行政规章的效力模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇行政规章的效力，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

前 言：

高等学校行政管理是在注重教学管理效率的基础中提出的，是学校为了实现教学目标，依照制定的相关制度，运用可行性手段和举措，发挥管理和行政职能，充分利用各种现有的资源来实现预定目标的组织活动。由此可知，高校行政管理是高校工作中即为关键的一个环节，是一个多层次、高难度的复杂化性系统，因此，高校行政管理是实现其教书育人、科研创新两大功能的基础与保障，是学校管理系统中承上启下、协调左右的桥梁和纽带。然而，从高校行政管理的发展方向来看，现代高校行政管理的重心不仅仅关注于管理的效率，也将高校行政管理本身的合理性、合法性纳入到自审、自查的范畴，以促进高校管理的全面发展和规范。而这种合理性、合法性的审查最直接的体现，就是在对高校行政管理规章制度的审查上。

高校规章制度是高校为了组织和处理各项行政管理工作，按照一定程序制定的，在全校范围内具有普遍约束力的规范性文件的总称。从此定义可以看出，首先，高校规章制度是规范性文件的总称，所谓规范性文件，是指具有高校范围内普遍有效性并能够反复适用的规则；其次，高校规章是一定的高校主体依照一定的合法程序才能制定的规范；最后，高校规章制定的目的和宗旨是为了组织和处理学校的行政管理工作，规范行政管理权的有效运行。从我国法律制度和高等教育体制的现实状况来看，与高校教职员工及学生有关的规范主要包括如下两大类：一类是属于法的范畴的规范性文件，如宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章等调整高校行政管理的文件；以及属于抽象行政行为范畴的地方教育行政机关制定的行政规则。另一类则不属于法的范畴，是学校自行制定的内部教育处理规章制度。这两方面的规范都是高校教职员工、学生必须遵守的，也是他们正常学习、工作、生活的强有力保障，特别是高校内部的规章制度，更是与广大教职员工、学生息息相关。

一、高校规章制定权概述

(一)公立高校规章制度的性质

公立高校通过内部规章制度进行管理是其约束内部成员的主要方式，是落实高等学校教育管理职能的细化手段的行为作出的规定和约束。作为高等学校的内部规则，是高等学校自治管理权的延伸和体现，是高等学校日常管理活动的重要依据和行为准则。它本质上来说，虽具有预先设定性、一定的权威性和强制性但不具有法的全部属性，不属于法的范畴，不属于行政法的渊源，也不是人民法院审理案件的依据和参照，但是作为内部管理范畴和自制规则，在合法的前提下，高等学校规章制度可被认为是对相关教育法律法规的一种补充或完善，并对内部成员具有约束力，是对我国教育法律体系的有益拓展。

（二）高校规范制定权的合法依据

在我国现行的法律制度下，公立的高校被定性为依法享有自主管理权的事业单位，校规制定权是其自主管理权的主要组成部分和重要体现。根据行政法上两个重要的原则，即法治原则和法律保留原则，公立高校制定校规的权力必须来自于法律法规的明文授权，否则就会失去其制定的依据并丧失其应有的效力。纵观我国有关教育法律法规的的体系，从法的效力层次上看，依法由以下几种：第一、宪法。宪法是我国的根本法，在法律体系中居于最高的地位，其他法律规范性文件制定的依据。宪法第19 条第2款、第89 条第7款规定了国家发展高等教育、公民有受教育的权利和义务以及赋予国务院管理教育工作的权力。第二、《教育法》，《教育法》是我国教育体制的重要单行法，其第28 条、第42 条规定和赋予了学校及其他教育机构有制定自己的章程进行自主管理的权利，还规定受教育者应当遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。第三、《中华人民共和国高等教育法》，该法第41条、第53 条在规定了高等学校的校长行使制定具体规章制度并组织实施等6项权力， 同时要求高等学校的学生应当遵守法律、法规， 遵守学生行为规范和学校的各项管理制度。第四，国家教育部2005 年3月25 日新修改的《普通高等学校学生管理规定》第68 条规定， 高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定， 报主管教育行政部门备案(中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门) ， 并及时向学生公布。综上，我国从宪法到行政规章， 从人大立法到部委立法都赋予高等学校校规制定权。

二、高校规章制度建设存在的问题

随着我国法治进程加快，高校学生权利意识增强，状告母校的案件也逐年上升，引起社会广泛关注和激烈讨论。在这一系列案件中，大多以高校败诉告终，法院判决高校败诉的主要理由则是高校内部规定与法律法规相抵触，从而暴露出现行高校管理规范中的诸多问题。鉴于此，笔者认为只有规范和完善高校管理规章制度，实现高校校规法治化，才能减少高校与其成员之间的法律纠纷，才能更好地推进依法治校。

（一）规章制度制定程序不规范， 管理不到位

规章制度制定程序不规范是影响规章制度质量提高的瓶颈!。目前许多高校制定规章制度时， 一般是职能部门认为工作需要了， 就提出并组织人员起草相应的规章制度， 在一定范围内讨论和征求意见并修改， 经主管学校领导同意或有关会议审议后由该职能部门颁布实施。这样的程序在几个主要环节上存在明显问题。一是没有立项审批环节， 对拟制定的规章制度缺乏必要性和可行性的审查; 二是对草案内容的审查机制不健全， 使得草案 带病!接受最终的审议; 三是征求意见工作由于没有法规部门或人员的参与， 往往征求意见的过程和对意见的处理上受到起草部门意愿的影响， 有时难以起到真正的效果。四是没有严肃正规的颁布实施环节， 由学校为主体制定的规章制度简单由职能部门发文颁布实施; 五是没有实施后的审查、解释、修订和废止等环节。所以， 按照这样的程序来制定规章制度就显得十分的随意，规章制度的质量也难以保证。制定规章制度十分重要， 但如果在实施过程中疏于管理， 规章制度不仅难以发挥其应有的效用， 有时甚至会产生负面作用。比如， 该修订的时候不进行修订或是该整合的时候不进行整合; 规章制度已不执行但迟迟不正式废止; 甚至有的规章制度从一开始就没有很好地执行过， 形同虚设; 多年不进行规章制度的汇编工作， 搞不清全校到底有多少规章制度， 查阅和使用也十分困难; 等等。以上问题， 会造成学校规章制度混乱， 丧失权威性， 执行中有困难或矛盾， 降低管理的效率和水平。

（二）规章制度的体系不完善

在国家社会、经济和文化建设中发挥越来越的作用， 高校的教学、科研和社会服务等职能的内涵和范围不断扩充， 各类机构不断增加， 需要处理的新情况、新问题层出不穷， 但在实际工作中由于相应的规章制度建设没有能够及时跟上， 所以造成许多高校规章制度体系的不完善。一是缺少一些重要的宏观的规章制度。比如， 学校的章程、议事规则， 对各领导小组、委员会、职能部门职责的规定， 学校各方面工作的指导性文件等。二是对一些原则性的规定， 没有制定出具体的实施细则或办法， 使得这些规定无法真正落实。三是缺少工作指南性质的文件， 许多具体的工作该怎么做， 没有文字表述， 一直以来是老人传新人。而且对于新矛盾、新问题的处理， 很多停留在作为个案处理的层面上， 没有很好地归纳总结， 将其上升为一种规定或制度。规章制度体系不完善的另一种表现是重复或交叉制定规章制度， 属于补充规定性质的规章制度太多。

（三）存在合法性或合理性问题

高校规章制度除了存在与国家法律法规不一致的情况外， 在其合法性和合理性方面存在以下问题。首先是制定文件的主体混乱问题。高校管理涉及的工作方方面面， 但对于哪些规章制度必须由学校制定， 哪些授权由职能部门制定这个重要问题， 许多高校没有明确的规定， 造成规章制度的制定主体混乱。例如， 某高校本科专业设置管理规定#是由教务处制定的， 缺乏权威性。甚至有职能部门修改学校制定的规章制度的情况。如某高校关于攻读博士学位研究生培养工作的规定#制定时是经过校长工作会议通过的， 但后来多次被研究生院修订。二是内容不一致或冲突问题。在多数高校的规章制度中， 或多或少存在规章制度内容不一致或冲突的问题。一种情况是不同职能部门制定的文件之间内容不一致或冲突， 另一种情况是同一职能部门先后制定的文件之间内容不一致或冲突。由此可见， 在制定和实施规章制度的时候， 必须考虑遵循正当程序， 否则即使事实清楚， 证据确凿， 但学校的管理行为或决定却不合法。三是规章制度实施日期问题。一个规章制度的实施日期是规章制度不可缺失的重要组成部分， 高校规章制度作为学校日常管理工作的基本依据， 其实施日期应当有明确的记载， 尤其是涉及到学籍、奖惩、人事、福利等方面的事情时显得尤为重要。

三、完善公立高校规章制度的建议

鉴于公立高校规章制度建设的重要性以及现实中存在的问题，笔者仅从法律角度对完善我国公立高校规章制度提出如下建议。

（一）更新观念，以尊重和维护学生的权益为中心

在依法治国的背景下，学校与学生之间的关系已经不再是简单的管理者与被管理之间的关系，而是一种对应的权利义务关系。作为教育者，应当将尊重和维护受教育者的合法权益作为其首要任务。具体落实到高校的规章制度建设方面，高校应确立以学生确立为主体、尊重学生权利的制度体系。

（二）依法治校，引入依法行政原则

正当程序是法治理念的重要内容，同时也是依法治校的重要保障。针对我国公立高校目前普遍存在的程序瑕疵，建议高校在制定和实施规章制度时，必须遵循正当程序原则，否则即使是事实清楚，证据确凿，学校管理行为也会因为程序要件的缺失而归于无效。基于正当程序原则，高校规章制度的实施过程中应当包含：告知相对人所实施行为的根据和理由、送达、听取相对人的陈述和申辩、告知权利、举行听证及事后为相对人提供相应的救济途径等程序。当然，对于不同的事项，具体程序也不同。正当程序原则的适用，不但可以促进高校实施规章制度更加公正、合理、规范，而且更有利于对学生合法权益的维护和保障。

比例原则源于德国行政法，目前已为世界上许多国家所采纳。广义的比例原则，一般多细分为：适合性、必要性和狭义比例性。 比例原则的引入有助于权衡高校规章制度的具体规定。以大学生在校期间发生而被校方处分为例，如果适用比例原则，就可以从处分的适应性和目的性、处分手段的温和性和最小侵害性以及不同法益比较这三个方面对校方的规定作出较好的权衡。比例原则的引入既可以在校方制定规章制度时亦可在规章制度实施过程中，这样就可以对学校相关权利的行使达到事前预防和事后监督的双重作用。

（三）注重协调，建立有效的监督机制

要建立和健全有效的监督机制。为使将来自治规则受到适当的限制与监督，仍然需要确定法律保留事项、政府法规规章可以规定的事项以及自治事项。并在事项划分基础上，建构一种各层次规则有效运作的制度：法律规定或者授权政府规定由其保留的事项，但绝对保留的必须由法律规定；政府行政法规、行政规章，可自行规定有关事宜，但以不侵扰学校自治为限；学校就自治事宜制定学校规则，只要在自治范围之内，学校规则在法律、法规、规章留下的空隙内进行的填补，当承认其效力。尤其值得注意的是，某个事项是否属于自治范围，并非完全从实体上予以考虑，也绝非固定化。

（四）深入改革，建立规章立、改、废程序

1.立项和起草。高校校长办公会或党委常委会确认有必要制定规章制度的，可以授权相关职能部门、单位负责起草；职能部门、单位认为有必要制定规章制度的，应当向学校提出立项建议，对制定规章制度的必要性、所要解决的主要问题、拟确立的主要制度等作出说明，报学校法制部门审核；立项审核通过且经主管校领导同意后，由有关职能部门、单位具体负责起草。起草部门或单位应当就规章制度涉及的主要问题开展调查研究，对涉及其他部门或单位职责的，应当征求其他部门或单位的意见。起草部门或单位与其他部门或单位有不同意见的，应当充分协商；经过充分协商仍不能取得一致意见的，应当在上报规章制度草案时说明情况和理由。

2.审核。规章制度起草工作完成后，起草部门或单位将规章制度草案、说明以及有关材料，报学校法制部门初审。报请审核的规章制度草案由起草部门或单位主要负责人签署；几个部门或单位共同起草的，由几个部门或单位的主要负责人共同签署。规章制度草案经初审通过后，由主管校领导主持，召开由起草部门或单位、有关专家、规章制度的管理服务对象代表等参加的专题办公会，对规章制度草案进行审议。涉及全体教职员工和学生基本权利与义务的规章制度草案，应实行公示制，向全校公布，征求意见，必要时举行听证会。

3.决定、公布与解释。规章制度草案经审核后，应由主管校领导签署意见，报请校长或党委书记审阅同意后，提交校长办公会或党委常委会讨论。经校长办公会或党委常委会讨论通过的规章制度，由学校按照公文处理办法的有关规定印发文件，予以公布。规章制度解释权由校长办公会或党委常委会统一行使。校长办公会或党委常委会可以授权职能部门、单位对规章制度进行具体解释。

4.修改和废止。规章制度起草部门、单位应当经常对规章制度进行清理，根据实际情况的变化，以及有关法律法规和国家方针、政策的调整情况，对已公布的规章制度及时修改或废止。规章制度修改或废止后，应当及时公布新的规章制度，在新的规章制度中明确原规章制度废止的时间。

四、结 语

行政管理规章制度的建立和完善是高校管理发展中的必由之路，总之， 重视并加强高校规章制度建设， 建立健全各项规章制度， 是实现依法治校的重要前提， 有利于促进高校管理工作科学、规范和高效。

参考文献：

［1］李功强，孙宏芳.高校规章制度：问题、分析、建议［J］.清华大学教育研究，2005（10）.

