态瑕疵）和外部意思表示阶段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相应瑕疵，行为人将承担不能成立或无效的不利法律后果，但它并不是一种法律责任。

（二）合同中的违约责任和缔约过失责任

德国债法理论认为，债务产生的理由有两个：“一是基于债务人（依法律行为所给予）的同意；二是基于法律的规定。依据这两种理由，人们将债务关系区分为意定债务关系（多依其主要发生情形而将其称作‘合同’之债务关系）和法定债务关系。”[16]由于合同是意定债务关系的主要来源，加上对法律行为理论对决议的忽视，造成以合同代表意定债务关系的假象，最终将违反合同的责任（违约责任）等同于违反意定债务关系的责任，而将违反法定债务关系的责任称作侵权责任。从而构建了侵权责任和违约责任为基本内容的二元责任体系。以合同代表意定债务关系，虽有不足之处，但从侧面反映了合同之债的重要性，违反它当然要承担相应的违约责任。休谟早已指出，包括践履允诺在内的三项基本正义法则是维系社会存在的前提，因为它们“在政府成立以前就已存在”。非但如此，“政府在其初成立时，自然被人假设为是由那些法则，特别是由那个关于实践允诺的法则，得到它的约束力的。”[17]由此可见，约定的效力似乎在法律产生之前就已经存在，卡尔·拉伦茨指出：“合同必须得到遵守的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德要求是具有约束力的。”[18]对于违约责任，实质上是违反合同内容的责任。而对于合同中的另外一个责任—缔约过失责任，由德国法学家耶林于1861年所提出，dolle教授称之为法学上的发现，其基本要义为：当事人因缔约而为交易上之接触，产生信赖关系，互负有说明、照顾、协助等义务，其因一方当事人过失，致契约不成立或无效者，应对他方因信其契约有效成立而受之损害，负赔偿责任。[19]合同的形成必须遵守一定的法定程序，而这个程序就是缔约程序，当事人在缔约程序的指导下进行合意。在合意过程中，当事人相互负有说明、提示、咨询、保护、照顾、关照等义务，这些义务共同构成了缔约程序，违反了这些义务就违反了缔约程序，从而导致合同不成立、被撤销或无效，并承担相应的缔约过失责任。与违约责任所不同的是，缔约过失责任是一种违反程序上的责任。综上所述，违反合同内容要承担违约责任，而违反缔约程序则要承担缔约过失责任。

（三）决议中的违决责任和违反决议程序的责任

决议作为法律行为的一种，它由多个意思表示通过表决而产生，而其表决阶段就是团体意思的形成阶段，也是最重要的阶段。决议制度本质上是团体意思形成的制度，决议本身就是团体意思意定的产物。因此，决议与合同一样，也是意定债务关系的来源。因此，违反意定债务关系的责任不仅有违约责任还有违决责任。根据韩长印教授提出的共同法律行为理论，[20]“主张依据法律行为所需意思表示的数量以及意思表示的方向，将法律行为分为单方法律行为、契约行为与共同行为”，并认为“共同行为是由同一方向平行的两个以上意思表示一致而成立的行为”。从其表述可以看出，韩教授所使用的共同行为与本文所使用的决议含义并无太大差别。韩教授也指出，“在多数人同向的意思表示方面，决议与共同行为没有本质区别”，违同法律行为的基本责任是瑕疵行为人对目标实体的责任。由此可见，违反决议的主要责任也应是对目标实体的责任（如违反公司决议应对公司承担主要责任），这就是违决责任。决议遵循意思民主原则和正当程序原则，它有着比合同更为严格的程序。在决议中，议事程序和表决程序的正当性直接决定决议内容的正当性。同时，正当程序还是决议约束力的重要来源。再者，根据萨默斯等人对程序的独立性价值进行的研究，认为法律程序不仅有助于结果的实现，而且其自身就具有和平、参与、自愿、公平、及时、人道、正统等独立性价值。[21]因此，违反决议程序要承担违反决议程序的责任。与合同一样，违反决议内容要承担违决责任，而违反决议程序则要承担违反决议程序的责任。

但同为意定债务关系来源的合同和决议，它们也有着明显的区别。合同的意定过程是一个意思互动的合意过程，即在意思互动过程中形成合意。意思互动并不是对原始意思表示的简单认可或组合，而是一个动态的加工原材料的过程。在这个过程中，单方的意思自治是合意形成的先决条件。因此，合同遵循意思自治原则。而决议的意定过程包括议事和表决两个部分，它是不同的主体意思表示相互博弈的结果，实行的是多数决定，并不适用行为人的意思自治。相对于合同而言，决议的强制性更大，而任意性更小。

四、结语

由于传统法律行为理论对过程的忽视，没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显著差异，也就更不可能注意到规制这一过程的程序。除去主体的行为能力瑕疵，单方法律行为的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和决议的瑕疵却并不仅仅是意思表示的瑕疵，他们分别在合同的合意过程和决议的表决过程存在着程序瑕疵和内容瑕疵。在责任承担上，单方法律行为似乎并无责任，而合同和决议除了违反其内容要承担相应的违约责任和违决责任外，违反其程序还要承担相应的程序责任，即缔约过失责任和违反决议程序的责任。决议被当成是法律行为的一种，却并没有引起人们的关注，人们想当然地认为法律行为的理论和规则也同样适用于决议。实际上，合同和决议的不同，使以合同为主要材料抽象而出的法律行为理论并不适用于决议。决议与传统法律行为理论的重大差异，导致法律行为理论无法适用于决议。法律行为理论没有必要为了追求概念的系统性而把决议归纳进去，把决议从法律行为中独立出来，建立独立的决议理论似乎更符合现实的需要。

注释:

[1][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第165页。

[2]徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第85-86页．

[3][4]前引[1]，迪特尔•梅迪库斯书，第190页。

[5]王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第66页。

[6]朱庆育：《表示行为与法律行为》，载《民法总则论文选粹》，中国法制出版社2004年版，第376页。

[7]陈醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138页。

[8]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特尔•梅迪库斯书，第52页。

[10]孙鹏：《民事法律行为理论之新构造》，《甘肃社会科学》2006年第2期。

[11][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第296页。

[12]前引[7]，陈醇文，第131页，第134页。

[13]前引[5]，王泽鉴书，第88页。

[14]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[15]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[16][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谵译，法律出版社2004年版，第10页。

[17][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1996年版，第581-582页。

[18][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第55页。

篇3

一、简述

物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念，作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。[1]在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，虽立法及实务上有否认物权行为理论的倾向，然科学之讨论，理应不能应此而止步，对物权行为理论本身的讨论，应有更深入之必要。

是否肯定物权行为理论，其理论和实践价值均为重大。在理论上，作为法律行为概念的下位概念，物权行为使得原来非常依赖于债权契约原理的法律行为理论，在内容上变得精致和丰富，使得其作为民法总则编中的地位名副其实，得到债权行为和物权行为的有力和对称的支持，意义更加重大和深化。若不承认物权行为，则法律行为之作用将仅仅发挥在债权法上，盖在继承和亲属法上，多为法定规范，意思自治之表现，甚为少见，故也无抽象成一般原则之价值。另外，如一些物权变动为直接目的的法律行为，如抵押权、地役权、基地使用权的设定、所有权的抛弃等问题，用债权行为也不易解释。在实践上，若否认物权行为存在之必要，则债权行为理所当然地应担负起物权行为的作用，盖物权变动乃债权合意之当然结果，债权行为之外并不存在（或并不需要）一个物权行为来达到物权变动之目的。比如在典型的一个买卖行为中，采两种不同的意见，就会产生相当大的效果上的差别，这是显而易见的；而承认物权行为，则肯定债权行为与物权行为在其作用上的不同：债权乃仅以使债务人负担履行一定行为之义务（如履行作成物权合意并交付或登记以达到物权变动），并不当然直接的使物权发生产生、移转、消灭之效果；而若要使物权发生变动，则需另外履行物权行为。

物权行为理论的存在是否必要，非一言可以辩之。考察两种对立观念之形成与各持之理由，综合考虑结立法政策、法律适用、法学体系的构建等诸方面之因素，权衡利益得失，始能作出较为合理的判断。下面对德国与法国民法上不同制度产生的背景，作简单的介绍。

德国法上形成物权行为概念的过程，论文多有涉及，在此不赘。这里要提及的，是当时的一些历史背景。

德国的罗马法复兴始自15世纪，其起步较欧洲各国为晚，但在对罗马法的接受上却较其他国家更为彻底。17世纪至18世纪启蒙时期，德国的罗马法学者成功地将自然法学思想融于私法研究，形成了德国罗马法复兴中的理性法或自然法理论。18世纪以后，德国对罗马法的研究和继受进入了极盛时期，出现了所谓“潘德克顿中兴运动”，其过程延续整个19世纪，将欧洲的罗马法复兴推向第三次。[2]萨维尼作为历史法学的始祖，于1814年发表《论立法及法律学的现代使命》，反对蒂鲍特关于依自然法理念编篡全国统一市民法典的提案。萨维尼认为，法不是可以依照立法者的意思任意创制的东西，而是在一定程度的文化发达基础上由作为民族法文化代表者的法律家发展起来的。萨维尼的主张，应该说与当时的历史背景有密切的联系。在维也纳体制下所制定成的法典，无疑会与市民阶级的愿望相反，而成为旧秩序的反映。但到了19世纪中期，承认实定法的相对性、可变性的所谓历史主义已经过时，以制定法为第一位的、排他的法源的思考方式已经形成。而历史法学也相应发展成了潘德克顿法学。同时，原来的制定法典的政治上的顾虑以不复存在。三月革命后自由主义的发展，使德国的统一要求已不可能造成政治上的危险，并且要求跻身于列强的权力国家观点，成为推进德意志政治统一和同意法典编篡计划的动力。法典编篡的志向背后，国家意识的高涨，刺激了潘德克顿法学的制定法至上主义。[3]可以看到，不论是萨维尼，还是其后继者普希达、温特夏德等学者，都基于当时自由经济发展的要求，排除伦理观点的影响，这需要对概念进行抽象，另一方面，罗马法源也难以完全的直接适用于当时的社会实际，需要间接地依据罗马法的规则，由此发展出了一套精致的使用法律的技术。这些规则是相当具有技术性的，因此也是相当抽象的，即使其中蕴涵有利益的衡量，但这种衡量过程往往掩埋于规则之下。

如上所简述的一些要点，可以看出物权行为理论产生的某种征兆。应该说，在整个19世纪，法典主义法学派对与法律行为理论始终给予了广泛而长期的关注，对于法律行为的构成要件、基本分类、有效条件和私法自治原则进行了大量的研究，这为建立高度抽象的法律行为理论体系提供了思想基础。[4]一方面，私的自治的逻辑成为市民社会的普遍逻辑；另一方面经济基础对法律意思起着决定作用。而罗马法的继受与研究、理论的运用与实践对技术化的要求、法典至上主义的逐渐蔓延，以及德国人对抽象思维的偏好，都起到了推波助澜的作用。在这种情况下，物权行为的产生似乎可以说是必然的。

篇4

一、正确认识经济法主体的价值和意义

从动态的角度看，法通过调控一定主体的行为，以确认、保护和一定的关系，最终达到建立和维护一定社会秩序、实现其价值理念的目的。就某一部门法而言，对主体行为的调控主要是通过确定主体范围和设定行为模式两方面完成的，具体地说，就是该部门法明确调整哪些主体的行为，并运用哪些权利义务的组合来规范主体的行为。主体根据法律的规定建立具体的法律关系，并最终将这种法律关系转化为享受权利和履行义务的现实行为，使法在社会生活中得以实现。

对于新兴的部门法——经济法来说，其社会本位的价值理念的实现，当然有赖于经济法主体制度的正确建立和发展。正确认识经济法主体的概念、性质和分类，既有重大的理论价值，又有重大的实践价值。一方面，经济法主体理论是构建成熟、完备的经济法基础理论体系的核心环节，与经济法的调整对象（调整哪些社会关系）、本质属性（与其他部门法有何根本区别）和理念原则（如何指导经济法的制定和实施）存在着逻辑上的紧密联系。另一方面，经济法主体又是衔接经济法理论与实践的环节性要素：就经济法的制定过程而言，经济法主体的层级理论是建立和完善的经济法律体系和区分具体经济法律部门层级的基础；就经济法的实施过程而言，经济法主体的动态角色研究，能够使经济法理念原则得以正确适用，并改善经济法在法律实践中功能受限等，[注1]以规范和引导市场经济的健康发展。

的经济法学作为研究经济法现象的新兴法律学科，是在大胆借鉴国内外法学和经济学研究成果的基础上发展起来的。随着我国社会主义市场经济的蓬勃发展，在现实经济生活中出现了别国市场经济未曾面临的新情况。譬如，怎样在不国家控股的前提下，适当减持部分国有股的问题。这些新的变化需要我们经济法学者针对新问题摆脱旧有思维的束缚，加强法律理论的创新研究。

然而不论从经济法的发展还是价值功能来看，由于国内不少经济法学者成长和长成于标准化、模式化应试下，其创造性思维能力呈现出天然的“贫困”，导致对经济法的本质与现代性认识不足，[注2]表现在经济法主体研究领域，就是不自觉地止步于静态的、形而上学的研究方法。一些学者固守或依赖于民法、行政法既有的主体研究成果，采用“范式”（模式化）的方法论将之迁移到经济法理论中，而没有考虑到经济法的自身特色，造成了迁移来的经济法主体理论水土不服。

比如在民法领域中，民事主体包括平等的公民、法人、非法人组织三大类，具有相应的民事权利能力和行为能力，主体凭借意思自治进行民事法律行为，并根据法律承担以过错责任为主的民事责任。但是对经济法而言，如果从形式上照搬民法这种主体——行为——责任的研究路径，而不加以具体，就容易让人产生无法对经济法主体准确定位和分类的困惑，并纠缠于经济法是否应当像民法一样规定法人制度[注3]但又与其相区别，经济法是否应当建立一种不同于民法和行政法的责任制度等枝节性的问题。

我们认为，经济法可以设立自己的法人制度，但一定要脱离民法抽象的、形式化的、带有拟人色彩的“法人”窠臼。经济法人制度真正要解决的问题是：主体如何以其社会责任为准则进行经济行为、如何具体合理分担社会责任等问题。经济法人制度的问题不应当也不能够成为我们深入研究经济法主体的性质、行为和责任的障碍，否则还不如换一个角度来观察问题。譬如，思考如何建立主体的“经济责任制”就更有实践价值。[注4]同时，与经济法综合系统的调整方法相适应，经济法的责任制度体系是一种包含了民事责任、行政责任、刑事责任、社会责任等等的综合责任体系，过于强调各部门法与各种调整方法形式上的对应性，反而会失去经济法的特色。

再如，若模仿关于行政法主体划分为行政主体、行政相对人和行政监督主体的分类思路，将经济法主体的基本分类确定为地位不平等的决策主体、管理主体、实施主体、监督主体等。或者更简略地划分为管理主体和实施主体，并认为管理主体包含了决策主体和监督主体，它们都属于国家主体。类似的困惑同样存在。因为就任何法律规范而言，都有其创制主体、实施主体和监督主体，那么这种似是而非的分类实践意义何在！这只会把我们研究经济法的视角限定于相对狭窄的国家经济管理领域，以自圆其说！这是法律理论对法律实践现状的一种倒退和妥协，而非对经济生活现实需要的一种积极响应。

应当注意到，该种分类的实质是确立了“国家主体”在经济法律关系中的固定地位，即不管何种经济法律关系，都必须有“国家主体”参与其中，才能称之为经济法意义上的法律关系。而这实际与行政法律关系中行政主体地位相对恒定的特点如出一辙。[注5]关于“国家主体”提法是否科学的问题，本文随后会有专门论述，这里需要置疑一点：行政主体在各种行政法律关系中也并非永远处于管理者的地位，而这种连行政法学者也注意到的“恒定”分类法局限问题，为什么某些经济法学者却视而不见，将“国家主体”以管理者的姿态进行到底了呢？虽然很多学者认识到了这种基本分类方法的不足，并对其加以充实改进，例如用更详细的经营主体、消费主体取代笼统的实施主体，用更具体的政府机构取代抽象的管理主体，以平衡原来过分突出国家主体轴心地位的分类，但仍有换汤不换药之嫌，该分类方法对于具体经济法部门的主体类型涵盖性和针对性不强的先天弱点，也并未因此得到改善。

事实上，这些研究思路忽视了问题的真正关键，即三类部门法主体设置的逻辑起点并不相同。民商法是市场经济中个体权利的维护者，强调以权利来界定和约束权利，以实现主体在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政权力的行使为核心，强调以权利和权力来限定和制约行政权力，以实现政府有序行政的最大效能。而经济法以维护社会公共利益为己任，其主体行为模式更偏重于权利（力）基础上的责任，强调要在主体之间合理分配社会经济资源，从而形成一种和谐的经济秩序，以实现社会经济整体的可持续发展。这里的分配不是以政府为主导的分配，而是一种需要动用市场的自发力量和政府的自觉力量，以市场机制正常发挥作用为基础、政府进行宏观调控相配合的合乎经济理性的分配，政府经济行为不能违背经济和脱离法制轨道，否则政府就违反了其承担的社会责任。这里的和谐也不能单纯理解为制衡，而是一个远比制衡更加宽广和深入的概念。主体之间只有对抗与制约，而没有合作与协调是不可能促进经济的全面、持续、协调发展的，和谐是经济法价值的核心要素，是贯穿于经济法调整社会关系过程始终的一种基调，也是经济法制定与实施的出发点和灵魂所在。

