经济纠纷处理方式模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇经济纠纷处理方式，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

搭建网络环境下的初中物理实验探究式教学方式，其目的就是在初中物理教学的过程中，让学生经历学习与理解、应用概念与规律的过程，通过对客观事物的比较、感知、分类、概括等各种基本的思维技能的训练，最终提升初中学生的实验操作能力水平。随着网络化信息技术的迅速发展，基于网络环境下的初中物理实验探究式教学方式成为当前我国教育改革的全新方式，网络化信息技术在初中物理实验探究式教学过程中的应用填补了传统教学方式的空缺，并提高了初中物理实验的教学质量，搭建起了新型化的师生关系，全面地提高了教学效果。

一、网络环境下的初中物理实验探究式教学方式的路径

1.问题发现。探究式教学源于问题，教师要引导学生发现问题，就应创建好发现问题的相关情境，使得原有知识与新知识产生联系，有效激发学生的探究兴趣与学习动力。网络化信息技术就成为了信息展示的媒介，能帮助学生从日常的生活、自然现象或物理实验现象的观察过程中发现物理学相关的问题。

2.假设猜想。在探究式教学中，教师要指导学生有针对性地提出问题，用已有的知识为基础，多种方式收集信息及深入地思考问题，进而让学生展开联想，大胆地提出科学猜想。因为初中学生对提出假设的有效性及合理性肯定会有相当大的差异，此时，教师应在教学过程中努力创建一个轻松、民主的课堂氛围，激励学生勇于发表观点。网络化信息技术的作用就是可以在课堂教学中创建起和谐、轻松的交流与讨论气氛。

3.发现探究。经过前面的讨论，学生要在此基础上充分利用已创建的不同方案进行自我探究式的学习，使得学生建立起在协作基础上的操作、观察、建立表象、感知现象，且通过判断与分析的思维过程，及时地调整探究方案，从而建立起对初中物理规律与概念的认知。网络化信息技术的作用就是为其提供资源信息、模拟实验以及记录实验结果等。

4.交流讨论。按照设计好的实验方案，学生对其进行探究后，一般都会得出不同的结论或者遇到有异议的问题，教师在此时要激励学生积极地讨论问题和解决问题。在讨论的过程中，教师应以学生的讨论为中心，有机地结合学生的实验结果和分析的反馈信息，逐渐完善探究获得的规律。网络化信息技术的作用就是展示学习成果，学生通过探究实验，可以利用图形、文字、动画等软件工具来呈现学习成果，也能很好地激发学生的学习动力。

5.创造应用。通过探究实验，学生获得了感知，然后对实验现象及记录数据进行分析，再对实验进行讨论、交流、比较，运用综合、归纳等科学方法来进行思维加工，进而实现感性认知到理性认知的转变，其目的就是为了创造与应用。教师应努力创建创新知识、应用知识的学习氛围，使得学生在应用知识的学习气氛中，充分体现联想、迁移、回忆等思维，引导学生认知结构的巩固和调整，在创新知识的学习气氛中，充分展示设计与制作等方面的实践过程，引导学生认知结构的创新和扩展。网络化信息技术的作用就是创建规律或概念的应用氛围。

二、网络环境下的初中物理实验探究式教学方法

1.创建情境，导入课题。在初中物理探究式教学的过程中，教师能够运用多媒体技术创建教学氛围。例如，焰色实验在平时的实验中不能很清楚地观察到，那么教师就应通过多媒体技术来展示整个实验过程及发生的现象，使得学生在实验中对这个抽象的概念能有一个很直接的感观。教师还可以播放一些影像来吸引学生的关注，进而实现课程的充分导入。

篇2

一、问题的提出

债权人甲与债务人乙签订了抵押担保借款合同，约定以乙的房产作抵押并办理了抵押登记，丙作为连带责任保证人。合同到期后债务人乙一直未履行还款义务，甲因此将乙和保证人丙至法院要求其偿还贷款及利息，并请求法院判令抵押和保证有效并享有担保权。法院受理该案后发现，借款人乙是以非法占有为目的，通过伪造抵押登记注销章，向房管部门行贿等手段，以房屋重复抵押恶意骗取贷款人贷款，此案债务人乙涉嫌合同诈骗罪。此时的问题是人民法院是应当将案件材料移送公安机关查处，中止民事审判呢，还是继续审理？如果继续审理，那么此借款合同及担保合同的效力应如何认定？乙和丙的民事责任如何承担？

二、合同诈骗案件中合同纠纷处理方式

如上述案例所示，法院在审理合同纠纷中，若发现合同诈骗犯罪的线索，在诉讼程序上如何处理？到底是中止民事审理“先刑后民”还是继续审理“刑民并行”亦或是“先民后刑”？对此我国法律没有作出具体明确的规定，司法实践中的处理规则也不统一，差别很大。

（一）有关民刑交叉案件处理的法律法规

人民法院在审理民事案件中发现刑事犯罪线索的处理主要依据有《民事诉讼法》第150条关于“中止诉讼”的规定。以及最高人民法院于1998年4月9日通过的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下称《经济犯罪若干规定》），其中对此类问题作出了一些比较原则性和模糊的规定。

此外，上海市高级人民法院于2007年12月28日了《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》（以下称《处理意见》），不过这仅仅算是地方司法文件，其效力等级较低，但是也可以作为判案的参考。《处理意见》区分了民事案件审理中，刑事犯罪部分仅被发现还未判决以及刑事犯罪部分已经生效刑事判决确认两种情形。

（二）目前实践中合同诈骗案件中合同纠纷的具体处理方式

1. 继续审理。继续审理合同纠纷也就是刑民分开审理、刑民并行。实践中法院作出继续审理决定的理由大概基于如下几点：

首先，《民事诉讼法》第150条规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应当中止诉讼”。法院往往在判决中这样表述，“某某可能涉及合同诈骗的犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的合同纠纷，因此本案继续审理。”即人民法院通过判断合同诈骗犯罪的刑事审判结果是否影响合同纠纷的民事审判来决定是否继续审理，若不影响，则继续审理。然而，何为影响，如何具体判断是否影响这些问题仍不清晰，缺乏可操作性，具有很大的不确定性。

其次，根据《经济犯罪若干规定》第10条的规定来判断合同诈骗罪是否与审理的合同纠纷属于“同一法律关系”。若不是同一法律关系，将继续审理合同纠纷。因此，对于“同一法律关系”的判断将是一个重点与难点。

2. 驳回。实践中，法院往往根据《经济犯罪若干规定》第11条的规定“认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑”裁定驳回。判决中表述如“刑事裁定对被告诈骗贷款定罪处刑，原告以提起抵押借款合同之诉的法律事实已不存在，故原告应予驳回。”