［2］参见罗豪才，毕洪海.通过软法的治理［J］.法学家，2006（1）.

［3］罗豪才，宋功德.认真对待软法―――公域软法的一般理论及其中国实践［J］.中国法学，2006（2）.

[4]朱四倍.管理者的权力与大学生的权利[N].大众日报，2005- 03- 31.

[5 张文显.法学基本范畴研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993.

篇2

自从《行政诉讼法》将行政规章定位于“参照”之后，行政规章在国家法律体系中的应有的地位——即它是否具有法的属性——不断地被人质疑，[3]直到2000年《立法法》正式将它列于法律、法规之后，有关它的性质、地位等争议才尘埃落定。从《行政诉讼法》的立法本意看，《行政诉讼法》中“参照规章的规定，是考虑了上述两种不同的意见，对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。[4]但是，此处的“灵活处理的余地”究竟为法院的审查权划出了多大的裁量空间，学理上一直是语焉不详的。

2012年最高人民法院在公布的第5号指导案例中，它列出的裁判要点之三是“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”此裁判要点首次提出了行政诉讼中参照规章“不予适用”的概念，引人注目。为此，本文拟将第5号指导案例中“不予适用”的规范性为聚焦，通过整理第5号指导案例判决思路、现有法规范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予适用”这一法规范的适用，最后提出第5号指导案例可能遗留下的问题，提示“参照规章”本身仍存有需要进一步完善的法空间。

二、第5号指导案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要点

2007年11月12日，鲁潍公司从江西等地购进360吨工业盐。苏州盐务局认为鲁潍公司进行工业盐购销和运输时，应当按照《江苏盐业实施办法》的规定办理工业盐准运证，鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法。2009年2月26日，苏州盐务局经听证、集体讨论后认为，鲁潍公司未经江苏省盐业公司调拨或盐业行政主管部门批准从省外购进盐产品的行为，违反了《盐业管理条例》第20条、《江苏盐业实施办法》第23条、第32条第（2）项的规定，并根据《江苏盐业实施办法》第42条的规定，对鲁潍公司作出了（苏）盐政一般〔2009〕第001-B号处罚决定书，决定没收鲁潍公司违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元。鲁潍公司不服该决定，于2月27日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕苏行复第8号复议决定书，维持了苏州盐务局作出的处罚决定。法院经审理后认为，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。苏州盐务局在依职权对鲁潍公司作出行政处罚时，虽然适用了《江苏盐业实施办法》，但是未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定，未依照《行政许可法》和《行政处罚法》的相关规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。

本案在审理时所遇到的法律适用争议其实并不是一个新问题，但是，江苏省高级人民还是把此问题提交到了最高人民法院，最高人民法院经研究后作出了一个“答复”。[5]两年之后最高人民法院把本案作为第5号指导案例公布时，在原来“答复”的两项内容基础上又增加了一项裁判要点。本案的裁判要点是：

（1）盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定工业盐准运证这一新的行政许可。（2）盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。（3）地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。

上述裁判要点中第一、二项是关于地方政府规章在何种情况下不得设定行政许可、行政处罚的规定，在逻辑上它们是引出裁判要点第三项的前提。最高人民法院用指导性案例的方式重复“答复”并添加裁判要点第三项内容，在我看来此时就不是简单意义上的“重复”了，勿宁把最高人民法院这一“重复”当作它试图作某种突破制定法规定的举动。

（二）本案判决思路

本案的基本案情是苏州盐务局以鲁潍公司未办理工业盐准运证即从省外购进工业盐涉嫌违法为由，作出没收其违法购进的精制工业盐121.7吨、粉盐93.1吨，并处罚款122363元的行政处罚决定。但是，法院经过审理之后依法作出了撤销判决。经整理，该判决的裁判思路大致如下：

1．对被诉行政行为进行合法性审查，法院首先重申了《行政诉讼法》第52条和第53条规定，即以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。只要被诉行政行为符合法律、法规和规章，法院就应当认定被诉行政行为合法有效。

2. 盐务局作出的行政处罚决定适用了《江苏盐业实施办法》，但因它属于地方政府规章，法院有权先对它进行合法性审查（参照）；该办法只有在合法的前提下才能成为法院认定被诉行政处罚决定合法的依据。

3.经审查，法院认为：（1）《盐业管理条例》没有设定工业盐准运证，《江苏盐业实施办法》却设定了工业盐业准运证；（2）《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，《江苏盐业实施办法》却对该行为设定了行政处罚。

4.《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据此法规范所确立的法律效力等级体系，法院判定《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》相抵触。

5.因作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》与法律、行政法规相抵触，盐务局据此作出的行政处罚决定不具有合法性，依法应当予以撤销。

本案上述裁判思路十分清晰，其逻辑方法是三段论，与第5号指导案例的裁判要点也基本吻合。它的思路基本走向是判断作为地方政府规章的《江苏盐业实施办法》在现有法律体系框架中的合法性，在此基础上给出本案的裁判结论。

（三）现有法规范的整理

“参照规章”源于《行政诉讼法》的规定。这一抽象规定在之后的20多年中，最高人民法院在其职权范围内曾经作出过不少努力，旨在指导各级地方人民法院正确使用“参照规章”这一司法审查权。有关“参照规章”的法规范整理如下：

1.法律及司法解释

1989年《行政诉讼法》第53条第1款人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。参照规章审查权2000年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第62条第2款人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。合法有效判断权2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。合法有效判断权

 《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”因此，从上述列表内容看，《行政诉讼法》第53条第1款赋予了法院一种参照规章的审查权。那么，“参照规章审查权”是什么含义呢？最高人民法院在之后的两个司法解释中明确为“合法有效判断权”。

2.答复、复函

最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。地方政府规章与法律、法规最高人民法院《关于公安部规章和国务院行政法规如何适用问题的复函》（[1996]法行字第19号）你院赣高法行[1996]10号《关于审理交通事故扣押财产行政案件适用法律问题的请示》收悉。经研究，并征求国务院法制局的意见，答复如下：同意你院的第一种意见，即此类案件应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定。部门规章与行政法规最高人民法院《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）在国家制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。

 在上述三个答复（复函）中，第一个答复是针对没有法律、法规依据的地方政府规章如何参照的问题，最高人民法院明确法院在审理行政案件时应当适用上位法。这一答复隐含了法院重申了《行政诉讼法》第53条第1款的“省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”之规定，明确了地方政府规章必须“根据”法律、行政法规制定，否则不具有合法性。第二个复函涉及到部门规章有上位法的“根据”，但内容与上位法相抵触的问题。第三个答复所涉及的问题在《行政诉讼法》中找不到答案，《立法法》设置了一个裁决程序，但启动此裁决程序的前提是适用机关“不能确定如何适用时”。因最高人民法院“答复”有了明确了“适用”态度，所以启动裁决程序的前提缺失。

从《若干解释》和《会议纪要》看，参照规章中法院对规章具有实质审查权，并且对规章是否合法、有效具有判断权，但是，这些法规范并不明确法院是否可以在裁判文书中记载、宣告判断的结论。更为重要的是，最高人民法院把没有法律、行政法规“根据”的规章了划出的参照范围。

（四）本指导案例之前的案例

自1985年以来，最高人民法院在《最高人民法院公报》上陆续公布各类案例。“《公报》的案例，……是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具。”[6]所以，从公报案例中我们也可以分析出最高人民法院关于“参照规章”的基本观点。通过梳理，在已经公布的行政案例中，涉及到参照规章的行政案例有三个：

任建国不服劳动教养复查决定案 这里所指的可以参照的规章，是指那些根据法律和国务院的行政法规制定的规章。对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列。国务院有关劳动教养的行政法规中，对劳动教养的适用对象已有明确的规定，《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第（2）项，把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。对于这样的规章，人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用，即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象，则不能仅参照规章对其适用劳动教养。本案中，法院有十分明确的态度：除了没有法律、行政法规根据的规章不列入参照外，还有内容与法律、行政法规相抵触的规章。宜昌市妇幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政处罚决定案 [8]参照国家工商行政管理局制定的《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》第6条第3项的规定，工商行政管理机关对法人或者其他组织处以5万元以上的罚款，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被上诉人工商局对上诉人保健院所处罚款为1万元，没有达到行政处罚法中关于‘较大数额罚款’的规定，依法可以不适用听证程序。保健院上诉称工商局未适用听证程序违反了行政处罚法的规定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政处罚法》没有规定听证的罚款数额，法院参照了部门规章中的规定。建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案 [9]“农业部的《动物检疫管理办法》第5条规定：‘国家对动物检疫实行报检制度。’‘动物、动物产品在出售或者调出离开产地前，货主必须向所在地动物防疫监督机构提前报检。’第18条规定：‘动物防疫监督机构对依法设立的定点屠宰场（厂、点）派驻或派出动物检疫员，实施屠宰前和屠宰后检疫。’参照这一规章的规定，作为依法设立的生猪定点屠宰点，上诉人建明食品公司有向该县动物防疫监督机构—原审第三人县兽检所报检的权利和义务；县兽检所接到报检后，对建明食品公司的生猪进行检疫，是其应当履行的法定职责。”本案中，法院未提及参照的《动物检疫管理办法》的上位法，未明确《动物检疫管理办法》是否有上位法依据。

 在《最高人民法院公报》上公布的上述三个案例中，法院在任建国案中明确提出了两种“相抵触”的情形。在妇幼保健院案中，法院明列《行政处罚法》为《工商行政管理机关行政处罚听证暂行规则》上位法，认为后者没有违反前者而应当适用于本案。在建明食品公司案中，法院没有列出《动物检疫管理办法》的上位法，但法院适用了此部门规章，其裁判思路不明。

综上，我们可以得出一个结论，最高人民法院无论在司法解释（包括答复、复函）还是公布的案例中，都没有在参照规章的表述中使用“不予适用”。在这个问题上，第5号指导案例标志着最高人民法院在对“参照规章”法效力的态度上发生了某种实质性的转变，具有拓展参照规章司法审查权的迹象。

三、“不予适用”的适用

如前所述，无论在法规范还是个案中，我们都没有发现最高人民法院曾经在涉及参照规章时使用过“不予适用”的表述。因最高人民法院的指导性案例对各级法院在审理类似案件中具有“应当参照”的法效力，[10]第5号指导案例中“不予适用”本身具有何种法效果以及它的法效果范围都需要在学理上作进一步讨论。