此外，由于现代社会经济关系日益复杂并且变动频繁，公私因素逐渐相互交织融合，经济法律关系具有包含纵向因素和横向因素的层级性，[注6]更需要我们从静态和动态两方面观察才能完整揭示经济法的本质。否则仅仅套用传统思维固守静态分类的老路子，我们就会陷入与别的部门法学者大打无谓的口水仗、人为扩大或缩小对经济法调整范围认识的误区。譬如，经济体制改革初期的“大民法”与“大经济法”之论战，中期的“经济行政法”理论之兴起和衰落，到现在的“经济法”和“社会法”之争。[注7]所以，对于经济法主体的分类标准，我们不能简单地以民法的横向划分或者行政法的纵向划分思路加以替换，而应当从实践出发勇于创新，通过动静结合的方式探讨经济法主体的分类层次。

因此，凭借这种全面的、创新的视角，我们要正确认识经济法主体具有更深层次的意义：它可以帮助我们反思研究经济法调整对象和本质属性的传统路径之不足，[注8]找到明确经济法的定位、验证经济法独立性的新突破口，最终建立和拓展实现经济法在实践中功能和价值的有效途径，把经济法真正从“应然”的众说纷纭之法转变为“实然”的主客观统一之法。

二、经济法主体的概念、性质和特征

（一）经济法主体的概念

篇5

不动产物权变动制度是一个既重要又庞大，且错综复杂的体系，它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产登记制度两个部分组成。

建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围，厘定政府职能界限，使政府不去干预市场主体的具体经济活动而集中精力去做其应该做的事情。在经济管理领域，政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格，明确民事权属状态，营造并维护市场的公平竞争环境。由此可见，作为明确市场主体产权归属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位。

一．问题的提出：我国传统的不动产登记制度

由于历史原因，计划经济体制下不动产的财产性长期不被承认，不动产被排除在财产法之外，不动产登记具有浓厚的行政管理色彩，加之管理权分散，我国传统的不动产登记极为混乱。

（一）不动产登记的法律不统一

我国的行政机关在进行不动产登记时所依据的是分散在各个法律法规中的登记规范。仅法律就有《土地管理法》及其《实施条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》、《森林法》、《矿产资源法》、《草原法》、《渔业法》、《担保法》等之多,另外还包括国务院有关行政主管部门制定的登记规则,如国家土地局制定的《土地登记规则》。这些性质、渊源、效力不同的登记法规都是计划经济时代的产物，已不能满足市场经济下不动产物权变动的需要。

（二）不动产登记机关不统一

根据上述分散的法律法规的规定，土地、房地产、森林、矿产等所有权或抵押等的登记分别由县级人民政府土地行政、房产、林木、地质矿产或地方人民政府规定的主管部门行使。

在这种传统的不动产登记中，中央和地方政府各部门具有自己管理不动产登记的领域，体系庞杂，弊端重重：当事人登记时经常要到多个部门才能登记完毕，而且效力可能不同；分散的登记制度给有关不动产交易机关带来查阅信息不够全面的困难，造成土地和其上房屋分别抵押或重复抵押等现象；各登记机关为了部门利益，争相登记，形成重形式轻审查、人浮于事的局面。

（三）不动产登记错误的赔偿问题缺乏规定

我国目前的法律法规中缺乏关于不动产登记赔偿问题的规定，在实践中造成不动产登记机关的权利和义务被割裂的畸形现象。登记机关仅指向收费的权利，而对登记错误的后果不负任何责任，严重的损害了当事人的合法权益，由此产生了大量的不动产登记纠纷；因为登记机关不对错误的不动产登记负责，不利于加强不动产登记机关的责任感，缺乏压力和动力去认真履行不动产登记的义务，影响了不动产登记的公信力。

（四）不动产登记的信息不够公开化

我国相关法律法规没有明文规定公开查簿制度。在司法实践中经常遇到需要查询当事人不动产信息的情况，而掌握不动产登记信息的部门认为登记只是为了执行政府的管理职能，不愿或者不及时、不准确地提供不动产信息。这与物权变动的公示公信原则所要求的登记信息的充分、有效公开相去甚远。

二．重构我国不动产登记的性质

不动产登记，也就是不动产物权登记，是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以记载的制度。不动产登记的性质是不动产登记制度中的基本问题。

（一）传统学界观点

目前学界有关不动产登记的性质，大体上有三种学说:1、公法行为说,该说认为:不动产登记的性质,属于一种行政行为。2、私法行为说,该说认为,登记效力之发生在于登记之意思表示，登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力。从登记所产生的效力来看,登记行为是产生私法效果的行为。3、证明行为说,该说避免公、私法性质上的判断,认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件,房屋产权变更登记本身,也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示,而不是对房屋买卖合同的审查和批准。

笔者认为，不能笼统地判断不动产登记的性质，分析不动产登记的性质必须结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类。

（二）不动产登记的性质之分析

笔者借鉴准物权理论，将我国的不动产物权一分为二，并以此为基础分别探讨不动产登记的性质，从而在此“二分法”前提下展开对不动产统一登记的范围的研究。

1．我国的不动产物权的类型

根据我国现行法律和已颁布的《物权法》之规定，笔者认为，我国的不动产物权包括以下种类：

（1）不动产所有权：国家所有权；集体所有权；私人和其他权利人的所有权。

（2）不动产担保物权：只有不动产抵押权。

（3）不动产用益物权：自然资源使用权；建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权；地役权。

对于上述种类，借鉴准物权理论，可以将不动产物权分为准物权与典型物权。典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。在此主要讨论准物权问题。

准物权同典型物权相比具有较大的特殊性，但仍然属于物权范畴。对准物权概念的理解在学者之间有一定的差异。如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权法的规定。属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等。也有学者认为，水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权，将准物权称为特别法上的物权。如王利明教授认为,特别法上的物权,公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利，如取水权、采矿权、养殖权等。当然，也有学者明确地使用准物权这一概念。如崔建远教授认为,准物权不是属性相同的单一权利的称谓,而是一组性质有别的权利的总称。按照通说,它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。为了论述的方便，笔者使用准物权这一表述。

准物权的客体一般具有不特定性，准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》规定，涉及有限资源开发利用的，应作为行政许可的事项(第12条规定)。由于准物权所指向的标的物是自然资源，而自然资源是有限的，并且与可持续发展和环境保护相关，因此，准物权具有很强的公法色彩。

准物权由行政许可而取得，其客体具有不确定性，同时准物权上负有较多的公法上的义务，一般不能自由转让，准物权的行使一般不以对物的占有为必要。[1]（P76-P85）

2．我国不动产登记的性质

笔者认为，对于不动产登记之性质，应以“二分法”区别对待。依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类:

一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记,如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权。这一类准物权的登记，涉及公共利益和行政管理权关系密切。

另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记,如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等。这一类基本上和行政管理权没有关系,主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利。

基于此，笔者认为，前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴，应由行政许可或行政确认等加以规范；后一类与公民权益息息相关，以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重点。需要说明的是，“二分法”与物权的平等保护原则并不矛盾，相反，恰恰是对其的合理补充。

综上所述，不动产登记行为的性质应以“二分法”论。目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果，又或是单以证明行为论，均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为。只有先明确不动产登记的性质，才能制定出不动产统一登记制度的立法框架。本文所探讨的不动产统一登记制度的行政法视角正是基于这一前提之下。

3．构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质

由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。

现阶段构建我国的不动产统一登记制度的范围应以后一类复合行为性质的不动产登记为限。这种复合性质的不动产登记，有两重意义：一是公法上的意义，一是私法上的意义。前者的意义在于行政权力对不动产的监督管理和给国家税收提供依据；后者的意义在于通过权利状态的公示，保证交易的安全。

有学者认为这种复合行为性质的不动产登记“是一种准行政行为和证明行为”。[2]（P9）笔者比较赞同这种观点。行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准，分为行政行为与准行政行为。一般认为，行政行为是一种法律行为，它是依照行政机关的意思表示直接产生法律效力的行为。准行政行为是介于法律行为与事实行为之间的一种行为，本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务。该种观念表示行为虽然也伴随一定的法律效果，但与法律行为不同，该种行为效果完全基于法律的直接规定而产生，并非基于行政机关的意思而产生。因此,行政登记属于准行政行为,只产生间接的法律效果,而不产生直接的法律效果。[3]（P33）

该行为之所以属于准行政行为:其一，登记行为是一种观念表示，不包含登记机关的意思表示，只代表登记主体对客观事实的认知与判断，不动产物权登记的内容只是对申请人的不动产物权享有与处置情况进行核实、登录。其二，登记行为的效果基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示，该行为表明的是国家对民事权利主体所享有的不动产物权的一种确认。从行政主体的意思参与程度讲，不动产物权登记中，行政主体一般无自由裁量余地，对于符合条件的申请，其负有登录的义务与职责，是对私权状况的予以证明而非干预。所以，这一种不动产物权登记行为应是一种准行政行为，同时也是一种证明行为，如梁慧星老师所言，“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为”。

作为准行政行为的不动产物权登记具有两项功能:一是证明，登记行为在客观上产生一种公示效果，因此可以证明登记在不动产登记薄上的权利是正确、真实的，只有提供充足的反证，不动产登记薄中的登记内容才能被；二是确认，登记在不动产登记薄中的内容是经过行政机关的核实后所做的记载，代表着官方对权利主体所享有的不动产物权的确认，因此在客观上具有一定的公定力。

三．构建我国不动产统一登记制度的思考

《物权法》第10条规定,“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。”

如前所述，由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。要想统一绝非易事，所以暂且维持现状。以民法物权法理论为基础的典型物权的登记是准行政行为和证明行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的问题。

（一）确立统一的不动产登记机构

不动产登记机关确定在哪一个部门,应当根据法理和国际惯例确定。世界各国或地区的登记机关,无非是司法部门和地政部门两种。德国实行的是司法部门登记的做法,他们的土地登记实际上就是不动产登记,而且这种登记仍可以为不动产的交易秩序提供由国家公信力支持的、公开的、统一的法律基础。结合我国实际情况，由法院进行登记,登记结果必然对裁判产生影响。比如由于工作人员的一些原因造成登记错误,本应承担责任。但如果由法院自己去追究,是会有一定干扰的。并且登记在我国有准行政行为的性质,登记由行政机关承担有其合理性。

笔者认为，目前以地政部门的登记为基础建立我国的不动产统一登记制度,应当说较为实际和方便操作。理由是：第一，不动产的核心是土地产权，其他不动产产权也以土地产权为基础，因此登记机关的统一，必然是以土地登记为基础和核心的统一。第二，我国自1987年开展土地登记工作以来，已基本完成城市土地和大部分农村土地的登记工作，可以说我国的绝大多数土地的初始登记工作基本完成，这为不动产统一登记奠定了基础。

在这方面有我国台湾地区的立法经验可以借鉴。台湾的不动产登记原则上是由县市地政机关办理的。从台湾目前的情况来看,由于各市县依法在辖区内分设登记机关,即地政事务所,这又大大简化了土地登记作业的流程,便利人民申请登记,符合实际生活的需要。

所以，在不动产登记制度上,我们可以充分学习台湾地区的立法经验,并结合大陆实际,不动产登记应以原土地登记部门为基础,在土地管理部门内另设机构,成立统一规范符合实际的不动产登记局。这样做的好处在于节约社会成本,便于实践操作。此外，不动产登记机关实行垂直领导制，规定严密的登记程序，以加强管理的力度，防止不动产登记机关利用自己的服务进行牟利。

（二）明确统一登记的范围

不动产涉及的面很广,土地、房屋是不动产,草原、林地、水库、道路也是不动产,探矿、采矿、养殖、电力和通讯等设施都涉及不动产。哪些不动产应当纳入统一登记的范围,哪些不宜统一登记,在我国现阶段应当加以区分。

根据前述准物权与典型物权的划分，不动产登记性质的“二分法”，对于民事主体之间的物权变动,如房屋所有权、土地承包经营权等，不涉及行政机关的意思表示，与行政管理关系无关，依据准行政行为属性，将其纳入统一登记范围当属无疑。但是采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源这些准物权，行政机关依行政许可等产生的物权变动，不宜纳入进来。因为这涉及到行政管理体制的改革，而行政管理体制改革本身也有一个过程，目前尚不成熟。

（三）明确不动产登记机关的赔偿责任

根据物权法和不动产登记的基本原理,登记是以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。如果登记发生错误,也就是交易基础发生错误,当事人及其他利害关系人均可能因此而遭受损害。为了保障权利人的合法权益以及加强登记人员责任感,有必要建立权利人登记救助机制,完善登记机关及其工作人员的责任制度。

权利人救助机制已为《物权法》所确立，增设了预告登记、更正登记、异议登记制度，在此不再赘述。我们主要讨论登记机关的赔偿责任。

登记的准确、真实及完整是登记工作的内在要求。笔者认为，不动产物权登记行为给相对人造成实际损失的情况下，已完全满足行政赔偿的构成要件:从主体角度讲，不动产物权的登记工作是由行政机关而非司法机关来完成；其次，登记行为同样是一种履行行政职务的行为；第三，登记行为确实可能给相对人造成现实经济损失，且该损失属于直接损失；第四，登记行为与相对人的损失之间确实存在因果关系，登记行为是造成损失的前提条件；第五，以及不当或错误的登记，说明行政机关在履行登记职责过程中违反了对相对人应尽的义务，构成行政赔偿中的违法行为。

此外，登记机关应设立登记赔偿备用基金。从国外立法实践上看,德国和瑞士专门设立登记赔偿基金,以弥补可能造成的对真正权利人利益的损害,我国也可以仿此例设立专门的登记基金。登记基金的来源应考虑：在不动产登记的业务中，将按件收取的费用，纳入不动产登记赔偿基金；登记机关可以向保险公司投保，设立责任保险；登记机关可以依法设立行政追偿权，以保证有足够的赔偿基金。

（四）按照公平、公正、效率、便民的要求，建立现代行政程序制度

1．窗口式办公

窗口式办公，就是以单独对外的收发文室为窗口受理业务，公民、法人只需将申请文件和必备资料从窗口递入，即可按规定的时限到窗口领取结果，受理人和办理人相分开，一个窗口进一个窗口出，封闭办公，集中对外。[4](P478)

2.建立不动产统一登记的信息公开制度

信息公开是行政公开的基本原则。其意义在于：一方面，公开由行政权力来源于人民这一根本性事实所决定，权力运行的全过程应当为权力的授出人——所有人知晓；另外一方面，公开也是行政权力健康运行的本质要求。[5](P21)

首先是政务信息公开。对与群众利益相关的、便于群众参与管理和监督的政务信息，逐步定期披露，既增加了政务工作的透明度，又增强登记机关的责任感。

其次是建立资料信息的可查询制度。信息公开的对象应是社会全体成员，改变目前仅是向特定群体（当事人、法官、律师等）公开的做法，体现透明化管理、为人民服务的立场；信息公开的内容应包括所有资料，彻底改变目前仅能查询或使用有限登记资料的做法，只有全面的信息才能使当事人作出正确的不动产交易决策；明确信息公开的方式，包括布告栏、咨询服务小组、网上公告等，以实现全方位、高质量的服务。

在不动产统一登记制度下，信息的公开畅通能全面保护当事人的知情权，避免造成土地和其上房屋分别抵押、重复抵押或不法分子恶意登记等现象。

参考文献:

[1]崔建远.准物权的理论问题[J].中国法学.2003,(3).

[2]郭明龙、王利民.转制与应对——论我国不动产登记瑕疵救济模式的结构性变革[J].云南大学学报法学版.2006.(5).

