法律规则的特点模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法律规则的特点，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

一、前言

减损和损益相抵这两个规则，是合同法的主要内容，其对一些违约行为具有约束性，对人们的交易行为具有约束性，可以保证交易的合理性与安全性，可以保证赔偿的科学性和合理性，对当事人进行保护，保证不同当事人财物的合理性，维护自身的利益，实现合同法的法律目标，实现合同法的价值最大化目标。

二、经济学角度阐述

站在经济学的角度，对合同法减损规则及损益相抵规则的法律进行分析。对于经济学来说，其在进行假设的前提下，来对个体的发展和追求进行研究。对于人类个体来说，其主要追求是对经济的追求。这一经济的追求具有理性化的特点，但是其主要的缺点是缺失主要的手段来实现理性经济的发展目标。其中法律性的缺失就是人们在追求理性经济发展的主要手段。波斯纳理论给出，如果在当下社会存在自主交易的行为，对于资源来说，其会朝向最大化价值方向应用。一旦资源作为最大化价值来被应用后，就具有了效率性特点，可以进行有效的应用。从规范角度来说，规范理论给出，经济学可以促进社会福利的发展，可以对社会中的不同资源进行合理化分配。我国经济学研究人员认为，经济学的发展和使用效率是法律发展的基础，其具有正义性特点，增加了经济和效率的联系性。效率性的不断增强，给予了正义新的发展定义，但也忽视了法律性。社会不断发展，面对这一形势，我国研究人员加强了对法律的认识度，增加了对效率的正当性联系。所以，对于合同法来说，其在进行构建时，需要涵盖经济学理论知识，建立在契约自由体系上，来保证合同投资与交易的合理性。

三、损益相抵规则阐述

1.损益相抵规则法律性阐述

对于减损规则法律发展来说，其在进行法律作业时，主要是对双方当事人的违约行为进行约束，明确违约主体的责任和义务。对于损益相抵规则法律来说，损益相抵规则法律对双方当事人的赔偿作业具有约束与限制的作用。总的来说，损益相抵规则法律也具有损益同销的特点。其是指在一定的环境中，对于损失的发生是因为相同原因，并得利益时，损益相抵规则法律给出，需要在损害的索赔财物体系中进行扣除这一利益原则。站在不同的利益角度对损益相抵规则法律阐述，主要包括两个不同内容：一是站在利益说的角度来看，假使发生的事件具有利益性关系，其会对于损害主体带来利益损害，则应该把受到损害主体的利益涵盖在赔偿中。二是站在反利益说的角度来看，主要是在对损害进行赔偿后，被损害的主体，其赔偿后的利益应该小于赔偿前期的利益。在对利益说和非利益说进行对比时，可以给出非利益说，对利益的限制和抑制更具法律性和科学性。

2.损益相抵规则的目的性法律依据

损益相抵规则目的理论论据，主要包括以下几点内容。第一，损益相抵规则填补性目的。损益相抵规则的目的性，主要从损害赔偿角度来看赔偿是否具有合理性，是否具有法律性的依据。第二，损益相抵规则预防性目的。损益相抵规则预防性目的包括预防性目的与处罚性目的。对于处罚性目的来说，其主要是为预防性目的服务，是预防性目的主要辅助力量，预防性目的也叫做威慑性目的，其对潜在的损害人具有影响，可以利用合理的方法和举措，来避免损害的产生。在发生损害性质的事件后，其在给双方当事人带来利益与损害同时，可以利用损益相抵规则来对其得到的利益进行扣除，对加害主体的利益补救范围增加，对损益相抵规则作用具有削弱性。因此，增加损益相抵规则目的性，对损益相抵规则进行限制，可以增加损益相抵规则的实际应用性。第三，为了保证损益相抵规则的法律性，增加其赔偿的合理性，需要增加损益相抵规则的立法元素，增加损益相抵规则的法律性，来对损害主体和赔偿主体的利益进行维护。

3.损益相抵规则条件

损益相抵规则需要建立在以下条件基础上，来进行实施，保证损益相抵规则的法律性和实际应用性。第一，要保证损益相抵规则在实施时，确保在相同主体受到损害后，才可以给予其利益获得能力。第二，要保证利益自身可以满足损益相抵规则条件。利益从其字面上来说，就是好处的意思。通常来说，对于损益相抵规则具有积极性利益特点，其主要体现在财产的增加。第三，损益相抵规则的消极意义，则是代表应该减少的利益，还是原有的财产数值，没有产生财产的减少。损益相抵规则的利益需要保证其是新产生的，保证其是在产生损害问题期间和产生损害问题后产生，需要剔除原有的利益。第四，也要保证这一利益是当下大众较为认可，是利于促进社会发展的且被社会接受和认可的利益。第五，损益相抵规则的利益剔除，必须要保证其在一定的损害内容中进行剔除保证利益的产生和损害具有相同性质，其才具有利益相互抵扣的空間。但是利益的产生和损害具有相同性质的剔除，仅仅可以针对单一损害来进行抵扣。

四、合同法减损规则的法律性阐述

1.合理性和标准性总体阐述

合同法减损规则的法律性包括合同法减损规则的合理性和标准性。合同法减损规则合理性这一法律理论，是减损方法的主要内容之一，不具有明确的定义和概念。合同法减损规则的法律的合理性和标准性，可以对双方当事人的行为进行合理化的判断和衡量。一些研究人员在进行研究时，认为合理人和善意标准，经济和客观性标准是合同法减损规则的法律性的主要体现。但是总的来说，对于合同法减损规则的合理性和标准性这一法律特点，只要在一定的客观条件下，其对一个具有理性思维的个体都会具有行为上的约束效力，不论客观的结果和合同法减损是否被克制，只要其利用的减损方法具有合理性和标准性，满足合同法减损规则的法律化发展目标，其就可以要求主体进行赔偿。对于合同法减损规则的法律性的这一合理性和标准性原则，其主要包括主观意义的标准和合理判断与客观上的合理和标准性判断。

2.合理性和标准性详细阐述

合同法减损规则的法律的合理性和标准性，包括主观意义的标准和合理判断与客观上的合理和标准性判断。第一，对主观意义的标准性和合理性进行阐述。其主要是指在善意观念下，对于当事人来说，其在履行自身法律行为时，是一个理性的行为，是一个正常的行为，是一个身心健康发展的个体都会产生的行为。如果一个违约主体明确告诉违约的主体要与其结束合同的续签。那么就会给予主观意义的标准性和合理性建议的人，自主的认识到进行合同的签署将会带来合同的浪费。因此，我们可以看出合同法减损规则的法律性，会对不同主体的行为具体规范化。第二，客观上的合理和标准性判断，主要是增加其对不同主体减损义务的判断，避免在事后对其进行减损合理和标准性判断，保证合理和标准性判断的实效性。

五、结论

本文主要就当下社会较为热点的话题，合同法减损规则及损益相抵规则的法律来进行分析和研究。首先是站在经济学的角度对合同法减损规则及损益相抵规则的法律进行分析和研究。其次，对于合同法减损规则来说，主要是对合理性和标准性进行分析，对合同法减损规则合理性和标准性详细阐述。最后，对合同法损益相抵规则的法律进行分析和研究。总的来说，对于合同法减损规则及损益相抵规则的法律，站在双方当事人的角度，对不同损害问题，利用法律的手段来进行处理，保证合同的不同主体的利益最大化，保证损害赔偿的合理性，来促进我国法制化社会的发展。

参考文献：

[1]蔡一博.违约责任中可得利益赔偿[D].华东政法大学，2015.

[2]周芳玄.可预见性规则在违约损害赔偿中的适用[D].华东政法大学，2015.

[3]张孝江.合同法定解除之损害赔偿制度研究[D].西南政法大学，2012.

[4]符东杰.损害赔偿中的损益相抵规则及其适用[D].苏州大学，2010.

[5]刘越.合同法中的信赖利益赔偿研究[D].湘潭大学，2003.