在行政法学理上，经参照后认定行政规章不合法的适用范围如何确定，“本案拒绝适用说”一直占据主要地位。如有学者所说：“既然抽象行为并不是法院的审理对象, 也就意味着法院不能在判决主文部分撤消、变更、废止被认为违法的抽象行为, 而只能宣布抽象行为因与上位法相抵触无效, 也正因为其无效, 所以在本案中被拒绝适用。简言之, 法院对认为违法的抽象行为只具有在本案中拒绝适用的权力。”[11]在“本案拒绝适用说”之下，行政规章被认定为不合法时，它的法效果仅限于正处于诉讼程序中“本案”；即使正处于诉讼程序中与“本案”相类似的“他案”，也未必一定有“照本案办理”的法效力，更不用说是在行政程序中的“他案”。只要行政机关不撤消、变更、废止被法院认定为不合法的行政规章，那么它在现行法律体系中仍然是合法、有效的。在第5号指导案例的裁判要点中，“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用”中的“不予适用”，应当具有脱离个案的法规范性质，因此，本文认为，从最高人民法院第5号指导案例开始，经参照后行政规章若被认为不合法，它的“不予适用”法效果具有“普遍拒绝适用说”的实质转向。现就相关问题分述如下：

（一）参照与相抵触

《行政诉讼法》用“参照”一词表达了立法机关向司法机关一个法适用的指示，但“参照”引起的语义之争却久久不能尘埃落定。当年行政诉讼法的草案中那段文字为论者提供了历史解释“参照”的珍贵材料，但它仍然不能给法院一种十分确切的处理方式。在实务中，法院在裁判文书的中基本上不会将“参照”的逻辑思维过程用文字表达出来，裁判理由中的逻辑思维断层也十分明显。[12]有时，法院采用通过比对法条来判断是否存在“相抵触”的情形，这种做法可以看作是法院“参照”的具体方式之一。如在符某某诉长沙市住房和城乡建设委员会房屋登记纠纷案中，法院认为：

“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条的规定，人民法院审理行政案件，应当依据法律、行政法规、地方性法规，参照规章。《长沙市城市房屋权属登记管理办法》第18条中‘赠与和继承的，还须提交赠与或继承公证书’这一强制性规定，已超出上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》规定的房屋转移登记申请人应提交材料的相关范围，与《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定存在抵触，且长沙市人民政府在此后颁布的《长沙市房地产交易管理办法》及相关行政解释已规定办理房屋赠与手续，双方当事人亲自办理的无需提供公证文书，与上位法《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定不相抵触，审理本案应予参照适用。”[13]

本案中，法院通过相关法条的比对，认定《长沙市城市房屋权属登记管理办法》与上位法抵触，而《长沙市房地产交易管理办法》与上位法不相抵触，因此，本案应当参照适用《长沙市房地产交易管理办法》。此案的裁判思路与最高人民法院公布的任国建案、妇幼保健院案十分相似，“相抵触”已经成为法院参照规章时认定它不合法的常规理由之一。如果我们把这种情形归入“积极相抵触”，那么在实务中还存在一种与之相反的“消极相抵触”，即行政规章缺乏上位法制定“根据”，如上述最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字[1993]第5号）。第5号指导案例中，《江苏盐业实施办法》在作为上位法的《行政处罚法》、《行政许可法》没有规定的情况下设定了行政处罚、行政许可，属于与上位法的“消极相抵触”。

（二）相抵触与不予适用

《立法法》从第78条到80条确立了如下法的位阶：（1）宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触；（2）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；（3）行政法规的效力高于地方性法规、规章；（4）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；（5）省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。第5号指导案例中法院撤销判决理由“未遵循《立法法》第79条关于法律效力等级的规定”之含义，即为上述法的位价（2）、（3）的内容。根据这一法律效力等级，《江苏盐业实施办法》与《行政许可法》、《行政处罚法》和《盐业管理条例》（消极）相抵触，作为下位法的《江苏盐业实施办法》无效，那么如何判断“相抵触”呢？

相抵触是发生在上下位法之间的一种法律规范冲突情形。在两个法律规范之间，当其中一个法律规范的效力源于另一个法律规范时，它们之间即构成上下位法之间的关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”[14]这是确保法内在一致性的基础。为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践，最高人民法院曾以“会议纪要”的方式整理出7种具体情形，[15]但这种列举方式具有先天性缺陷。为此，本文基于法律关系原理，提出如下两个判断“相抵触”的标准：（1）在权利与义务关系中，下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的；（2）在职权和职责关系中，下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。如在第5号指导案例中，作为下位法的《江苏盐业实施办法》增加了行政相对人上位法没有设置的义务，即增加了准运的申领和行政处罚的种类，构成了与上位法相抵触。

（三）相抵触中的审查权

那么，在对行政规章与上位法“相抵触”的审查中，法院的审查权究竟有多大，在行政法学理上一直是有争议的。如有一种“形式审查说”认为：“形式审查权在很大程度上意味着法院在司法过程中可以对所适用的法规范是否符合上位法在一定范围内进行形式性审查，如果认为其违反了上位法，那么可以拒绝援用，但不能进行实质性的效力判断。以我国行政诉讼法制度为例，《中华人民共和国行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章。此处‘参照’也在一定程度上表明法院对于与上位法相违背的规章可以拒绝适用，但并不可以进行实质性的审查。”[16]此说认为，法院可以拒绝适用与上位法相抵触的行政规章，但不可以对此行政规章的效力作出判断。但是，我们发现第5号指导案例中，“不予适用”是法院基于《立法法》第79条规定的法律效力等级推导出的法效果。既然行政规章与上位法相抵触而“不予适用”，那么这种“不予适用”的法理基础就是该行政规章不具有法效力。由此，我们是否可以得出这样一个结论：法院有权间接宣布行政规章无效，或者说，第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。

四、第5 号指导案例可能的遗留问题

（一）地方性法规与部门规章

在《立法法》中，地方性法规与部门规章之间是否构成上下位法的关系是不明确的。“地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参照。因此，不好明确地方性法规与部门规章谁高谁低，发生冲突时，谁优先适用。”[17]于是《立法法》提供了一个解决两者“不一致”的裁决程序。[18]因启动该裁决程序的要件是“不能确定如何适用时”，那么认定何谓“不能确定如何适用”之要件就显得十分关键了。

地方性法规与部门规章既不属于上下位法关系，也不属于同位法关系，所以，《立法法》规定的同位法“不一致”和异位法“相抵触”的规则不能适用它们之间的法律规范冲突。但是，因《立法法》关于“不能确定如何适用”中“确定”规则或者标准付之阙如，法院在参照规章时也就面临了一个无法可依的状况。虽然最高人民法院在《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（[2003]行他字第4号）中创设了一个“优先适用”规则似乎可以资用，但“根据本地具体情况和实际需要”也仍然具有相当大的解释空间。

（二）部门规章

制定部门规章的行政机关有的是国务院部委，也有的是国务院直属机构，当国务院部委和直属机构制定的规章之间发生法律规范冲突时，它们是否构成《立法法》上的“同一机关”？如果它们不是“同一机关”的话，那么解决这种冲突的规则是什么？《立法法》没有提供这样的规则。在参照规章中，法院需要这样的规则。或许它与地方性法规与部门规章冲突一样，这些规则将来都需要由最高人民法院的指导性案例来提供。

五、结语

通过个案激活法规范是一种法制度的实践。但是，在存在着最高人民法院司法解释的前提下如何定位指导性案例的功能，则是一个不可轻视的法理问题。如同第5号指导案例一样，[19]第6号案例同样也具有“重复”司法解释要旨的现象。[20]但是，我们必须看到这种“重复”有时具有提升司法解释——如果把最高人民法院业务庭的答复（复函）也当作司法解释种类之一的话——效力位阶的功能。或许，这也是指导性案例功能之一吧！

注释:

本文系光华学者岗资助项目“中国行政法发展的进路——基于“个案—规范”理论框架所展开的解释”之阶段性成果。

[1] 参见《行政诉讼法》第1条。

[2] 参见章剑生：《依法审判中的“行政法规”——以〈行政诉讼法〉第52条第1句为分析对象》，《华东政法大学学报》2012年第2期。

[3] 参见崔卓兰、于立深：《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39页。

[4] 王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》，载《最高人民法院公报全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42页。

[5] 最高人民法院《关于经营工业用盐是否需要办理工业用盐准运证等请示的答复》（[2010]行他字第82号）。

[6] 《最高人民法院公报全集（1985－1994）》“出版说明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公报》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公报》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公报》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。

[11] 胡锦光：《论我国抽象行政行为的司法审查》，《中国人民大学学报》2005年第5期。

[12] 在鹿邑县公安局与吴永峰公安行政处罚纠纷上诉案中，法院认为：“《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（2004年5月18日）对于行政案件的审判依据纪要如下：‘人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用’。而公安部《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年8月24日公安部令第88号公布）是合法有效的规章，本案应当适用。”河南省周口市中级人民法院《行政裁定书》([2010]周行终字第16号)。

[13] 湖南省长沙市芙蓉区人民法院《行政判决书》([2011]芙行初字第18号)。

[14] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第141页。

[15] 参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）。

[16] 王书成：《论合宪性解释方法》，《法学研究》2012年第5期。

[17] 张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第242页。

篇3

我国没有建立司法审查制度，人民法院无权对所适用的规章进行违宪审查和违法审查，它既无权宣布规章无效，也无权撤销规章。行政诉讼法第五十三条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。”所谓参照，是指人民法院在审理行政案件时，经过审查，如果认定相应规章合法，就应该适用；如果认定相应规章不合法，则不能适用。因此，法律实际上赋予人民法院对规章的审查判断权，也就是说，人民法院有权对规章进行审查，作出合法与不合法的判断，并有权拒绝适用不合法的规章。

那么在审判活动中，人民法院应当如何参照规章呢？行政诉讼法只在第五十三条第二款明确规定了一种情况，即：“人民法院认为地方人民政府制定、的规章与国务院部、委制定、的规章不一致的，以及国务院部、委制定、的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。”但是，从立法角度来看，并不是意味着只要遇到地方政府规章与部门规章的冲突，以及部门规章之间的冲突，人民法院就必须中止诉讼，把冲突规章层层上报最高人民法院，并由最高人民法院送请国务院裁决，而是在人民法院已经对冲突着的规章进行审查，无法作出孰是孰非的判断时，才请求最高行政机关帮助解决。所以，行政诉讼法的这条规定只是解决规章冲突最后的手段，而不是惟一的手段。在此之前，人民法院应当积极地采用其他的方法，努力解决法律冲突的问题。这些方法主要有：

1.按照合法性审查标准解决规章冲突。人民法院对于任何规章，当然也包括冲突着的规章，首先进行合法性审查，对于不合法的规章不予适用，如果冲突着的规章有一个甚至几个是不合法的，那么问题就有可能得到解决，至少得以简化。合法性审查主要从以下几个方面着手：（1）制定规章的行政机关是否超越职权，如某省人民政府制定的规章对该省各级人民法院刑罚罚金的追缴及管理加以规定，就超越了其行政职权。（2）规章的内容是否与宪法、法律、法规抵触。常见的情况是，规章对宪法、法律、法规中已经明确规定条件、界限、标准、幅度的事项加以改变。（3）规章的内容明显不合理，如，有的规章内容与发展生产力，保障、维护社会安全与秩序等法的宗旨、原则相违背，有的规章规定了不可能实现的要求。（4）规章制定的程序不合法。规章制定应当遵循行政立法的一般程序。2002年1月1日起施行的《规章制定程序条例》对规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释作出了详细规定，并明确指出：“违反本条例制定的规章无效。”该条例为法院审查规章提供了依据。

2.按照立法法的规定解决规章冲突。立法法对于规章冲突的处理方法，遵循了法律适用的一般原则，即：上位法优于下位法，特别法优于普通法，新法优于旧法。如该法第八十条第二款规定：“省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”第八十三条规定：“同一机关制定……规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”人民法院可以据此优先适用居于上位法、特别法和新法地位的规章，解决某些规章冲突的问题。

3.按照授权标准解决规章冲突。如果法律、法规明确授权某机关就某一事项制定规章，那么这个规章的效力就高于其他机关就同一事项制定的规章，人民法院应当优先适用有法律、法规明确授权的规章。如道路交通管理条例第九十条规定：“高速公路的交通管理办法，由公安部另行规定。”这样，有关高速公路的交通管理办法，公安部制定的规章的效力是最高的。再如，劳动法第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。”如此，省、自治区、直辖市人民政府制定的有关最低工资的具体标准的规章就具有优先适用的效力。