篇6

在我国商法理论中，直接套用民事行为能力理论，将民事主体的行为能力制度直接应用于商主体（注：商主体是商法确认的能够以自己名义实施商行为并能够独立享有和承担商事权利义务的人。有学者将广义的商主体等同于商事法律关系主体，不仅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，还包括广大的生产者和消费者；本文在狭义上使用商主体概念，范围与传统商法中商人概念一致。）。一般认为，无论是民事主体还是商事主体，都有权利能力和行为能力；商主体的权利能力和行为能力同时产生、同时消灭。其实，商事法律关系通过经营行为而产生，商主体是经营者，商主体的人格基础是组织体，通过内部机关形成和表达意思，这些机关都具有完全的行为能力。商主体之间不存在行为能力差异，只存在经营能力差异，行为能力制度在商法中没有意义，实际发挥制度功能的是经营能力。

一、行为能力制度设计的固有逻辑

行为能力是民法的基本制度，反映不同自然人之间的差异，据以区别不同自然人行为的法律效果以维护交易秩序和生活秩序；行为能力制度设计包含了固有的逻辑结构，具备特有的制度功能。

（一）行为能力的制度演变

罗马法中关于行为能力的规定主要集中在人法部分，在物法部分也有关于行为能力的特殊规定。在罗马法中，并非每个人都具有独立人格，有资格进行行为能力考量。在当时，行为能力制度作用的发挥受制于身份人格制度。罗马法中的人格是身份人格，只有同时拥有自由权、市民权、公民权者才具有完全人格，如果三种权利中有缺陷则导致人格减。家庭是社会的基本单位，个人并没有完全从家庭中析出，合格的法律主体只有家父，家父是一个家庭的代表，依据这种代表人身份地位即可以推定家父具有完全行为能力；而其他家庭成员在对外关系中没有主体地位，根本不用考虑其行为能力的有无。对家庭中体力或者智力不足的人进行监护或者保佐，对于非血缘的个体进行收养。蕴含特殊行为能力的遗嘱和继承的部分则在物法中进行阐明，在契约的简单规定中对于主体的要求几乎没有明确提及。[1]罗马法的一些具体法律制度也反映了行为能力问题，比如罗马法中关于限制行为能力人制度的规定，还有患精神病的人不能为任何行为的规定。在其学者论述中，出现了相当于意思表示的萌芽，如《学说汇纂》中就出现了“意愿表示”；罗马法晚期，“合意”和“善意”概念出现。另外，也出现了“心素”意识。罗马法学家保罗在论及“丧失占有”时说：“即使在占有丧失情况下也应该重视占有人的意思。如果你就在你的土地上，但却不想占有这块土地，那么你立即丧失对该土地的占有。也就是说，人们可以仅仅因为心素就丧失占有，虽然人们不能以这种方式获得占有。”[2]从罗马法的规定来看，行为能力主要是与身体和精神状况、年龄、社会职业以及宗教、性别等因素相关，但是，行为能力的基础并没有纯化为决定人的意思能力的精神状况、年龄因素。所以，人和人之间的差异、所为行为的法律效果区别，主要是依据身份差异而不是行为能力；行为能力普遍发挥功能的前提条件——个人普遍的独立人格在罗马法中并不具备。

《法国民法典》实际上确认了民事行为能力制度。法国大革命推翻了封建等级特权制度，建立了一个自由平等的社会；宣布法律面前人人平等，个人成为法律规范的基本单位，每个人均获得私法上的独立人格，意思自治获得广泛的空间，为行为能力制度的应用准备了前提；剔除了身份因素，行为能力制度的基础被纯化为意思能力。在私法秩序和安全要求中，行为能力制度应运而生，在行为能力的基础上重构财产、契约、家庭法运行制度。“该法典是法国大革命精神的一个产物，这场革命旨在消灭往昔的封建制度，并在其废墟上培植财产、契约自由、家庭以及家庭财产继承方面的自然法价值。”[3]在法典结构上，法国民法典采用了“人”、“财产权及所有权的限制”、“取得财产权的各种方法”体例，在这三编中没有出现“民事行为能力”这样的标题，但在具体制度规则上完成了民事行为能力的规定。在第一编“人”中，婚姻、收养、未成年、监护及解除亲权以及成年与受法律保护的成年人这些章节中都有关于行为能力的规定。在第二编“财产权及所有权的限制”和第三编“取得财产权的各种方法”中，契约的订立、赠与、遗嘱以及设定抵押权这些制度中，实质上也有关于行为能力的规定。

在1900年制定的《德国民法典》中，民事行为能力成为正式制度。当时的立法者希望通过法典编纂达到法制统一，他们要求当时的法典编纂委员会：“对德国现行的私法要从合适与否、内容真实与否以及合乎伦理与否等方面加以探讨，特别对于诸大法典与罗马法、德国的基础相异之处要研究其合适与否，尽可能求其均衡，从而草拟出适合于现代法学要求的草案。”[4]德国民法典中出现了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行为能力概念出现在民法典中，第一次从形式上规定了行为能力。民事行为能力制度位于《德国民法典》第一编总则的“法律行为”章中的第一节。在德国法上，“行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或被人所为的能产生法律后果的行为的能力。法律只承认具备一定最低程度判断力的人具有行为能力。”[5]（p133）在德国民法中，影响行为能力的因素主要是年龄和精神状况，民事行为能力的制度功能是确定行为人行为的法律效力。

总之，关于民事行为能力的实质性规定早在罗马法中就存在，但行为能力作为抽象性的法律概念直到德国法才产生。在罗马时期，人的地位是不平等的，行为能力的相关规定淹没在身份制度之中，当时只有善良家父才具有完全人格，被推定为具有完全行为能力；而家属、奴隶则不具有完全人格，需要通过行为能力解决的问题大部分通过家庭伦理规则消化。1804年《法国民法典》确认了普遍的独立人格和平等地位，意思自治功能扩展，以身份来确定民事行为法律效果的做法被废弃，民事行为能力制度建立在意思能力基础之上。1900年德国民法典对于民事行为能力制度作出立法规定，使之成为正式制度。总体来说，民事行为能力制度的发展是与独立人格、意思自治相适应的。

（二）民事行为能力的制度结构

现代各国民法拥有相似的前提条件——人格独立与意思自治，对于自然人适用民事行为能力制度，自然人之间存在行为能力差别；多数国家立法中认为法人不适用行为能力制度。

对于自然人适用行为能力制度，民法以年龄、智力（精神状况）为标准将自然人民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力；另外，以监护和保佐、宣告禁治产制度为补充，形成行为能力制度体系。以《德国民法》为例，该法规定，未满7周岁的是无行为能力人，年满7周岁未满21周岁的是限制行为能力人，年满21周岁的是成年人，根据德国民法的规定，如果他们不是精神病人或者禁治产人，则具有完全行为能力。对于一些特别事项，法律也有具体规定。比如结婚年龄，原则上必须达到有完全行为能力的年龄，如果其已经年满16周岁，且其未来配偶为成年人，监护法院可以允许其结婚。关于订立遗嘱的能力，规定为年满16周岁。德国法上关于禁治产的规定也与行为能力相关。宣告禁治产的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者不能处理自己的事务；2．因挥霍浪费而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者挥霍浪费致自己或者家属有陷于贫困之虞；3．因酗酒或吸毒而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者因此不能处理自己的事务，或者致使自己或者其家属有陷于贫困之虞，或者危及他人安全。”[5]（p138）其中，只有精神病人被宣告禁治产人时才为无行为能力，而当行为人是因精神耗弱或者挥霍浪费或者酗酒、吸毒而被宣告禁治产的，则为限制行为能力人。

关于法人的行为能力，各国法规定不同。大陆法系国家如德国、法国、意大利和奥地利等国的理论通说认为法人不具有行为能力，英美国家学者也持同样立场。德国民法只对法人权利能力作出了具体规定，对其行为能力没有具体规定。《德国民法典》第26条规定：“1．社团须设董事会，董事会得以数人组成之。2．董事会在裁判上及裁判外，代表社团，有法定人的地位。”从这一规定可以看出，德国民法上并不承认法人具有民事行为能力，而它的董事会则是它的法定人。但是以瑞士民法为代表的国家则明确承认法人具有行为能力，《瑞士民法典》第54条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后，即具有行为能力。”[6]我国《民法通则》第三章中规定了法人的民事行为能力，第36条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。关于法人的民事行为能力，并没有象自然人的民事行为能力那样作具体划分，更没有规定作为确定其行为能力的具体标准。

（三）行为能力确定的依据

行为能力确定的自然依据是意思能力。各国民法中规定的行为能力一般都与年龄、智力、精神状况等个人因素相关，即行为能力确定的依据是行为人的意思能力，意思能力的有无以及大小是确定行为能力状况的关键因素。意思能力是指行为人理解自己行为社会后果和控制自己行为的能力，它揭示的是主体的自然属性。自然人可能会因为其身体机能，即自然人主体属性内部的因素，存在意思能力不全的可能性，这是对自然人设置行为能力的主要依据。

行为能力确定的社会依据是制度功能，行为能力制度在民事主体法中的预定功能是：

其一，构造自然人主体制度。行为能力制度是自然人主体制度的要素并与人格独立、意思自治与监护制度相衔接。所有自然人均具有独立人格，享有权利能力，可以参与民事法律关系，享有权利、承担义务；民事法律关系主要通过法律行为形成，法律行为是意思自治的实现形式。在市民社会生活中，要求解决各种行为能力水平的自然人参与法律关系的效力问题。各国对于行为人欠缺相应行为能力的行为一般规定不具有法律效力，除非该行为人在此行为中是纯获利益的；通过监护制度解决行为能力欠缺者参与法律关系问题，保护那些不具有完全行为能力的行为人。

其二，保障实质平等。平等包括形式平等和实质平等，行为能力制度有利于实现实质平等。法律规定所有民事主体的权利能力一律平等，这样，权利能力的设定就从法律上超越了所有的不平等性，实现了形式平等；但简单一致的平等并不能解决所有的问题，行为能力的引入有利于追求实质平等，通过区别对待使民法上的平等达到了形式平等和实质平等的统一。

其三，维护交易安全与交易秩序。民法制度规范设置背后的价值导向是使市场中大量的交易行为处于相应的行为能力支配之下，以此获得交易安全与秩序。对于无民事行为能力人与他人的双方法律行为，如未成年人订立合同，各国通行的做法是一方面赋予法定人以撤销权或者追认权，而另一方面也赋予相对人以催告权，这也反映了各国对相对人的保护，这种对相对人的保护是从社会利益出发的。

其四，判定具体民事行为的法律效果。行为能力从技术上设置了标准，据以确定相关当事人民事行为的法律效果。无民事行为能力人的行为一般不发生预期法律效果，其意思表示在民法上是无效的。限制民事行为能力人只能进行与自身行为能力相应的民事行为，不得独立为重大复杂的民事行为。他们行为的法律效果可以分不同情况。通常情况下，限制行为能力人都有法定人，他们可以以限制行为能力人的名义代为有效的法律行为，限制行为能力人自己所为的纯获利益的行为也是有效的。限制行为能力人的行为一般是效力待定的行为，法律赋予相对人催告权和撤销权，只要得到法定人追认该行为即有效，否则该行为无效。完全民事行为能力人的行为依据自主意志产生法律效果。

二、行为能力运用在商主体制度中的矛盾

行为能力在商主体制度中缺乏存在的根基，在商主体制度适用中产生诸多矛盾。

（一）经营行为的意思能力要求高于完全行为能力

商主体的行为是以营利为目的的经营行为，在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营业活动，是一种职业性行为。如果将经营行为放到民事关系中考察，这种经营行为属于复杂行为，对于主体的意思能力水平要求高，必须以完全民事行为能力人为起点，限制民事行为能力人和无民事行为能力人被排除在外。商人必须面对市场风险，其风险识别、防范、规避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行为能力的专业水准的能力。

（二）商主体人格基础中不包含行为能力

商主体的人格基础是组织体，不存在生理发育基础上的意志成熟问题。商自然人的组织结构简单，一般以具有完全民事行为能力的成年人所拥有的商业技能为核心要素，结合少量的营业资本，简单的营业设施，提供某种简单的产品服务；从外部观察，这种商业经营行为主要是经营者个人主导的，其营业体的经营意志与经营者个人意志似乎重合；从内部观察，经营者本身具有完全行为能力，并且是按照所经营业务的要求进行专业化塑造，如理发师掌握理发技艺。所以，个人的完全行为能力已经升华为专业的经营能力。商合伙虽然具有契约性质，但是，其组织性勿容置疑，商合伙的名义、财产、经营意志的形成、对外责任等方面均相对独立于合伙人，商合伙的经营意志也是通过法定的制度性程序形成、表达，与开展经营活动的专业化要求相一致。公司经营意志通过内部机构来实现，以法人机关形成、表达和实现意志，法人机关是不存在完全行为能力、限制行为能力和无行为能力之分的。总之，商主体以组织体为人格物质基础，其经营意志是组织体所包含的机能，这种经营意志从来都是以完全行为能力为基础。

（三）行为能力不能满足商主体的制度功能

首先，行为能力与商人本性不符。民法中的人是市民社会生活关系中的人，自然人是民法的真正主体，其人格基础是生命体，客观上存在生理发育过程和不同的意志成熟状态，在民法上反映为无民事行为能力、限制民事行为能力和完全民事行为能力。商人是经营关系中的人，以营利为宗旨，以营业体为基础，其经营能力是企业设立的产物，行为能力制度与商人的本性不符；其次，行为能力制度不符合商人主体性要求。自然人主体具有伦理价值，主体之间的平等是民法基本的价值追求，民事行为能力设置的一个重要作用是通过差别处理并与权利能力一起解决了民事主体的实质性平等。在民事法律关系中，民事行为是意思自治的工具，通过保护意志自由调动民事主体积极性，凡是行为人相应行为能力范围内的行为均获得法律效力，其意义在于对自然人主体性的尊重。商法中的人是经营关系中的人，商人是工具性主体，为营利和营业而存在，交易安全、市场秩序的价值高于单个商主体的存在与经营自由，商主体在经营能力范围内能够提供合格的产品和服务，所从事的交易符合各方利益和市场秩序，经营者在经营能力范围内部的行为才能获得法律效力；再次，行为能力不能区分商主体的行为效果。在商法中，所有的商主体都具有行为能力，无法从纵向划分为不同的等级，不能以这个标准区分商主体的行为效果。在商法中，区分经营行为不同法律效果的标准是经营能力，经营能力由企业不同的组织过程和组织状态所塑造，彼此之间存在经营区域和资质的差异，这种横向的差异由经营范围所标示，由商业登记所确认。

（四）行为能力与各类商主体均不兼容

商主体的基本分类是商自然人、商合伙、商法人，行为能力制度要在商主体制度中运用，必须与具体类型的商主体兼容。

商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神状况外，还必须具有专业的知识和技能，不能以行为能力一般标准即年龄和智力状况来进行考虑，因为商人本是精明人，所有的商人在精神和智力状况要求上都高于一般的完全行为能力。在法国法中，规定未成年人也可以经商，可以依法成为商人，但是一旦经商成为商人，他的法律地位就发生变化，就会转变为完全民事行为能力人。根据日本民法的规定，未成年人在一定的条件下可以允许营业，被允许营业的未成年人的营业行为就是当然有效的法律行为。所以，用行为能力标准来衡量商人没有实际价值。

商合伙中合伙人同样必须是或者被视为完全民事行为能力人，这样才能对于自己的商事活动承担法律责任，以保障商事安全与秩序；而作为组织体的合伙企业本身，只有在将它看作单一民事主体时，才可认为其具有完全行为能力；作为商事主体时，具有经营能力，以此判断其所从事的商事活动的合法性和妥当性。

商法人制度结构不能容纳行为能力。关于法人的性质主要有两种学说。第一种是法人拟制说。该说认为自然人才是权利义务主体，行为能力是自然人所特有的。法人只不过是被法律拟制为自然人以确定团体利益的归属，它只存在于法律世界，仅仅是观念上的整体，并非社会中的实体。因为法人没有实体，没有意思能力，当然不具有行为能力；第二种是实在说。该说认为，由人组成的团体是一个实实在在的组织体，它在法律上的人格是团体固有的，不论国家是否给予承认，它们都是存在的。团体象自然人一样，也具有思维能力。[7]实在说认为法人是实在人，也具有通过其组织机构实现的意思表示能力，所以法人具有民事行为能力。持实在说的学者看到了法人拥有与自然人相同的主体地位，但据此认为法人也具有行为能力则缺乏说服力。因为法人的意思表示通过代表机构实现，不存在行为能力不全的可能性。换言之，法人代表机构做出的意思表示，从行为能力角度看全部是具有法律效力的，无从区别法人的意思效果。

总之，行为能力本是私法理论依据自然人的属性量身设计的。商主体制度中不宜完全照搬民事主体的行为能力。在商事领域，行为能力的设置缺乏相应的基本功能，并且适用在商主体上也存在着矛盾。

三、实际发挥制度功能的是经营能力

经营能力对于商主体的意义类似于行为能力对于民事主体，行为能力是确定民事行为人具体可以独立为何种行为的资格，经营能力就是确定商事经营者具体可以为何种商行为的资格。

（一）经营能力的定位

商主体能力制度应该包括：权利能力和经营能力制度。权利能力确立市场准入资格，只有商主体才能从事经营行为，非商主体不能从事经营活动，权利能力与主体资格具有同一性。这样，可以将商主体区别于民事主体和行政法主体。虽然主体资格是法律确认的结果，但是，法律并非随意赋予主体资格；法律赋予某类组织商主体资格的内在依据是其具有经营能力，只有给具有经营能力的营业体赋予主体资格才符合立法者的意旨。企业法人因为具有经营能力，都是商主体。事业单位法人需要依据是否具有经营能力区分。其中，生产经营性事业单位面向特定社会群体提供有偿服务，拥有稳定的财源，具备自主经营、自主管理和自我发展的能力，具有经营能力，可以成为商主体；而行政类和公益类的事业单位则由其性质决定不能成为商主体。机关法人和社会团体法人不能成为商法主体。《深圳经济特区商事条例》第6条规定：“权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商人，不得从事商行为。上列机构中在职工作人员和国有企业管理人员不得设立商人，不得从事商行为。”