篇2

一、体育运动中规则与受众的内涵

体育规则在体育运动中具有基础性地位，体育运动的发展离不开体育规则的发展。体育规则属于法律的一个分支，法律中所蕴含的法理，也必将适用于体育规则之中。

二、规则之法理与受众之情理的静态关系

1.规则之法理的特点

法律具有规范性、概括性和普遍性。在大多数人眼中，法律是理性的化身，它特有的刚性规则不因人、因时、因地而异。规则是法律的内延，因而规则也具有规范性、概括性和普遍性。

2.受众之情理的特点

情理是感性的代言，情理并不具有严格的评判规范，它是以情感的倾向作为方向，而情感往往是具有情境性的，这就会导致相似的事件在不同的情境中评价内容的大相迳庭。所以在情理面前，相类似的人、物、事并不平等。情理的保障依赖于大部分人内心的道德约束，它体现的是大多数人的共同意志，往往并不以国家意志为转移。

三、规则之法理与受众之情理的动态关系

1.从规则之法的源溯看大众之情理的指导作用

法出于公理和天理，国家将内含着善良、公平、正义、秩序和自然法则的公理与天理外化为人们的行为准则，这就是法。法的起源、制定、修改、实施都依赖于人，所以世情、天理、国法三者应当是一个有机的统一体。基于此，从某种层面来说，法律即是情感道德的泛化。放在体育之中，规则即是受众情感需要的泛化。

2.从情的需要看法理的保障作用

“法律是最基本的道德”，因此一个社会兼备统一的社会道德规范和法律规范也是必不可少的。基于此，从某种层面来说，情感道德即是法律的泛化。放诸体育之中，受众情感的保障需要即是规则的泛化。

四、体育运动中规则与情感的归置

从法理与情理的主次关系上来说，西方法学分为三大流派，分别是自然法学派、分析实证主义法学派和阿列克西的第三条道路。本文认为，在体育运动规则与情感的次序上，三大法学流派也具有指导意义。

1.重情感而轻规则的自然法学派

自然法学派是指以昭示着宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，坚持正义的绝对性，相信真正体现正义的是人类制定的协议、国家制定的法律之外的，存在于人的内心之中的自然法，而非由人们的协议产生的规则本身的法学学派。“恶法非法”为其实质内涵。具体到体育运动中，可以理解为重视规则对大众情感的表达作用，一切不符合于受众情感倾向的规则都应当视为非规则。而体育规则是体育运动的抽象表达，弱化规则的确定性将会导致体育运动项目的模糊化，实为不利于体育运动的发展。

2.重规则而轻情感的分析实证主义法学派

实证主义法学派的基本观点是：法学的研究范围仅限于实然法，至于应然法和道德则是伦理学应该研究的；法是国家者的命令，是一个“封闭的逻辑体系”。在法和道德本质联系的问题上主张不符合道德的法不影响法的实在性的观点。“恶法亦法”为其本质内涵。具体到体育运动中，可以理解为无论规则怎样不符于情感，都应该尊重规则，保证规则的权威性。而在体育运动中，受众并不是固定不变的，大众完全可以依据自身的情感不满而脱离体育受众的群体，弱化受众的情感因素将会导致体育运动关注度的下降，也不利于体育运动的发展。

3.适用于体育规则发展的第三条道路

阿列克西的第三条道路兼取法理和情理，认为既要保证法律的权威性，也要保证其内容的正确性。如前文所述，体育运动的发展离不开规则的完善和受众情感的倾注，所以本文认为，坚固规则权威和情感表达的第三条道路是体育规则发展的必然方向。

五、基于第三条道路方向的体育规则发展建议

1.完善规则的制定与修改制度

多数观看体育比赛的大众都有自己喜爱的体育明星，这就使得广泛存在于大众情感中的“晕轮效应”在观看比赛时产生作用。这就导致在裁量上一味的追求公平可能会引起受众的不认同，进而造成受众流失，影响体育运动的发展。基于此，从大众情感层面看，“明星哨”现象的存在也具有其一定的合理性。但“明星哨”无疑与法的平等性相悖，其直接影响了规则的平等性。从法理的层面看，则应当完全杜绝“明星哨”的现象。

在两相为难的情况下，引入裁判自由裁量权可以很好地平衡，即赋予裁判一定自由的裁量范围，视具体情况选择不吹罚以及较轻或较重的处罚标准，这样做既可以合理满足受众的情感倾向需要，也可以激励运动员追求优秀以取得合理范围的特权。

篇3

法治乃规则之治，规则是法治的基础，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一个国家、一个社会，关键是要立规矩、讲规矩、守规矩。规则思维是法治思维的核心要义，若不在社会生活中运用规则思维就谈不上法治思维和法治方式。因此学习和研究规则意识确立规则意识、运用规则思维是理解、培育和运用法治思维的重要内容，是对法治思维研究的具体化，也是提高法治思维和依法办事能力的重要思维保障。当前，在实践中无论是手握政权的公权力者亦或是平民百姓都在某种程度上缺乏规则意识，公权力者的强拆以及中国式过马路都说明了这一问题，我们至今仍然缺少准确运用规则进行思维的习惯和能力。

本文的规则思维主要指的是法律规则，法律主要是由法律规则所组成，正是规则的存在才使法律发挥着指引、评价、预测、教育和强制等作用，法律规则是厉行法治的重要基础和依据。作为法治思维的内涵之一，规则思维对于规范社会生活，保障公民权益而言规则具有极其重要的意义。规则给公民的权利定规矩，使得公民的权利可预测，可规范；规则为公权力的行使提供了合法性依据，厘清了权力的边界，约束权力的实施，促使其守规矩，不任性。

法治首先是法律的统治，即规则之治。法治无论是作为治国理政基本方式亦或是作为行为规范，其内在含义即是法律规则的实施。博登海默认为：“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”法律的生命在于实施。任何一部法律，其有效实施的终端都在于法律的适用。准确把握当前法律适用统一中存在的问题，并积极通过理念更新和机制创新，不断推进法律适用统一，应成为中国特色社会主义法律体系形成后建设法治国家的重要内容。从实践层面来讲，国家公职人员的行为如果不受规则的约束，为所欲为，那么统治社会的就不是法律而是专制。因而，规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。如果社会公众不能严格的遵守社会规则，那么权力就会毫无顾忌的专断任性，公众的合法权益就会受到侵害，社会就无法和谐有序的运行，这势必会损害国家治理体系和治理能力现代化的实现。一言以蔽之，没有规则就没有法治，规则是现代法治的载体和基础。我国推进全面依法治国的进程，在一定意义上讲，也就是在国家社会生活中进一步确立规则之治的过程。

二、规则思维是法治思维的核心要义

当下我国法治进程中所面临的重大问题就是“规则之失”，未来法治建设的一项重要工作是推进“规则之治”。“法治思维的精髓在于规则意识，社会要发展，社会要和谐都必须要讲规则，无论社会治理当中运用何种思维方式，其前提都在于制定良好的规则并得到大家的普遍遵守。”可以说，规则思维是法治思维的核心要义。作为法治思维的规则思维具有以下基本特点：

第一、规则思维是合法性思维。

规则思维是法治思维的核心，是一种合乎法治要求的思维方式。就法治而言，合法性是判断人们行为、社会关系正确有效与否的最重要的依据和标准，“法律思维方式的重心在于合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。”因此，规则思维必然要考虑合法性问题。规则思维意味着人们遇到各种问题时，首先要考虑的是行为或社会关系是否合法合规，将法律规则作为评价人们行为、社会关系合法正当与否的首要标准。即规则思维首先就是合法性判断的思维。

第二、规则思维是遵守规则、尊重规则、依据规则并运用规则的思维。

规则思维是以规则为基础和依据的思维，恪守非人格化权威。规则思维的起点是寻找有效的规则，规则思维的过程要依据、运用和尊重规则，规则思维的结果要合乎规则要求。规则思维要求在认识、分析、评判、推理和形成结论的思维全过程都要讲规则。在法治实践中，在立法、执法、司法、守法、法律监督乃至社会生活的方方面面，都要常怀规则意识，遇事找法律规范、解决问题靠法律规范。规则思维要求法律人乃至普通公民要善于寻找事件与规则、事物与规则、行为与规则间的逻辑关系，辨识其是否相适应，进而穿行于事实与规则之间，在个案事实认定，法律适用各环节都要尊重和运用既定的法律规则。始终将宪法法律规则作为所有主体行为的首要规范和依据，依照规则行使权力或权利、履行职责或义务，合乎规则的可为，违背规则的禁为，真正做到公权力机关行为于法有据，有权不任性，公民法人信法守规矩。当然，规则思维绝不是简单死抠法律条文的僵化思维，规则思维支持通过对法律规则的适当解释、论证、推理等方式来完善法律规则，并作为思维依据。

第三、规则思维是同等情况同等对待的平等思维。

规则思维一方面意味着每个人在既定规则面前的平等。而平等即意味着公民在法律面前享有平等的权利，承担平等的义务。规则思维要求在分析处理问题时，要有平等尊重、遵守规则的意识，任何人不能享有超越法律规则之外的特权。另一方面，规则思维是一种平等对待他人的思维。平等待人思维规则的确立有助于实现形式平等，因此，规则思维意味着在规则基础上尊重他人、理性平等对人，是基于规则的平等主体思维。规则思维意味着不因规则以外的因素，作出不相关考虑和衡量，更不得进行歧视或其他不合理的区别对待。