篇4

一、行政法法源概念之厘定

 

法源即“法的渊源”。法的渊源是一个内涵十分丰富的概念，不同的学者往往从不同的角度对法的渊源进行解读，概而言之，这些观点分别从法的存在形式、法的原动力、法的原因、法的制定机关、法前规范以及法的事实的角度来解释法的渊源的内涵。 究其实质，这些学者对法的渊源含义的探讨主要可以归入四个层次：“第一，从人类之观念及行为模式，探讨社会规范(宗教、道德、习俗及法令等)之来源。第二，在各种社会规范之中，选择可作为实证法规范之认知基础。

 

第三，在构成某种法律领域中，各项实证法律规范(法律、命令及规章等)之总称。第四，对法律秩序之维持，经由价值判断而获致之准则(理性、正义、平安及安定等)。” 在上述四个层次中，第一个层次和第四个层次为法律社会学与法哲学所探讨的内容;第三个层次则为狭义的法源;第二个层次为广义的法源，这一层次法的渊源为学界通说。

 

法源有作为整体的法的法源和部门法的法源之分。我们通常所说的法源一般是指作为整体的法的法源，即所有部门法所共同具有的法的渊源，这是法源的普遍性;部门法的法源即指每一个部门法所对应的法源，如刑法的法源、民法的法源、行政法的法源等，这是法源的特殊性。从部门法之法源与部门法之法典的关系来看，虽然部门法之渊源不以部门法之法典为限，但部门法典往往成为部门法之法源最重要的构成部分。

 

行政规范和行政行为的分散性决定了行政法难以实现法典化的统合，因此制定一部统一的行政法典是不切实际的，也正是因为这个原因，与其它部门法的法源相比，行政法的法源更加具有分散性和复杂性，而这一特点也凸显了行政法法源研究的必要性。

 

瑞典法学院佩茨尼克从法的渊源适用的角度对法的渊源作了如下分类：必须的法的渊源、应当的法的渊源和可以的法的渊源。[1]必须的法的渊源是指法律适用者必须要引用或提及的法的渊源，这种法的渊源是具有强约束力的;应当的法的渊源是指法律适用者在某种情形下应该引用或提及的法的渊源，这种法的渊源具有弱的约束力，对法律适用者具有指导性;可以的法的渊源是指允许法律适用者引用法的渊源，这种法律渊源既没有强意义上的约束力也没有弱意义上的约束力，其对法律适用者的作用表现为被允许的。[2]

 

二、行政法法源之功能

 

(一)为行政行为提供法律依据

 

依法行政是行政行为的基本原则，按照这一原则，行政行为需满足主体合法、权限合法、内容合法、程序合法等形式合法性的要求，这种形式合法性最终指向行政行为的实质合法性。

 

行政行为形式合法性的实质是要求行政行为的作出必须要有法律依据，即“有法律则行政，无法律则不得行政”。从行政法法源的角度来看，行政行为法律依据的检索过程实质上是行政法法源的查找过程。行政法的法源为行政行为法律依据的检索提供了路径，就形式合法性而言，行政主体可以从行政法的直接渊源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必须的法的渊源和应当的法的渊源中查找行政行为的法律依据，如果穷尽这些法源仍然找不到相关的法律依据，则行政主体不得作出行政行为。

 

行政行为除了要满足形式合法性的要求以外，还要以实现实质合法性为最终目的。行政行为的形式合法性在一般情况下与其实质合法性是相统一的，实现了形式合法性也就实现了实质合法性。

 

但在特定情况下形式合法性与实质合法性可能会发生分离，两者发生分离时协调形式合法性与实质合法性冲突的途径主要有两种：一般情况下形式合法性优先;特定情形下实质合法性优先。从行政法法源的角度来看，行政行为实质合法性的标准需要从行政法的间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成文法渊源以及可以的法的渊源中进行选取，这些渊源最终指向法的公平正义的目的性价值，公平正义是判断行政行为实质合法性的唯一标准。

 

(二)为法官“找法”设定路径

 

大陆法系的判断从逻辑结构上看是一种典型的三段论模式，即以法律依据为大前提，以个案事实为小前提，判决结果则是三段论的结论。对于一个具体案件的裁判而言，小前提(个案事实)是通过当事人举证和法院查证来完成的，而大前提(法律依据)则是通过法官对法律依据的查找来实现的，法官查找法律依据的过程即为法官“找法”的过程。

 

法官找法是一个复杂的过程。对于一个具体的个案而言，与个案事实相关联的法律是复数的而不是单一的，出于司法效率的考虑，法官找法并非漫无边际，因此法官找法存在找法“范围”与找法“次序”的问题。如何确定法官找法的范围?从法的渊源的角度来看，法的渊源即设定了法官找法的范围。“法源，即是其中何种形式的法才能成为法院审判标准的问题。”[3](p11)从司法认知的角度来看，法官找法不可能超出法的渊源所划定的范围;从诉讼效率的角度来看，法官找法也无必要超出法的渊源所划定的范围，法官找法应以法的渊源所划定的范围为限。

 

从找法的次序来看，法官找法首先需要从直接渊源、正式渊源、形式渊源、成文法渊源以及必须的法的渊源和应当的法的渊源中找法。对于非疑难案件而言，第一序位的查找在大多数情况下已经能够满足法官找法的需要，法官并不需要进入第二序位找法。对于疑难案件，由于法官在第一序位中无法找到可以适用于具体案件的法律依据，此时法官往往需要到第二序位，即从间接渊源、非正式渊源、实质渊源、非成文法源和可以的法源中去查找裁判具体案件的法律依据。“法官不得拒绝裁判”是司法权的基本原则，这一原则包含两层含义：对于存在明确法律依据的案件，法官当然应当进行裁判;而对于并不存在明确法律依据的案件，法官也不得以法无明文规定为由拒绝裁判。

 

从找法次序的角度来看，是否存在明确法律依据是以法官第一序位法的查找为衡量标准的。就一般的理解而言，“存在明确的法律依据”是指法官可以从第一序位的法的渊源中找到适用于具体案件的法律依据;“不存在明确的法律依据”则表示法官无法在第一序位中找到法律依据。法的渊源的两个层次的划分则为法官在“不存在明确法律依据”情况下找法提供了思路：此时法官应从第二序位的法的渊源中查找法律依据，由于第二序位法的渊源具有广泛性和多元性，因此法官必定能在这一序位的法的渊源中查找到适用于具体案件的法律依据。

 

需要明确的是，在严格的依法裁判原则的要求下，第二序位的法的渊源一般不能成为法官判案的所“援引”的法律依据，更多情况下是成为法官判案的“理由”，而这种理由实质上起到了裁判案件法律依据的作用。

 

三、行政法法源的效力等级

 

我国《立法法》对行政法法源的位阶作出了全面的规定，我国行政法法源的效力等级遵循下列原则：

 

(一)上位法优于下位法

 

第一，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第二，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

 

(二)特别法优于一般法

 

特别法是指对特定主体、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法。一般法是指对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间有效的法。特别法优于一般法的含义为：就适用对象而言，对特定主体和特定事项有效的法优先于对一般主体和一般事项有效的法;就适用时间和适用空间而言，在特定时间和特定区域有效的法优先于对一般时间和一般空间有效的法。

 

特别法优先于一般法是有条件的：对于同一机关制定的法才当然适用特别法优于一般法的原则，而对于不同机关制定的法则并非当然适用。我国《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。这一规定所体现的即是特别法优于一般法的原则。

 

《立法法》同时对自治条例和单行条例、经济特区法规作出的“变通”性规定的适用作出规定：自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。变通规定相对于所对应的一般法而言属于特别法，按照特别法优于一般法的原则，变通规定应当优先适用。

 

(三)新法优于旧法

 

法的制定存在一个长期连续的过程，当法对同一对象发生法律效力时，法之间往往存在新法与旧法的冲突，处理新法与旧法冲突的原则是“新法优于旧法”。新法优于旧法的适用有两个前提条件，一是同一主体制定的法，二是同一位阶的法。对于不同主体制定属于不同位阶的法则不适用新法优于旧法的原则。我国《立法法》第83条规定：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

 

四、行政法法源的适用原则：效力优先原则与适用优先原则

 

(一)效力优先原则与适用优先原则的内涵

 

法律位阶理论由奥地利法学家梅尔克首先提出，他认为，法律是一个有等级秩序的规范体系，即由条件性规范和附条件性规范组成的体系，附条件性规范是由条件性规范决定的。梅尔克的法律位阶理论后来得到了规范法学派的创始人凯尔森的继承和发展。凯尔森认为，法律规范有着一个内在的等级体系，高级规范决定着低级规范的范围与内容，低级规范的效力来源于高级规范，高级规范是低级规范存在的理由。

 

梅尔克—凯尔森位阶理论的要义存在于两个方面：一是上位法规范是下位法规范的效力依据，二是下位法规范是上位法规范的具体化和个别化。就第一个要义而言，所有处于下位阶的法律要服从于上位阶的法律而不得与上位阶的法律相抵触，它体现出来的原则就是“效力优先原则”;就第二个要义而言，在法的适用过程中，法的位阶愈低，其对社会关系的调整就愈加具体和细致，因此法的适用应选取下位法予以适用，这也就是“适用优先原则。”

 

德国法学家毛雷尔对效力优先与适用优先原则进行了深入阐述，他认为适用优先相对独立于效力优先原则，不能以效力优先取代适用优先原则：“位阶确立的是上阶位规范效力的优先性，而不是其适用的优先性。实践中往往是优先适用下阶位的规范。

 

因此，如果具有相应的法律规定，行政机关就没有必要直接适用宪法。只有在法律规定出现缺位的情况下，才有义务和必要适用宪法”。[4](p73)他同时指出了适用优先的必要性：“适用的优先性来自于各个规范均更为具体、更可实施的法律的约束力。如果决定机关直接适用具有普遍包容性的基本权利或者宪法原则，就会损害这种规定”。[5](p73)

 

我国台湾地区学者对效力优先与适用优先原则也进行了深入研究。台湾学者陈清秀对这一对概念及其区分作了如下区分：“在法源位阶理论中有‘效力优先原则’与‘适用优先原则’，前者是指高位阶法规范之效力优先于低位阶法规范，故普通法律(低位阶法规范)抵触宪法规定者无效。后者是指适用法律机关(如行政机关或行政法院)适用法规范审判时，应优先适用低位阶之法规范，不得径行适用高位阶之法规范，除非缺乏适当之低位阶法规范可资适用。”

 

[6](p142)他进而阐述了适用优先原则的具体内涵：“若系争法律问题已有相关低位阶法规范(如法律)加以规范时，法官即应适用该普通法律审判，不可舍弃内容较具体的普通法律规定于不顾，反而直接引用内容较抽象的宪法上基本权利规定，否则即有违立法者负有宪法所委托将宪法规定加以具体化、细致化与现实化的合宪性义务。”[7](p142)(二)效力优先原则与适用优先原则的作用机理

 

⒈效力优先与适用优先的作用方式。究其实质，效力优先原则与适用优先原则均是以法的位阶为基础的法的适用方式：效力优先原则是依法的位阶自上而下的适用方式;适用优先原则则是依法的位阶自下而上的适用方式。按照效力优先的原则，宪法作为根本法具有最高的法的效力，这种法律效力是先定的和毋庸置疑的，宪法效力是位于其下的一切法之效力的源泉，其它一切法律都不得与其相抵触，如有抵触则当然无效。

 

位于宪法之下的其它法律也遵循上一位阶法律效力高于下一位阶法律效力的原则，这样所有的法律都依其所具有的不同的法律位阶“对号入座”，从而形成一个结构完整的法律位阶“金字塔”体系。按照适用优先的原则，无论是行政机关还是司法机关，它们作出行政行为或司法裁判时都需要从处于法律位阶相对底层的法律中寻找法律依据，有法律依据则予以适用;若无法律依据则沿法律位阶向上检索，一直到检索出相应的法律依据为止，这一过程体现为沿着法律位阶金字塔体系自下而上“逆向”适用的过程。

 