对于有资格参与经营活动的商主体，具体有资格进行何种经营活动，具体经营行为是否具有法律效力？从制度设计逻辑上看，必须有一种制度来确定商主体具体可以为何种行为，以确定商主体具体活动的合法范围。经营能力制度解决商主体可以享有哪些权利、承担哪些义务以及可以为何种经营行为等问题，以稳定商事秩序。经营能力用来确认商主体具体可为经营活动的范围，具体商事活动的法律效力由经营能力来判断。

（二）经营能力的内在逻辑

经营能力依托于商主体自身的组织结构以及其财产结构，经营范围是商事经营能力的内在限制与外在表现，商事登记是对于商事经营能力的权威确认。

1．经营能力是营业资产的机能。营业资产是形成经营能力的物质基础，在经营范围指引下，企业内部的各种资产要素和人力要素按照技术规则和组织规则，进行适应性安排，形成营业体的特定机能，即经营能力。如果说商人营业的目的是营利，那么，营业体只是营利的工具，而经营能力是这种工具所具有的效能，营业体的组织目标就是形成预定的经营能力。

营业资产是有组织的财产，它不仅包括物和权利，而且涵盖营业活动积淀的事实关系（包括知名度、信誉、顾客名单及同上下游协助商的关系网络、营业秘诀等）。在这种组织化的财产中包含了经营能力。如果公司需要扩大经营范围，就要投入更多的资本，并将增加的资本转化为具体的资产，按照新增经营范围的要求进行适应性安排，形成新的经营能力。

商自然人的经营能力同样来源于依照法定条件和法定程序组织的简单营业体。无论是个人独资企业、个体工商户、农村承包经营户、小商贩还是手工业者，他们经营能力确定的物质基础都是场地、资金、设备以及专业的经营技能。

2．经营范围是商事经营能力的内在限制与外在表现。所有商主体均存在经营范围，以公司为例，经营范围是指公司所从事的事业范围。公司设立过程中，先要确定经营范围，再围绕经营范围配备相应的人力、物力和财力，形成相应的经营能力。不同经营范围的公司，需要准备不同的条件，形成不同的经营能力。比如，经营物流业务的，必须有一定的运输车辆和必要人数的司机；经营生产业务的，必须有相应的生产线和生产工人。公司成立，意味着与公司经营范围相应的经营能力形成并获得法律认可。已经形成的经营能力具有两个方面的性质，从客观方面，经营能力是各种物质资产、人力资本和商标等无形资产按照生产经营所要求的技术规则和管理规则安排所形成的客观能力；从主观方面，经营能力是商法所确认的一种法律资格，是合法经营的许可。在客观方面，经营能力是公司实际具有能力提供何种产品或者服务，公司的经营范围只是公司经营能力的外部标识。一般情况下，经营能力与经营范围一致；例外情况下，也会出现实际的经营能力小于或者大于经营范围的情形。在主观方面，经营能力是合法从事何种商事活动的许可，其外部表现是经过合法登记程序确认的经营范围。即经营范围确定公司具体可为何种商事活动的范围，超越经营范围的活动一般超越了公司的经营能力，从而丧失了合法性。如果公司的经营范围涉及一些特殊事项的，比如要从事银行、保险或者证券等特殊的业务，设立这些公司还必须经过相应的行政管理部门的审批，这就是法律对特殊行业的经营范围的限制。在这种情形中，经营范围既是经营能力的外部标识，也是经营能力的法律依据。

3．商事登记是对于经营能力的权威确认。商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商主体资格，依照商事登记法律法规、商事登记实施细则以及其他特别法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出，经登记机关审查核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为[8]。商事登记包括两个方面性质：一方面是国家对商事活动进行监督管理而采取的公法措施；另一方面是当事人为了获得商事主体资格和经营资格所实施的商事法律行为。

商事登记与经营能力确立之间的关系包含两个方面：从主观方面看，商事登记具有创设效力，即商事登记是商主体成立的必备条件。登记是向商事主体授予经营权的行为，带有市场准入的性质，商事主体未经登记，不能获得合法的经营资格，因此，登记在法律效果上具有创设效力；从客观方面看，登记只具有确认效力，即经营能力的取得并不以登记为前提，登记只是对经营能力的确认。因为商主体的经营能力是由其自身的经营条件所确定的，实际的经营能力并非来源于登记，此时，登记对于商主体的意义在于通过其权威性增强私法上的公信力。交易对象依据登记的经营范围识别相对人是否具有经营能力。

4．商人机关职能是经营能力的载体。商人经营意思通过内部组织机构来实现，因此，其经营能力依赖健全的组织机构。这就像自然人要想具有完全行为能力，其自身内部器官需要比较健全。经营能力依附于商主体内部机构职能及其组成人员的任职要求。例如，公司机构一般包括股东会、董事会、监事会、经理以及其法定代表人。股东会是决策机构，董事会是执行机构，监事会是监督机构，法定代表人是代表机构。法人的意思都是通过其机关中任职的自然人来表达。商主体内部机关通过职权职责体现经营能力，如重要事项的表决权、决策权、执行权、重要文件的查阅权以及起诉权等。这些职权职责对于公司机关人员的任职条件提出要求：首先，任职者必须是具有完全民事行为能力的自然人；其次，任职者应该具有相关的专业技能。不同行业的公司要求不同，比如，对于证券公司，董事就要具备证券相关业务知识技能；对于航海公司，就要求航海相关专业知识技能。不同岗位的专业要求也不同，如股东需要决策能力，而经理需要经营能力。最后，公司任职者的消极条件，从反面保证了商主体具备正常的经营能力。

（三）经营能力的功能

1．市场秩序的预先安排。在宏观方面，通过经营能力制度，对于市场秩序进行预先安排。其基本的作用机理是：一方面赋予具有客观经营能力、能够有效提供某种商品或者服务的经营者以主体资格，确认其经营资格，并且承认其经营活动的合法性。另一方面，对于不具有客观经营能力、不能有效提供某种商品或者服务的经营者拒绝赋予其主体资格和经营资格，将其排除在市场之外，或者拒绝承认其经营活动的合法性。

2．商主体资格的赋予依据。从形式逻辑上看是先通过权利能力赋予主体资格，在此基础上考虑经营能力。但是，经营能力与商主体资格之间关系的实际逻辑是：人们基于营利需要，对于具有各种经营能力的营业体赋予商主体资格；当市场充满了这些营业体，成为人们日常生活中打交道的基本对象，为了获得效率，从技术上将这个组织体简化为一个单一化的人，赋予其民法独立人格。所以，一个营业体所具有的经营能力是其获得商法上的主体资格和民法上的主体资格的合理性基础。

3．经营行为效力的判断标准。一般的判断是：具备经营能力的经营行为具有合法性，能够获得预期法律效果；不具备经营能力的经营行为不具有合法性，不能获得预期法律效果。实践中的经营能力通过经营范围和经营资质表现出来，超越经营范围一般就不具有经营能力，超出经营范围的经营活动当然不具有合法性。只是在一般业务中，公司超越经营范围的行为，并不一定对于相对方不利，无需由国家法律一概予以否定。所以需要容许相对人依据自身的利益立场对于合同选择解除还是维持。有些商法上的非法行为，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行为，仅仅涉及交易双方利益，那么，违法者仅对相对方承担私法上的财产性责任，如果这种缺乏经营能力的行为威胁了社会公共安全和社会秩序，则通过强制性规定否定其效力，并进而产生行政法和刑法上的责任。

注释:

[1][罗马]查士丁尼．法学总论——法学阶梯[m]．张企泰，译．北京：商务印书馆，1989．

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篇7

中图分类号：G712 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）17-0061-03

一、工作过程为导向与文科类基础课程改革的困境

所谓的工作过程就是指“为了完成某一件工作任务同时能够获得工作成果而进行的一个完整的工作程序”。以工作过程为导向的课程改革，是职业教育改革中的主流观点。但是在课程改革初期，我们遗憾地发现：无论是与理工科类课程相比，还是与文科类核心技能课程相比，这些基础课程普遍重知识的讲授和理论的传播，轻应用技能和动手操作。长期以来，这些专科基础课程只是缩小版本科基础课，除了知识范围有所不同，其余都严格秉承传统。因此注重基础知识和理念素养培养的这些基础课程，并不能适应姜大源教授的“工学结合课程改革工作过程系统化”及任务和流程等为导向的课程重新开发思路。既不能直接照搬照抄“工作过程”为任务和导向的方法，也不能停滞不前继续保留原有的课程模式，否则课程建设将很难适应整个法律专业课程体系改革的思路，在高职教育中就失去了继续存在的价值。一时间文科类基础课程的改革在整个高职课程改革大好前景之下遭遇到瓶颈，陷入了困境。

二、走出困境：非工作流程导向的创新，以法律现象的认知规律为流程，创造课程设计新理念

带着课程改革中的困惑，课程组成员多人多次听取了姜大源教授的特色讲座，认真分析研究其所提倡的“工作流程为导向”的改革思路与基础课程理念培养目标的不同点和关联点，积极探索基础课程改革的新途径、寻求新思路。几经努力，终于找到了突破点。我们发现，虽然法学的基础知识中没有工作流程和任务，但认识这些法学基本知识的过程（从简单的社会现象和行为的认识到复杂的法律现象和法律行为的认识过程），也体现出行动的先后顺序性。我们暂且将这种对知识“从简单到复杂”的认知过程，称之为“非工作”流程。每一个知识的认知作为一项任务，刚好与“以工作过程为任务导向”的设计思路相吻合。同理文科类基础课程都担负着传播专业基础知识的任务，将这种传播任务转换成学生认知专业基础知识的过程，将对专业基础现象的认识过程当成一种工作任务，将获得职业素养当成工作成果，完全符合姜大源教授“工作过程”为导向的概念，也与基础课程在整个课程体系中的基础地位相统一。因此在基础课程体系中，将“工作过程为导向”进一步转化为“认知过程为导向”，是对“工作过程为导向”的思路的创新，它解决了认知知识类基础课程的设计思路，是对非操作性工作过程的延伸解释。

三、《法学基础》课程改革的成效

在此基础上，课程组重新梳理了《法学基础》的改革设计思路，将“工学结合课程改革工作过程系统化”的理念进行转化和提升，同时也吸取了法律类其他专业核心技能课程改革的方法，提炼出了以“认知社会现象和法律现象”为导向的基础课程改革思路。并在此基础上，重新挑选合适的学习内容进行排列组合，同时以“认知某一现象”为载体设计学习情境，创新和摸索出了一套法律类专业基础课程从纯理论知识教学到注重能力技能传授的理论实践并重的教学模式改革方法。

1.完成特色教材的编写。在教学知识点的选取上，《法学基础》以法理学与宪法学为蓝本进行选择，开创了高职法律类专业法学基础课程的先河。以此为基础，我们组织了多年从事高职法律课程教学的教师和行业资深专家共同编写了《法学基础与宪法》教材，已于2009年6月正式出版。在这本教材中，我们根据专业人才培养目标，遵循高职学生自身的认知规律和理论教学必须够用的原则，紧密结合近年来有关专业人才培养模式和法律基础理论课程教学模式改革实践，对法学基础理论和宪法课程教学内容进行了全新的整合，并紧紧围绕社会发展、人的活动、国家形态和法律关系四个基本要素，尽量按照其内在逻辑联系和客观现实关系来重新构建学习内容单元和设计教学进程，着力培养学生基本法律素养。目前该教材在法律类高职高专学生中的适用面十分广泛。

2.以学习情境为载体，从学科型教学向行动型教学转变。在《法学基础》教学内容的设计上，我们选择了12个不同的知识点为不同的学习情境，并以此为载体设计学习单元，已经完全摒弃了法学学科传统复杂的纯理论知识体系，基本实现了知识点从学科型向行动型的转变。从课程大纲看，这12个学习情境的编排顺序，均以学生对现象的认知规律为导向，从简单到复杂，从一般到特殊，从社会到法律，从一般法律认识到专业法律思维养成的规律设置课程的整体内容体系，可以说完全符合高职课程改革的思路和趋势。同时这12个学习情境的设立，也与不同的认知法律的行动领域相适应，符合培养学生法律基本素养技能的要求，因此我们认为，《法律基础》课程以学习情境为载体的设计，开拓了文科类专业基础课程“认知过程为导向”的课程开发新思路，完全适应并创新了高职课程改革以行动领域和认知规律为导向的改革思路。虽然说从细节方面还有很多值得推敲的地方，但从整体而言，其行动领域和认知规律为导向的前瞻性还是非常突出。

3.摒弃纯理论的单一教学模式，加大实践教学的比例。传统的法学基础课教学，往往只重视知识的传授而没有技能的培养，高职法学基础课程的讲授必须彻底摒除这一陋病。因此我们在这门法学基础课程的设置时，加大了实践教学的比例，制订了实训方案，让学生走出课堂，走向社会，通过实地考察，增加感性认识，通过观摩实务部门的工作，学习把理论知识与实际工作相结合进行理解、消化，扩大知识面，学习理清思路，掌握法律人的逻辑推演、分析问题的方法。同时在课堂上开设专题讨论课和模拟实训课，要求学生设身处地的扮演角色，进入情景，通过有参照物的法律实践掌握知识与理论。

四、对专业基础课程改革的思考

通过这几年在法学基础课程建设的实践摸索，从开始的一头雾水到如今的思路清晰，课程建设组在对高职专业基础课程的建设和改革方面有了一些切身的感受，以供分享。

1.定位要准确。无论哪个专业，都离不开专业基础课程，这是整个专业知识体系的基础和基石。但同时也必须要看到，高职教学与本科教学目标的不同，专业基础课程在高职各个专业课程中的地位也必然不同于本科专业。如果开拓和转变思维，将专业基础课程在整个专业课程建设中进行重新的定位，是在进行课程建设之前必须要理清的思路。首先必须摒弃专业基础课程的纯理论课程地位，树立专业基础课程的基本素养、基本技能、基本分析能力等培养功能的认识。因此专业基础课程的定位，“基础”不能少，但必须从“基础知识”向“基础能力”和“基本技能”的定位进行转变。

2.目标要明确。课程改革的目标，必须要明确，要有的放矢，这是在“定位准确”的基础上进一步深入实际的明确，就是必须要将课程改革的目标与所属专业的改革发展及建设目标紧密结合起来。任何一门课程的改革，都离不开专业的建设目标，每一个专业对其整个专业框架下的课程设置均具有其现实的目标性，所以每一个课程的建设必然不能离开专业的建设总目标。以《法学基础》为例，在法律系三个专业中，其均为专业基础课，但三个专业的侧重点都有所不同，对法律事务专业而言，法学基础课程要实现其分析法律关系等基础能力和基本技能的培养，而对司法警务和法律文秘专业而言，则更侧重于认识法律现象等基础能力的培养。因此同为专业基础课程，必须要针对和结合不同专业的建设目标，明确本课程的建设目标。

3.内容要适当。作为高职的专业基础课程，其教学内容的选择，应当避免深奥，而应当选择浅显易懂。那么在高职教学中，要培养学生的是动手的能力，以此为出发点，简单、浅显的基础知识够用即可，而基本技能操作的知识点则需要提前进入专业基础课程的教学内容中，为将来学生继续学习专业技能奠定基础。

4.方法要灵活这是指将教学理念和教学内容付诸实施的教学方法和手段要灵活，即使是实践教学方法，也要根据教学对象、现实情况的不断变化而进行灵活的处理。以《法学基础》为例，同为专题讨论分析法，不同的老师就创造出了不同的实施方法，如学生参与式教学法、话题讨论法、案例模拟法等等，都是针对不同学生采取的灵活的教学方法。因此，不拘一格的灵活教学手段是将所有的上述课程改革思路和方法运用到实践中去产生实际效果的良方。

参考文献：

[1]姜大源.工作过程导向的高职课程开发探索与实践——国家示范性高等职业院校课程开发案例汇编[M].北京：高等教育出版社，2008.