3. 中止审理。法院裁定中止审理，即“先刑后民”。其理由大多数也是基于《民事诉讼法》第150条的规定，认为刑事法律对当事人是否构成合同诈骗犯罪影响了民事合同效力的认定。因此要等待刑事案件判决做出后再审理民事纠纷，然而这种做法的弊端在于这样一来被害人的合法民事权利有可能被拖延而得不到及时有效的保护，并且可能出现被告为了达到拖延审判逃避责任的目的，故意自行制造合同诈骗犯罪的线索的现象。

（三）合同诈骗案件中合同纠纷处理方式的建议

从目前的审判实践来看，大多数法官抛弃了以往所秉持的在民事审判中一遇到刑事犯罪问题就采取“先刑后民”处置原则的做法。随着对民事权利保障的重视，法官们也给了处理这类案件更多的选择空间。从理论和实践上来，对于民事和刑事审判谁先谁后的问题主要有三种处理方式。其一 “刑民并行”，即人民法院对于合同纠纷的民事审判继续进行，同时对刑事部分交由刑事诉讼处理，两者并行不悖；其二“先刑后民”即中止合同纠纷的审理，待对合同诈骗罪犯的刑事诉讼终结后再审理合同纠纷；其三“先民后刑”即继续审理合同纠纷，结束后再对合同诈骗犯罪进行刑事诉讼。但多数情况下都采用前两者，“先民后刑”则基本停留在学术讨论的范畴，司法实践中较少运用。

那么，对于我们讨论的在合同纠纷审理中发现存在合同诈骗嫌疑时，我们究竟应该采取怎样的诉讼程序呢？正所谓“法律的终极原因是社会的福利”。对此，我们应该更多从保护受损害方的合法权益以及有利于审判的角度来衡量。民事诉讼和刑事诉讼在诉讼性质、依据、目的等方面均不相同，对行为进行评价的标准和角度不相同，对违法犯罪的人的惩罚和对受害人的救济也不相同，所以我们不能理所当然的把这类问题直接推给刑事法律来处理。上述案例中，如果法官驳回，将案件移交公安机关，借款人乙因合同诈骗罪被追究刑事责任。那涉案的借款当如何处理呢。根据《刑法》第64条的规定是责令退赔，及时返还被害人的合法财产。但是，用作担保的乙的房产和丙的保证责任是否就此免除了呢。不经过民事审判债权人的担保权这部分权益就很难受到保护，这样不利于债权人合法权益的及时有效保护。然而，如果一味坚持每个案子都“刑民并行”又可能会影响审判的效率。那么，判断标准究竟是什么？

结合最高法《经济犯罪若干规定》和上海高院的《处理意见》的有关规定，本文认为，应该以该案中民事部分与刑事部分是否属于“同一法律关系”，辅之以“一案的审理是否必须以另一案件的审理结果为依据”作为判断标准。若犯罪线索与民事案件不属于同一法律关系的，应当继续审理合同纠纷，采用“刑民并行”。如果属于同一法律关系的，再判断一案的审理是否必须以另一案的审理结果为依据来作出“先刑后民”或者“先民后刑”的决定。

首先，对于“同一法律关系”的判断理论界观点不一，从法律法规中也找不到相关解释。法律关系是指根据法律所结成的权利-义务关系或权力-义务关系。同一法律关系就是指人民法院审理的该合同纠纷所产生的当事人之间的权利义务关系和当事人所涉嫌的合同诈骗犯罪的权利义务关系是相同的。本文认为其判断标准主要有主体相同、行为相同和责任相同三个方面。所谓主体相同是指合同双方当事人与合同诈骗罪中的犯罪嫌疑人和被害人是一一对应的。所谓行为相同，是指合同诈骗罪中的主体的行为同时也是合同关系中主体的行为。而责任相同指的是法律后果是否为同类型责任。

以上述案子为例，该案中原告甲和被告乙之间既有借款合同关系，又有担保法律关系，同时原告甲和第三人丙之间又存在保证合同关系，而刑事法律关系涉及乙对受害人甲的合同诈骗关系。该案中主体并不完全重合。其次，责任类型不同，刑事中只涉及责令退赔借款金额。但是民事审判中还涉及担保责任的认定。因此，本文认为，对于该案应该“刑民并行”。

其次，如何判断一案的审理是否须以另一案件的审理结果为依据？具体来说，通过刑事或者民事程序对于有关事实和责任的判断是否影响或者有利于民事或刑事方面的审判。因为刑事和民事处理案件的方式和优劣性差异很大。为了充分利用两者的优势，提高审判效率。法院在审理合同纠纷时发现合同诈骗线索案中，若两者属于同一法律关系，原则上应采用“先刑后民”的处理方式。因为刑事诉讼中的证明标准高于民事诉讼，而且侦查机关的取证能力强，这样有助于合同纠纷的民事审判中对案件事实的认定。比如一方以非法占有为目的，通过假冒身份与对方签订借款合同。此时，先进行刑事审理，以刑事审理中对犯罪事实的具体认定，来帮助民事审理中对合同效力的判断。当然，“先民后刑”的做法虽然少见，但也存在。比如合同诈骗的受损害人人数众多，因为找不到全部的受损害人法院因此无法将受骗的财物向所有的受损害人退赔，此时，如果一味地等待全部受损害人查明将不利于已确定的受损害人合法权益的保护，因此，这部分受损害人可以先通过合同纠纷的民事诉讼获得救济。

三、合同诈骗案件中的民事合同效力认定

（一）目前实践中对合同诈骗案件中民事合同的效力认定

根据《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪是指“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大”的行为，具体包括五种情形。那么在民事审理中对主合同及担保合同效力如何认定呢？

1. 主合同无效，担保合同也无效。理由是合同诈骗罪是“以非法占有为目的”，这就同时符合《合同法》第52条第（三）款“以合法形式掩盖非法目的”的情形，是以借款合同来掩盖一方诈骗的非法占有目的，因此合同无效。主合同无效，作为从合同的担保合同自然无效。此外，有的法官还根据《合同法》第52条第（一）款“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，来认定此类合同无效。

2. 主合同可变更、可撤销。根据《合同法》第54条第2款的规定，认为此合同属于“欺诈”，因此合同可变更、可撤销。若受损害方在知道诈骗犯罪事实后，未在一年除斥期间内提出撤销合同的请求，该合同有效。而此时担保合同效力的认定可能有效也可能无效，要具体分析。