⒉效力优先与适用优先的作用环节。比较而言，效力优先主要作用于立法环节，而适用优先则主要作用于执法和司法环节。议会立法与行政立法相结合是现代国家的立法发展趋势，无论是议会立法还是行政立法，都需要遵循效力优先的原则。效力优先原则要求各立法主体在立法时必须以同一领域的上位法作为参照，所立之法不得与上位法相抵触，包括立法精神不得抵触、立法范围不得抵触和立法内容不得抵触。

 

但由于受到立法者认知能力和立法技术的限制，所立之法完全、绝对地与上位法相吻合只能是一种理想状态，所立之下位法与上位法之间的抵触是不可能完全避免的。效力优先原则一方面对下位法之立法提供指引，另一方面对改变和撤销与上位法相抵触的下位法提供依据，因此效力优先原则既控制下位法立法之过程，也控制下位法立法之结果——如果所立之下位法与上位法抵触，则可以依据上位法对所立之下位法予以改变或撤销。

 

相对于立法这种法的创制行为而言，执法和司法都是对已经制定的法的执行——行政执法是行政主体依据制定法作出行政行为;行政诉讼则是对已经作出的行政行为进行合法性审查。无论是行政执法过程中作出的行政行为还是行政诉讼中作出的司法裁判，它们都是将既定的法律规定作用于具体个案事实的结果。

 

这个三段论推理过程的一个重要的环节是要选取作为三段论之大前提的法律依据，由于上位法相对于下位法而言具有原则性、抽象性和广泛性，而下位法则具有灵活性、具体性与特定性，因此无论是行政执法还是司法裁判，都需要选取下位法来作为三段论之大前提，因为以下位法为法律依据作出的行政行为更加具有针对性，同理，以下位法为法律依据而作出的司法裁判更加具有确定性。

 

从两个原则的功能来看，效力优先原则与适用优先原则并不处于同一序位——效力优先原则处于第一序位而适用优先原则则处于第二序位。适用优先的前提是下位法与上位法不抵触，如果抵触则不应适用下位法而应适用与之相对应的上位法。从这里可以看出，适用优先原则是由效力优先原则所决定的，在下位法与上位法相抵触时，适用优先原则则为效力优先原则所取代。

 

⒊效力优先原则与适用优先原则的作用前提。效力优先原则与适用优先原则的作用前提是出现“法规竞合”情形。法规竞合是指不同位阶或同一位阶的法律对同一事项都作出规定。由于一个国家的立法是由多层次、多领域的立法所组成的复杂的法律体系，因此，处于不同位阶的多个法律或处于同一位阶的多个法律对同一事项同时作出规定的情形就是一种普遍的现象。对于不同位阶的法规竞合而言，往往上位阶越高的法律所作出的规定越抽象，而位阶越低的法律所作出的规定越具体;对于同一位阶的法规竞合而言，这些法律往往是从不同角度、不同侧面对同一事项所作出的规定，这种“相同之中有不同”的立法主要是为了满足不同职能管理部门对同一事项进行管理的需要。

 

法律依据的确定性是法的适用的基本要求，这是由法的指引作用所决定的：如果法律依据不具有确定性，则守法主体会显得无所适从，因为他们无法明确究竟应以哪一个法律作为自己行为的指引。法律依据的确定性要求行政行为和司法裁判的作出都必须要有明确具体的法律依据，具体而言，当出现法规竞合情形时，行政机关和司法机关一般只能选择竞合法规中的某一部而非多部法律作为依据。从上述分析可以看出，一旦出现法规竞合，执法主体就需要对竞合的法规进行选择适用。

 

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目前，行政机关对许可申请的审查义务主要有“形式审查”“实质审查”“审慎审查”三种类型。由于现行海事法规体系，尚未对海事行政机关在审查行政许可申请时应负何种类型审查义务做出明确规定，加之规范海事行政许可的规范性文件存在文出多头、内容不一，文件更新滞后等弊病，其严重影响到相关海事工作的开展和法律风险的防控。制度缺陷，不仅使相对人在提交许可申请材料时感觉无所是从，还使海事行政机关在审查许可申请时陷入审查标准不清、依据不明的尴尬境地。如何有效破解上述难题，进一步规范海事行政许可工作，明晰许可申请审查的标准和依据，成为海事行政机关当前亟待解决的问题之一。

一、审查义务类型

（一）“审慎审查”的概念及立法现状

审慎审查，是指行政机关根据法律规定，通过形式审查和实质审查的方式，对相对人提交的申请材料进行认真、细致的核查，以发现申请材料存在的形式瑕疵或实质问题。其审查依据为主、客观相结合的双重标准，即行政机关根据法定条件在对申请材料进行形式审查的基础上，依据自身专业判断，依法开展实质审查。根据法学主流学说观点，我国“审慎审查”义务的最早成文规定，源于《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》（2009年11月9日最高人民法院审判委员会第1476次会议通过）第十三条之规定：“被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任”。该司法解释明确提出了“审慎审查”这一概念，但未对其内涵、外沿和适用情形作进一步规定，其性质属于司法系统内部审理行政案件的指导性文件，并非行政机关审查许可申请的法律依据。根据《行政许可法》第三十四条规定可知，目前普遍适用的审查类型为“形式审查”和“实质审查”两种，并未将“审慎审查”作为行政机关审查许可申请的普遍适用规则。当前，虽然《公司登记管理条例》第五十二条第二款等法律条款对“审慎审查”进行了规定，但这类文件明显具有适用的局限性。故在某一特定行政许可领域，如若相关立法未明确规定行政机关负有“审慎审查”义务的，司法机关在审理相关案件时，不得以上述司法解释等文件要求，将“审慎审查”义务强加给行政机关，否则可能构成司法体制对行政体制的不当干预，亦有悖于依法行政的基本要求。

（二）“形式审查”的概念及立法现状

形式审查，是指行政机关依据客观标准——现行法律法规的明确规定，对许可申请是否属于本机关的管辖范围，材料是否齐全、形式是否符合法定要求等进行核查、确认，并对申请材料的真实性和有效性负一般注意义务。一般注意义务，通俗观点认为其是指一个社会普通人（即一般理性人）基于诚实信用原则、善良风俗和社会成文或不成文规则要求，对其负有注意义务的事项，所应达到的合理注意标准。具体就行政许可申请审查而言，其要求行政机关应根据行政许可法的基本原则及相关法律法规规定等要求，尽到一个一般合格审查人员应尽的排除对申请材料产生合理怀疑的可能性，并对明显违法情形尽到合理注意义务。虽然形式审查中的“一般注意义务”与审慎审查中的“实质审查”都是基于审查人员的专业判断而发起的，但二者在审查程度和方式上具有明显差别：前者审查的对象为申请材料本身的完备性，一般通过对申请材料本身谨慎、细致的核查、确认就能实现；后者审查的对象是申请材料所呈现“事实”的真实性，通常需要审查人员通过现场确认等其他方式实现。目前，相关行政立法普遍将“形式审查”作为审查许可申请的基本原则，并形成了一个相对完善的法律制度体系：不仅国家通过《行政许可法》第三十四条对“形式审查”做了一般适用性规定和制度构架，部分行政机关还通过单独行政立法的形式，将“形式审查”作为本机构法定的审核义务类型。

（三）“实质审查”的概念及立法现状

根据《行政许可法》第三十四条第二款之规定，实质审查是指行政机关在审查许可申请时，不仅应尽到“形式审查”所规定的义务，还应根据客观标准——法定的条件和程序，通过实地核实、现场确认或书面材料陈述等方式，对许可申请材料的真实性负有审查义务。“实质审查”与“审慎审查”，虽然都将“形式审查”作为对许可申请材料进行真实性核查的必经环节，但两者的审查依据截然不同：前者依据为客观标准，即基于法定条件和程序；后者为主观标准，即基于审查人员的自由裁量（即专业判断）。由于实质审查极易诱发公权力对私权利的侵害以及权力寻租等不法行为，为更好地规范和制约公权力、保护私权利，实现行政许可的公平、公开、公正和效率，现行立法对“实质审查”的适用作了严格的限制性规定：原则上只将其作为“形式审查”的补充类型，只在一些特殊许可领域和环节才将“实质审查”作为一般审查原则。如在发明专利申请领域，申请人提交请求后，案件会进入实质性审查阶段，行政机关将对申请材料是否属于《专利法实施细则》第五十三条规定的对发明专利应当予以驳回的情形进行实质审查。

二、海事行政机关的审查义务

目前，规范海事行政许可工作的规范性文件主要有《行政许可法》《海事行政许可条件规定》《船舶登记工作规程》《交通部海事局2014版海事行政执法政务公开指南》《海事行政许可裁量基准》《海事执法业务流程》等规范性文件。通过梳理上述文件可知，海事行政机关在审查许可申请时，除法律、法规或规章规定应进行实质审查外，应当履行形式审查义务，即以形式审查为原则、实质审查为例外，不负有审慎审查义务。现从法律位阶和司法判例角度作逐一分析、论述。

（一）法律法规规范

海事行政许可工作的法律法规主要为《行政许可法》。该法作为行政许可领域的母法，对行政许可作了统一的制度架构和原则性规定。这些要求同样也是审查海事行政许可申请应当遵循的基本规则。该法第三十一条和第三十四条规定行政机关应当对许可申请负形式审查义务，除非基于法定条件和程序不得启动实质审查。具体到海事许可领域，其要求海事行政机关不得要求申请人提交与行政许可事项无关的技术资料和其他资料，并对申请材料齐全、符合法定形式进行形式审查，除非依据法定的条件和程序不得启动实质性审查。需要特别注意，《行政许可法》仅将此处“法定条件和程序”中的“法”作为一个一般概念进行规定，其具体内涵和外延需要通过梳理海事法规体系中的其他下位规范性文件获取。

（二）部门规章调整

海事行政许可工作的部门规章主要有《海事行政许可条件规定》《交通行政许可实施程序规定》和《船舶登记办法》等。上述部门规章中关于许可申请审查的规定整体同《行政许可法》一脉相承，均在不同程度上对上位法做了进一步细化。其中，需要特别指出的是《海事行政许可条件规定》和《交通行政许可实施程序规定》，两部部门规章分别对“形式审查”和“实质审查”做了系统性细化规定，为整个海事审查义务法规体系构建奠定了坚实的基石。首先，《海事行政许可条件规定》统一和明确了海事“形式审查”的标准和依据。作为海事行政许可直接依据和纲要性文件的《海事行政许可条件规定》，其第三条、第五条规定，海事行政机关在审查行政许可申请时，应当遵守该规定第二章所列明的许可条件，不得擅自增加、减少或者变更行政许可条件；对不符合第二章规定条件的，不得做出准予的海事行政许可决定。这一纲要式规定，为海事“形式审查”法律制度的丰富和完善奠定了基石。需要指出的是，虽然该规定内容未对“实质审查”作出规定，但根据“上位法优先”原则，海事行政机关仍应执行《行政许可法》中关于“实质审查”的规定要求。其次，《交通行政许可实施程序规定》细化和明确了有权设定“实质审查”的规范性文件类型和实质审查实施程序。《交通行政许可实施程序规定》第十三条第三款将《行政许可法》第三十四条第三款规定的“依据法定条件和程序”进行实质审查的要求，细化为“依照法律、法规和规章的规定”，从而明确了海事行政许可领域，只有规章及其以上位阶的规范性文件才具有“实质审查”设定权。与此同时，《交通行政许可实施程序规定》第十三条第四款也将《行政许可法》第三十四条第三款规定的“实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查”的要求，细化为十个细项，对核查的对象、方式和手段等进行了详实的规定，提升了实质审查程序的操作性和规范性。

（三）交通运输部海事局规范性文件

首先，在实质审查方面，根据上文论述可知，以交通运输部海事局名义的文件，原则上属于规章以下规范性文件，其对行政许可审查义务只有细化权而无设定权。即该类文件应遵循以形式审查为原则，实质审查为例外的规则要求，在上位法规定的范围内对海事行政机关的审查义务作出细化规定。其次，在形式审查方面，需要特别指出的是交通运输部海事局颁布的《海事执法业务流程》，其在形式审查义务设定方面具有标志性意义。该文件作为统一和规范海事执法工作的重要指导性规范性文件，其在开篇第一个业务流程——“水上水下活动许可业务流程”中明确规定：“受理人收到水上水下活动许可申请后，进行形式审查”，审查的内容为申请事项是否属本机构管辖范围，申请人是否符合申请条件、申请材料是否齐全等。虽然该文件仅有一处规定海事行政机关对申请材料负有形式审查义务，但通过梳理整个《海事执法业务流程》可知，其他业务流程的审查内容整体上均与第一个流程规定的“形式审查”的审核范围一致。根据体系解释可知，整个《执法业务流程》中许可申请审查均为“形式审查”。故可以进一步推导出，交通运输部海事局以规范性文件——《执法业务流程》的形式，对海事行政机关对于许可申请原则上负“形式审查”的义务进行了确认。