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    一、财产权利形态及其分类标准

    财产权是民事权利体系中的基本类别，它是“以财产为标的，以经济利益为内容的权利”，[①]包括物权、知识产权、债权和继承权等。财产权与人身权是民事权利的基本分类，其分类是以民事权利的内容，即民事权利所体现利益的不同作为标准的。

    财产权与人身权的区别涉及财产权体系构造的外部问题。在传统民法理论中，权利标的所指向的利益是划分两类权利的基本标准。换言之，基于财产利益与人身利益的差异，我们可以将民事权利概括地分为财产权与人身权。在民事权利体系中采取财产权与非财产权的两分法，是一种传统的分类方法，但这种技术方法的困难之处在于如何进行权利的“两分”。进言之，财产利益或经济利益的有无虽是上述利益“两分”的标准，但并非绝对。一般认为，以主体自身的人身利益为标的的权利，当为人身权；但不可断言，财产权一定就是以经济利益为内容的权利。谢怀栻先生认为，没有金钱价值的给付也可以成为债权的内容。德国民法典第241条规定债权人可以向债务人请求给付，但德国法对给付的解释，已不以金钱价值为必要。日本民法典第399条更是明确规定“虽不能以金钱估算者，也可以作为债权的标的”。[②]先生认为，不能简单地将“经济利益”作为财产权的定义标准。诸如一些无直接经济利益的标的，如好友之书简、爱妻之遗发等，不纳入财产权显然不合逻辑。[③]除此之外，笔者认为，主体的人格、身份，在一般情况下是为人身利益而成为人身权的标的，但在有的情况下因具有经济内容而可归类于财产权的对象。企业法人的名称、名誉、荣誉，在人身权范畴内可构成名称权、名誉权、荣誉权之权利形态；但在财产权的视野中，又可表现为商号权、商誉权等知识产权。上述情况表明了财产权与人身权两分法的困境：一是权利的分类标准尚存有疑义，二是某些权利的基本属性不易简单确认。关于财产权的定义标准，在世界范围内都未形成统一的认识。法国学者将法律意义上的财产描述为一种“利益”，它能满足人类的物质需要。[④]德国学者认为只有具有“金钱价值”的权利才属于财产。[⑤]由此可见，在多数学者的看法中，权利的两分法是以有无经济利益为评价标准的。但有的日本学者则采取不直接定义的归类法，即对人格权和身份权进行定义，然后将“其他一切权利”归类为财产权。[⑥]本人认为，无论采取什么方法，它们都是学理上对于民事权利的利益内容和实质意义进行的主观评价。此外，这种分类技术，有助于权利制度设计和权利体系构建，在法律规范方面也具有可适用性。总之，两分法虽不是一个完善无缺的分类理论，但却是我们构建财产权体系的学理基础。

    在财产权体系内部，因具体实现利益或标的的不同，该类权利又有更为具体的划分：（1）财产权的指向是某一“物件”，[⑦]这种权利被称为对物的权利，即物权；（2）财产权的指向是特定人的“给付”（即履行特定的行为），这种权利被称为对人的权利，即债权。在传统上，财产权包括物权与债权两大类。[⑧]知识产权是后世出现的新型财产权，由于其标的是无形体的精神产品，亦称为无体财产权。上述三类财产权的划分，有着明确的界限：以财产利益的物质性与非物质性为标准，支配性财产权可以分为对物之物权与对知识产品之知识产权。以财产利益的直接支配性与请求履行性为标准，前者产生具支配权属性的物权与知识产权，后者产生具请求权特性的债权。在这里，客体的差异性依然是财产权分类的基础。德国学者拉伦茨将权利客体分为两种：一种是指支配权或利用权的标的，又称第一顺位的权利客体；另一种是指主体可以通过法律行为予以处分的标的，亦称第二顺位的权利客体。[⑨]在拉伦茨看来，第一顺位的权利主体，是不依法律规定而事实存在的标的物，包括有体物与无体的精神产品，前者如动产物和不动产物，后者如作品和发明；第二顺位的权利客体，则是依法律规定而作为客体看待的权利，即是将某种财产权利作为一个整体看待的处分标的。[⑩]拉伦茨的客体分类理论对于财产权类型的划分不无意义：所有权与知识产权是为支配性财产权，其客体无论是否具有物质属性，概为体现一定物质利益或精神利益之事物，有体物表现为客观实在性，知识产品表现为可认知性、可再现性。[11]借用拉伦茨的说法，该类权利的客体，只能是第一顺位的事实存在之标的。至于债权、继承权以及其他物权，或为请求权之财产权，或为期待权之财产权，或为在他人所有物上设定之财产权，其客体除一般意义的标的物外，还涉及依法律规定而作为客体看待的权利（无体物） .拉伦茨认为，“债务人给付的标的（客体）”，即是“债务人应该通过他的给付行为提供给债权人的一种‘事物’，例如，使债权人占有某物、取得某物的所有权或取得其他权利、或取得一笔款项及其他由债务人实施的某种‘成果’。”[12]谢怀栻认为，继承权所指向的遗产，即是取得遗产上的各种权利，包括各种物权、债权等权利的集合。[13]梁慧星等人认为，所有权的客体，只能是有体之物；但他物权则可能以某些财产权作为其客体，如权利用益物权、权利质押物权等。[14]上述观点说明，与所有权、知识产权不同，此类财产权可以以其他财产权即无体物作为其客体。

    从罗马法到近代法，财产权的基本分类与体系构建的一般理论有着其合理性意义，但是我们并不能将其看作是僵化的分析模式。在现代民事权利体系中，一些具有双重属性的权利，并不能简单地适用财产权与人身权的两分法；物权与债权的二元体系，说到底是一种物质化的财产权结构，尚缺乏接纳非物质性权利形态的制度空间。面对新的财产现象与新的财产形态，当代财产权体系需要做出新的安排。

    二、财产权类型扩张与制度变革

    自罗马法以来，财产权领域所发生的制度创新与变革，从来就没有停息过。随着现代科学技术与商品经济的发展，社会财富形态发生很大的变化，新的财产权类型不断涌现，从而对传统的私法制度带来重大的冲击。关于财产权的新制度安排，立法者一般采取两种做法：一是对现存财产权做出扩张解释，以原有的权利类型包容新的财产现象；二是打破传统的财产权固有模式，以新的权利类型创设出新的财产制度。这种制度创新与变革表现在财产权各个领域，例如，由于所有权各项权能的分离，形成多重主体对同一标的物的利用，产生了与所有权迥异的财产权；在客体物利用途径不断扩展的情况下，他物权制度得以重新规制，出现了诸多新型用益物权；债权的“物权化”与“证券化”的结果，使得物权与债权的界限日益模糊，某些“债权”由此具有新的法律属性；知识产权日益丰富多彩，新的权利形态陆续产生，从而导致现代知识产权体系不断扩充；一般人格利益逐渐演变成商业人格利益，在现代法的框架下，构建了与传统人格权有别的商事人格权。现对上述情形分别述之：

    所有权权能分离与股权。股权，又称股东权。在股份公司中，股东将其出资财产的支配权，转化为仅对出资财产价值形态享有收益权为主的股权。关于股权的性质，我国理论界有所有权说、债权说和社员权说三大流派。上述理论不无缺漏之处。“所有权说”有股东“共有权”和股东、公司“双重所有权”之分。这种理论无法解释股东对公司财产最终处分权的丧失，进言之，股东的利润分配权、剩余财产分配请求权等，都不是对物的支配权。[15]“债权说”主张出资财产的所有权发生移转，股东仅有请求返还剩余财产、分配利润之债权。这种理论无法说明股东的表决权、新股认购优先权和股份处置权的基本属性，无法区别股东对公司的投资行为与债权人购买公司债券的行为的差异。[16]“社员权说”强调股东以出资大小为代价获得相应社员资格，并基于该资格享有社员权利。这种权利兼有财产权与非财产权的双重属性。“社员权说”破坏了人们对社员权的一般认识，将人合性质的社团之社员权，简单套用于以出资为条件的公司股东，其推论容易引起争论；同时，该理论将以间接管理公司财产、保证实现股东利益为目的的表决权，归类为非财产权，其理由并不充分。[17]上述情况表明，股权从整体上看既不是所有权也不是债权：其一，它突破了所有权静态的归属性和本体的完整性，实现所有权及其权能的最大分离，将人们利用财产的方式由实物形态财产的绝对排他支配，转化为证券形态财产的利益分享；其二，它突破了所有权的单一形式与固有结构，形成了具有“权利束”特征的财产权。这一权利的实质是所有权中的支配、处分与收益三项权能以及债权的请求权能组合而成的新权利。相当于物权与债权来说，股权是一项独立性的财产权，也是一种集合的财产权。

    所有权权能分离与信托权。信托作为一种转移与管理财产的制度，起源于中世纪英国，后为大陆法系国家所接受。在信托关系中，信托人将信托财产交给受托人管理，受托人取得该项财产的处分权，受益人则享有信托利益的收益权。信托权是为何物？具言之，受托人和受益人享有的权利具有什么性质？这些显然不能沿用传统的所有权理论来解释。英美法系学者从分割财产权的立场从发，主张以“双重所有权”来阐释信托关系的本质，即受托人是普通法上所有人或名义所有人，而受益人则为衡平法上所有人或事实所有人。[18]大陆法系学者则借用传统民法的理论与概念范畴，对信托制度做出了各种各样的说明。主要观点有：一是“物权—债权说”，即受托人对信托财产的所有权与受益人对受托人的债权；二是“物权—权（管理权）”说，即受益人对信托财产的所有权与受托人为受益人的权（管理权）。[19]信托制度的法律构造对传统上具有绝对主义与单一形式特点的所有权是一种挑战：首先，它意味信托财产之上“权”与“利”的分离。在大陆法系的理论看来，是所有权权能的分离，即处分（管理）权归于受托人，收益（利益支配）权属于受益人；而就英美法系的学说看来，是“权利束”的组合形式，即受托人的权利与受益人的权利共同构成信托财产上权利的完整内容。其次，它突破了传统民法所构建的物权与债权的二元体系。在信托关系中，受托人享有名义上的所有权和完整的管理权，该项权利具有物权性质；而受益人的权利，既有请求受托人给付利益之债权，也有行使撤销与追及之物权。受托人的权利与受益人的权利组合构成信托关系中的财产权。这种权利的法律性质有待进一步研究，但毫无疑问的是，它与传统的所有权有别，不能简单地归类于物权抑或债权。

    物的观念更新与新的用益物权。现代科学技术在社会生活的广泛运用，使得原来不为人们认识和控制的事物变成了权利设定的对象。物的概念扩张与物的利用途径扩展，直接影响着传统的物权法体系，诸如相邻权、地上权、地役权制度面临着扩充解释或重新规制的必要。

    一是环境物权。环境作为人类生存和发展的必不可少的条件和基础，表现为一种自然资源的基本属性。工业的发展造成了自然环境的恶化，使人们的生存受到威胁。为此，一些环境法学者提出，环境资源具有经济价值和生态价值的双重内容，环境资源就其整体而言不能为人力所控制，但其局部和部分功能却能为人类所控制和利用。[20]因此，环境资源的利用和保护，涉及到在新的客体物上创设新的物权问题。蔡守秋教授认为环境资源是一种无形物，可以在理论上创设以此为客体的“无体物权或无形物权”。[21]尽管“无形（体）物权”的说法有失精当，但在传统的用益物权之外建立一个包括环境使用权、环境保护相邻权在内的环境物权体系，是“绿色民法”观所必须考虑的。二是区分地上权。传统民法的地上权是指在他人土地上为建筑物或其他工作物而利用他人土地的权利。此处的“土地”权利不包括土地上空和地下的使用权。随着科学技术的发展与土地开发能力的提高，土地利用由平面利用转变为空中利用，即出现土地在地面、空中、地下甚至水中的分层利用。土地的这种立体利用已经不能为以往的地上权理论所包容。为此，一些国家或地区通过正式立法或司法解释、判例，创设所谓的区分地上权，[22]即在土地上的空间上下范围进行区别，并因其有工作物而分别设定地上权。三是空间役权。民法上的地役权，本是为自己土地的便利而利用他人土地的权利。这里的土地，包括附属于土地的建筑物。在罗马法中，地役权类型分为田野地役和都市地役，前者包括通行地役、取水地役、采掘地役等，后者包括采光地役、瞭望地役、支撑地役等。[23]在现代城市生活条件下，由于高层建筑物的增多，产生了空间利用的问题，这即是说，地役权的设定不仅产生于地表之毗邻的建筑物，而且也涉及到地上空间的利用。后者被称作空间役权制度，即是基于需役空间的使用利益而对他人的空间享有的权利。在现代民法的用益物权体系中，上述各种权利有着特殊的地位。它们的存在，不能拘泥于已有的理论范畴，而需要进行新的制度设计，或是作为现存物权中新的形态来认识，或是作为一种新的物权类别来看待。

    债权的物权化与租赁权。租赁权，即对他人不动产租赁使用的权利，本身基于租赁合同设定的债权，没有对抗第三人的效力。这是自罗马法以来所确立的“买卖打破租赁”的规则，是所有权优于债权这一原理的经典表现。在资本主义初期，所有人取得所有权的目的，主要在于对所有物的使用。换言之，不动产所有权的价值，主要是通过所有人自己占有、使用而实现。而在商品经济日益发达于所有权逐渐社会化的今天，所有权关系已经由人的物的简单支配关系外化为所有人与非所有人之间的权利义务关系。所有权的行使和实现，往往通过非所有权途径如他物权的设定和债权的发生而进行。由所有权转换为其他权利形式，是实现财产利益的基本途径，而不可能只是表现为所有人对客体物的内部享有关系。[24]这一现象在土地、房屋资本化的条件下表现得特别明显，所有人重视的是不动产的交换价值而不是它的使用价值，也就是说，所有人不在意谁在使用所有物，而是关心这种使用能带来收益。租赁权正是在这种情况下发生了质的变化。现代各国民法，为了保护不动产承租人的利益，承认该项租赁权具有物权得效力，即出现了“租赁权物权化”的趋势：一方面，确立“买卖不能打破租赁”的原则，即租赁物在租赁期间内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力；另一方面，确立不动产承租人的“优先购买权”，即出租人出卖其租赁不动产时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。[25] “租赁权的物权化”使得租赁权演变成一种特殊的财产权，有的学者认为不能绝对地称其为“债权”或“物权”，而是一种混合性的新型权利。[26]本人认为，租赁权并没有外化成物权，也不同于一般债权，而应视为一种特别债权，这种特别债权的效力在一定条件下优于所有权，是对所有权的限制。

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the scope of judicial relief

引言

学术自由的内在价值和理念决定了司法审查对大学事务的介入必须是有限度的，作为“法律专家”的法官难以完全承载化解“学术纠纷”的重任，但这并不意味着司法在大学事务上毫无作为。在法国，公立大学学生管理行为被视为“是行政机关有利于行使自治权的措施”，而长期排除在司法审查的范围之外。直到近来，这种观念仍然被普遍接受：即在学校、监狱和军队中，管理层有必要根据纪律来行使裁量权，法庭对此不能进行审查。除非该项“行政措施”对利害关系人的影响如此“重大”，以至于可将其视为一项超出了“内部裁量”的行政行为。 在德国，战后初期公法学者乌勒提出了“基础关系”和“管理关系”二元分立的学说，并认为“基础关系”皆属法律保留的范围，针对“基础关系”所为的行为是可诉的行政行为。 1972年德国联邦通过司法判例确立了“重要性理论”， “重要性标准”是判定大学行为是否可诉的主要标准和原则。而英国在相当长的时期排除“自然正义”原则在大学和监狱等特殊领域的适用，其理论依据是所谓“权利”与“特权”的区分。 “特权理论”认为，就读于大学是大学赋予学生的一项特权而非权利，因而不受法律保护，校方可以随时撤回该项“特权”。但是，随着正统理论的瓦解，“自然正义”原则开始延伸到了传统“特权”领域的部分事项上。法院认为，学校当局遵循自然正义原则行事是合同的一个隐含条款，自然正义原则适用于学校对学生的处分。 美国司法一向有尊重学术的传统，为此还继受了英国的“特权理论”并创立“代替父母理论”。不过，随着宪法修正案“正当法律程序”条款适用范围的拓展和宪法基本权利价值的彰显，“传统立场”亦开始发生动摇，有限司法审查的观念逐步深入人心。

从整体上来看，虽有“田永案”和“刘燕文案” 的破冰之举， 我国大陆各地法院对大学生学习权纠纷的审查态度仍处于摇摆不定的状况，这既不利于大学治理的完善，又不利于司法公平和法制统一。司法的挫败表明了国家司法权和大学自治权关系的特殊性和模糊性，“特殊性”显示了国家行政与自治行政的本质差异，而“模糊性”则是由于理论研究和智识支持不足造成的。那么，面对大学事务特别是大学生学习权的救济问题， 司法应该秉持怎样的审查态度，其介入大学的范围又将如何界定呢？本文试图在批判国内主流观点的基础上，对此予以全面剖析，以期为大学生学习权的最后保障防线划清理论边界。

一、主流观点的梳理

就大学生学习权的司法救济而言，所谓“司法审查的广度”即“司法审查的范围”，其描述的是司法权和大学自主权之间监督与被监督的“横向关系”。这一横向关系的界定既决定着司法权对大学学生管理权监督范围的宽窄，又关系着大学生诉权保障力度的大小，同时还直接反映了高校自治行政终局裁决权的可能边界。 以学术自由为依归的大学自治的内在价值预设虽然不能成为完全拒绝司法介入的理由，但却规定了司法审查范围的有限可能性，那么，如何厘清和认识这一“有限可能性”就成为问题得以解决的关键。因为一个准入门槛合理、干预和尊重适度平衡、立场高度一致的司法审查范围，是大学治理法治化不可或缺的重要机制，也是学习权司法救济所面临的首要理论问题和难点所在。