（二）合同诈骗案件中合同效力认定的总结与建议

1. 合同并非必然无效。首先，刑法和民法作为两类功能各异的部分法，刑法的评价不能代替民法的评价。刑法对合同诈骗罪的评价实质是对犯罪人以欺诈手段骗取别人数额较大财物的行为的否定。而合同仅仅是犯罪人实施诈骗获得财物的工具和手段。对行为的否定不一定代表对工具的否定。因此，刑事被告人构成合同诈骗罪并不必然导致其对外所签订的合同无效。其次，本文认为实践中认定合同无效的理由也存在一些问题。《合同法》第52条“以合法形式掩盖非法目的”情形下的合同又称为伪装合同，指的是行为人为了达到非法目的以迂回的方法避开法律法规的禁止性规定。例如，当事人通过虚假的买卖行为达到隐匿财产、逃避债务的目的，一般指的是合同双方都知晓这个非法目的。而我们所讨论的是合同一方通过签订合同的方式骗取对方财物。他签订合同并不是为了掩盖骗取财物的事实，而只是骗取财物的工具和手段，合同相对方是受害人，并非双方串通。此外，根据“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”来认定合同无效时，对于“国家利益”的认定要谨慎。从我国鼓励交易的原则来看，对合同无效的认定应该有一定限制。本文认为，只有损害了国有财产、国家整体利益的时候，才能认定为损害了“国家利益”，对合同认定无效。

2. 合同效力之判断标准。本文认为，应当区分合同诈骗的实施发生在合同签订还是履行阶段来认定合同效力。合同诈骗罪指的是“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”的行为。而对合同效力的判断应该是判断双方在合同签订过程中的意思表示是否真实合法。所以合同履行过程中实施合同诈骗并不影响合同效力的判断，即合同履行过程实施诈骗的，比如《刑法》关于合同诈骗罪中第（四）（五）两种情形下，若无其它无效事由，合同应为有效。

其次，在合同签订中实施的合同诈骗本文认为原则上应该根据《合同法》第54条的规定认定为“可变更、可撤销”合同。此时应由受损害方作出选择，若受损害方未在一年除斥期间内提出撤销合同的请求，该合同有效。前述案例亦应认定为可变更、可撤销合同。

3. 对担保合同效力的认定。结合前述案例，如果受损害方行使撤销权合同因此无效后，担保合同必然也就无效了。现在我们讨论如果受损害方未行使撤销权，主合同有效，那么债务人自己的抵押担保和第三人的保证担保合同效力如何？

本文认为，在案例中债务人乙是通过伪造抵押登记注销章，向房管部门行贿等手段与债权人甲签订抵押担保借款合同的，不管他是采取什么手段，抵押物权经登记而成立，并具有一定的公信力。贷款人在已经尽了合理的注意义务后，其作为善意相对人取得的抵押权依法理应受到保护。

那么第三人丙的保证责任是否免除呢？第三人丙不知道借款人甲诈骗的目的，因此在签订保证合同时，由于债务人自己提供了物的担保，所以根据《担保法》第28条的规定，其保证责任是位于债务人物的担保之后的。这时就出现一个问题，虽然理论上债务人提供的抵押是有效的，但是如果出现抵押物是虚构的，事实上不能优先拿来清偿债务时，保证人的保证责任就面临扩大的问题。这时，保证人似乎也是受害者，也面临保护的问题。然而，担保就是为了保障债权的实现。担保人事先明知其责任仍然愿意承担此项责任，必定有自己的考虑，有其它利益可图。正如俗语所说，没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。本文认为，应优先保护债务人的合法权益，认定保证合同有效，对于保证人的保护，则可以通过另行向债务人追偿等方式来实现。

注释

①该条规定，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。

②该条规定，“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关”。

③由于我国“重刑轻民”的传统司法观念的影响，长期以来“先刑后民”似乎成为了法院审判刑民交叉案件是绝对原则。但是，该原则只是涉及刑事被告人对被害人的民事赔偿责任问题时才能适用。

④该条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。

⑤比如不能认为只要犯罪了就当然损害了“国家利益”从而认定合同无效。

参考文献

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[5] 毛立新.诈骗犯罪处理中的刑民交叉问题[J].法治研究，2011（12）：56.

篇3

处理刑民交叉案件，相关的法律依据主要是以下几个司法解释。一是最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日联合的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》；二是最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1987年3月11日联合的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》；三是最高人民法院于1997年12月13日颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》；四是最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》；五是20__年12月13日《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》。

以上五个司法解释即是目前处理刑民交叉案件的主要法律依据，但从实践的情况来看，以上几个司法解释明显无法为司法实践提供明确的指导。1、没有形成协调一致的司法处理方式。对于诈骗类刑民交叉案件，究竟是应该"先刑后民"还是"刑民并行"，上述五个司法解释的态度并不一致。从前四个司法解释来看，在强调"先刑后民"的同时，也强调根据案件具体情况"刑民并行"，虽然"刑民并行"案件的判断标准并不明确。但在第五个司法解释中，则片面强调了"先刑后民"的处理方式，与前四个司法解释的态度并不一致。2．部分条文界定不清，操作性不强。在"先刑后民"时民事案件的结案方式是驳回、不予受理还是终结诉讼，司法解释都没有规定。这类案件法律文书的体例、格式也都没有规定，这就造成了司法实践中的混乱。3．部分规定已被新的司法解释架空或否定。

二、"刑事优先"适用中的几个突出问题

审理刑民交叉案件，正确理解适用"刑事优先"，不仅有利于维护公共利益，也有利于节约司法资源，促进民事案件的顺利审结。但在审判实践当中，如果过分强调"刑事优先"，也容易走向另一极端，导致被害人权益保护不足，尤其是在当前司法环境不甚理想，司法地方化明显，不分缘由适用"刑事优先"可能适得其反。

（一）立法缺陷：缺位与冲突并存

1、先天理念缺位：被害人民事权益保护不足

如前所述，"刑事优先"突出国家本位，在程序设计中强调刑事的主导地位，公权优先性，被害人的权益附属于国家利益，可有可无，从而导致被害人权益的保护严重不足。该制度设计在先天理念上的缺位导致了：1、被害人诉权无法得到保障。有的被害人多次向法院，但法院每次均以不属民事纠纷而具有经济犯罪嫌疑，裁定不予受理或驳回。向有关机关刑事告诉，结果却又被告知系民事纠纷，各单位互相推诿，使被害人无所适从。2、案件被长期搁置。刑事侦查权由侦查机关行使，法院无权干涉侦查机关的侦查进度，有的侦查机关对被移送的案件长期不作答复，使民事案件长时间受制于刑事案件的处理进度。3、民事案件长期被中止。由于刑事案件尚未建立缺席审判制度，一旦被告人没有到庭，那么刑事案件就会被中止，则相关的民事案件，必须等刑事案件被告人到庭后，才有望审理，从而导致案件长期"悬挂"。

2、现行司法解释冲突

最高人民法院98年《规定》是刑民交叉案件审理的主要法律依据。这个规定明确了刑民交叉案件区别不同情况，具体处理的原则。但是在适用"刑事优先"的标准问题上，98年《规定》第1条规定："同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理"确立的是"同一法律事实" 标准，而第10条规定："人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理"显然确立的又是"同一法律关系"标准。同一个司法解释，竟然存在两个"刑事优先"适用标准，立法不够严谨，在司法实践中也导致办案人员无所适从。