（四）司法判

例如前所述，法院审理行政许可相关案件时，通常将行政机关是否依法履行相关法定类型的审核义务，作为认定行政机关是否充分履行审查义务的标准。故笔者以海事行政机关为当事人的行政裁判文书为研究对象，通过分析司法机关对海事行政机关是否依法全面履职所采用的认定标准，从反面论证海事行政机关对许可申请应履行的审查义务类型。为全面、有效地检索到以海事行政机关为当事人的行政诉讼案件，笔者分别以“海事局”“行政案件”作为“理由”和“案件类型”的关键词，以2017年3月为检索时间截止点，通过“中国裁判文书网”的“高级检索”栏，检索获取历年相关一、二审裁判文书共计36份，其中涉及海事行政许可事项的裁判文书共计14份，纠纷争议主要集中分布在船舶登记领域。从上述裁判文书的分析结果来看，各级法院在审理海事行政机关是否全面履行审查义务时，整体均采用海事行政机关是否尽到法定的“形式审查”义务为标准。其中最具代表性的是《原告林串不服被告中华人民共和国广东海事局船舶所有权登记一审行政判决书》（（2015）广海法行初字第3号），该判决书明确指出，船舶登记机关（海事行政机关）对《船舶登记条例》第十三条规定的申请材料的真实性和有效性仅负“形式审查”义务，不具有实质审查义务，且该案二审判决（（2015）粤高法行终第407号）维持了一审这一判决结果。综上诉述，该结论从反面论证了海事行政机关对许可申请原则上应负“形式审查”义务。

三、海事行政机关审查义务的履行

根据前文论述可知，除非法律、法规或规章规定应进行实质审查外，海事行政机关应对许可申请负有形式审查义务，且两类审查义务的开展均应依据法定的条件和程序。因而，海事行政机关审查义务全面、有效履行的关键，在于对现行相关海事法规进行有效梳理和适用。现分别从“形式审查”和“实质审查”两个角度对审查义务的履行作逐一梳理。

（一）形式审查义务的履行

目前，规范海事“形式审查”的规范性文件虽然整体数量较多，但根据调整对象不同可以分为“对内效力文件”和“对外效力文件”两部分。前者是海事行政机关内部开展许可审查的指导性文件，主要有《海事行政许可裁量基准》和《海事执法业务流程》等；后者是相对人提交申请材料的法律依据，主要有《海事行政许可条件规定》《权力清单》和《交通部海事局2014版海事行政执法政务公开指南》等。虽然两类文件在制度构架上做了明确区分，但由于编制主体及文件“立、改、废”进度不一致等因素影响，实务中对内和对外效力文件内部及其两者间冲突或不一致的现象时有发生，甚至在一定程度上难以避免。这也是造成形式审查依据不清的最主要原因。为有效化解这一制度缺陷，现从论述对内、对外效力文件冲突适用规则的角度，化解当前形式审查履行中存在的审核依据不清问题。首先，对内、对外效力文件内部条款冲突适用规则。当对内效力文件和对外效力文件内部发生不一致或冲突时，海事行政机关应根据《海事行政许可条件规定》第十条第一款和第三条的规定，将《海事行政许可条件规定》第二章规定的许可条件作为审查下位规范性文件合法性的度量尺度，并结合“上位法优先原则”和“新法优先原则”等冲突适用规则，对各自效力范围内的规范性文件进行梳理和适用；对于本机构权限范围内无法决定适用问题的疑难事项，应上报有权解释机关进行解释和适用。其次，对内和对外效力文件间条款冲突适用规则。根据《海事行政许可条件》第五条第一款的规定，行政相对人应当提交的许可资料，应以海事行政机关对外统一公示的材料目录为准，即各级海事行政机关颁布的“政务公开指南”和“权力清单”（本文以部海事局的颁布的《政务公开指南》和《权力清单》为例）等对外效力文件为提交材料的依据。故在两者间出现冲突或不一致时，海事行政机关应根据“法无授权不可为”的原则，首先对对内效力文件进行梳理，并及时修订《政务公开指南》和《权力清单》等对外效力文件，确保相对人提交的申请材料与行政机关应当审查的法定条件相一致。

（二）实质审查义务的履行

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行政管理的根本原则是依法管理，对行政机关而言，“法”是指国家行政管理的行政法。行政执法机构的职责“法”定的“法”，按照《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)规定“法”由法律、行政法规、地方性法规、行政规章组成。职责法定是指行政法赋予行政机构履行权责的行政依据和职责范围。在建筑工程质量行政执法领域的各质量监督机构的行政管理依据和职责范围是：

1．1建筑工程质量监督机构1)行政依据《建设工程质量管理条例》(国务院令279号)第四十三条规定县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。2)职责范围①《建设工程质量管理条例》第二条规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。②在建筑工程施工过程中监管范围是房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装质量。

1．2消防监督机构1)行政依据《中华人民共和国消防法》(第六号主席令)第四条规定县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。2)职责范围①《建设工程消防监督管理规定》第二条规定新建、扩建、改建(含室内装修、用途变更)等建设工程的消防监督管理。②在建筑工程施工过程中监管范围是建筑中的消防工程及设施。

1．3人防监督机构11行政依据《中华人民共和国人民防空法》(主席令第七十八号)第七条规定县级以上地方各级人民政府人民防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作。2)职责范围①《中华人民共和国人民防空法》第十八条规定人民防空工程包括为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护等而单独修建的地下防护建筑，以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室。②在建筑工程施工过程中监管范围是建筑工程用作人防设施及工程。

1．4特种设备监督机构1)行政依据《特种设备安全监察条例》(国务院令第549号)第四条规定县以上地方负责特种设备安全监督管理的部门对本行政区域内特种设备实施安全监察。2)职责范围①《特种设备安全监察条例》第二条规定本条例所称特种设备是指涉及生命安全、危险性较大的锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施和场(厂)内专用机动车辆。②在建筑工程施工过程中监管范围是建筑物内在特种设备目录内的锅炉、压力容器、压力管道、电梯等。

1．5防雷监督机构1)行政依据《气象灾害防御条例》(国务院令第570号)第二十三条规定对新建、改建、扩建建(构)筑物设计文件进行审查，应当就雷电防护装置的设计征求气象主管机构的意见；对新建、改建、扩建建(构)筑物进行竣工验收，应当同时验收雷电防护装置并有气象主管机构参加。雷电易发区内的矿区、旅游景点或者投入使用的建(构)筑物、设施需要单独安装雷电防护装置的，雷电防护装置的设计审核和竣工验收由县级以上地方气象主管机构负责。2)职责范围①《气象灾害防御条例》下位法《防雷减灾管理办法》第十一条规定本办法所称防雷装置，是指接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其他连接导体的总称。②在建筑施工过程中的监管范围是用作防雷的接闪器、引下线、接地装置、电涌保护器及其他连接导体。

1．6安全防范监督1)行政依据《城市居民住宅安全防范设施建设管理规定》(中华人民共和国建设部、中华人民共和国公安部令第49号)第十三条规定公安机关负责城市居民住宅安全防范设施管理的监督检查。2)职责范围①《城市居民住宅安全防范设施建设管理规定》第三条规定居民住宅安全防范设施，是指附属于住宅建筑主体并具有安全防范功能的防盗门、防盗锁、防踹板、防护墙、监控和报警装置，以及居民住宅或住宅区内附设的治安值班室。②在建筑工程施工过程中监管范围是金融场所、金库和城市居民住宅等建筑工程中的报警、电视监控、出入口控制、安全检查设施及其他安全防范设施。

2职责重叠

行政法是范围最广、数量最多和内容最复杂的法律，由不同立法机构制定的法律及条文难免冲突，以致造成其执法行政机构的职责范围出现重叠。这样的问题同样存在于建筑工程质量监管领域。如按照《建设工程质量管理条例》规定建筑工程质量监督机构负责对房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装质量监督，即建筑工程中所有的工程质量属于建筑工程质量监督机构监督，包含建筑工程的消防、人防、电梯、防雷、安全防范等工程及设施。这些都是按照行政法履行对建筑工程质量的监管机构在具体执法过程中经常对同～行政事务下达不同行政管理要求，这些管理要求不同让管理对象不知所措和无所适从。尤其是最近出现的建筑节能外墙保温管理，建筑工程质量监督机构门认为保温材料聚苯板符合要求可以使用，而公安消防机构则认为不能使用，两个行政管理机构的行政结论相反让建设各方无所适从的同时，也在社会上形成不良影响。其实，这些问题产生的根源与行政法效力适用范围有关系。

3权责协调

3．1效力适用《立法法》规定了不同层级法律规范的效力。《立法法》第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。第八十条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”，是通常意义上的“上位法优于下位法”。《立法法》第八十三条明确规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”，是通常意义上的“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”。

3．2建筑质量领域行政法效力顺序按照《立法法》规定行政法适用原则规定，在建筑工程施工过程的质量行政管理依据具体法规先后关系为《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国人民防空法》为法律层次，级别最高；其次为国务院法规《建一6一设工程质量管理条例》、《特种设备安全监察条例》和《气象灾害防御条例》；最后为国务院部(委)规章《城市居民住宅安全防范设施建设管理规定》。按照“特别法优于～般法”原则，对建筑物内电梯等特殊事项管理的适用于《特种设备安全监察条例》；对建筑物的雷电防护装置特殊事项的管理适用于《气象灾害防御条例》；对于建筑物的安全防范设施特殊事项的行政管理适用于《城市居民住宅安全防范设施建设管理规定》。按照这一行政法效力适用原则，建设~[20031386号文件“关于对福建省建设厅”执行国务院《特种设备安全监察条例》若干问题的请示的“复函”明确将电梯质量监督职责属于特种设备监察部门。

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【公司规章制度的内容】

公司规章制度的内容取决于各国的立法模式，有授权式立法模式和纲要式立法模式之分。授权式立法模式只对公司制定规章制度的权限和程序作出规定，对其内容不作具体规定或者仅列举其应包含的事项，将公司规章制度的确定权完全授予用人单位，只要不违法即可。采取这种模式的国家主要有英美等国;纲要式立法模式需要用人单位根据立法中对规章制度制定权限、程序和纲要式内容的规定来执行。

我们认为，我国最早采取纲要式立法模式，如1954年政法院制定的《国营企业内部劳动规则纲要》要求各部门依据纲要制定本部门内部劳动规则，并列举了内部劳动规则应包括录用、调动和辞退员工、企业行政和职工的内部职责、工作时间、处分等内容，并指出各企业单位应根据本纲要和本部门内部劳动规则的规定，结合本企业单位的具体情况，拟定其内部劳动规则。

我国现行法律并未对公司规章制度的内容作出明确的规定，唯一的要求出现在《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》(1997.11.25)，其指出公司规章制度的内容主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩、以及其他劳动管理规定。法律赋予了公司自主制定规章制度的权利，《劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

【公司规章制度的制定程序】

公司规章制度制定的程序，我国《劳动法》中并没有明确规定，但是一些有关的法律、法规中涉及其相关内容，如1988年《全民所有制工业企业法》第45条、第52条，2019年1月1日实施的《公司法》第18条，2019年1月1日实施的《劳动合同法》第4条，2019年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条。以上法律和司法解释对于公司规章制度制定的程序提到了职工的民主参与和公示这两个步骤。1997年《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》提出了对新开办用人单位实行劳动规章制度备案审查制度，主要包括两方面的内容：第一，新开办用人单位应依照《劳动法》的有关规定制定劳动规章制度，并在正式开业后半年内将制定的劳动规章制度报送当地劳动行政部门备案。劳动行政部门在组织巡视监察活动时，要检查新开办用人单位制定劳动规章制度的情况，并督促其按时报送备案;对制定的规章制度违反劳动法律法规、不按规定期限报送备案的，应依法给予行政处罚。第二，各级劳动行政部门对新开办公司规章制度备案审查的内容主要是：劳动规章制度内容是否符合法律法规规定;制定劳动规章制度的程序是否符合有关规定。经审查，发现公司的劳动规章制度内容违反法律法规规定的，应责令其限期改正。