时下，在我国大学生学习权司法救济问题上，尽管有诸如“田永案”、“刘燕文案”的破冰之举，无庸讳言，就整体而言并没有形成良性的态势和取得实质性进展，司法实践中各级法院对同类案件在受理态度、审理结果和裁判种类等方面上的高度不统一和显著差异性就是明证。导致此种司法“乱相”和法治困境，除了对大学本质把握的偏差、“内部行政行为”理论樊篱的桎梏以及传统思维定式的羁绊等因素外，其中一个重要原因就在于对司法审查范围的认识不一和界定不清。换言之，审查范围共识的达成和范围标准的初步确立，是司法理性介入的前提和基础。否则，在司法审查范围模糊和司法机关化解行政争议的能力资源配置不均的背景下，仅仰赖司法能动性的发挥来规制大学自主管理权，势必会走向两个极端：或者亦步亦趋、停滞不前，使大学生学习权的司法救济成为可望不及的空中楼阁；或者盲目介入、整体干预，从而侵犯和压挤大学自治的应有空间。

其实，“从理论上讲，成熟的行政诉讼，不应该有受案范围之规定”。“行政诉讼成熟之时，就是受案范围作概括性规定，也就是无受案范围问题之日”。 诚哉斯言！然而 ，任何理论的构建都必须置于既定的社会宏大背景之中，也必然深深的嵌入时代的烙印和传统文化痕迹。在一个有着浓厚成文法传统的国度里，遭遇的却是大学自治力严重不足的具体情景和法官素质参差不齐的现实境况，我们背负着司法权威维护和大学自治培育的双重历史使命，并在二者关系调处的夹缝中寻求大学生学习权的有效保障。因此，轮廓相对清晰和判断标准适度确定的司法审查范围就显得非常必要和紧迫，尽管这只是暂时性和过渡性的权宜之计。

也正是基于这种考虑，近几年来，我国学术界和实务界对司法审查介入大学生管理范围的界定倾注了极大的理论热情和智识关怀，取得了一定的研究成果， 使司法审查的范围日趋明晰化和稳定化。同时，最高人民法院也正着手起草《关于审理教育行政诉讼的若干问题规定》，并已出台“征求意见稿”供各界讨论，试图在《行政诉讼法》全面修改前，以司法解释的方式回应现实的实务迫切需求。在众多有关“审查范围”界定的尝试中，笔者以为，程雁雷教授的观点最具代表性和典型性。该学者在借鉴域外行政法治实践经验的基础上，以“被诉高校学生管理行为是否足以改变学生的在学身份”、“被诉高校学生管理行为是否具有外部性”和“被诉高校学生管理行为是否对学生的公民基本权益有重大影响”为判断标准，对司法介入大学生学生权益纠纷的主要具体事项范围作了如下总结：

“第一，违纪处分类行为。这里是指使学生丧失学籍的勒令退学和开除学籍的处分行为。……第二，学籍处理类行为。这里又可细分为两类：一类是指取消学籍和退学；一类是留级和降级。前者使学生改变在学身份，后者虽保留在学身份，但可能影响学生的公民基本权利。……取消学籍适用于两种情形：一是新生入学后，发现有徇私舞弊查实的；二是保留学籍期满不办理复学手续者。退学不是对学生的一种处分，它不同于上述的勒令退学，二者在起因和后果上是不同的，前者是由于学业或身体的原因，对退学学生发给退学证明并根据学习年限发给肄业证书。后者多是由于操行的原因，对勒令退学的学生发给学历证明。第三，学业证书管理类行为。此类行为应包括不作为。主要是指不予颁发、补办学业证书，宣布学业证书无效的行为。在我国，学业证书管理和学位管理是两个不同的管理体系，高校对学业证书的管理是其法定职权，而对学位证书的管理则由法律授权。我国的学业证书包括学历证书、其他学业证书和结业证书。第四，学位管理类行为。此类行为也应包括不作为。前者包括取消申请行为资格、撤销学位、宣布学位证书无效。后者包括不授予学位、不予颁发学位证书。第五，招生考录类行为。这里指高校的招生考录管理行为，不含政府在招生考录中的管理行为。包括取消入学资格、限制研究生报考资格、拒查研究生入学考试成绩等。”

二、代表性理论批判

上述引文作者（以下简称“程文”）以“重要性理论”和“外部行政行为理论”立论，对大学学生管理领域司法审查的范围进行了系统化的整理与分类，根基扎实、条理清晰、说理透彻、观点明确。可以说“程文”代表了我国目前法学界、教育界和司法实务界的主流观点，不无保守性地较好处理了司法权和大学自治权之间的横向关系，基本准确地把握了我国高等教育改革的未来方向。不过，由于深受“受教育权”理论框架的影响和对学术自由传统规律性的认识偏差，“程文”亦存在主流观点的普遍局限性，即带有深刻的“乌勒理论”色彩，没有走出“基础关系”和“管理关系”分析范式的理论束缚，徘徊在“特别权力关系”和“大学自治”的边缘。下文笔者以“学习权理论”为基本分析工具，对“程文”展开商榷性的批判，企冀有助于主流观点的完善与发展。

（一）“判断标准”与“具体事项”的脱节

随着大陆法系和英美法系的逐渐融合，德国的“重要性理论”和美国联邦最高法院的“基本权利理论”也在发生着惊人的趋同。二者都将自己的价值取向置于对大学生“宪法权利”的关照上，即司法可否介入大学事务，关键看涉案大学生学习权是否如此“重要”并足以给外界的“干预”提供正当性理由，而判断“重要性”的标准就在于看该项权益是否是学生的基本权利或与基本权利有着直接的内在关联性上，非仅以“在学关系”的存废或“学生身份”的得丧为已足。“程文”虽然亦将“基本权利”确立为判断标准之一，但从司法审查具体事项的分类上看，其仍然局限于“学生身份”的取得与丧失方面，显然未脱“基础关系”的理论窠臼。究其实质，是对“乌勒理论”的回归和对“重要性理论”的悖离，从而使自己推崇的“基本权利”标准形同虚设。同时，“取消学籍”和“招生考录”是大学的“入口”，“丧失学籍”和“学力证书发放”则是大学的“出口”，“程文”以大学“入口”和“出口”为司法规制重点的设计，准确把握了大学生学习权体系保障的关键，似乎可以称道。不过，若将大学生学习权作学习自由权、学习社会权和学习相关权的分类不谬的话，很显然“程文”将司法审查的范围仅仅局限在学习自由权上——“学力证书发放”是“获得公正评鉴权”的应有范畴，“招生考录”则涉及“学习场所选择权”的有效行使。从而忽视了人权保障的时代特征和发展趋势，有以偏概全之虞，尽管学习自由权是学习权体系的核心与基础。其实，随着国家和社会对大学生资助力度的加大并逐步制度化、程序化和法治化，学习社会权领域内的矛盾和争议正日益凸显。在我国贫困大学生的比重居高不下的状况将长期存在的背景下，助学金评定引发的纠纷由于关涉大学生在校的基本生存保障和学业的正常开展，因此，也理应成为司法权理性介入的重要事项。

另外，在校大学生具有双重身份，他们既是学校这一“部分社会”的成员，又是国家这个“大社会”的公民。正如美国大法官福特斯所言：“第一修正案的权利是适用于教师与学生的。我们不可能得出如此结论：学生和教师一旦踏入学校大门就丧失了宪法权利。” 当作为学生的公民的其他宪法基本权利即“学习相关权”—— 如信仰自由、表达自由、婚姻自由、人身自由、隐私权等——受到来自大学当局以“学术”名义的非法限制甚或剥夺时，司法当然有介入审查的权力和必要，而“程文”对此并未提及。在“tinker v. des moines school dist”一案中，5位学生为了表达对“越战”的不满情绪，用在校佩戴“黑色臂章”的方式支持停战，校方以“佩戴臂章违反了学校运作必须的纪律”且不听规劝为由，对涉案学生作出了停学处分。美国联邦最高法院认为，学校对学生没有绝对的权力，学生在校内和校外都是受宪法保障的个体，学校应该尊重其享有的基本权利。不同意见的自由表达——无论是言辞表达、行为表达，还是其他任何非暴力形式的表达，有利于真理的探究，人民也只有在争论中才能成长和进步。最后，联邦最高法院认为学生上诉请求有理由，同意了撤销学校对他们的停学处分。 而在“west virginia 13d of education v. barnette”一案中 ，涉案学区规定学区公立学校师生，每日必须参加朝会，向国旗敬礼并宣誓效忠，学生巴纳特（barnette）家庭信仰基督，依据圣经教义除了崇拜上帝外，不得崇拜其他偶像，因此其拒绝宣誓效忠，也不向国旗敬礼，学校为此将其退学。联邦最高法院受理后认为，国家的象征通常在传达政治信念，犹如宗教的象征物是宣扬神学信仰一样，所以强迫学校师生向国旗敬礼并宣誓效忠，无疑是强迫公民表达心中不存在的信仰，如此将严重侵害个人在联邦宪法第一修正案所保障的权利。故此，撤销了学校的退学处分，维护了学生的宗教信仰自由。 虽然上述两例涉案的都不是大学生，但既然中小学生的在校权利保障如是，作为成年人的大学生就自不待言了。1992年11月2日的“kherouaa案”中，巴黎附近的一所国立学校颁布了一项“禁止佩戴任何奇特证章”的校规，无论该“证章”是宗教性的、政治性的抑或其他意义上的，旨在通过该规则禁止穆斯林女生佩戴头巾的行为。因为戴头巾被视为是一种对法国世俗性原则的威胁。3名因佩戴头巾被开除的女生家长对学校规则提出了司法挑战。法国最高行政法院最后认为，学生在公立学校内享有限制的表达和证明其宗教信仰的权利，涉案规则旨在对属于个人自由的领域强加一个普遍的、绝对的禁止，因而就其本身来讲是非法的，除非学校能够证明，头巾的佩戴导致了校内的骚乱或其他非法行为，然而涉案学校并不能对此予以证明。因此最高行政法院否定了学校的该项规则并撤销了学校依据该规则对学生作出的开除处分。 在“王洪杰结婚生子案”中 ，在校大学女生王洪杰于分娩前一周才和爱人办理了结婚手续，王洪杰所在的牡丹江医学院发现后以其“非法同居，无悔改表现”为由，对其作出了开除学籍的处分。王不服将学校诉诸法院，一、二审法院以“程序不当”撤销了学校的处理决定。尽管该案中法院以程序瑕疵立论，并未涉及学校行为实体上的违法违宪问题，实属遗憾。但最终却使学生的婚姻自由得以维护，间接地表明了大学生公民权不容侵犯的基本立场。

（二）仅包括“损益行政行为”，未兼及“授益行政行为”

损益行政行为又称“负担性行政行为”，是指行政主体为相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行为；授益行政行为则谓行政主体为行政相对人增设权益或免除义务的行政行为。 从整体上来看，“程文”所列举的审查事项无一不是损益自治行政，而对学校当局因授益行为的违法或不当行使引起的学习权争议却只字未提，使自己的结论仅具有“秩序行政”的正当性而缺乏理论的前瞻性。就大学而言，授益行政主要有“奖学金”的发放和“助学金”的评定两类，“三好学生”、“优秀团干”授予等精神性行政奖励由于与本文主旨无直接关系，所以搁置不论， 前者属学习自由权的范畴，其主要法律依据是2007年6月27日通过的《普通本科高校、高等职业学校国家励志奖学金管理暂行办法》（以下简称“财教[2007]91号规章”）等；后者则是学习社会权的集中体现，其主要法律依据是2007年6月27日通过的《普通本科高校、高等职业学校国家助学金管理暂行办法》（以下简称“财教[2007]92号规章”）等。只是在我国，根据“财教[2007]91号规章”第3条的规定，法定学生要获得“国家励志奖学金”必须满足“品学兼优”和“家庭经济困难”两个条件，从而使奖学金具有了一定的社会权的属性和特征。其实，这是对奖学金本质的误读，也构成了对家庭条件优越且“品学兼优”学生无意识的歧视与不公。尽管“财教[2007]91、92号规章”表述的是“国家励志奖学金”和“国家助学金”，但这仅仅表明了资金来源于国家财政，并不意味着资金评定和发放的国家行政属性。资金一旦确定并投入学校，其发放规则和具体分配方案就由各个高校自主决定。上述两个规章亦有同样的类似规定，即国家励志奖学金和国家助学金的“申请与评审工作由高校组织实施”。正如有学者指出的那样：“大学自治与谁出资基本没有关系。教育事业的管理不能完全由出资人决定。这一点正是大学理想和教育公益性质的一个重要方面，即对私法原则和资本原则的突破。……无论是政府还是私人出资者，都不能像公司一样，基于出资而要求按比例划分管理权。” 故此，笔者以为，奖学金和助学金的评审是大学自治事项，该类行为是自治行政行为，如果对违法或不当评审有司法审查的可能与必要，也应该秉持司法谦抑与节制态度。

根据“财教[2007]91号规章”第5条的规定，“国家励志奖学金的奖励标准是每生每年5000元” ，而“财教[2007]92号规章”将“国家助学金”的资助额度定为平均每生每年2000元，部分省级财政对此还有配套投入。可见，在正常情况下，一个“品学兼优”学生一年内所获得的奖励和资助远远超过我国部分地区一个或多个农村家庭的年收入。如此高额的给付措施，对于缓解长期以来困扰大学生特别是贫困生的就学压力意义重大，也预示了我国高等教育改革正迈向良性发展的道路。同时，资金来源的财政性和资金总量的有限性也决定了评审行为的严肃性，各个学校必须合理订定评审规则，实现奖助学金分配的程序化、公平化与法治化。不过，可以预见，由于各校评审“校规”的多样性与被评对象的个体差异，在社会公平和个体正义之间势必会产生这样或那样的争议与矛盾，评审活动也极有可能成为未来大学纠纷的高发地带，如校方在指标确定、名额分配中的暗箱操作、程序瑕疵，学生申报时的弄虚作假、投机取巧，教师的营私舞弊、专断恣意，以及第三人权益保护等。大多数涉案金额较小、争议不大的此类纠纷均可通过校内申诉的方式解决。因为，如果大学内部纠纷无法获至自洽的自我化解且纠纷的处理结果和方式难以得到大学成员的广泛尊重和认同，而必须频频呼唤和援引司法干预的话，其实，无论从抽象理念还是世俗价值上来看都是学术精神的失败和大学品牌资源的流失。不过，奖助资金的审定毕竟是竞争性的评鉴活动，若涉案金额较大、影响面广且案件与学生的学习权益关系重大，也并不完全排除司法的有限介入，即将严重违法或不当的授益自治行政行为纳入司法审查的范围。

（三）可诉纪律处分种类设定单一

按照2005年《学生管理规定》第53条之规定，学校根据违纪情节的轻重，可以对学生实施警告、严重警告、记过、留校察看和开除学籍五种程度不同的处分。“程文”仅赋予了“开除学籍”这一种纪律处理行为可诉性，其前提预设仍是“基础关系”理论，究其实质也无非是对“学生身份关系存废”理论框架的过分依恋与推崇。那么，是不是只有“开除学籍”方能纳入司法审查的范围，其他种类的纪律处分在任何情况下都不具有可诉性呢？笔者以为，任何事物都具有关联性，只要处分行为足以严重影响学生其他宪法基本权利的正常行使，就有司法介入审查的必要，至少“留校察看”是这样。我们下面以具体个案说明这个问题。

[案例] 潘某是浙江温岭人，2002年9月，她考入四川省南充市西华师范大学资源环境与城乡规划管理专业就读。但由于忙碌于“大四”找工作的就业奔波中，潘某在2006年3月18日下午学校的选修课考试时实施了舞弊，为此于3月20日受到西华师范大学“留校察看”一年的处分。6月20日，潘某自西华师大毕业，并取得了本科毕业证书。 2006年12月28日，被告温岭市人劳局公布《关于从2006年应届毕业生中招考事业单位工作人员的通知》，决定从应届高校毕业生中公开招考录用事业单位工作人员，并公布了相关考录条件。潘某自认符合该招考条件，遂于2007年1月9日报名，并于1月20日参加了被告组织的笔试考试，1月25日潘某以第一名的成绩进入考核范围。2007年1月24日，西华师大作出解除潘某“留校察看”一年处分的决定，决定中称该处分解除的效力推至2006年6月。 4月9日，潘某接到温岭市人劳局口头通知，“因原告于2006年3月在学校因考试舞弊，曾受到留校察看一年处分，且未解除，不符合《浙江省公务员录用考核实施细则》中考核的规定，决定不予录用”。 4月17日，潘某以温岭市人劳局为被告将其告上了法庭，要求撤销被告作出的不予录用的行政决定，并重新作出录用原告为温岭市农村能源办公室工作人员的决定。