显然，"同一法律事实"与"同一法律关系"是两个截然不同的概念。"同一法律事实"在不同法律规范的评价下，会形成多种法律关系。如一个侵权事实，一般形成侵权法律关系，但放在《合同法》的视野下，亦可能是一个违约法律关系。如司机故意造成乘客受伤案，司机的侵权行为同时也是犯罪行为，乘客以司机侵权为由要求赔偿，则刑事案件与民事案件系基于"同一法律关系"。如果，乘客以违约为由要求赔偿，那么违约行为，与刑事案件的犯罪行为就不属于"同一法律关系"。而实际上，都是基于司机侵权这"同一法律事实"。而且，严格意义上讲，刑事法律关系与民事法律关系本身就是两个不同的法律关系，刑民交叉案件根本不可能有"同一法律关系"。所以，以是否系"同一法律关系"作为"刑事优先"的适用标准尚值得商榷。

3、审级制度不同造成事实认定冲突

我国 刑事诉讼法跟民事诉讼法确立了不同的级别管辖标准，一般情况下由于适用范围不同，两者并不会导致冲突。但在刑民交叉案件审理中，因既涉及刑事案件的审理，也涉及民事案件的审理，这种冲突就比较明显。以我国目前发案率较高的知识产权犯罪为例，民事纠纷按照我国现行民事诉讼法规定，一般由中级以上法院审理，立法初衷在于知识产权纠纷是一种专业、技术性强的疑难复杂案件，只有知识储备好，审判能力强的较高级别法院法官才能胜任；然而，大量知识产权犯罪案件，按照刑事诉讼法级别管辖规定，一般都由基层法院审理。

由于刑事案件证明标准比民事案件高，刑事案件认定的事实往往是民事案件中的免证事项，也就是说，在知识产权刑民交叉案件中，较高级别法院民事法官在审理知识产权民事纠纷时，必须适用下级法院刑事法官认定的有关事实，这在逻辑上陷入了两难困境。而且在类似案件审理中，经常碰到这种情况：一方当事人向中级法院提起知识产权侵权纠纷时，另一方因与地方司法机关比较熟悉而同时在地方司法机关提起刑事控告，地方司法机关可能作出"违心"的事实认定。

4、无罪判决中有关事实认定的冲突

"刑事优先"一个重要内容就是刑事判决认定的事实在民事纠纷中具有当然的证明力，这样在刑民诉讼中会造成事实认定的冲突，其中也包括无罪判决认定的有关事实。我国刑事诉讼法第十五条规定中的第一、二、三、五、六项都可能涉及到对被告人不利的事实认定，该事实认定也可能成为今后对其民事纠纷判决不利的依据。

这产生了一个新问题：虽然法律没有明确规定无罪判决被告人不享有上诉权，但是无罪判决被告人不具有上诉权好象是一个不言自明的逻辑。刑事判决认定的事实即使对其民事部分审理不利，被告人也不会上诉，虽被告人内心想要上诉，但出于担心上诉行为可能启动审判监督程序作出更为不利的判决而放弃上诉，这也就是实际上剥夺了被告人的上诉权。然而，根据我国现在法律规定，剥夺被告人上诉权的无罪判决认定的事实，却成为民事判决中免证事项，如果再搀杂前述审级制度造成的事实认定冲突，这就更为不合理。

（二）适用困境：滥用"刑事优先"制度

1、人为制造假案，拖延民事诉讼

在经济纠纷当中，有的民事案件被告，在得知原告向法院要求其承担民事责任时，故意向有关机关控告，通过"努力"，有关机关也竟然对案件予以立案侦查。被告于是告知法院，称该经济纠纷已经涉及刑事犯罪，有关机关正在侦查，要求法院暂缓审理。而法院可能凭有关机关出具的立案凭证，作出了对原告十分不利的中止审理，客观上导致了案件不能得到及时的审理。

2、个别司法机关滥用权力，保护地方、部门利益

98年《规定》第十二条规定："人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。"，这条规定虽然赋予法院对案件性质的审查权，但是由于现行司法体制下，法院无法掌握案件的全部材料，在实践中，这种审查经常流于形式，而且也备受批评，主要还是依赖公安机关或检察机关的认定，这就为公安、检察机关插手经济纠纷提供了司法依据。如甲地法院在审理一起被告为乙地某大型企业的经济纠纷时，乙地的司法机关为了保护地方利益，而以该经济纠纷涉嫌犯罪为由，对该案进行立案侦查。

3、导致民商事案件"执行难"

由于刑民交叉案件的审理普遍适用"刑事优先"，这样民商事纠纷案件的原告无法通过及时来获得主动，无法向法院提出诉前保全或是后也被无限期地中止，相关的民事保全措施因刑事案件审理的需要也不能得到适用。同时，刑事案件的审结需要一个相对较长的时间，这就给债务人转移财产以逃避债务提供了充分的条件，最后原告即使胜诉，面对的也将可能是一个一无所获的结果。

（三）职能错位：法官先定后审

法官消极中立是司法公正的保障，"从性质上来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；要请它纠正一个非法行为，它就加以纠正……但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。"审判权行使的消极性是区别于行政权的主要标志，也是确保法官"在发生争议的各方参与者之间保持一种超然和无偏瘫的态度和地位，不对任何一方存有偏见和歧视。"98年《规定》第十条、第十一条、第十二条赋予了法院预先审查判断的权力，法院在没有对案件进行实质审理并最终裁判前已经先入为主为案件定性，直接违反了法官消极中立原则，不利于案件公正审理。

其次，上述规定也违背了无罪推定原则，直接侵犯了被告人的合法权益。在法治国家，只有在法院通过合法、正当的程序作出有罪判决之后，国家才能对被告人予以定罪，然而98年《规定》却赋予法官未审先定的权力，直接违反了无罪推定原则。在实际运行中，虽然在形式上侦查机关依然需要独立审查是否构成犯罪才能启动侦查程序，然而，由于法官享有案件最终裁决权，他的意见对侦查、机关无疑具有引导作用，对法院已经定性的案件，侦查、检察机关的审查容易走过场。假如侦查、检察机关或者最后的刑事法官，严格依法把关，做出了与民事法官不同的认定，一方面可能影响公、检、法三家关系，另一方面也可能影响法院自身的权威，使自己成为案件当事人批判的对象。

三、从实证主义角度："刑事优先"制度的反思与重构

很多学者认为"刑事优先"是审理刑民交叉案件的一项原则，但笔者不敢苟同，"刑事优先"固然是审理刑民交叉案件的主要处理方式，但它还不能成为一项原则，只能认为是一项制度。理由很简单，原则应当是刑民交叉案件审理领域需要普遍遵守并适用的，而"刑事优先"显然不具有这样的品格，因为处理方式除了"刑事优先"，还有"民事优先"与"刑民并行"。但这并不是否认"刑事优先"在刑民交叉案件审理中的重要性。如前所述，"刑事优先"不管是理念、还是实际运行都存在一定的问题，必须进一步地予以完善。