第四、规则思维主要是一种形式理性思维。

从逻辑基础看，规则思维是一种形式逻辑思维，从合理性的类型看，规则思维主要是形式理性思维。作为法治思维的规则思维是基于规则、运用规则的思维，为了实现规则治理的统一性、确定性、可预测性和普遍性，规则思维应当是形式理性的思维。所谓形式理性是相对于实质理性而言的，追求的是形式正义。法律的形式理性思维强调按照法律规定进行评价、判断，在法律之内而不是法律之外去寻求和实现正义规则思维是形式理性思维，这意味着思维主体思维的依据是法律规则，除了极端例外的情况外，主体应忠实于法律规则，不能以自身的价值判断和利益衡量来代替法律规则。特别在司法过程中，裁判者必须把他应该判决的、个别的具体个案与实在法之中的规则联系起来。裁判者应当从案件到规则，又从规则到案件，对二者进行比较、分析和权衡。他应当实现法的决定，而不是用自己的决定取代法的决定。规则思维的形式理性，还表现在其反对以个案的特殊性来否定、排斥普遍性的规则；反对后果向替代规则取向，即反对以结果的妥当性、合理性为由来排斥规则或规则的适用结果。“出于法治国和法的安定性的理由，必须遵守严格的规则。特别是不得考量仅仅在具体个案中出现的后果。”因为，立法者从具体、丰富、多元的社会生活中抽象出一般规则的目的之一，就是要发挥其作为普遍的思维工具的作用。通过立法制定规则，在各种价值偏好、利益冲突间凝聚最大共识，避免重复不必要、易分歧的价值判断和利益衡量。在规则适用层面上通过事实判断和形式逻辑推理致力于实现规则的统一适用。如果规则思维放弃形式主义的立场，而采用实质主义的面向，那么实质正义标准的因人而异将导致规则适用无法统一、规则权威性、可预见性、安定性等的丧失，法将不法，甚至规则的制定也就没有意义，法治的规则之治由此也就失去了根基。

当然，我们说规则思维是形式理性的思维，并不是说规则思维就没有价值目标，完全不考虑实质正义。只是为了维护规则的权威和安定，而反对通过突破规则的方式实现实质正义。规则思维认为一般情况下规则本身就是立法过程中凝聚的共识，是正义公平的体现，实践中无需再多做不必要的价值判断和考量，“通过事实构成与法律后果的连接，立法者部分地表达出了他们如何组织社会的设想。可见，任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”实现规则，在多数情况下也就是实现了正义。

篇4

按照法律规范内容确定性程度的不同，法律规范可以分为确定性规范，委托性规范和准用性规范。

1、确定性规范，是指明确规定行为规则内容的法律规范，绝大多数法律规范都属于确定性规范。

2、委托性规范，又称非确定性规范，是指规范中没有明确规定行为规则的内容，而委托某一机关加以确定的规范。这类规范的特点是不直接规定所要求或禁上的行为规范的内容，则是指出应由某一机关加以具体规定。

3、准用性规范，是指没有直接转述行为规则的内容，而是规定在某个问题上须参照，引用其他条文或其他法律、法规的法律规范。例如:会计法、税法,公司法、合同法等等都属于确定性规范之内。

（来源：文章屋网 ）

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规则适用于对一定范围内的某一具体管理工作进行程序规范和行为规范，以保证该项工作的正常进行。如《游泳规则》，是为加强游泳池管理工作而制定的，凡游泳者都必须遵守有关规定。又如《交通规则》，是为加强交通管理，保证交通安全而面向社会制定的，行人、车辆行驶要遵守这些规则，管理人员要以这些规则为依据进行交通管理。

规则具有以下特点：

1．针对性。规则的制发具有很强的针对性。它是依据有关法律、法规的规定，针对某项管理工作或某项公务活动而制定的操作规定，其内容必须合法，不能有任何随意性。

2．可操作性。规则的规范事项必须周密、精细、具体，可以直接付诸实施，不需要再订出实施细则来保证其贯彻执行。

（二）规则的结构、内容和写法

规则由首部、正文和尾部三部分组成。

首部

一般仅有标题项目。如果制发机关级别规格较高，还需要写明制发的时间和依据等项内容。

（1）标题：由事由和文种构成，如《城市公共交通车船乘坐规则》、《计算机房安全管理规则》等。有的则由制发机关、事由和文种构成，如《××市工人运动会参赛规则》等。

（2）制发的时间、依据：写在标题之下，有的用括号注明规则通过的年、月、日期与会议名称；有的注明批准、公布的年、月、日期和机关，有的写明公布的年、月、日期和机关。

正文

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一、进化的规则与制定的规则

当我们提到规则或制度的“演进”的时候，本身就隐含了这样一种判断：在指导我们行为的众多规则中，有很大一部分是人类在长期的社会交往中逐步演化而来的。对很多法律学者来说，这也许并不是不言自明的，因为我们的思维已经习惯了另外一类规则-甚至倾向于把这类规则看作是规则的全体，这类规则是由某些人或机构依靠自己的理性制定，并依靠特定组织的强制力保证其实施的。在制度经济学中，那种在群体内随经验而演化的规则被称为“内在制度”；而那种由外在地设计并靠政治行动强加于社会的规则被称为“外在制度”。[1]

就制度产生的逻辑顺序而言，内在制度显然是先于外在制度的。正如梅因曾经指出的，“可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”[2]制定的规则，只是在政府产生之后才出现的事物，而“早在政府被发明出来以前，许多左右我们行为的规则就已经以受规则约束的行为为基础了。”[3]即便在国家主权立法不断扩张的现代社会，规则的自发演化仍然对制度的变迁具有重要意义。历史法学派告诉我们，法律必须以习俗和人民的信仰为基础，而绝非立方者的专断意志所能决定。[4]这即是说，任何制定的规则，很大程度上仍然要以群体之中自发形成的进化的规则为基础，所谓的制定，只是用一种系统化的方式对其进行重述而已。我们看到，即便是作为人类立法辉煌顶点的法国民法典，很大程度上也是以对法国各地习惯的整理为基础的。

谈到“内在制度”或者“自生自发的秩序”这样的概念，不能不提到哈耶克。因为，这些概念之所以在当代受到了前所未有的重视，与哈耶克的反复论述有着直接的关系。哈耶克的法律思想很大程度上是通过对“建构理性主义”的批判而展开的。这种观点认为，只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，它就有助于这些目的的实现；一种制度之所以存在，正是因为人们为了实现某个目的而设计了它；为了使我们的所有行动都受已知目的指导，重新设计制度总是必要的。[5]而哈耶克指出，作为传统或“工具”的规则系统并不是经由人们的设计而创造出来的，因为人们自己并不拥有足够的智识去做这样的创造；它毋宁是一种集无数个人经验的大规模的“文化进化”过程的产物。[6]这一论断涉及两个方面的内涵。首先，就规则的起源而言，哈耶克认为规则是在长期的人类生活中逐步演化而来的，而不是为了实现特定目的设计出来的。关于这一点，哈耶克指出，“毋庸质疑，许多社会制度都是我们成功追求我们有意识的目标所不可或缺的条件，然而这些制度事实上却是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例所形成的结果。”[7]其次，就理性的运用而言，哈耶克认为人类的智识不可能就社会制度进行整体的建构。这一点尤其重要，因为建构理性主义的一个潜在前提就是，人类的理性是万能的，因此对社会秩序进行大规模的建构不仅是必要的，也是完全可能的。在哈耶克看来，这完全是荒谬的，因为“我们没有能力把深嵌于社会秩序之中的所有资料或数据都收集起来，并把它们拼凑成一个可探知的整体。”[8]而且，正是这种致命的自负，给人类带来了巨大的灾难：“那种根本不知道有意识的理性之适用有限度的建构论唯理主义，在历史上一次又一次地导致了对理性的反叛”；而这是毫不足怪的，因为“对理性力量的高估，会经由人们幻想破灭而导使他们对抽象理性指导作用作出强烈的反抗，进而导使他们对特定意志的力量给予盲目的吹捧。”[9]哈耶克并不是反理性主义者，他只是告诉我们应该理性并非万能，只有维护那个“不受控制的、理性不及的领域”，理性才能获得发展并发挥其应有的作用。[10]

就哈耶克的法律思想作一个全面的综述并不是本文主旨。之所以要用去一些篇幅介绍哈耶克的基本观点，是因为这种强调进化的规则的观点构成了以下论述的基点。只有承认规则系统主要是进化而来的，并在对进化的规则与制定的规则之间互动关系的分析当中，才有可能对诉讼程序在规则演进中的作用有一个比较深入和全面的认识。[11]

二、规则演进的一般逻辑

在制度演进过程中，进化的规则与制定的规则经常是互相转化的。一方面，进化的规则发展到了一定阶段，其中的某些内容就会被立法者明文制定为正式的规则；另一方面，规则一旦被制定和颁布，又会对那些非正式的规则产生影响。但是长期来看，进化的规则无疑是第一位的，而制定的规则很大程度上不过是规则演进的一个环节。如果制定的规则反映了规则进化的结果，那么它的效力就会有保证，从而有可能进一步推动一种规则的进化；如果制定的规则不能反映进化的规则的要求，后者就会以“用脚投票”的方式显示它的存在-它将使这种没有习俗和民意支持的制定规则失去效力，甚至沦为一堆废纸。