庭审中原告认为，根据所在大学 “校规” 的规定，受“留校察看”处分的学生毕业离校时察看期未满的作结业处理，既然自己取得毕业证书顺利正常毕业，就说明“留校察看”处分在毕业前已解除，况且还有随后学校的解除决定为证。而被告认为，招考报名时间是2007年1月7日至8日，而西华师大的解除决定是2007年1月24日作出的，表明原告不符合报名条件，因此不予录用的决定是成立的。由于国家工作人员招录活动的激烈竞争性，必须严格贯彻“择优录用”原则方显公正，所以被告以原告未解除“留校察看”处分为由，对其不予录用实属合法与正当。这样，本案的焦点就转化为潘某的“留校察看”处分是否于毕业前解除这一关键问题上。那么，学校准予潘某毕业并颁发毕业证书的行为是否可以推定为对其先前“留校察看”处分行为的解除与否定呢？法律行为的推定是指“当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意志表达于外部，从而使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知当事人已作某种意思表示。” 笔者以为，法律行为的推定形式仅适用于私法主体，公法主体间法律关系的产生、变更和解除因涉及公权力的行使，因此，必须以明示方式表达才能显示权力行使的权威性与严肃性，否则会造成诸多弊端。本案的发生主要归因于学校行为时程序意识和法治观念的淡薄，并最终导致了正常毕业学生的“留校察看”尚未要式解除的矛盾与荒唐。若本案原告败诉，其是否可以学校解除行为程序瑕疵为由，针对“母校”提起确认违法之诉并要求赔偿呢？尽管潘某所受处分仅仅是“留校察看”与在学身份关系的存废无直接关联，但是该处分行为的行使不当却促发了其就业权这一基本权利的严重受损。笔者以为，根据“基本权利理论”所昭示的法治理念，潘某享有起诉“母校”的权利，司法有足够的理由介入审查。

可见，“程文”以“外部性”为判断标准作出的只有“开除学籍”才具有可诉性的结论，有着一定的狭隘性和滞后性，无法完全解释和涵盖现实生活的鲜活与案情的复杂多样。笔者主张，分析大学纪律处分行为的可诉性，既要关照该行为的严重性，又要兼顾处分与学生其他宪法权利的关联程度，不能仅以是否带有外部性和涉及“基础关系”简单作判。正是从这个意义上讲，尽管并非所有的留校察看都有可诉性，但将所有的留校察看行为统统排除于司法审查范围之外的作法亦是不可取的。

三、司法审查范围的再认识

通过上文分析，笔者以为，“外部性”划分标准的理论前提是对“内部行政行为”和“外部行政行为”二分法合理性和正当性的肯定，固守的仍然是“行政的国家一元化”的思维定势，没有准确把握“公共行政理论”的深刻内涵，也是对人权精神和法治理念发展趋势的时代背反，无法合理解释和有效解决大学治理的学术本质和自治特征。因此，为了大学生学习权司法保障的模式化、经常化与制度化，必须以“自治理论”取代“外部性”标准，即愈接近学术事项的核心地带，司法介入的广度愈小、强度愈弱，反之亦反。同时，由于“重要性”理论和“基本权利理论”的趋同，并表现出了实质内容的一致性，特别是“重要性”这一“不确定法律概念”的高度抽象性和模糊性，笔者以为，可以将二者合并为一个可诉性判断标准，即“基本权利标准”。这样，就大学生学习权保障而言，司法审查范围的划分标准就可简约为“自治标准”和“基本权利标准”两个。其中，前者是一个保守的反思机制，制约着司法权的非理性扩张，让司法时时检讨自己行为的理性，始终秉持谦抑与自制的心态，从而守护学术那方宁静的自由天空。而后者则是一个积极的能动体系，司法据此以一种开放的理想姿态，按照时展和社会法治意识变化的内在要求，适时地调整（或拓展或紧缩）审查范围和修正司法政策，从而灵活机动的回应现实对司法的需求。可见，“自治”是消极标准，“基本权利”是积极标准，二者相互配合必然会使司法审查范围划分合理、张弛有度。其实，确立司法审查范围理论的意义与宗旨，也就是欲在大学自治权和学生基本人权保障之间保持内在张力，以求型塑一种良性互动的和谐关系。那么，在“自治理论”和“基本权利理论”的指导下，有限司法审查的具体事项又该如何确立呢？笔者以学习权类型化体系框架为基础作如下概括性回应。

就学习自由权而言，司法审查的范围限于：第一，大学“入口”处的招生考录纠纷。此处涉及的是学校对学生择校权、选择院系专业权和退学自由权的可能侵犯，主要包括取消入学资格争议、取消学籍争议、不予注册争议、报考条件与资格争议、退学处理争议、拒绝院系与专业选择争议以及教育公平争议等。第二，“在学关系”中发生的纠纷。这里是由学生评量和品行考核所引发的学生对学校当局的处理与处分不服事项，包括留级、降级、休学处理和留校察看、开除学籍处分两类。争议主要集中在学位课程考试舞弊认定和校园教学秩序的维护上。第三，大学“出口”的学力证书管理纠纷。在我国，学力证书包括学业证书和学位证书两种，前者又包括毕业证书、结业证书、肄业证书和成绩证明文书等。由于证书的发放既关系着教育的质量和大学的品牌，又是学生学术能力、知识结构等综合评定的客观表征，同时，能否顺利毕业还与学生未来求职就业的美好期待紧密相关。正如有学者所指出的那样：“当整个社会被嵌入到一个以人与人之间的激烈竞争为最显著特征的市场之内的时候，教育迅速地从旨在使每一个人的内在禀赋在一套核心价值观的指引下得到充分发展的过程蜕变为一个旨在赋予每一个人最适合于社会竞争的外在特征的过程。” 这样，教育的形式化和标签化，使学力证书管理领域成为了纠纷频发的“高危”地带。大学“出口”处的争议主要是指颁发、授予、补发、撤销学力证书时产生的纠纷，还包括延期毕业和毕业资格审查等争议。这涉及到学习权的核心，成为司法介入审查的重要一环。

欲界定学习社会权事项的司法审查边界，必须首先说明两个问题：其一，社会基本权利的法规范功能素有争议，但若视其为宪法的一个制度保障，那么个别社会基本权利一经法律所创设，宪法理念陈义过高的抽象性弊端即可避免，社会权也就具备了具体的请求权内容，从而满足其“生存关照”的制度目的和法规范拘束力。 学习社会权作为学习权的社会权侧面，其效力的法理亦同。其二，奖学金从其本质属性上讲，应属学习自由权的范畴，是学生在校期间的学业和品行获得客观公正评价的集中体现。但是，在我国，获得国家励志奖学金除了“品学兼优”外，还必须满足“家庭经济困难”的法定条件，这就使其具有了较强的社会权特征。故此，笔者将其置于本部分探讨。既然“财教[2007]91、92号规章”将奖学金和助学金设定为实定法责任与义务， 那么，在我国对学生而言，奖学金和助学金的管理与发放，就有了具体的实在内容而成为了给付请求权行使对象，当与奖助学金有利害关系的学生认为大学当局的评审程序和发放结果不公或违法时，就可以诉诸法院寻求司法救济。换言之，大学奖学金和助学金管理行为亦应纳入司法审查的范围。当然，这里也只能以“重大违法”和“数额较大”为限。

“学习相关权”即大学生在校期间所享有的与学习密切相关的宪法基本权利，按照“基本权利标准”的内在价值追求，大学生与学校当局就此产生的纠纷，均应是司法审查范围的必要事项，因为“自由只能为了自由的缘故才被限制”。该部分潜在纠纷主要包括如下内容：人身自由限制案、学生财产罚没案、干涉婚姻自由案、组织与参与学生社团案、信仰自由案、着装、发型、言论的表达自由案以及歧视与不公平待遇案等。尽管受意识形态指引和违宪审查机制缺失等因素的制约，目前上述案件在我国还未引起足够的社会关注和学术关怀，但其间也并非如想象中的那样风平浪静，潜在的矛盾与冲突从来就没有停止发生，只是处于激荡、酝酿与发酵期罢了。在可以预见的不远将来，大学生基本权利定会成为司法审查的重点与难点。故此，笔者以为，学界应该对此倾注更多的理论研究热情，以便为学习权保障的制度化和大学治理的法治化提供更加充分的智识支持。

结语

学习权司法救济范围的形成并非是立法者的偶然选择，必须将其置于一国行政法治的具体情景中予以全面考察，才可以尽可能地趋近社会实践。因为受案范围拓展与收缩受以下发展因素时时变动的深刻影响：其一，大学整体的自治水平与自律状况；其二，司法机关的宪法地位和纠纷化解资源占有比重；其三，大学生权利意识和自主观念的发展程度。 从这个意义上讲，我们所建构的司法审查范围亦应是一个开放的、动态的体系和框架，它将随着国家政治、经济、文化的发展不断地作出相应的调整与完善。

 

篇10

在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。[2]理解这一概念应注意以下几点问题。

（一）行政主体是具有权利能力（Rechtsfaehigkeit）与法律人格（Rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者（Traeger），而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3]，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristischePerson）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4]在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5]但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。

前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6]拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（Rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性（Rechssubjektivitaet）。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7]在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9][10]

（二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体”.行政作为统治权的一种作用形态，作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。

1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat，absoluterStaat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。

另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。

国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家（liberalerRechtsstaat）后，这种将国家人格两元化的观点已被。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14]而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15][16]

2、国家说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主说与当时流行于法美等国的人民说外，国家说在德国应运而生。[17]国家说认为，国家的统治权[18]既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19]德国的国家学说是在对法国学说的批判的基础上产生的。法国的人民理论认为，的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20]国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能Function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力（Gewalt），而为权限（Zustaedigkeit），即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是（统治权）的作用，而非本身，故权限的分配与的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家的统一。[21]

（三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。

但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（Leistungsverwaltung）[22]的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分为行政辅助行为（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政营利行为（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三种类型。1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24]国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]

二

德国的行政主体包括以下几种类型：

（一）国家。德国学者所理解的国家，其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民，但除此之外，其存在及权限不能从其他组织推导出来，因而被称为原始行政主体（originaererVerweltungstraeger）。[26]德国是联邦制国家，由16个联邦州组成。州不是省份，而是本身就具有国家权力的政治组织体，具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时，还拥有自己的和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州，国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家，为执行行政任务，必须设置行政机关作为其手足，其典型形式为科层制（官僚制）的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”（DieEinheitVerwaltung），即国家行政整个成为一体，由最高行政首长指挥、监督，并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴：其一为在一个行政辖区内，尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群，另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27]（二）公法人[28].国家执行行政任务可以通过所属行政机关，也可以通过或多或少独立的行政单位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的，它就具有了法人和行政主体的特征，可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束：其存在与职权由国家赋予，因而相对于原始的行政主体－国家，被称为衍生行政主体（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]这种具有公法人性格的行政单位，可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的权利能力和法人地位，在其任务范围内为权利义务的归属主体，具有为自负其责地执行任务所必需的独立性，并可以以自己的名义提讼和应诉。2其设立必须有法律依据，为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人，至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种，具有固定的任务，执掌，管辖权与权限。公法人执行行政任务，受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员，而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性，但作为衍生行政主体，其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督，但在例外情形，亦及于合目的性（相当于我国行政法学中的合理性）监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法，其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施，构成行政处理，相关人民可对之寻求行政救济。[31]下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]

1）公法社团（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社团一词源自拉丁文，意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立，以社员为基础组成的公法组织，通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征：1社员团体。一如其名，公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与社团事务的决定，公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体，在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在国家之下的行政主体以自己的名义，独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下，公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行，可以制定自治规章，此即所谓的自治权。因此，所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言，此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]

公法社团可分为如下几类：1地域团体（Gebietskoerpershaften）。以在该地区居住的居民为其成员，地方自治组织如乡镇与县为其适例，其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则，根据该原则，公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感，也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外，也执行国家的委办事务，此时其身份为国家的行政机关，而非独立的行政主体。对于乡镇，法律强调居民对乡镇事务的参与，除通过选举（乡镇代表会）代表外，也拥有直接参与的权利，如公民集会，公民请愿，参加乡镇代表会的听证，抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询（Information），纠正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），认可保留（Genehmigungsvorbehalt），报备保留（Anzeigenvorbehait）等进行监督。2身份团体（Personalkoerpershaften）。指由具有某种特定职业、身份，或有共同理念或利害关系的人，依据法律规定组成的公法社团，以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成，德国的乡镇规模较小，人口一般不满一万，从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性，身份团体且有强制收费的权力，以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入，俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法，公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚，常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等，各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格，并且在会员名录上将其除名。3联合团体（Verbandskoerpershaften）指以公法人为成员组成的公法团体，如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关，其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜，是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学，依照大学基准法第58条第1项的规定，其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质，拥有行政自治权，教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。

2）公共营造物（或称公共机构，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广，很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定，即营造物主体为持续履行特定的公共目的，所成立的一个结合人与物的组织体，其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期，当时所成立的营造物如监狱、学校等，其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的，主要是为避免法律保留原则的拘束，使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者，对使用者并且还拥有一定的惩戒权，司法机关对其内部争讼没有管辖权，故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，为执行的方便，便成立公共营造物，来执行这些任务，其中最明显的是在国营企业的范围内，如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关，因其虽有使用人与工作人员而无成员。

公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于，营造物与使用存在者利用关系，使用者参与营造物任务执行的权利，仅为其组织目的下的客体而已，反之，公法社团则是一种成员关系，其是众多成员组成的组织体，组织的形成与运作，成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构，从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关，其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务，从而才须强调其为人与物的结合，其所提供的服务包罗甚广，涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等，其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系，亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的，作为公法机构，其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断，但从行为法上，虽其任务的执行大多采用公法的手段，但亦常常运用私法方式提供服务，此时应遵循私法的规则。在公法关系中，传统上将其纳入特别权力关系的范畴，

3）公法财团（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指国家或其他公法社团，为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济，但如今范围则已大为扩张，包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多，一些以前的公法财团，如今却被纳入公共营造物的范畴，如学校和医院。[35]公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理（属行政处理的一种）而设立，设立时即确定了其持续存在的目的，其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外，在人事安排上也受极大的影响。另外，营造物执行的任务，通常是属法律赋予营造物主体的任务，而公法财团所要达到的目的，通常不属财团设立者的任务范围。

公法财团应受到的规范包括以下诸方面：基金财产必须加以特别管理，不得有所损耗，并须妥善经营以便不断获取孳息；基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的，在发生疑问时以财团的章程为准；公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法，人事管理须合于相关人事法规，邦的会计、审计法规亦有适用。

（三）具有部分权利能力的行政单位。在民法（私法）上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为（具有权利能力的）法人与非法人社团，并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同，对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全，具有完全权利能力的方为公法人，仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相对于完全权利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动，因此它不是一个完全权利能力的法人，而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力，在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围，而部分权利能力只是一种特定权利能力，在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立，没有公法人资格，经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体，公共营造物，也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有人，包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人，作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校，可以对国家或教育部提讼。而仅具部分权利能力的行政主体，如德国联邦铁路、联邦邮政，在所辖任务范围内，得为权利义务主体并对抗第三人，但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。

（四）被授权人（beliehene）。[36]是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（Beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂，由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予，国家（或其他行政主体）可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等，从而减轻自己的负担。[37]这种类型的行政主体有如下特征：1须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同，也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权，既包括官方高权（威权），有包括单纯高权。[38]但基于法治国家的“制度法律保留”，国家不得将其全部权限皆授予私人，而仅可授予其中的一部分。[39]被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（VerlaengerterArm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。[40]4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担，但基于以下理由，仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性，从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使，除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更，机关权限既由法律规定，其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力，则无异于加以私人以负担，依据法律保留原则，理应由法律规定，即使是以缔结公法契约的方式授予，因此授予行为尚涉及第三人的权益，因此同样应有法律规范作为基础。[41]

通过授权，在授权行政主体（主行政主体）和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系，被授权人除有行使公权力的权利外，同时亦有行使的义务，未经授权主体同意，不得擅自停止执行，其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用，由授权行政主体承担，因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人（法律）监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]

（五）关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务，即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动，也可以成立私法人，如股份公司等，由其执行行政任务，此即所谓的公企业（oeffentlicheUnternehmung）。这种企业的设立目的在于管理的灵活，但实际上其受到行政主体的很大控制，后者通常拥有其全部或部分的股权，从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为，应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为，这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，Hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对而这进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]

（六）关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物，当时流行的学说为国家理论，无论在国法学领域，还是在行政法领域，将国家作为统治权的主体并无理论上的困难，但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民的原则（基本法第20条第2款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”）。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此，毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关，而是有着密切的联系。各种主行政主体（联邦，州，县和乡镇等）的基石是民主，其他公法团体也具有内部的民主结构，而且，间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]

三

行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中，在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。