（一）理念重构：国家、社会利益与被害人利益平衡保护

"刑事优先"从一开始制度设计，理念上就偏重对国家、社会利益的保护，欠缺对被害人利益的有效保护。该制度虽有助于打击犯罪，维护国家、社会利益，但被害人的利益却并未受到重视，甚至因"刑事优先"而再次受到损害的可能，因此也成为许多学者批评的对象。

因此，应积极转变理念，引入公共利益与公民个人利益平衡保护的现代司法理念。换言之，在注重保护国家、社会利益的同时，也要兼顾被害人利益。在立法上要进一步完善"刑事优先"制度，在司法实践中严格按一定的标准适用"刑事优先"，杜绝"刑事优先"的滥用。20__年4月两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第5条规定，对普通侵犯知识产权犯罪是提起民事诉讼还是刑事诉讼，被害人享有选择权。该司法解释实际上隐含了一个命题：在刑民交叉案件中，只要不是严重侵犯国家社会公共利益的犯罪行为，应当由被害人自行决定是提起民事诉讼还是刑事诉讼，突出了被害人民事权益的本位。

（二）制度完善：立法与实务的规范化

1、98年《规定》的立法改进

"刑事优先"的规定主要见于98年《规定》，其中一些规定不符合审判实际，应予以改进。第一，98年《规定》确立了刑民交叉案件适用"刑事优先"的两个标准，应当明确将"同一法律事实"作为唯一的适用标准。第二，98年《规定》 第11条规定"裁定驳回"及第12条"退还案件受理费"均应改为"中止审理"，待刑事诉讼审理结果出来后，民事诉讼再根据刑事诉讼的结果，作出相应的处理，这样更能够保护被害人的合法权益。第三，取消人民法院的预先审查判断权。确定一个案件是涉嫌刑事犯罪还是普通民事纠纷案件的权力不应属于人民法院，而应最终取决于刑事诉讼的结果。具体做法，应以公安机关或检察机关的立案，作为启动"刑事优先"的前提，再结合"刑事优先"适用标准予以决定是否对案件中止审理。

2、"刑事优先"适用标准规范化

"同一法律事实"应作为"刑事优先"适用标准，那么如何准确把握"同一法律事实"？"同一法律事实"不能机械理解为法律事实的完全重合，而是指刑事案件的法律事实与民事案件的法律事实的关联程度紧密性。刑民交叉案件的关联具体分为：主体关联、事实关联和标的物关联。

对于主体关联的案件，因其仅仅是犯罪嫌疑人、被害人与原、被告的重合，故可分开审理。事实关联有两种情况：一是事实存在重合（包容），另一种是事实存在交叉。对于事实存在重合的案件，原则上应当"刑事优先"，对于事实存在交叉的案件，不一定属"同一法律事实"，不一定要"刑事优先"，因为交叉事实可能并非案件的关键事实。对于标的物关联的案件，指刑事案件所涉及的具体财物又成为另一个民事案件所争议的标的物，则原则上应"刑事优先"。如车辆是诈骗所得，又成为买卖纠纷争议的标的物，这时买卖合同关系的性质、车辆的所有权确定有赖于诈骗行为的认定结果。

实际上，从关联性的角度分析，是否应一律适用"刑事优先"还存在困难，"同一法律事实"的实质应是指刑事案件的审理结果是否会对民事案件的关键事实的认定有影响，进而影响民事责任的确定。如果无论刑事诉讼对犯罪事实作出何种认定，都不影响民事诉讼对民事要件事实的认定，不影响民事责任的确定，则不属"同一法律事实"，不需要适用"刑事优先"。

3、"刑事优先"适用的例外情形

第一，在刑事诉讼犯罪嫌疑人在逃或下落不明时，刑事诉讼只能中止。当有其他应当或愿意为其承担民事责任的人的情况下，若机械适用"刑事优先"，则可能迫使被害人受到"双重伤害"，即看不到刑事正义，又得不到民事保护。因次，为避免此种情况，可以先行对民事案件缺席判决。同样，在民事诉讼中被告的违约、侵权行为是由第三人的犯罪行为引起的情况下，犯罪嫌疑人或被告人在逃或下落不明，也可以先进行民事诉讼。

第二，适用"刑事优先"的案件，为了防止难执行，在刑事诉讼过程中，民事案件在一定条件下也可以先予财产保全或先予执行。因为公安机关、人民检察院在刑事诉讼过程中可以扣押有关物品、冻结存款等的规定，但这些手段目的是为了案件侦办的需要，与以保证将来民事判决顺利执行为目的的财产保全有着质的区别，所扣押物品、冻结存款的范围远小于财产保全的范围。

（三）性质分析：法律事实的刑民之辨

刑民交叉案件的法律事实，如属"同一法律事实"中的法律事实完全重合（包容），那么应进行法律事实性质分析，是构成刑事案件、亦或是民事案件，还是属于刑民交叉案件，以正确适用"刑事优先"。

1、法律事实的基本形态

刑民交叉案件"同一法律事实"中的法律事实重合（包容）有四种基本形态：一是刑事法律事实与民事侵权事实交叉。民事侵权事实主要由侵权行为、损害事实、过错、因果关系组成，这些构成要件与我国刑法规定的一些犯罪的主、客观要件基本相一致。二是刑事法律事实与无因管理、不当得利事实的交叉。刑事法律事实与无因管理的交叉，要数违反被管理人意思的不适法无因管理与侵占罪构成要件的交叉最为典型。不当得利因其具有开放性，更有可能与刑事法律事实交叉。三是刑事法律事实与民事违约事实的交叉。违约行为是当事人违反合同约定义务的行为。在一定条件下，民事违约行为的外征与某些犯罪主、客观方面彼此吻合。四是某些刑事法律事实与民事合法行为的交叉。

2、法律事实的界定

刑民交叉案件法律事实的界定方法主要有三种：民事规范分析法、刑事规范分析法、综合分析法。

民事规范分析法。主要根据民事规范审查刑民交叉案件法律事实中内含的民事要素是否可以成为相关犯罪构成要件的基础。如果民事关系的构成要素能够支撑犯罪成立的要件，那么两者之间具有印证性。当从民事规范角度看，民事要素与刑事犯罪构成要件之间不具有印证性时，可以判断该起刑民交叉案件，纯属民事纠纷。只有具有印证性时，才可进一步审查是否构成犯罪的问题。民事规范分析法主要分析具体案件的民事主体、民事内容、民事客体，是否与刑事犯罪主体、客观方面、客体一致。