关于规则演进的分析，当然不能局限于进化规则与制定规则之间的转化，事实上，它是以一种远为复杂的逻辑展开的。就此，有很多学者做过论述。

韦伯在《经济与社会》一书中指出，在纯理论上，“法的准则的原始构思可以这样设想：起初，由于‘心理的适应’而产生行为的纯粹实际的习惯，1、感到‘有约束力’，而且知道这种适应超出个人，得到传播；2、作为‘默契’，半意识或全意识地‘期待’其他人也会在感觉上采取相应的行动；3、同‘惯例’相比，强制机器为褒扬它而提供保证，并让其他人也参与这种保证。”[12]按照韦伯的论述，一种法律规则的产生大致经历了从“习惯”到“惯例”，再到“强制性行为规范”三个阶段。但是韦伯注意到，这个理论构思并不能解释新规则如何诞生的问题，也就是说，既然这种规则是有约束力的，那么如何使它们变的松动，以便新的规则得以产生？韦伯认为，常见的模式是，“个人发明创造共同体行为的和社会化的某一新的内容，然后再通过模仿和选择传播开来的。”韦伯指出，纯粹外在条件的改变既非新规则产生的充分条件，也非其必要条件。而是一些具有决定性的新的行为方式，导致了法意义上的演变，或者导致新法的形成。“结果是各种不同的人参与了这项改变法律的行为。首先是某一具体的共同体行为的各种有关利益者。部分是为了在‘新’的外在条件下保持他的利益，同样地完全是在旧的条件下比从前更好地保持他的利益，个别有关利益者改变他的行为，特别是他的共同体行为。这样一来就形成新的默契，或者形成具有在内容上新颖的意向内含的理性的社会化，它们又促使新的、纯粹实际习惯的产生。”[13]

在《新制度经济学》一书中，康芒斯对制度的演进作了精彩的分析。[14]康芒斯认为，支配人们日常行为的是一些“习惯假设”，也就是说，我们的生理状态和心理状态，都变得习惯于那我们生活的那个机构里处理问题的占优势的方法；这使得我们把这些假设视作理所当然，除非出现了与我们预期相反的情况。但是，个人的习惯要受到习俗的制约，因为习俗是集体行动的惯例，它通过集体意见控制着个人意见。从这个意义上，习俗是强制性的，因为人们必须遵守它，否则就无法在特定的群体内生存。习俗在被法院以判决的形式加以确认后，就成了一个司法上的“前例”，它明确的告诉人们，在将来的社会生活中它必须得到遵守，否则将遭受不利的判决。习惯、惯例、习俗和前例，构成了习惯法创造法律的方法。“它们首先作为个人随意的习惯开始；然后到了顾客和竞争者使个人不得不遵从这些习惯的时候，就成为习俗；然后在判决争执时成为判例；然后在由行政或立法当局正式公布时成为法规；后来当法规在特殊案件中被解释时，又成为习俗；在全部过程中，是那不但变化的但是习惯的假设，随时应用于特殊的交易和争执。它们结合在一起进展。新的惯例起源于现有的习俗、判例和法规，同时法规本身只有通过惯例、习俗和假设才可能生效。”[15]通过其对英美习惯法的分析，康芒斯为我们提供了一种规则演进的范例。

在前文曾经征引的《制度经济学》一书中，两位德国学者柯武刚、史漫飞把“内在制度”分为四种类型：[16]（1）习惯。“这种规则的便利性毋庸置疑，以至人们基本上都能处于自利动机而自动地服从这类规则。……人们遵守习惯是因为这样做显然是合算的，并且如果他们选择不遵守习惯，就会将自己逐出交往。”（2）内化规则。“人们通过习惯、教育和经验习得了规则，并达到在正常情况下无反应地、自发服从规则的程度。因此，人们已将许多规则转化成了个人偏好，并始终一贯地运用着这些规则。”（3）习俗和礼貌。“违反这种制度并不会自动地引发有组织的惩罚，但共同体内的其他人都会非正式地监督遵守规则的情况。违规者会落下不好的名声或发现自己被社会排斥，在极端的情况下，甚至会遭到谴责或放逐。”（4）正式化的内在规则。“这种规则虽然是随经验而出现的，但它们在一个群体内是以正规方式发挥作用并被强制执行的。共同体内内在地创造大量法律，然后由第三方以有组织的方式在其中间执行法律。”这四种规则当中，只有第四种是通过有组织的惩罚加以维护的，按照这一区别，可将其称为正式的内在制度，而将前三种称为非正式的内在制度。

关于规则演进的分析，我们还可以在诸如凡勃伦、诺斯、哈耶克等人的著作中看到，这里不可能，也没有必要就此做一个全面的综述。[17]虽然各位学者使用的术语和分析的进路各不相同，但是从以上的简单介绍中，我们还是可以推导出规则演进的一些基本逻辑。首先，规则的演进大致经历了从习惯到习俗，最后再到判例或成文法的路径。但并非所有的习惯和习俗都会成为正式规则，相反，只有很小一部分习俗，因为它们对共同体秩序的维持具有特别的重要性，才会最终被法院或立法机关确认为法律。其次，在由非正式规则到正式规则的演变过程中，对违规者的惩罚由自发状态逐渐变为有组织的状态。对习惯的违反，通常只会导致被迫退出交往的后果，而不会遭到正面的抵制或打击。违反了共同体公认的习俗，则会被共同体的其他成员所抛弃，从而遭到舆论的、心理的甚至身体上的排斥-这时，共同体作为集体的力量体现了出来。至于违反法律的行为，将会遭到判决的直接而明确的否认，这时的惩罚是以一种抽象的方式定义，并以固定的程序加以实施的。组织的力量在这里得到了最完整的体现。再次，从惯例、习俗之类的非正式规则到正式的法律规则的演变过程，基本上是一个从肯定性规则到否定性规则的演变过程。正如一位经济学家所言，“惯例标示着人们应然如何行事，告诉人们在社会博弈中应取哪种策略选择，因而，它是某种行事方式和习俗的肯定和维系。……然而，一旦惯例的规则被作为法律的规则而确定了下来，与其说它标示着人么如何行事，不如说它标示着人民不如何行事，即不可采取违反惯例亦即法律规则的策略选择。否则的话，社会将通过司法机制的强制力来纠正人们违反惯例的行为对他人和社会群体所造成的社会后果。”[18]

三、司法活动在规则演进过程中的作用

在以上的分析中，我们提到了演进的规则与制定的规则、正式规则与非正式规则这两组概念。法律规则很显然是一种正式的规则，因为它是以有组织的方式来实施惩罚的。但法律规则未必都是制定的规则。在英美习惯法的发展过程中，法律规则主要是演进得来的，而不是制定产生的。在欧洲大陆的法典法国家，虽然成文法典在形式上占据了法律规则的主体，但这并不意味着演进的规则就被制定的规则所取代了。正如哈耶克指出的，“任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的，即使是人们在法典编撰方面所做的各种尝试，也只不过是把现存的法律系统化而已，并在这样做的过程中，对它加以补充或消除其间不一致的内容。”[19]

就法律家的视角而言，在上述的规则演进模式中，从非正式的习俗规则到正式法律规则的转变显得尤为重要。而在这一关键性的转变中，司法活动起着关键的作用。这种作用可以从三个方面加以阐述。

首先，一种非正式规则要成为法律，需要司法判决的确认。在习惯法的演进中，这有一个非常清晰的过程。一种习俗只有以“先例”的方式表达出来，才具有了法律规则的形式。在制定法国家，这一论断同样成立。看上去，似乎只要一些条文被政府公布，这就是法律了。这显然是一种误解。被公布的法律文本，只具备了法律规则的形式；它是否具有法律规则的实质，则要在诉讼程序中以判决的形式来加以确认。一条永远不被法院适用的法律是“死法”；而一条不可能执行下去的法律根本就不配被称为“法律”-因为它的实施不能得到国家强制力的保证。正如比较法学家所发现的，“在法国私法的大部分领域内，规则只是地道的法官创造物，而这些规则常常与民法典只有微弱的关联。”[20]但毋庸置疑，司法活动推进法制发展的作用在大陆法系确实不如在普通法系那么具有决定性意义。这是因为，一旦法典被颁布，法的发展似乎就剩下了从概念到规则、从逻辑到体系的学究式推演，而不是从活动到规则的现实的，活生生的运动。[21]而在普通法系，由于没有法典的制约，通过司法活动实现规则正式化的过程显得更加灵活自如。卡多佐曾经写道，“实际上，一些令欧洲大陆法学家们愁眉不展的困难和语义混淆不会困扰我们。我们毋须成篇累牍地试图证明习俗与法律的涵义相关联，法律比权利的含义要狭窄一些，法律比法案包涵更多的内容。我们可以避开所有这些困难，因为我们每天的诉讼活动是这样一个过程：在类似于铸币市场的司法作坊，行为方式被打上法律的烙印，然后，像货币一样自由地流通。”[22]正是在每天的诉讼活动中，普通法法官赋予那些广为接受的习俗以法律的外观，从而完成了非正式规则向正式规则转变的关键一环。而在制定法传统下，基于议会至上的原则，通过司法活动发展法律的空间要受到更多的限制。