（一）行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国，内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类，其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系，还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时，由于严格的法律概念，代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律，国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德，法（实质意义上的法律，materiellesGestez）的功能就在于划定各个法主体间意思领域（Willenssphaeren）及权利义务的界限。国家作为法人，其人格如同自然人，自然人有密闭性，国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言，国家本身的内部生活（Innenleben）是与法无关的。在国家行政领域，调整具有行政权的国家（VerwaltenderStaat）的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的，也即调整行政与其他意思主体（含国家与个人）关系的规范，为法规（Rechtsvorschriften），具有法的性质。行政机关的组织规定，如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则，但若及于行政机关之外部者即为法规。[45]在叶律尼克，“法不是为了它本身而存在，乃是为一切的人而存在，包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限，如果一个规定的内容具有此种目的，即可被称为法规（Rechtssatz），这种法律也就是实质意义上的法律；反之，如果法律不具有此种目的，则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体，国家是一个不可分的、统一的集合体，因此国家与其机关应是同一体，国家没有机关即无人格，亦即成为“法律上的乌有”（juristischesNichts），同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时，国家才进入法律领域。如此，在国家内部（包括国家与机关间、机关与机关间）无主观的法（DassubjecktiveRecht）即权利存在。但叶律尼克认为，有关机关权限之规定属客观法（DasobjectiveRecht），因为这种规定是将国家的权力分配于各机关，且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制，也即是说，这种规定是在划定国家权能（Machtbefugnisse）的界限，并调整法主体间的关系。[46]在今日德国，拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同，认为在国家（行政主体）内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说，国家内部亦存在法律关系已被广泛接受，但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则，并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在，一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域，但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域，如法律渊源（Rechtsquellen）、法律主体（Rechtspersonen）与权利能力等。

（二）行政主体概念与行政组织法。

1行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中，行政措施由机关担当人（机关构成员，Organwalter），即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取，机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人，亦非行政主体，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织，行政官署对外行文以自己的名义，而不是其所属的行政主体的名义，也非以行政主体的名义。这样，行政主体，行政机关，行政官署，机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括：行政主体是行政权的最终归属者，是具（外部）权利能力的行政组织体，享有法律上的独立人格。行政机关是无（外部）权利能力的行政组织体，其中行政官署亦不具有权利能力，但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格，但在从事行政行为时则仅为国家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限，机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础，行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动，因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48]由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题，如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系，而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主体自己，因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。

3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定，具有法律上的拘束力，行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权，也不得放弃本身的管辖权，是为管辖规定的绝对性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中，根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间，而区分权限的授予（Delegation）与委任行政（Auftragsverwaltung）、机关借用（Organleihe），并确立不同的规则。[49]权限授予是同一行政主体内部，由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间，包括国家与地方自治团体（机关借用与委办），以及国家与私人间（公权力授予）。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使，主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动，其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办，是指自治团体在其固有自治事务以外，受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务，其行为效果归于自治团体自身。公权力授予，是指国家将其公权力托付给私人，使其作为独立的行主体执行行政任务，公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身，但在赔偿责任上，则由国家承担，从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿，较有利于对公民权利的保障和救济。

4、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权，是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令，还是可以由有行政机关的内部规则规定，即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权，在威码宪法时代，组织权仍然被认为是行政之家。在当今德国，组织权主体的确定随组织权之内容（设立、设置或配置）与对象（行政主体、行政机关或其内部组织）的不同而有变化。对于行政主体的设立（包括对私人授予公权力），即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织，因事关国家的重要决定，已对宪法的决定产生影响，必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时，要一并确定其管辖权，而管辖权规则必须有法律的基础，行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整，但在具体制度上，联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87条的规定，立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关，但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定，联邦政府有权设立行政机关。由此规定，可以看出，在德国的联邦层次上，关于行政主体的组织权适用法律保留，必须由立法机关决定，而对于行政机关，则仅有法律优位原则的适用，联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致，但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]

（三）行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法，此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化，根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则，对于行政机关的具体行为，区分行政处理与内部勤务指示，在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理，根据德国联邦行政程序法的规定，是指行政机关在公法领域，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果，亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人，以其为一法律人格者的地位，就其权利义务所作的规制，如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施，构成行政处理，而作为法律人格者的行政主体内部，其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果，而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时，因其作为国家的机关行动，是上级政府的延伸，而非作为独立的地方自治团体的机关，上级政府就委办事项所作的指示，则不构成行政处理，而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系，受到法律的调整密度较高，学者亦较为重视，其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式，从奥托。梅耶至今对其概念的探究，规则的探讨已达相当完善的程度[51]，而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。

四行政主体概念与行政救济。

行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系，行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为，如法规命令与行政处理，而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。

一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时，相对人一般均可以提起行政诉讼，但行政机关就行政主体内部事项所作的行为，相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济，只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决，此即禁止自己诉讼的原则[52].然而，在同一行政主体的内部领域，各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时，并不排除内部诉讼的可能。具体的说，同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利，对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时，一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预，则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害，此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼（宪法机关之间）或行政诉讼（行政机关之间）[53]，从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。

人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼，担当被告者除在国家行政组织是行政机关（官署）外，其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任，原则上也由其所属的行政主体承担[54]，即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。

四

从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中，我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。

1德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说，学说，法规概念等均有着密切的联系，而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中，才能对其有较为透彻的理解。

2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面，通过行政主体概念，将国家之外的众多公法组织体，甚至在特定情况下的私人，都纳入到对同一个行政主体概念中，并在此基础上对其进行类型化的分析，从而有助于贯彻权力分散原则，即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来，交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面，行政主体概念的界定，是从统治权的角度出发，以国家作为（原始）行政主体，具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关，不具有法律上的人格，各个机关之间应保持协调一致，共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性，但在与国家关系上仅为衍生行政主体，须受国家法律的约束并接受国家的法律监督，在某些情形下尚须接受合目的性监督，这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。

3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力，随着社会经济的发展和研究的深化，学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织（特别是在公法组织），而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析，对行政程序法中的权利能力问题认识不足，随着行政程序法的发展，这一点也逐步受到质疑，程序权利能力（程序参与能力）的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响，行政主体不再与（行政法上）的权利能力的概念完全等同，而是仅限于外部的、实体的权利能力，但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应，在权利主体外另创造出法律主体的概念，在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构，明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位，在一定程度上克服了行政主体概念的局限性

4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应，公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然，行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。

5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。

作者：中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果，论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助，作者在此表示诚挚的感谢。

注释

[1]我国行政法学中的行政主体概念，与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系，但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色，近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发，对通说提出挑战（参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨-兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期），理论的论争必将有助于研究的深入，但应注意的是，既以国外的行政法理论中的相关概念为参照，自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解，如此方能真正发挥比较法的功用，此也即为本文的写作旨趣所在。

[2]吴庚，《行政法的理论与实用》，第154页。

[3]（外部）权利能力与法律人格并非完全等同，因法律人格是权利义务的主体，权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著，王闯译，《民法中的人-―以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗。彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，第29页，第50－54页。

[5]参见王泽鉴《民法总则》，1992年版，第148-149页。龙卫球《民事主体论》（中国政法大学博士论文，打印稿），第104-105页。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家伟译，《德国一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中国政法大学教学参考资料），第219页。

[7]参见陈敏《行政法总论》，第202页。

[8]作为SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文译名，公行政主体与行政主体（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的区别似在于一仅为公共行政的主体，另一则包括私行政主体，其实并非如此，因二词所指均为公共行政的主体，两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的，在公行政主体为Subjekte，在行政主体为Traeger（可直译为执掌人）或Rechtstraeger（权利执掌人，权利主体）。实际上可以说，对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词，只是出于功能上的考量，而强作分别。

[9]参见陈敏，前揭书，第234页。

[10]在行政法学上还有程序参与能力的概念，指个人或组织以自己的名义参加行政程序，享有程序权利，履行程序义务的资格与能力。一般而言，其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见，蔡志方《行政法三十六讲》，第84页。

[11]参见黄异《行政法总论》，第17页，第13页。

[12]在德国法学界，公法（oeffentlichesRecht）这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见，翁岳生，《论行政处分的概念》，载于所著《行政法与现代法治国家》，1990年10月9版，第23页。

[13]转引自狄骥，前揭书，第445页。

[14]国家法人说在理论上面临的最大的难题在于，法人人格必须根据法律获得，而若要以国家为法人，则必在国家之前就存在法律，然而脱离开国家又安能有法存在？对此主张国家法人说的学者的回答是，国家与法有互相不可分离的关系，并非先有国家然后才有法，而是国家一旦成立，法即同时存在。一种团体要成为国家，必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关，此统治权并非国家成立后方能具有，相反其正是国家成立的一构成要件。因此，国家本于其成立的事实，当然即可具有法律上的人格。参见，钟赓言，前揭书，第20－21页。而按照凯尔逊的观点，所谓法人并非一个独立的实体，而只不过是一定法律秩序的人格化，国家亦不过是国内法律秩序的人格化，所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人，也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务，国家问题就是一个归属问题，国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点，从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样，即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著，沈宗灵译，《法与国家的一般理论》，第203－205页，第222页。

[15]关于国库理论，参见陈新民《行政法总论》，第10-12页。狄骥，前揭书，第444-446页。

[16]王和雄《论行政不作为的权利保护》，1994年5月第1版，第20-21页。

[17]法国的人民（国民）说（以卢梭的社会契约论为典型）与美国的人民说名同而实异，其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people是个复数名词，它虽是个集合名词，却有复数词的形式。而法语中的peuple（以及意大利语中的popolo，德语中的Volk）是单数名词，含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体，一个全体，它可以经由一个不可分割的普遍意志（公意）表现出来，从而个人极易被集体吞没；而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人，个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外，二者在对民主问题的终点，即国家（政府）的理解上亦有不同，英美学者一般用政府，即使用到国家仍不忘其背后的具体的人（掌权者），而欧洲大陆人不关心政府，因为政府是变动不居的，令他们受过理性主义训练的大脑感到不安，他们总是用国家，而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见，（意）萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社，1993年6月第1版，第25页，第55-57页。

[18]在德国，（国家的）统治权与的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为，并不表示国家的统治权外的另一种权力，它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质，即在国内最高，对国外独立。参见，萨孟武《政治学》，第54页。统治权与的区别主要在于主体上，即作为主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使，从而使其分享统治权，但它们并不具有。德国另有高权（hoheitliche）与公权力（oeffentlicheGewalt）的名词，前者为学术用语，后者为立法用语，涵义基本相同。在十八、十九世纪时，高权的概念与统治权的概念是等同的，如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命，毋庸获得其同意，得以强制之力，命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后，高权概念渐已扩充，包括官方的高权行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和单纯高权行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、强制的手段活动，为统治权的作用，后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务，但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位，以类似私法的方式，如公法契约等完成行政任务。参见，罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》，载（台）《法学丛刊》总第109期，第58页，第61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》，载《法学丛刊》总第111期，第90页。翁岳生，前揭书，第19-20页。

[19]参见萨孟武，《政治学》，第52-54页。

[20]参见狄骥《宪法论》，第437页。另外，大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家，即（广义的）政府，用政治术语来说，即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体，具有独立的法人格，政府仅为其一个要素，或称为机关。如耶律尼克所说，“国家作为法律的组合团体来说，它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力（统治权）的一种人民组合团体。”（转引自狄骥，前揭书，第439页。）在对地方自治团体的理解上也应注意，其所指为一定地域上的人民所组成的共同体，至于具体的自治组织仅为其机关，从而依他们的观念，我国的村民委员会并非地方自治团体，而仅为作为地方组织团体的村的机关，村为公法人，村民委员会是公法人的机关，自身并无法人资格。

[21]钟赓言，《行政法总论》，第22－23页。公法学者在讨论的特征即与行政权等权力作用形态的描述，与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为，所有权是对所有物的全面支配的权利，其具有整体性，不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式，即其权能而非所有权的分割（参见，陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第187-189页，第213页）。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出，“在十七和十八世纪，被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌的。是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权，为了特殊的理由，它也有不可让与性。它和一切的所有权一样，是绝对的权利。”狄骥，前揭书，第428页。

[22]Leistungsverwaltung一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政，因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义，但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆，故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之，而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民，前揭书，第36页。笔者赞同陈氏的观点，这里补充的一个理由是，在我国行政法学界，给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。

[23]参见毛勒，前揭书，第17-18页。翁岳生，前揭书，22-23页。陈新民，前揭书，第27-35页。

[24]这种选择自由，包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系，但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下，行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒，前揭书第18页。

[25]关于国家（行政主体）的国库行为应受宪法基本权利的限制，在德国已无不同观点，但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为，国库与国家同为一体，国家并不因为是否行使统治权而有所不同，基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用，对于国库行为也应全面直接适用。此外，根据基本法第1条第3项的规定，基本权利应直接适用于“执行权”（vollziehendeGewalt），这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力，对行政辅助行为与行政营利行为，并非所谓执行权的行使，不受基本权利的直接约束，而如同一般私法主体仅受间接拘束（直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态）；而在行政私法，其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动，但其目的为直接完成国家行政任务，其实质为行政，因此应受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论》，第181-183页。廖义男《国家赔偿法》，第37-38页。陈敏，前揭书，第582页。

[26]毛勒，前揭书，第216页。

[27]参见翁岳生，前揭书，第311页。

[28]国家是最大的一个公法人（社团法人），但此处所讨论的公法人不包括国家。

[29]毛勒，前揭书，第216页。

[30]公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人，也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。

[31]参见翁岳生，前揭书，第275页。

[32]资料来源，参见蔡震荣，《公法人概念的探讨》，载于《当代公法理论》，第254－267页。翁岳生编行政法，272-281页。陈敏，前揭书，第806－824页。毛勒前揭书，第238-253页。

[33]公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初，即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物，自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展，城市人口急剧增加，行政事务因而增多，增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点，其一是在政治层面上，执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民，其二是在法律层面上，即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团，随着任务不断扩充而及于社会保险领域，而后更扩及于职业性的公法社团，即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下，为避免过度分权导致国家分裂的危险，自治行政最后被纳入国家行政的范畴，称之为国家间接行政，从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。

[34]公共营造物是日本学者对德文oeffentlichAnstalt的译名，民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其为人与物的结合体的特征，有见物不见人之弊，因此陈新民主张将其译为公共机构，参见陈新民，前揭书，第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I‘etablissementpublic（公共机构，公务法人）概念的翻译相同，不知是否受其启发。参见，王名扬，《法国行政法》，，中国政法大学出版社，1989年第1版，第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法，但同时又提出一新的译名，即特定目的的行政机构。参见翁岳生编，前揭书，第272页。

[35]参见毛勒，前揭书，第253页。

[36]Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人，但该词词根beleihung义为授权，且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人，较为贴切，但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力，理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任-兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载（台）《中兴法学》，总第38期。

[37]参见毛勒前揭书，第254页。

[38]关于官方高权与单纯高权，参见本文注10.

[39]参见陈敏前揭书，第810页。

[40]参见李建良前引文，第101-102页。

[41]参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》，载于翁岳生主编《行政程序法研究》，第248-249页。

[42]参见陈敏，前揭书，第814-815页。

[43]参见毛勒前揭书第218页。

[44]同上注。

[45]德国学者Ossenbuehl认为，拉班德在论及法时，认为国家具有密闭性，其内部范围不属于法，可他又将行政与统一的国家分离，认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法，这犯了结构性的错误。参见，萨孟武，前揭书，第243页。

[46]参见朱武献《公法专题研究》（一），第243-245页。（美）博登海默著，邓正来等译《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年2月第1版，349-350页。

[47]参见许宗力前揭文，第239页。董保城，《行政法讲义》，第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩，而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃，他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde，而用机关译德语中的Verwaltungsorgan，大陆学者亦是如此。但在德语中，Organ（机关），Verwaltungsorgan（行政机关），Verwaltungsbehoerde（行政官署）构成了位阶分明的概念体系，此种译法显然将该体系的完整有所损害，在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时，更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是，其所指一般为机关首长，而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国，不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著，朱林译，《德国普通行政法》，第21-22页。日本行政法学中的行政（官）厅的概念与行政官署的所指相同。参见，（日）室井力主编，吴微译，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第277页。

[48]毛勒前揭书，第223页。

[49]陈敏，前揭书，第766-769页。

[50]毛勒，前揭书226-227页。陈敏，前揭书，第772页。

[51]林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》，载《当代公法理论》，第342页。

[52]参见平特纳前揭书，第27页。

[53]陈敏，前揭书，第237页。毛勒，前揭书，第220页。

[54]唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时，并非由其自身承担，而是由授予其公权力的行政主体承担，这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足，由其承担赔偿责任，可以更有力的保证人民的权益。参见，毛勒，前揭书，第254页。陈敏，前揭书，817页。

本文参考书目：

1（法）狄骥著，钱克新译《宪法论》，商务印书馆，1959年2月第1版。

2（奥）凯尔逊著，沈宗灵译《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年1月第1版。

3（台）萨孟武《政治学》三民书局，1986年增订再版。

4（德）毛勒著，高家伟译《德国一般行政法》（中国政法大学教学参考资料，打印稿）。

5（德）平特纳著，朱林译《德国普通行政法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版。

6钟赓言《行政法总论》（朝阳大学法律讲义），北平（今北京），1925年。

7（台）陈敏《行政法总论》，1998年第1版。

8（台）吴庚《行政法之理论与实用》，1996年增订3版。

9（台）蔡志方《行政法三十六讲》，1997年增订再版。

10（台）陈新民《行政法学总论》，1997年修订6版。

11（台）翁岳生编《行政法》，1998年第1版。