刑事规范分析法。根据刑事规范，全面地分析刑民交叉案件法律事实中刑事要素是否符合犯罪的概念、构成，准确把握主体、客体和客观方面的刑事要件，进一步审查判断行为人的主观方面是否构成刑事规范上的罪过，从而认定刑民交叉案件法律事实是否为犯罪事实。运用民事规范分析法，一般可以解决主体、主体行为以及主体行为侵犯的法益方面的事实问题，但对主观方面，必须借助刑事规范分析法，才能明确行为人有无刑法意义上的主观罪过及其深浅程度。通过民事规范分析法，一旦可以确认民事关系诸要素与犯罪构成诸要件之间具有对应关系时，即可从行为构成要素的"数量"和"顺序"两个方面分析行为人主观罪过的有无或深浅，当其主观恶性达到刑法规范所规定的程度时，即构成犯罪，反之则仍属民事案件。刑事规范中犯罪构成要素的"数量"规定，主要是指我国刑法规范中数额犯罪和情节犯罪的认定。刑事规范中犯罪构成要素的"顺序"规定，主要是指通过行为构成要素顺序的分析，以准确把握刑民交叉案件法律事实中行为与其他事实相互作用的方式及相互的主次地位等，据此分析认定行为人主观恶性的有无或主观恶性程度的大小。从司法实践看，要特别审查行为时的附随情状，即要结合行为的背景考察行为的动机与目的。

综合分析法。在运用民事规范分析法与刑事规范分析法分析刑民交叉案件时，不能单独适用其中一种方法，或运用两种方法但却分开机械考虑问题，而应综合运用，综合分析。不仅要综合运用刑事规范与民事规范，还要综合运用刑事理论与民事理论，将刑民交叉案件放在刑民视野下，才能作出正确判断。

（四）事实冲突：刑民裁判中法律事实认定的统一

刑民交叉案件往往涉及不同审级法院作出的刑事或民事法律事实的认定，而且这种认定经常不一致甚至截然相反。如前后两个判决均为民事判决的情形下，最高院民一庭倾向性意见是，对于生效裁判中认定的事实，不宜从既判力的角度来理解，而应当从生效裁判事实证明效力的角度进行分析。凡人民法院生效裁判所确认的事实，具有免除后诉当事人举证责任的效力。在后诉当事人有相反证据足以的情况下，后诉法院可以径行对有关事实进行认定，而不必等前诉判决经过再审程序变更后再行认定。正确认定刑民交叉案件的法律事实，有利于被害人民事权益保护。

刑民交叉案件生效裁判的事实证明力问题，并不像单纯的两个民事案件那么简单，因为刑民两种诉讼的证明标准不一样。刑事诉讼证明要达到"排除合理怀疑"，而民事诉讼只要"高度盖然性"即可。有学者认为，无论前一判决为民事判决还是刑事判决，前一判决对于事实的认定，后一判决原则上应当适用，至少应当参考。但笔者认为，刑民交叉案件的生效裁判的事实证明力，要区别不同的情形，不能一概论之。

1、刑事判决在先，民事判决在后，刑事判决认定的事实，原则上应作为民事判决的依据。理由为，刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼。具体可分为两个方面：（1）刑事诉讼中所肯定的事实应当成为民事诉讼中的免证事项。但当事人举出相反的证据，如果能够刑事判决认定的事实除外。（2）刑事诉讼中所否定的事实不应当成为民事诉讼中的免证事实。在刑事宣判无罪的情况下，不能简单把刑事判决认定的事实运用到民事诉讼当中，这是因为，在刑事诉讼中不承担刑事责任，不等 于不承担民事责任。如无罪判决是建立在证据不足、不能认定犯罪成立的情况。应当注意的是，无罪判决中对当事人不利的事实认定，也不能一概成为免证事项，而应综合其他证据予以认定，因为无罪判决实际上剥夺了被告人的上诉权。

2、民事判决在先，刑事判决在后，随后进行的刑事诉讼中，法院可以援引民事判决中认定的事实，但由于民事诉讼认定事实的证明标准低于刑事诉讼，民事诉讼总是围绕着"权利"与"义务"而展开，而刑事诉讼总是围绕着"罪"与"罚"，两者证明对象的不同，民事判决认定的事实不具有当然的证明效力，"刑事判决对事实的认定，可以参考民事判决，但不受民事判决的约束。"民事裁判所确认的事实仅具有"书证"意义，其证明力一般大于其他书证，而且要经过审查核实才能作为证据使用。

篇4

    在司法实践中，经常会遇到这种情况：对人民法院已作为经济纠纷案件受理、审理，甚至是已作出生效判决、裁定的案件，民事诉讼当事人或者其他单位、个人针对同一法律事实，又向公安机关举报、报案、控告，要求公安机关立案侦查，追究相关人员诈骗犯罪的刑事责任；或者公安机关在工作中自行发现民事诉讼正在审理之中的法律事实涉嫌诈骗犯罪，应予追究刑事责任。此时，公安机关该作何处理？能否再行立案侦查？

    对此情况，最高人民法院1998年颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”与之相对应，公安部2005年12月印发的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》(以下简称《规定》)第11条规定：“公安机关发现经济犯罪嫌疑，与人民法院已受理或作出生效判决、裁定的民事案件系同一法律事实的，应当说明理由并附有关材料复印件，函告受理或作出判决、裁定的人民法院，同时，通报相关的人民检察院。”第12条规定“需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如符合下列条件之一的，公安机关应当立案侦查：(一)人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；(二)人民检察院依法通知公安机关立案的”。

    很显然，除明确上述两种情形“应当立案侦查”外，对于其他情形能否立案侦查，公安部的《规定》并未涉及。例如以下两种情形：(1)公安机关函告人民法院后，人民法院并未将案件移送公安机关，而是继续审理，或者仅仅裁定中止审理，此时民事诉讼仍然存在，公安机关能否立案侦查？(2)人民法院已经作出生效裁判，并未启动再审程序予以撤销，公安机关能否立案侦查？这两种情形下，如果存在检察机关通过立案监督通知公安机关立案的情况，自然应当立案侦查。问题是，如果检察机关没有通知立案，公安机关还能立案侦查吗？

    由于《规定》对此采取回避态度，再加上近年来公安部三令五申严禁公安机关插手经济纠纷，因而，许多基层公安机关想当然地认为：对《规定》所明确的两种“应当立案侦查”以外的其他案件，凡属人民法院正在审理或已经作出生效裁判的，原则上不予立案。1997年1月公安部下发《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》，文件指出：“由于利益驱动和地方、部门保护主义的干扰，在办理利用经济合同诈骗案件中存在不少问题”，其中之一就是“有的把经济合同纠纷，包括人民法院正在办理的或已办结的经济合同纠纷案件作为诈骗案件办理”。公安部纪委1997年4月15日下发《关于加强对办理诈骗案件的监督，坚决纠正非法干预经济纠纷的意见》明确禁止公安机关“将人民法院(包括外地法院)已经受理或作出裁定、判决的经济纠纷以诈骗立案侦查”，其第3条第2项还规定：对人民法院已经立案受理或已经审结作出裁定、判决的经济纠纷案件，没有确凿证据，强行作为诈骗案件立案侦查的，纪律监察部门应当以非法干预经济纠纷立案查处。