其次，司法活动强化着人们关于法律规则的认识。“法律只有被信仰，它才能被实施。”在规则演进的历史中，法律要想发挥它作为正式规则的全部作用，必须得到民众普遍的信赖和支持。那么民众是通过什么途径来了解法律，从而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一个个判决的作出和执行。因为这是活生生的法律，从这里，人们可以清楚地看到法律是如何保护一些行为同时禁止另一些行为的。正如哈耶克所言，“任何有权命令的权力机构，看来都不可能发展出法官所发展出的那种法律，因为法官所发展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规则。”[23]因此，如果说在非正式规则的演进过程中，是无数个交往过程促成了人们对规则的共识，那么当规则演进到了法律规则的阶段，则是一个个判决的作出强化了人们对规则的理解和信赖。

最后，司法活动一点一滴地改变着法律的机体。与非正式规则相比，法律规则有一个明显的缺点，那就是它一旦被作为法律确定了下来，就不能轻易地改变了。一种被广泛接受了的法律规则，会在相关群体中形成一种稳定的预期机制，而一旦这种机制被人为的改变，行为主体常常无所适从。这就是法律的“刚性”特征，也就是说，它不可能像非正式规则那样，在人们的交往中以一种缓慢的、不为人知的方式改变。但是社会环境总是处在不断的变化之中的，因此，一成不变的法律是不存在的。法律如何改变自己？在梅因看来，法律和社会生活之间的协调是通过三种手段实现的，这三种手段是“法律拟制”、“衡平”和“立法”。[24]所谓“拟制”，是指用旧的法律概念指称新的事物，以便扩大现有法律规则的适用范围；所谓“衡平”，则是在现有法律不敷为用时，用一些公认的原则-这些原则被认为构成了原有规则的基础-来对新的案件加以处理。很显然，拟制与衡平都是通过司法活动改变法律实质内容的方法。通过拟制与衡平这类司法手段发展法律，这是罗马法与普通法得以演进的共同路向[25]；但没有任何理由认为，通过这两种手段改变法律的活动在大陆法系就不存在了。因为，任何制定法的适用都是要经过法律解释的中间环节，这就决定了，在新情况出现而现有法律无法应付时，它们有可能被以拟制或者衡平的方法而改变。事实上，在任何一个成熟的法律体制中，拟制和衡平都是改变法律的重要方法[26]，而立法-如果需要立法的话-则是最后的选择。一般说来，只有那些经过了拟制和衡平的检验-这常常伴随着各种利益的激烈争论，被公认为是新情势下必须确立的行为规则，才适宜通过立法纳入到制定法当中去。

四、市场经济、预期基础与法律规则

上一节谈到了司法活动在规则演进过程中的作用。所谓司法活动，不过就是运用诉讼程序解决纠纷的活动，在这个意义上，司法活动的作用也就是诉讼程序的作用。接下来的一个问题是，是什么驱使着非正式的习俗规则演变为正式的法律规则呢？这是因为在一个大社会中，交往的增加，以及经常面对陌生人的需要，使得非正式规则难以起到原来的那种作为预期基础的作用。而且，一旦社会生活的范围超出了共同体的边界，非正式规则的惩罚机制常常不再有效-因为这种惩罚通常是以共同体内部的道德共识作为基础的。这时，对大家都不利的所谓“囚徒困境”更容易产生。[27]而正式规则是明确、透明和普遍适用的，并且对违规行为的惩罚有保障，这些特点，使得它在一个复杂社会的秩序维护中能起到非正式规则无法起到的规制作用。

这里提到了预期基础的概念。所谓预期，在最一般的意义上，就是关于别人会对自己的行为做出何种反应的预计和判断。而所谓的预期基础，就是在对他人行为作出预期时所依据的，并假定他人作出预期时同样会依据的，前提性、基础性的知识。在司法活动与社会生活之间，正是靠着预期机制的中间环节才被联系起来的。法官“制定”某项规则，是因为他要改变某个领域的预期基础，从而改变这个领域里人们的行为模式；而某个习俗规则一旦被法院确认为法律规则，它就成了公众从事相关活动时的标准参照系。以下以市场经济社会为范本，对此问题作进一步的讨论。[28]

在任何经济形式下，人与人之间的交易都要以一定的预期作为基础。但在市场经济下，由于交易的反复性、交易对象的不确定性以及交易行为的自主性，一种稳定、清晰的预期基础显得尤为重要。因为交易是反复进行的，而在每一次交易之前都对交易对象的各方面情况加以调查是不可能的，因此就需要一种稳定的预期基础作为指导，以便人们能够理性安排自己的商业活动；因为交易对象通常是陌生人，这使得相互之间很少直接的约束，因此，只有存在一种有保障的预期基础，契约的签订才成为可能；因为交易要由市场主体自主安排，相应地，他们也要承担由此带来的风险，为此，只有存在一种可靠的预期基础，市场主体才会积极才参与交易。

这种稳定的预期基础从哪里来？在一个自发形成的市场社会中，人们在长期交易中形成的各种习俗和惯例为相互之间的行为预期提供了基础。“所谓市场的习俗，无非是人们在交换与交易活动中呈现出来的一种常规性。而这种常规性一旦经由长期驻存而变成一种显俗，一种大家都遵守的惯例，它就对市场的运行有一种规范与约束作用，即惯例成了市场中不断进行着重复交易活动的参与者的‘共识’（共同知识与共同意识）：因为大家都这样做，我也应当这样做，甚至有时不得不做和必须这样做。”[29]惯例对市场参与者的这种“自我强制性”的规制，给了每一个市场参与者一种确定的信息，“告诉他应该这样做并且有信心地预期到他本人如此行动亦会从别人那里获得同样的合作。”[30]

但作为一种非正式规则，惯例提供的预期基础有着许多缺点，比如它不够明确，缺乏有组织的惩罚机制的保障。因此当市场经济发展到一定阶段时，它本身会产生一种对于正式规则的需求。这一点在欧洲中世纪末期商人法的诞生过程中表现的尤其明显。当契约纠纷发生时，商人首先是在封建法律制度内部寻求王室法庭的保护。但是这种保护严重不足，为此，商人们以自治市为堡垒，通过建立自己的法院来解决特定种类的纠纷。[31]法史学家指出，在中世纪晚期的英国，“王室法庭所施行的英国‘普通法’，对有契约纠纷的商人仅能提供十分不足、而又颇周折的帮助，并且还要由英王核准。于是又另外建立了一些法庭，从商务习惯中寻求他们需用的法规。例如，国王批准开办了一个大贸易集市，吸引来许多国家的商人，于是同时又由国王批准设立一座‘集市法庭’，来解决集市上商人之间的纠纷。”[32]从这一过程中，我们发现：伴随着市场经济的发展，商人本能地要求一种正式的法律规则来解决纠纷和保护交易-这正是预期基础的功能；当他们在旧的制度中找不到这样的规则时，只有另起炉灶，创建自己的法庭和规则。

五、市场经济对诉讼程序的要求

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中图分类号：G647.1　文献标识码：A　文章编号：1672－0059(2012)02－0050－05

按照我国教育法律、法规以及规章的规定，高校可依据法律、法规以及规章制定内部规则。基于此，高校出于学校管理的需要，出台了诸多加强学校管理的规定。然而，这些规则的内容与形式是否合法?其合法性由谁来审查?如何审查?如果缺乏对高校内部规则的审查，当高校基于内部规则来管理学生而由此引发纠纷乃至诉讼时，高校难免会陷入被动甚至败诉的境地。因此，完善高校内部规则应是高校法制化进程中的应有之举。

一、高校内部规则的价值取向

所谓高校内部规则就是指高校依据国家教育法律、法规、规章的规定以及高校章程而自行制定的用于学校规范管理的制度、校规和各种管理细则。

从原初的角度来讲，高校制定内部规则是为了保证高校的整体运转和发展，维护高校教育教学工作持续、快速、健康、稳定的发展，即追求规则的秩序价值。依据《教育法》、《高等教育法》等相法律法规的规定，作为事业单位法人，高校有权在法律法规许可、授权的范围之内制定自主章程。自主章程是高校在法律法规授权的范围内制定的组织机构运行过程中必须遵守的规则。高校自主章程的实现，就必须有不同程度、方面、层次的规则。高校规则是共同体中的“校、师、生”三者在民主、平等、有序的基础上制定的，服务于共同体中的人。对于一所高校来讲，没有凌驾于规则之上的人；同时，每一位个体在对规则认同的基础上，必须自觉地遵守规则。否则，高校的发展就无秩序可言，其结果必然走向集权或放任自流。显然，高校内部规则是高校对学生进行规范管理的一个基本依据，其秩序价值在于保障教育活动的有序进行、消除个别违规行为对教育活动的不良影响。