【公司规章制度的效力】

【公司规章制度与劳动合同、集体合同的关系】

第一，公司规章制度是公司的单方面行为，是单方面意思的表示。虽然制定过程中有职工的参与，但最终是由公司决定和公布的，职工并不是制订劳动规章制度的主体;而劳动合同和集体合同是一种双方法律行为，是合同主体双方意思表示一致的产物。

第二，内容不同。公司规章制度虽然与劳动合同和集体合同在内容上有相同之处，但侧重不同，公司规章制度规定的是保障全体劳动者劳动权利和劳动义务履行的规则，而劳动合同规定的是单个职工的劳动权利和劳动义务;虽然集体合同的内容也适用于全体劳动者，但其更侧重于规定公司内最低劳动标准。

第三，效力不同。一般认为，适用于公司的集体合同的效力优先于该公司的规章制度;规章制度违反集体合同时，劳动行政部门有权命令变更其内容。也就是说，公司规章制度的效力低于集体合同的效力，集体合同应当成为制定公司规章制度的依据，但是在我国实践中，集体合同未能充分发挥作用，使公司规章制度成为规范劳动用工的重要依据。关于公司规章制度与劳动合同的效力高低问题，众说纷纭。我们认为劳动合同系个别合同，公司规章制度系针对全体劳动者，它是经过劳动者集体民主参与的产物，不可能要求规章制度以个别劳动合同为标准，但是当劳动合同的内容与规章制度的内容相冲突时，应该遵守劳动合同效力优先的原则。

【案例参考】

一家企业的人力资源部门依照领导的安排，制定了《员工奖惩制度》，并在其中明确写明了公司各岗位员工的工作纪律及违纪的处罚标准，并且在中、高层管理干部会议上正式宣布实施，对全体员工生效。随后不久，公司依据《员工奖惩制度》对两个在公司吵架的员工刘某和田某作出了解除劳动合同处理，刘某与田某两人以他们不知道有上述制度为由申请劳动仲裁。

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论文关键词：税务部门规章 税收规范性文件 效力 涉税纠纷

为推动基础设施建设、促进经济增长、提高公民生活水平，政府开支每年均持续增长，在当前经济增速下滑的背景下，税务部门的压力有增无减。

随着依法治国政策的不断推进，我国各级立法机构制定的涉税法规、涉税文件现已多如牛毛，虽然国家税务总局定期清理，但是基数庞大的涉税法规、文件对于普通纳税人而言，仍旧存在巨大的涉税法律风险。纳税人与税务部门之间属于行政关系，产生纠纷时适用《行政复议法》、《行政诉讼法》等有关行政法规。而根据《行政诉讼法》第五十二条及第五十三条的规定，法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据;参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。上述规定将行政规范性文件排除在适用范围之外 ，作为行政规范性文件类别之一的税收规范性文件自然也在适用范围之外。因此，当涉税纠纷进入诉讼程序后，如何区分税务部门规章与税收规范性文件自然对于判断涉税案件审判依据以及合理预期涉税案件诉讼结果存在重要意义。

根据《立法法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、国务院《规章制定程序条例》、《税务部门规章制定实施办法》、《税收规范性文件制定管理办法》等有关法律法规以及实践操作，税务部门规章与国家税务总局的税收规范性文件虽然都是国家税务总局制定和的，并且都调整税收法律事项，但两者之间仍存在以下区别：

一、能否作为法院审判税收行政案件的参照

《立法法》第七十一条第一款规定了国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。据此，税务部门有权在本部门权限范围内制定税务部门规章。根据《行政诉讼法》的规定，税务部门规章可以作为审判税务行政案件的参照依据。

《行政诉讼法》并未对税收规范性文件能否作为审判税务行政案件的依据作出规定，纵观《行政诉讼法》第五十三条第一款的具体行文“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”。《行政诉讼法》第五十二条以及第五十三条第一款的行文采用封闭列举的方式规定了法院审理行政案件时可参照的法规范围，税收规范性文件未被列举在依据或者参照范围之内，因此税收规范性文件应当不能作为法院审理税收行政案件的依据或者参照。

二、效力层级不同

税收规范性文件的效力层级低于税务部门规章，因此税收规范性文件的规定不能与税务部门规章抵触，也不能变相对税务部门规章做出修订或者废止。

三、名称和编号不同

《税收规范性文件制定管理办法》第七条、《规章制定程序条例》第六条以及《税务部门规章制定实施办法》第二条第二款分别规定了税务部门规章和税收规范性文件一般应采用的名称，如税务部门规章的名称一般称“规定”、“规程”、“规则”、“实施细则”、“决定”或“办法”;而税收规范性文件一般称“办法”、“规定”、“规程”、“规则”等名称，但不得称“条例”、“实施细则”、“通知”或“批复”。名称中包括“办法”、“规定”、“规程”、“规则”的文件可能属于税务部门规章也可能属于税收规范性文件。

根据《税收规范性文件制定管理办法》第二十七条第一款的规定“税收规范性文件应当由局领导签发，以公告形式公布，并及时在本级政府公报、税务部门公报、本辖区范围内公开发行的报纸或者在政府网站、税务机关网站上刊登。”税收规范性文件以公告形式发出，单独办理公告编号，其以“国家税务总局公告20XX年第XX号”的文号、文种，不能再选择原有的“国税发”或者“国税函”等文号、文种。而根据《税务部门规章制定实施办法》第十三条第二款的规定“依照上款规定联合制定的税务规章，应当送其他部门会签后，由局长和有关部门首长共同署名，并以国家税务总局令予以。”税务部门规章以“国家税务总局令第XX号”的文号、文种。从形式上看，文号、文种可以作为区别税务部门规章和税收规范性文件的一个便捷手段。

四、能否审查合法性不同

根据现有规定，税务行政相对人可对税收规范性文件申请合法性审查，但不能对税务部门规章申请合法性审查。

《行政复议法》第七条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。”

“前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”据此，税务行政相对人认为税务部门依据税收规范性文件做出的具体行政行为不合法时，税务行政相对人可以提起行政复议的同时申请复议机关对该税收规范性文件做合法性审查。以上是税务行政相对人申请审查税收规范性文件的一个方式，但税务行政相对人不能单独申请审查税收规范性文件的合法性，并且明确规定了可申请行政复议机关审查合法性的文件范围不包括税务部门规章，因此能够启动合法性审查程序的主体仅限于申请行政复议的税务行政相对人，主体范围相对局限。

与《行政复议法》相比，《税收规范性文件制定管理办法》规定了新的更有利于税务行政相对人的税收规范性文件合法性审查方式，该法第三十五条规定“税务行政相对人认为税收规范性文件违反税收法律、法规、规章或上级税收规范性文件的规定，可以向制定机关或其上一级税务机关书面提出审查的建议，制定机关或其上一级税务机关应当依法及时处理。

“有税收规范性文件制定权的税务机关应当建立有关异议处理的制度、机制。”《税收规范性文件制定管理办法》规定了税务行政相对人只要认为税收规范性文件违反了税收法律、法规、规章或者上级税收规范性文件的规定，都可以书面提出审查建议，而不再必须作为申请行政复议的附带审查申请，有利于在税务部门依据税收规范性文件做出损害税务行政相对人合法权益之前提出审查建议，从而在最大程度上保护税务行政相对人的合法权益。但《税收规范性文件制定管理办法》只是规定了税务行政相对人有权提出审查建议，既然是审查建议，那么对于税务部门只有有限的影响，税务部门可以不采纳该等审查建议，如果不能要求税务部门对于采纳或者不采纳该等审查建议在合理期限内做出充分的解释，那么该合法性审查方式也会流于形式。

五、能否设定行政处罚不同

税务部门规章可以设定行政处罚措施，但税收规范性文件不得设定行政处罚措施。

《行政处罚法》第十二条规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”

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行政规范性文件仅指国家机关(行政机关和授权组织)为执行法律、法规的需要依法定权限制定和的具有普遍约束力的决定、命令及其他规范性文件,包括行政机关自己制定的内部管理方面的规范性文件。地方档案规范性文件是法律、法规、规章的延伸和具体化。法律、法规、规章规定不够具体的,地方档案规范性文件可作细化规定。法律、法规、规章没有规定的,地方档案规范性文件制定机关可以根据本地具体实际,制定一些具有本地特色的地方文件。本文仅就各级人民政府及其工作部门颁布施行的地方档案规范性文件在制定技术中存在的问题进行分析。

1地方档案规范性文件概况

据2010年3月对《法律图书馆》网站的不完全统计,自1957年7月安徽省人民委员会公布实施《安徽省各级国家机关整理积存档案暂行办法》以来,我国各级政府及其工作部门颁布的与档案工作相关的地方规范性文件大约有562个。详见表1论文

2对我国地方档案规范性文件的分析

应该说,自1957年7月《安徽省各级国家机关整理积存档案暂行办法》公布实施以来的50多年间,各地各级党委、政府及其工作部门在档案工作实践中颁布施行的地方档案规范性文件远远大于562个。这些规范性文件不但是推动我国档案事业法制化进程的重要基础,也是促进我国档案事业不断发展和进步的主要工具和重要保障,为今后转型期地方档案规范性文件的制定提供了宝贵经验。同时,地方档案规范性文件还存在许多不足和薄弱环节。下面,从制定技术的角度,对地方档案规范性文件在制定根据、法律渊源与效力、名称、适用范围、颁布时间与实施时间的间隔、形式结构等六个方面存在的问题进行分析。

2.1地方档案规范性文件的制定根据分析

在我国,行政机关制定行政规范性文件是以“根据”为原则的。由于原网站改版或升级,造成《法律图书馆》网站与部分文件的链接错误,致使部分文件无法查阅到全文。562部(含首次颁布与修订本)地方档案规范性文件,可以查阅到全文的有370部,其中,342部指明了制定依据,占92%;28部没有指明制定依据,占8%。详见表2。

档案规范性文件制定依据的比例高低排序分别是:省级人民政府(含副省级城市),省级档案局,省级档案局与其他厅、局、办联合,市级档案局,省级其他厅、局、办单独或联合,市级人民政府,省级人民政府办公厅(室)和省委办公厅(室)单独或联合,市级人民政府办公厅(室)和市委办公厅(室)单独或联合,市级其他局、委、办单独或联合。

从总体情况看,地方档案规范性文件大部分注意到了对制定根据的表述,但仍然存在表述过于笼统的问题。

第一,同样内容的规范性文件,法律依据多少不一。如有关“城市建设档案管理”的规范性文件共有90部,其中,法律依据最多的有7部,最少的没有说明法律依据。第二,有些规范性文件只是笼统地说明依据“有关法律法规和规章”、“有关法律、法规的规定”、“国家有关法律法规规定”等,没有说明具体依据哪一部或哪几部法律、法规。例如,2006年s月,《江苏省司法厅关于印发<江苏省法律援助案件档案管理办法>的通知》等11部规范性文件就存在这种问题。

除了上述规范性文件以外,还有相当一部分规范性文件在说明具体依据某部法律后,还加有“和其他有关法律、法规的规定”的表述。这里的“其他有关法律、法规的规定”指的是与档案有关的法律、法规,还是与文件有关的法律、法规;是与公民有关的法律、法规,还是与机关、团体、企业有关的法律、法规;是刑法、民法,还是行政法,应该有进一步的明确表述。在《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)实施多年之后,仍然出现此类问题,说明地方各级政府及其工作部门在起草、制定、档案规范性文件时,还没有严格遵循《立法法》的规定和要求。

2.2地方档案规范性文件的渊源与效力分析

从广义上来说,行政规范性文件是介于行政立法行为和行政执行行为之间的一种“在一定程度上可反复适用、具有弱普遍约束力”的“准行政立法行为”,是规章以上行政法渊源重要而有益的补充。因此,行政规范性文件在行政管理领域内的效力,总的来说,“应低于同类行政法规、规章而高于据其所作出的集体行政行为”。从法律效力来看,370部地方档案规范性文件的法律效力都较低,不得同宪法、法律、上级和同级行政法规、行政规章相抵触。