    因此，基层公安机关对此类案件，往往采取消极态度。由此引发的问题是：控告人、报案人或举报人认为公安机关不作为，四处上访；公安机关对本属刑事犯罪的案件不予立案，造成放纵犯罪。另外，个别不法分子故意将涉嫌经济犯罪的事件描述成民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼，以此来阻滞公安机关开展刑事侦查活动，导致出现了“以民止刑”的不正常现象。

    因此，对于人民法院已作为民事案件受理、审理或者作出生效裁判，就同一法律事实，公安机关能否再行立案侦查的问题，亟须在理论上予以澄清，在立法上予以明确，并在程序上给予制约。

    (一)理论上予以澄清

    对此，有学者指出：公安机关有权自行决定是否立案侦查，不受人民法院是否移送案件或者撤销判决、裁定的制约，也不能依赖人民检察院通知。理由是：(一)刑事侦查权是法律赋予公安机关的神圣职责，不容剥夺、取代，更不容自行放弃；(二)现行法律(法规、司法解释、规章等)并未禁止公安机关另行启动刑事侦查程序；(三)将民事诉讼活动作为影响刑事立案的决定性因素，不符合刑事优先的诉讼原则；(四)民事诉讼程序和民事审判机构不能胜任判断“是否有经济犯罪嫌疑”的重任；(五)公安机关另行立案不会对司法权威造成损害；(六)不能消极等待人民检察院通知立案。①笔者认为，除上述理由外，对公安机关有权自行决定是否立案侦查，不受人民法院是否移送案件或者撤销生效裁判的制约，还可以从以下方面加以论证。

    1.即便是针对同一法律事实，民事诉讼也无法取代刑事诉讼。同一法律事实，完全可以同时引起两种法律关系：一是犯罪人与国家之间的刑事法律关系，二是平等主体之间的民事法律关系。比如合同诈骗犯罪，一方面引起犯罪人与国家之间的刑事法律关系，犯罪人应向国家承担刑事责任。另一方面，还引起了犯罪人与被害人之间的民事法律关系，犯罪人应向被害人承担民事赔偿责任。这是性质完全不同的两种法律关系和法律责任，不能相互替代。两种法律责任的追究，原则上应分别通过刑事诉讼、民事诉讼予以实现。只是在特殊情况下，可以通过刑事附带民事诉讼的方式，在追究犯罪人刑事责任的同时，一并追究其民事责任。但民事诉讼却只能解决民事责任问题，绝不可能附带解决犯罪人的刑事责任问题。因此，针对同一法律事实，即使民事诉讼正在审理，或者已作出生效裁判，也不能替代或妨碍公安机关再行启动刑事侦查程序，追究犯罪人的刑事责任。否则 ，就是放纵犯罪。

    2.已经生效的民事裁判原则上对刑事诉讼没有预决效力。生效的民事裁判，是对民事法律事实、法律关系、法律责任的确认，与刑事诉讼中对刑事犯罪事实、刑事法律关系、刑事责任的确认没有必然联系，两者适用的实体法和程序法规范、证明责任分配规则、证明标准等均不相同，原则上应分别独立进行。即使两者针对的是同一法律事实，由于民事诉讼的证明责任分配、证明标准与刑事诉讼大相径庭，其就案件事实的认定对其后进行的刑事诉讼并无当然的预决效力。刑事诉讼中由于有专门的侦查机关介入，查明案件事实的能力更强，对案件事实的证明标准更高，因而，完全可以根据查明的事实与证据，推翻民事诉讼对案件事实的认定。即使民事诉讼已作出了生效裁判，也不能据此否定启动刑事诉讼程序、进一步查明犯罪事实的必要性，刑事诉讼仍需要另行启动、继续进行。

    3.由此引起的刑、民裁判之间的冲突完全可以依法解决。对人民法院已经受理，或者已经作出生效裁判的案件，公安机关再行立案侦查，有可能导致刑、民裁判之间出现冲突。这种冲突往往并非裁判结论的冲突，因为刑事责任、民事责任的认定标准并不相同，两者各自独立，并行不悖。可能出现冲突的是在案件事实的认定上，包括：先行作出的刑事裁判对案件事实的认定，与后来作出的民事裁判相冲突；或者先行作出的生效民事裁判对案件事实的认定，和后来作出的刑事裁判相冲突。第一种冲突，完全可以避免，因为先行作出的刑事裁判对案件事实的认定，原则上对此后的民事裁判具有预决效力，民事诉讼应当避免与之产生冲突；第二种冲突，是一种可以纠正的冲突，因为先行作出的生效民事裁判对案件事实的认定，已被后来作出的刑事裁判推翻，此种情形下，已生效的民事裁判应通过审判监督程序加以纠正，消除冲突。因此，以可能引起刑、民裁判之间的冲突为由，反对公安机关再行立案侦查，也是没有道理的。

    (二)立法上予以明确

    对此问题，公安部《规定》采取了回避态度，企图留给司法实践去“个案操作”，这反映出公安部对可能出现的插手经济纠纷的担忧，有其合理、必要的一面。但立法上的模糊不清，难免会给司法实践带来混乱。因而，从长远上看，对这一问题应尽快予以明确，以便各级公安机关统一思想认识、规范执法行为。

    立法上予以明确的基本思路是：一方面，尊重和体现公安机关立案侦查权的独立性。即便是针对同一法律事实，人民法院已经受理或者作出生效民事裁判的，只要符合刑事诉讼法规定的立案条件，公安机关就应当立案侦查。另一方面，为防止一些基层公安机关滥用立案侦查权，借此插手、干预经济纠纷，应对此种情形下的立案侦查权予以适当限制，交由上一级公安机关审查决定。

    据此，笔者建议将公安部《规定》第12条修改为——“需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，属于同一法律事实，如符合下列条件之一的，公安机关应当立案侦查：(一)人民法院决定将案件移送公安机关或者撤销该判决、裁定的；(二)人民检察院依法通知公安机关立案的。不符合上述条件，但确需立案侦查的，可以在报请上一级公安机关审查批准后立案侦查”。同时，建议在有关立法或规范性文件中增加以下规定：“人民法院经过复查后，仍然认为属于民商事纠纷案件，决定继续审理的，如果公安机关、检察机关确有证据证明该案涉嫌刑事犯罪、需要立案侦查的，也可在报请上一级公安机关、检察机关批准后立案侦查。”这样，既保障了公安机关、检察机关立案侦查权的独立行使，防止公安机关、检察机关不作为，放纵犯罪；又可以通过上下级之间的执法监督，防止一些公安机关、检察机关滥用立案侦查权，插手、干预经济纠纷。

    二、刑、民诉讼并存时，刑、民诉讼的顺序安排，是“先刑后民”、“先民后刑”，抑或“刑民并行”