在秩序的基础上，如何提高效率，也是高校内部规则必然涉及的。如学生处分的设定、教师职务的评定等，都是建立在高校基于法律法规的授权之上，为了促进高校的高速运转与发展，提高管理的效率，自行设定规则来实现对相对人的管理。在现代社会中，效率价值具有社会普遍性和合目的性。效率价值的社会普遍性是指效率内涵的综合意义和效率之于人的普遍价值意义。效率价值的合目的性是指效率对于人类生活的合目的性意义。相对于人类整体的生活目的，效率是一种手段或条件，与人的发展或人类生活目的无的效率是不存在的。反映在高校规则所追求的效率上，效率的社会普遍性和合目的性意味着规则本身的设置与运作以最小的成本费用获得最大化的收益，即通过降低或减少规则在实施过程中的成本(如所花费的时间、人力、物力和财力等)来获得最大的实际效果(如人们的普遍认同和遵守)。高校规则的效率价值本身具有一定的激励、规范和改进功能，是组织中任何人、任何机构都认同和遵守的，是人们归属感与安全感的体现。体现了实然与应然相统一的效率价值，是一种手段与工具的“善”。

同时，无论是规则的秩序价值还是规则的效率价值，在很大程度上都是工具合理性抑或形式价值的体现，更多的是依靠外在的手段与工具对被管理者的规范与管理，是一种“治标不治本”的价值取向。为了使被管理者对规则达到“心服口服”的理想状态，规则的制定应当追求价值合理性抑或实质价值，体现规则设定的最高价值标准――公平。高校规则制定过程中的公平价值，应当是以反映和平衡各方利益的良好愿望为目的，而不是既得利益的“霸权”，从而消解了相对人的“话语权”。由于“资源的有限性使得教育政策总面临着‘谁受益’或‘谁受损’的抉择”，“公正与主体教育利益的实际享用息息相”。但无论如何，“合伦理的教育政策既要考虑与满足不同社会群体成员的教育利益需要，同时也要保障与实现国家与社会的发展需要。”因此，从终极价值怀来讲，规则制定与实现中的公平是实现权力相互制衡的最好武器，是消灭腐败蔓延的良好手段，是保证高校跨越式发展的制度平台。

二、高校内部规则的合法性缺失

现实中高校的内部规则是否体现了秩序、效率与公平的统一呢?事实上，我国多数高校的内部规则都存在着设定主体权限划分不明确、制定缺乏监督、形式不规范、程序严重缺失、概括条款和类推原则滥设等方面的合法性缺损问题。

第一，高校内部规则设定主体的权限划分不明确，主体错位，规范之间有冲突。下层位主体超越了上层位主体的权限，下层位规范与上层位规范不一致甚至相抵触，而且同层位主体制定的规范之间也存在打架的现象。这为规则的具体执行带来了隐患。如教务处作为高校的内设机构，在无法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义对学生作出纪律处分的决定，这属于超越职权的无效行政行为。这也体现了高校内部规则制定中的主体层级太低，在一定程度上模糊了规则的效力，导致主体错位。同时，高校内部规则在制定过程中，缺少相主管部门的合法性审查，从而给高校内部规则留下了许多硬伤和漏洞。许多高校内部规则的出台只需通过校内某个范围的表决程序。学生对校规只有学习的义务而没有质疑的权利。学校与相对人的系是不对等的管教一服从的系。这种情况反映了高校内部规则的制定、实施深受“特别权力系”的影响，彰显了高校与学生之间的权力服从特性。

第二，高校内部规则设定的内容不规范、不健全，甚至模糊不清，导致高校权力的扩张。这突出表现为对受教育者义务的增加或对受教育者合法权益的限制，且人为地、任意地扩大高校自身的权限。也就是说，高校内部规则的内容存在着权利与义务不对等的现象，可以形象地称为高校中的“霸王条款”。将“霸王条款”一词借用到高校内部规则制定与实施过程中，主要表现为高校与学生权利与义务的不对等性。高校基于管理与教育需要而相对在校生具有优越地位，可以对相对人权利加以限制，对学生任意强加各种义务而不承担责任。大多数高校为其学生制定的内部规则中，最常见的词汇就是“不准”、“不许”、“不得”、“严禁”等带有命令和禁止意味的“不”系列词汇。每一个“不……”的背后，都有一个相应的惩处条款。在高校内部规则中，这种现象常常见诸于：限制学生的结婚自由、异往自由、结社自由；规定统一着装、学生发型、学校纪律；对不遵守校纪校规、不按时完成作业的学生，有权予以惩戒；等等。这些条款都是学校单方

面作出的，并没有考虑到学生的利益。这样就直接导致了高校所制定的规定常常与国家相的法律法规规章相抵触。

第三，高校内部规则设定的程序严重缺失，突出表现为受教育者的被告知权、申辩权、申诉权等得不到充分的保障。高校的内部规则基本上都是由学校甚至由个别领导说了算，在处理学生违纪违规事件时，往往不能做到透明公开，没能给当事学生充分的申辩机会。当前，高校内部基于“效率取向、控制中心”的指导思想制定了大量的实体规则，缺乏程序规则的设定，导致了高校内部规则的程序失范。这种“重实体，轻程序”的倾向非常严重。高校内部规则的设定缺乏“程序”意识，一方面是我国整体教育法律制度不健全的体现，另一方面凸现了高校在对学生管理中缺乏必要的法治精神。高校中“程序失范”现象的存在，必然使学生的权利在受到侵犯后无法获得正当的救济，为高校管理在运行中的偶然性、随意性创造了客观条件，致使学生合法的请求权、正当的选择权、合理的知情权等难以得到保障和维护。

第四，高校内部规则中存在着大量的概括条款和类推原则滥设，违反明确性原则。各个高校的学生手册中对于学生行为的规范有很多概括性条款。如《某大学学籍管理规定实施细则》的第二条规定：“凡高考有舞弊行为者，一经查实，立即取消学籍，退回原户口所在地；情节严重者，报请有部门处理，直至追究法律责任。”此外，类推原则也在高校内部规则中普遍运用和存在。如《某大学学籍管理规定实施细则》的第十条规定：“学生在一学期内，无故迟到、早退三次或旷课在一天以内者，给予批评教育；迟到早退屡教不改或旷课在10节(不含10节)以内者，令其写出书面检查；旷课超过10节(含10节)者，按学校有规定处理。”明确性原则包括法律明确性、行政行为明确性、刑罚明确性三个基本原则。高校内部规则为学生设定行为规范和界限，应当符合明确性原则，即规范对象、规范行为和法律效果等构成要件应当清楚明白，使接受规范者能够预见其作为或不作为是否构成义务的违反或者是否应当受到惩戒。

同时，高校内部规则的规定中存在着认识不到位、歧视性的条款，不符合教育的大方向与发展趋势。如《某大学学籍管理规定实施细则》的第十三条规定：“专业必修课考核不及格者必须重修；公共必修课考核不及格者实行补考。”在当下大力提倡培养学生人文素养与精神的时代背景下，公共必修课的开设旨在拓宽学生的知识视野、提高学生的人文素质。因此，对公共必修课和专业必修课应该一视同仁。《某大学学籍管理规定实施细则》第十九条规定：“……平时成绩不得超过总成绩的30％。”从目前的学生评价机制来看，我们应该提倡终结性评价与形成性、发展性评价的相互结合，且更应侧重于形成性、发展性评价。而该校的这一条款，明显受应试教育价值导向的影响，仍然是一种典型的终结性评价，大大地抹杀了教师公正评价学生的自。

三、完善高校内部规则的法律路径

高校依法治校主要是指高校管理学生的行为必须符合法的规则与法的精神。从微观层面来讲，就是高校依据法律法规的授权自行制定的内部规则必须合法，不能在设定主体、内容、程序等方面存在瑕疵，以保证高校各项行政管理工作长期按照依法治校的理念进行。

第一，从高校内部规则的制定过程来看，要体现主体、职权、程序的法定。

首先，在制定主体层面，应当体现各方参与的意识，做到各权力(利)主体广泛的参与，遵循“权力制衡原则”。一个健全的大学治理结构，需要在各权力主体间形成一种相互制衡的治理结构，不允许不受制约的权力主体存在。不同主体需要对高校内部规则进行集体合法性审查，从而达到“权力的相互制衡”。高校内部规则的制定更应该体现权力的多中心化理念，平衡各权力主体的利益，尤其应当有学生利益代表者的参与。高校内部规则大多是指向学生的，与学生的生活、学习是直接相的。因此，高校制定内部规则甚至学校的重大决策，必须尊重学生的知情权、参与权、建议权和监督权。同时我们也应该看到，高校学生的参与权是有限的，对于适合学生参与的事项则不应将学生的地位仅限于意见的表达和反映，而应使学生享有直接参与权和决策权。尤其是事学生事务的事项，包括学生惩戒制度、学生学业证书授予制度、选课制度等，应当建立学生直接参与决策的程序。