由于经验与技术的欠缺,地方档案规范性文件在制定过程中,不仅存在与上位法相抵触的问题,同样存在与本级人大或人大常委会制定的其他地方性法规相抵触的问题。一是制定主体不合法。不管是档案行政机关,还是企事业单位或是社会团体,谁都可以制定有关档案行政管理的规范性文件。特别是某些大中型企事业单位制定的关于加强本单位档案管理办法的某些内容,明显与本地档案行政管理部门制定的规范性文件相悖。这些都是因制定主体不合法而造成的。二是越权现象较严重。与制定档案规范性文件有关的越权行为,既有上下级档案行政机关的纵向越权,亦有同级档案(或非档案)行政机关的横向越权,目前,以后者居多。三是与档案行政法规、行政规章不相符。有的档案部门为使本部门的史料编纂多出成果,而对应开放的档案迟迟不予开放。国家档案局与国家物价局对档案利用收费已有明文规定,而有的档案部门则借此机会自行制定收费标准,扩大收费范围,提高收费标准,在社会上造成不良影响。四是与制定规范性文件的法定程序相违背。按照国家规定,制定某些专业档案管理的规范性文件,档案部门需要与有关专业行政主管部门联合发文。此类文件往往先有档案部门起草,专业主管部门会签,有时因时间关系,会签手续不全,也照发不误。这样,就造成主办、协办机关不明,各自职责不清,出现问题相互推诿,自然会影响这些规范性文件的行政执法效力。五是不符合法律规定的方式。文件制定主体在起草、制定档案规范性文件时常有很大的随意性,使用的名称也较混乱。有的只需发个“通知”、“意见”之类的文件也要冠之以《规定》、《办法》,甚至《条例》。一些市县档案规范性文件词不达意,时常出现错别字。由此可见,最具特色和最为具体的档案规范性文件更需要引起制定主体的高度重视和法制部门的严格把关。

2.3地方档案规范性文件的名称分析

从形式上看,370部地方档案规范性文件中,265部用“办法”,139部用“通知”,56部用“规定”,2部用“条例”。在265部采用“办法”的法规中,又分“办法”、“暂行办法”和“管理办法”三种不同用法。从制定技术的角度来讲,“条例”作为法的形式,是对某一方面的社会关系或某一方面行政工作做比较全面、系统的规定。“办法”和“通知”是规范性公文中使用范围最广、使用频率最高的文种。它是领导机关或职能部门对特定范围内的工作和事务制定相应措施,要求所属部门和下级机关贯彻执行的法规性公文。“办法”作为一种立法形式,其功能是对某类社会关系或行政工作做出比较全面、系统与具体的规定。“规定”是落实某一法律、法规,具体规范某项工作而制定的,具有较强的约束力,且内容细致,可操作性较强。一般来讲,地方人大及其常委会通过的地方性法规应采用“条例”,地方政府规章和规范性文件应采用“办法”。

2.4地方档案规范性文件的适用范围分析

由于规范性文件的内容种类不同,适用的范围也就不同。从规范性文件的适用范围来看,370部地方档案规范性文件涉及内容最多的有:档案管理,档案事业,档案工作,城市建设档案,企业档案,城市地下管线档案,重大活动或重大事项档案,人物或名人档案,建设项目档案,村民委员会或居民委员会档案,征集档案,收集档案,查阅或利用档案,司法档案,技术档案,移交档案,等等。涉及内容较少的有:档案法,档案卷,信用档案,行政复议档案,移民档案,电子文件管理,档案事业发展规划,档案整理,鉴定或销毁档案,档案信息,档案信息化,档案寄存,档案中介,档案抢救,行政执法档案,档案保证金,档案库,档案验收,档案登记,开放档案,档案综合管理以及众多其他专门档案和档案机构与档案人员,等等。从数量和内容来讲,当前急需的档案行政执法,档案行政复议,档案信息组织和档案信息化,电子文件管理,档案事业发展规划,档案开放,档案鉴定与销毁,档案寄存,档案抢救,档案中介,政府信息公开和档案信息服务,档案资源整合,档案工作岗位责任制,电子文件中心建设等方面的规定明显偏少或空缺。一方面,说明相应的上位法缺位,另一方面,说明制定主体缺乏探索和创新精神。这应是未来各级政府及其工作部门重点规范的内容和领域。

2.5地方档案规范性文件的颁布时间与实施时间间隔分析

从制定技术上讲,法律法规的颁布时间和实施时间应间隔一段距离,以便法规的宣传和推广。这样,既有利于档案政策和法规部门对法规的实施有一定的心理准备,也有利于社会成员的学习与消化,使法律法规实施后能够取得较好的效果。

从370部地方档案规范性文件颁布时间和实施时间的间隔来看,177部颁布时间和实施时间是同一天,占47.83%。167部相隔一段时间,占45.14%。其中,10天以内的10部,11～20天以内的16部,21～30天以内的30部,31～40天以内的24部,41～50天以内的28部,51～60天以内的13部,60天以上的13部。最长的相隔为79天,最短的只有4天,平均为35天。19部只有发(颁)布时间,没有开始实施的时间,占5.14%。在370部地方档案规范性文件中,有21部明确规定了失效时间,占5.7%。

我们认为,首次颁布的档案规范性文件,颁布与实施的时间间隔应当稍大一些,修订的档案规范性文件,颁布与实施的时间间隔应当稍小一些,甚至可以颁布与实施为同一时间。新(颁布)的规范性文件应明确宣布自施行之日起,旧的和其他有抵触的规范性文件同时废止。

2.6地方档案规范性文件的形式结构分析

370部档案规范性文件,有119部属于复杂结构,占32.2%。分为总则、附则、章等若干部分,各部分都有标题,条文也较多,要件数量多而且全面。其中,116部有总则、分则、附则等,有章、条、款之分,每一章都有标题;有3部没有附则。116部中,有58部设有罚则。116部中全文12章的1部,9章的1部,8章的11部,7章的23部,6章的49部,5章的27部,4章的4部,平均为6章。全文最多的是65条,最少是14条,平均为34条。

有213部介于简单结构与复杂结构之间。要件多于简单结构但少于复杂结构,没有章的设置,也没有各部分标题、附则等要件,只有条、款之分,条文较复杂结构少,其中最多的48条,最少的9条,平均为21条。有38部属于简单结构,只有款之分,条文较复杂结构少了许多。370部规范性文件均没有目这一层次。从字数看,最短的只有129个字,最长的有10482个字,平均为2815个字。

另一个值得注意的问题是,同一内容的规范性文件,其形式结构差异很大。如有关“城市地下管线档案”的规范性文件有21部,其中1部有章,20部没有章;条文最多的为28条,最少的没有设条,直接用数字标明顺序;字数最多的为3051个字,最少的只有1484个字。由此看来,各地各部门制定的档案规范性文件能够结合自身实际,有的放矢,注重解决实际问题,实现了形式和内容的多样化,逐步避免了地方档案法规普遍存在的照抄照搬现象。这是值得充分肯定和需要进一步保持和发扬的地方。

在370部地方档案规范性文件中,有58部设有奖励或制裁的条款,占15.7%。

行政规范性文件和行政法规、规章都具有法律约束效力,都可以作为行政行为的依据,效力最高的应该是行政法规,其次为规章。因为,根据1996年10月1日起实施的《中华人民共和国行政处罚法》中的相关规定,行政法规、规章可以设定行政处罚,行政规范性文件明确规定不得设定行政处罚。其次,根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定,人民法院审理行政案件,以法律、行政法规、自治条例和单行条例为依据,同时参照规章,并没有包括行政规范性文件。据此,地方政府及其工作部门在今后制定地方档案规范性文件时,应当取消行政处罚,适当保留奖励条款。这样,既可以避免与法律抵触,又可以起到自身独特的作用。

参考文献:

[1]兰青,高琼.行政规范性文件之我见[J].四川档案,2004(2)

[2]李新泉.制定地方城建档案规范性文件的若干问题[J].城建档案,1996(4).

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第三条本办法所称行政处罚裁量权是指工商行政管理机关在法律、法规或规章规定的幅度内合理作出行政处罚的权限。

第四条实施行政处罚必须以事实为依据，以法律为准绳，充分考虑当事人违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度，作出的行政处罚要与违法行为相当。

第五条在实施行政处罚时，对于同类主体、性质相同、情节相似的案件，适用的法律依据、处罚种类及处罚幅度应当相同。

第六条法律、法规、规章规定的处罚种类可以单处或并处的，可以选择适用。对规定应当并处的，不得选择适用。法律、法规、规章规定应当先没收违法所得，再作其他处罚的，不得选择适用。

第七条同一违法行为违反了不同法律规范的，在适用时应当按顺序遵循下列原则：

（一）效力高的法律规范优先适用；

（二）法律规范效力相同，有特别规定的优先适用；

（三）法律规范效力相同，生效时间在后的优先适用。

第八条法律、法规、规章设定的处罚幅度可视违法行为情节轻重分为从重处罚、一般处罚、从轻处罚。

第九条当事人有下列情形之一的，可不予行政处罚：

（一）违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（二）自查并如实反映其违法行为的，违法情节轻微并能及时纠正的；

（三）当事人不满十四周岁的。

第十条对于下列违法情节轻微，没有造成社会危害的行为，可本着先教育后处罚的原则，对其发出《警示改正通知书》，要求其限期改正违法行为。

（一）企业变更名称、住所、法定代表人（负责人）、注册资本（金）、企业类型（经济性质）、营业期限、股东等，未按照规定办理有关变更登记的；

（二）企业未在规定的期限内申报年检材料，逾期不满60日的；

（三）个体工商户擅自改变经营范围、经营地点，未按照规定办理变更登记，逾期不满60日的；

（四）个体工商户未在规定的期限内申报验照材料，逾期不满60日的；

（五）擅自超出营业执照核准的经营范围，而超范围经营的商品不属于国家专营专控的；

（六）未按规定悬挂营业执照的；

（七）未按规定办理动产抵押物变更登记手续的；

（八）拍卖企业未按规定及时办理拍卖活动备案手续，逾期不满60日的；

（九）制作企业、个体户自身的牌匾、招牌中，将其名称简略或者增加字样，与注册登记的名称不一致，但名称内容并无实质性变化，对他人名称不构成侵权的；

（十）未经批准设置招牌广告，但符合设置标准和要求的，或宣传自己产品的广告用语违反有关规定，但未造成社会影响和消费者损失的；

（十一）有不公平竞争行为，但情节轻微并及时纠正的；

（十二）有损害消费者合法权益行为，但情节轻微并及时纠正的；

（十三）其他情节轻微、尚未造成危害后果的违法违章行为。

第十一条当事人有下列情形之一的，可依法从轻处罚：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫有违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）已满十四周岁不满十八周岁的；

（五）其他依法从轻处罚的。

有从轻处罚情节的，办案人员应在法律、法规、规章设定的处罚幅度内按照低的档次确定处罚标准，但不得低于处罚幅度所设定的处罚标准。

第十二条当事人有下列情形之一的，应当从重处罚：

（一）违法行为被行政处罚后，两年内再次发生同类违法行为的；

（二）违法行为严重损害国家利益、社会公共利益；

（三）违法行为对他人造成严重的人身损害和重大财产损失的；

（四）其他依法从重处罚的。

违法行为涉嫌构成犯罪的，应当依法移送司法机关追究刑事责任，不得以行政处罚代替移送。

有从重处罚情节的，办案人员应在法律、法规、规章设定的处罚幅度内按照高的档次确定处罚标准，但不得高于处罚幅度所设定的处罚标准。

第十三条办案人员应当对行政处罚的种类和幅度提出建议，并在案件调查终结报告中说明行使裁量权的事实、理由、依据。

第十四条各级工商行政管理机关在实施行政处罚时，一般应当按照《若干经济违法行为罚款参照执行标准》执行。

如办案部门作出低于或高于《若干经济违法行为罚款参照执行标准》的罚款处罚，必须在案件调查终结报告中专项说明，经分管局长批准后，报请局长决定或提交案件审批委员会讨论决定。