其次，在制定主体的职权层面，要确保高校自主设定规则的权限范围，遵循“法律保留原则”。在高校内部规则制定过程中适用“法律保留原则”是指：高校在制定自治规则时，在法律、法规、规章没有现行规定的情况下，不能自行设定规则的内容，以限制相对人的权利；学校的章程、其他自治规则不能与国家的法律法规、地方性法规规章相冲突、相抵触。因此在法律保留原则的适用下，肃清不合法的规章和其他规范性文件就是我们的当务之急，以确保法制的严肃和统一。同时，基于不同的运行规则，即公权力遵循“法律授权即拥有”、私权利遵循“法不禁止即自由”的原则，高校在不同的法律系之中，其权限的划分是不同的，应当根据不同的情况确定密度不等的法律保留。如高校的招生权、颁发学业证书权、退学权、教师资格认定与职务评定权等属于法律法规授权的范围，完全属于法律保留；而有些属于高校自主范围的事项，如教师的聘任、高校的纪律处分(不包括退学权)等只是部分保留。当高校为调整其与平等主体间的民事法律系而制定内部规则时，则不需要法律的授权，只要法律没有禁止的事项，高校都可以规定。

同时，在高校内部规则起草完成后，高校应将其报送相教育行政部门进行批准、备案，教育行政部门也应加大对其审查与论证的力度。如果在高校内部规则的制定过程中，教育主管部门依据《普通高等学校学生管理规定》和国家其他相法律法规对其进行合法性审查的话，那么高校内部规则就不仅仅代表高校的意志，也代表着法律的意志，其存在也就有了法理支撑。而且，经过这个审查程序，高校内部规则中那些可能有悖国家法律理念的规定就会被要求撤销或由教育行政部门直接删改。教育主管机对高校内部规则的审查存在着合法性审查与合理性审查的争论。比如，我国台湾地区主张的是合法性审查，即“当规定为大学自治事项的，有办法授权由各大学自行拟定，报请教育部核备后实施，故教育部对各大学之运作仅属于适法性监督之地位。教育部监督权之行使，应符合学术自由之保障及大学自治之尊重，不得增加法律所未规定之限制，当属当然。”但在德国，教育行政机对高校内部规则的审查既有合法性审查也有合理性审查。德国政府在承认大学自治的领域内，允许国家机的高度介入。因此，国家对大学在制定学习规则、考试规则等方面享有一定程度的参与权，可以基于合目的性或实质理由拒绝给予许可。我们认为，在我国现有体制下，为了避免过度的行政干预，妨碍高等学校独立的法人地位，除非法律有特别规定，否则教育行政机的审查应当严格限制在合法性审

查的范围内。这样既保障了教育行政机的审查权，又确保了高校的办学自，在审查和自治之间维持了平衡。

最后，在高校内部规则出台前，要体现程序正义，可以适当地进行“听证”。当然，让所有学生参与高校内部规则出台前的听证过程是不现实的，毕竟学生的流动性很大，而高校内部规则必须有稳定性。所以，这种利益的协调应该有第三方审查的参与，比如相的专家、教授、学者，尤其是法律人士，从而保证高校内部规则的公平性和权威性。否则，最后以“学生告母校”的形式审查高校内部规则的合法性，既伤害了高校内部规则的权威，也伤害了学生与学校的感情。

第二，从高校内部规则的实施与执行过程来看，要遵循比例原则与正当程序原则。

在高校基于内部规则对学生进行管理时，应当体现“比例原则”的精神实质。“比例原则，又称‘最小侵害原则’，其基本含义是行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，在做出的行政处分、处罚决定可能对相对人的权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使目的和手段之间处于适当的比例。”也就是说，高等学校对学生实施管理和处分权力的合法与合理，并不意味着高校对学生实际实施了合理与合法的处分。

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在敌意收购中，作为防御一方的目标公司的管理机关一般以收购要约的价格过低，不能满足公司和股东的最大利益为由来竭尽全力抵御收购，即反收购。在反收购的情况下，股东关心的是他们能否得到一个最优惠的价格，使自己从股票中得到最大的经济上的收益，如果一个价格可以使他们都满意，他们会同意收购，至于收购后管理人员的更换不是他们主要关心的；而董事的目的是保住自身的职位，因此阻挠收购，以收购最终失败为目的。这一目的决定即使收购方提出了一个对股东足够有利的价格，董事们也可能为了自己的利益不予接受，致使收购行动遭挫败。在这种情况下，董事和股东利益在最终目的上是存在冲突的。当股东对董事的反收购决议提出异议时，董事当然不会主动承认利益冲突的存在，他们会主张采取的防御行为是有利于公司和股东的最大利益的。因此当争议摆在法官面前时，法官就必须认定：公司董事所采取的反收购策略是否恰当。在这种情况下，就有必要引进商业判断规则作为判断的标准。

Panter v. Marshall Field &Co.案例

该案是法院在收购领域坚持运用商业判断规则的典型案例。该案被告公司面临着被另一家公司收购,收购公司报出了较高的价格收买被告公司的股份控制权, 为避免被收购，被告公司的董事会拒绝了此项要约，相反提出让收购公司购买与之竞争的公司，而若收购公司同意购买竞争公司的话，就将可能导致违反反托拉斯法而受到。因此收购公司被迫收回收购计划，导致被告公司股票价格下跌。原告股东认为董事会拒绝被收购的决策违反了对公司和股东的信义义务，使他们遭受损失，因此提出诉讼。而法院则没有支持原告，理由是不能仅因为董事将在公司被收购后丧失他们的董事地位，而认为董事与公司存在利益冲突，从而无法援用商业判断规则。

Unocal Corp案例

该案是法院在反收购领域运用商业判断规则的典型案例，而且在原有的商业判断规则基础上进行了创造性的发展，对后来的判例法产生重要的影响。该案Unocal公司也面临着被其它公司收购的命运，其公司董事在审时度势之后，认为收购方提出的收购价格不能充分反映公司股票的价格，因此拒绝了收购价格，而通过决议一致同意以更高的价格进行反收购,回购部分在外流通股票;同时决议排除原告，也就是收购者Mesa集团，作为该公司股东的参与对其持有股票的竞卖权，因为允许它参与竞卖，将等于为Mesa集团的收购提供融资，使本公司处于更加危险的境地。原告Mesa集团就此提出诉讼，主张公司董事没有对它尽到注意和忠实义务。主审该案的法官表明了以下观点： 第一，当公司董事会提出反对一个迫在眉睫的收购要约时，他们负有判断此种要约是否有利于公司和股东的最大利益的义务。由于董事可能因为自己的利益而非公司和董事的利益而采取反收购措施，因此在法院为他们提供商业判断规则的保护之前，他们承担了允许司法予以审查的义务。第二，基于平衡的因素，如果防御措施符合商业判断规则的范围，还要保证该措施在就公司所面临的威胁而言，必须是合理的。即要证明该策略的适当性和合理性，即反收购措施的合理性。在判断这一点时，以下因素应该予以考虑：收购要约人提供的要约收购价格是否适当，要约提出的时间、合法性问题，对公司股东以外的人员如债权人、顾客、雇员以及社会公众的利益造成的影响等。根据这些因素来判断，只有董事会的防卫措施是合理的，董事才会受到商业判断规则的保护。第三，独立的外部董事的勤勉和出席董事会的行为会提高以上两项的证明效力，即对以上两项的证明性。根据本案的情况，最后法院仍然在商业判断规则的框架下，确认了被告公司董事会收购决策的合理性，认为在当时面临控制权之争的迫在眉睫的情形下，董事会的决议符合以上效率性、合理性的标准，符合公司的最大利益，因此应该受到商业判断规则保护。

商业判断规则包含的合理思想为：第一，在原则上强调对董事决策自由权的尊重以及效率优先的观念，以优化公司的治理结构；第二，在制度上，对董事诚实善意的错误决策，设立有条件的免责制度；第三，在诉讼程序上，设计相应规则以保证董事和股东诉讼程序上的平等权利，体现程序上的正义。

促进公司法律制度的健全

公司的所有者是股东，公司盈利的直接受益者为公司和股东，商业经营的风险性决定了作为决策者的董事不能保证百分之百的决策准确，难免发生决策失误，从而导致和股东利益的损失。根据经济学上风险和收益相抵原则，承担正常商业风险所带来的损失的不应该是经营者，而应该是投资者即股东。商业判断规则恰恰体现了这一公平和正义的要求。而公平和正义又是法律包括公司法的价值的重要方面，发展商业判断规则就是在促进这一法律价值的实现，也是在促进公司立法的发展和完善。另外，商业判断规则更符合董事会这一公司决策机关运作的一般特点。董事会的决策一般都是通过董事会议通过的，而董事会的会议不可能天天举行，而且董事会审议的涉及公司的事宜繁杂，不可能就每个问题都进行长时间讨论。美国在1982年的有关统计数字表明，美国的公众持股公司平均每个董事每年在董事会和委员会工作的时间为123个小时，就是说每周还不到3小时。我国的股份公司实际上也存在着类似的现象。在如此短暂的时间内，要求董事对每个决策对象的信息都作全面了解是不现实的。因此，商业判断规则为董事提供的免责，也正体现了法律对董事会运作特点的理解和适应。

促进公司治理结构完善

公司治理、有限责任、两权分离被公认为现代公司制度三大基石。公司法人治理结构已经成为公司制度的核心。公司治理的含义，可以归纳为：是指为维护股东、公司债权人、雇员以及社会公共利益，以保证公司有效运营，实现长期稳定发展而由法律、公司章程、契约对公司各个利益主体的权利义务以及公司内部机构的权力分工与制约做出明确规定并通过外部法律规制对公司治理行为予以规范的制度体系。本文上面对商业判断规则特点的分析说明，该规则具有保护利益的两面性，既在形式上加强了对董事的保护，从另一方面说又在实质上加强了对股东利益的保护，也就是说加强了董事的义务。可以说商业判断规则一举多得，即同时有利于公司、股东和董事三者，三方利益在商业判断规则的框架下能相互促进、高度统一，从而使得公司与董事的委任关系进入一个良性发展的轨道。而公司、股东和董事的关系正是公司治理结构的重要内容，因此商业判断规则无疑对完善公司治理结构具有重要意义。

鼓励企业家创新精神

企业家精神体现在开拓和大胆创新。要创新，就不可避免地尝试高风险的事业。如果在法律上没有一个对企业家创新的保障机制，他们就会畏缩不前，企业很难取得创新和发展。董事掌握着公司事务的决策权，他们的企业家精神需要通过对公司事务的大胆决策来实现。而随着公司经营业务的复杂性日益增大，公司规模的扩大，内部管理关系日趋复杂，同时市场存在着极大的风险性和变动性，要求董事对各方面的问题都处理的准确无误，做到万无一失是不可能的，因此就需要对董事采取相应的免则保护措施，以消除他们的后顾之忧，鼓励他们充分发挥企业家精神。美国的商业判断规则恰恰起到这个作用，成为董事的一个“安全港”，在法律的免责保护下，鼓励董事在经营中放开手脚，大胆经营，从而有机会为企业和社会创造更多的财富。

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1.非法证据的含义

“非法证据”为：“‘合法证据’的对称，因不符合法定形式或取得的程序违法而不具有可采性的证据材料”。在我国，“非法证据”是一个法学移植概念，在美国，“非法证据”的含义是通过对非法取证行为的限制而于其他类型证据相区别的。“‘非法’二字其实是‘非法取得’四个字的简称，指不用合法的方式取得的证据，通常指在取证过程中违反了被告人的合法权利而取得的证据。”

2.非法证据排除规则的含义

非法证据排除规则是指依法享有调查取证权的法律实施官员违反法律规定，侵犯被取证人合法权利所收集的证据在刑事程序中应予以排除，不能作为对被告人不利的证据也可用作不利于被告人的证据。

3.非法证据排除规则的价值

非法证据排除规则的价值是其得以建立、正常及高效运行的关键，同时也是人们评判其是否具有正当性的标准。该规则得以存在的价值基础主要体现为以下三个方面：（1）保障人权。非法证据排除规则的确立，否定了非法证据的证据能力，在一定程度上遏制了违法侦查行为的发生，使被取证人的人权保障有了法律的保证。(2)限制公共权力的滥用。在刑事诉讼的侦查程序中，侦查人员行使权力调查取证，容易发生侵犯公民权利的现象。将违法取得的证据予以排除，可以有效地制约侦查权，防止其不当行使对被取证人的权利和自由造成损害或者威胁。(3)维护司法公正。非法证据排除规则排除掉的是侦查人员违法行为获得的证据，侦查人员应当通过法律允许的方式搜集其他有罪证据。这样既不会让犯罪分子逍遥法外，又不会因排除非法证据对实体公正造成威胁，有利于司法公正的实现。

二、我国确立非法证据排除规则的问题

在我国，完整意义上的非法证据排除规则还没建立起来，存在着种种的不足，如缺少非法证据排除制度的前提条件。改革开放以来，我国的法制建设取得了举世瞩目的成绩，从观念到制度都有比较显著的进步。但是，我国没有依法治理念的核心“控权”为原则确立起具体的证据收集制度。实践中，证据收集基本上都由侦控机关自行决定，侦查程序一般都不公开，无相关的制约和监督。这体现了侧重实体真实的价值追求，程序法的地位还远低于实体法，“程序工具主义”的观念仍然相当盛行，刑事诉讼法被看作是实施刑法的工具，程序法的独立价值没有得到普遍的认可。而非法证据排除规则的意图是在于维护正当程序，这与我国追求客观真实的证明标准是相冲突的，这是我国立法至今仍未确立该规则的重要原因。我国的刑事司法体制有三个明显特点:一、按照我国宪法的规定，我国的法院必须服从政治组织的领导，政治组织可以通过控制公检法机关的人事和财政来干预其职权活动。二、在我国刑事诉讼法上，公、检、法三机关之间参与刑事诉讼的原则是“分工负责、互相配合、互相制约”。这一原则通过对公、检、法三机关之间的关系进行界定，从法律上确立了中国“流水作业”式的刑事诉讼构造。在实践中，法院的地位并不比公安局高，大部分案件实际上就是按照公安局的意见进行处理。三、宪法不能直接为诉讼当事人提供保护，也不能直接成为法院裁判刑事案件的依据，宪法中关于基本人权的规定，对于现实的刑事司法过程基本没有实质性的影响。这种司法体制运行的结果是，整个诉讼过程在一定程度上成为公、检、法三机关共同对付犯罪嫌疑人、被告人的过程，法院既没有权力介入侦查程序和程序，也无权事后对侦查行为和追诉行为的合法性进行审查。因此，非法证据排除规则与现行司法体制是有一定冲突的，确认非法证据排除规则，必然要求对现行体制进行改革。

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国际经济法是指调整国家之间、国际组织之间、国家与国际组织之间、国家与他国私人之间、国际组织与私人之间以及不同国籍私人之间，相互经济关系的法律规范的总称。它是随着各国之间贸易和经济往来日益增长以及国家对贸易和经济活动的干预日益加强而形成和发展的。研究国际经济法的发展对我国在世界贸易交往中是非常重要的，可以根据国际经济法的发展制定合理的对外经贸策略。

一、国际经济法发展新趋势

1.国际经济法原则日趋统一

经济全球化导致世界各国经济联系日益密切，跨国经济交易大量增加。为了降低交易风险，保障预期利益，就需要为跨国交易设立能被交易各方普遍接受的规则。同时，随着国内市场国际化的趋势不断增强，各国国内市场和国际市场的界限变得越来越模糊。市场一体化必然要求市场规则的统一;市场规则的统一又使市场的统一成为可能。国际经济法原则统一主要通过四种方式进行：一是国际公约，二是国际惯例，三是各国法律，主要是各国经济法、商法方面的趋同化，四是通过各种跨国交流平台，如国际会议等开展学术交流，通过教学等方式来促进各国法学界观念的逐渐接近。

2.对各国国内法影响日益加深

当今世界经济全球化、一体化发展的一个显著特征是，各国在普遍选择实行经济对外开放发展战略的同时，对内也进行了市场化改革，以市场经济作为国内经济运作的基础，从而推动作为国际经济法渊源的重要组成部分的各国国内经济法律制度，尤其是有关涉外经济法律之间的差异性进一步缩小。随着WTO、欧盟等国际公约或组织的影响越来越大，以及区域经济一体化步伐不断加快，加入或准备加入的国家或地区越来越多，各缔约方及申请加入方必然要依据有关公约或协定等对国内法做出相应的调整。国际经济法律规则也就越来越具有普遍适用性和权威性。

3.国际经济法的统一加快

国际经济法统一趋势的表现之一，就是处理各种国际经贸关系的国际公约不仅数量日益增多、作用日益增强，而且各国规制市场方面的经济立法出现趋同现象，在这方面，以WTO为代表的各类经贸国际公约和国际协定，是效果最为显著的实体法统一化的突出范例;表现之二，就是作为相关国际经济法主要法律渊源的现存条约或公约的参加国的数目大幅增加。国际经济法作为调整是世界间贸易关系的部门法，其作用及地位早已在许许多多的方面充分地展现，涉及国际间金融、投资、债券、货币、法律等方面的问题与纠纷都是需要国际经济法这一大杠杆的平衡的。

二、我国应对国际经济法变化的策略

1.提高国际竞争能力

最终能够迫使一个国家执行裁决的还在于政治实力和经济实力。我国要获得国家主权利益最大化，最重要的途径是要依靠自身的发展。我国的经济总量尚不足以使我国在WTO争端解决机制中拥有绝对话语权，因此，要通过积极调整经济发展战略，积极参与国际经济合作和竞争，在推进世界经济贸易体制的改革和创新中，有效地促进经济增长方式的改变和产业结构的优化升级，大力发展高新技术产业和知识产业，提高国民经济的整体水平，在激烈的国际竞争中提高效率和竞争力，有效提高我国的国际地位和综合国力。

2.运用国际经济法来保护贸易发展