    自20世纪80年代以来，就刑民交叉案件的处理，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后单独或联合了一系列规范性文件。从这些文件的规定及司法实践看，在刑民交叉案件的程序安排上，存在着三种方式：“先刑后民”、“刑民并行”和“先民后刑”。所谓“先刑后民”，是指应先审理刑事案件，待刑事诉讼终结后再审理民事案件。所谓“刑民并行”，是指对刑事案件的处理，与人民法院对民事案件的审理，同时进行、并行不悖，不存在谁先谁后的问题。所谓“先民后刑”，是指先由人民法院对民事案件进行审理，待民事诉讼审理结束后，再继续进行刑事诉讼。其中，前两种方式在有关规范性文件中有明确规定，最后一种方式则是司法实践中的实际做法。

    对于诈骗犯罪与经济纠纷交叉的案件，在刑、民诉讼并存时，刑、民诉讼的顺序该如何安排？笔者认为，较为合理的路径，是通过分析刑、民法律事实之间的相互关系，对刑民交叉案件进行类型化区分，对不同类型的刑民交叉案件分别适用不同的处理方式。对于刑民交叉案件的类型，学界一般根据刑、民法律事实之间的关系，将其划分为“法律事实竞合型”、“法律事实牵连型”两大类。对两者，应分别适用不同的处理原则。

    (一)当诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上“竞合”时，原则上应实行“先刑后民”

    所谓法律事实“竞合”，是指诈骗犯罪、经济纠纷系基于同一客观事实(即犯罪行为)而产生，两者出现了竞合。刑、民法律事实竞合，必然会导致刑、民法律关系交叉。此类案件中，犯罪人既是刑事法律关系的主体，也是民事法律关系的主体；基于其同一犯罪行为，既要承担刑事责任，也要承担民事责任。实践中大量出现的刑事附带民事诉讼案件，就是此类案件的典型表现。

    当诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上“竞合”时，由于刑、民事法律事实均基于“同一客观事实”而产生，两者完全重合。因而，相关案件事实的查明，对刑、民案件的处理均有关键性作用。由于在刑事诉讼中，有专门的侦查机关介入，取证能力较强，取证要求、证明标准也较高，因而，按“先刑后民”方式处理，往往有利于查清案件事实，也能避免民事诉讼在事实认定上出现错误或偏差。基于此，对法律事实“竞合& rdquo;的刑民交叉案件，在程序选择上应实行“先刑后民”，原则上应待刑事诉讼审理终结后，再来审理附带民事诉讼或者单独提起的民事诉讼。

    但是，有原则就有例外。如果出现了诈骗犯罪案件久侦不结，或者由于犯罪嫌疑人潜逃等原因导致刑事诉讼停滞时，能否打破“先刑后民”，允许被害人在刑事诉讼终结之前，通过先行提起民事诉讼的方式获得司法救济呢？笔者认为，这是可以考虑的。此时变通实行“先民后刑”，以及时弥补被害人所遭受的经济损失，解决生产、生活上出现的困难，会取得良好的社会效果。

    (二)当诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上“牵连”时，原则上应实行“刑民并行”

    所谓法律事实“牵连”，是指诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上并非完全重合，两者不是源自同一客观事实，而是仅在某个或某些构成要素上出现了交叉。这种刑、民法律事实的交叉，可能是行为主体、行为内容或行为对象的交叉。行为主体交叉，是指某人既是诈骗犯罪行为的作案人，同时也是另一民事行为的行为人；行为对象交叉，是指某人或某项财产既是诈骗犯罪行为的侵害对象，同时也是另一民事侵权行为的侵害对象；行为内容交叉，是指行为人的某项行为既是刑事法律事实的组成部分，也是民事法律事实的构成部分。法律事实存在“牵连”，是司法实践中刑民交叉案件的大多数。

    当诈骗犯罪与经济纠纷在法律事实上仅存在“牵连”时，由于刑、民事法律事实并非基于“同一客观事实”产生，两者各自独立，因而在案件事实的查明上，一般不存在谁先谁后的问题。而且，由于刑事诉讼和民事诉讼分别审理两种不同性质的法律关系，所追究的也是两种不同性质的法律责任，因而，两者也不存在相互替代、孰轻孰重或孰先孰后的问题。基于这两点，笔者认为，凡属法律事实“牵连型”刑民交叉案件，原则上应实行“刑民并行”，即刑事、民事案件分案处理、并行不悖。

    对“牵连型”刑民交叉案件应“分案处理”、“刑民并行”，已为多项司法解释所确认。例如，最高人民法院1998年4月颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”最高人民法院2005年7月25日公布的《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”最高人民法院2000年11月14日颁布的《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第74条规定：“人民法院在审理票据纠纷案件时，发现与本案有牵连但不属同一法律关系的票据欺诈犯罪嫌疑线索的，应当及时将犯罪嫌疑线索提供给有关公安机关，但票据纠纷案件不应因此而中止审理。”公安部《规定》第13条也规定：“需要立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件，如果不属同一法律事实，公安机关可以直接立案侦查，但不得以刑事立案为由要求人民法院裁定驳回起诉、中止审理或撤销判决、裁定。”

    但原则之外仍有例外。既然刑、民案件在事实方面存有交叉、牵连，就有可能出现《民事诉讼法》第136条第1款第(5)项所规定的“一案的审理必须以另一案的审理结果为依据”的特定情形。包括：一案的审理须以另一案所查明的案件事实为依据，一案的审理须以另一案的认定结论为依据。此时，变通采用“先刑后民”、“先民后刑”等方式，则更有利于查明案件事实，有利于对案件作出正确处理。例如最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第3条第2款规定：“人民法院在受理存单纠纷案件后，如现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。”此处所谓“存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理”，即是指存单纠纷中的某些重要事实与刑事犯罪事实有交叉，而其查明和证实又依赖于刑事诉讼，因而应中止民事诉讼，等待刑事诉讼审结。而在涉及确权之诉的经济犯罪案件中，如果当事人对知识产权、公司股权等相关财产的权属存有争议，而权属认定又对刑事案件影响甚大时，实行“先民后刑”，即先由专业的民事审判人员对知识产权的权属作出认定，再由侦查机关决定是否继续追诉，就更为稳妥。

    三、刑、民诉讼并行时，两者可能出现的冲突如何协调解决

    如前所述，刑民交叉案件大多是法律事实“牵连型”，其基本处理方式应是“刑民并行”。但由于刑、民案件在许多要素上存在交叉，并存并行的刑事、民事诉讼必然会产生一些冲突，例如主体的冲突、涉案财物的冲突、证据冲突、裁判冲突等。如何协调这些冲突，是“刑民并行”必须加以解决的问题。下面，笔者从主体、涉案财物、证据、裁判等四个方面，对刑事、民事诉讼之间的冲突作一探讨。

    (一)主体冲突

    所谓主体冲突，是指诈骗犯罪案件中的犯罪嫌疑人、被告人，同时也是经济纠纷中的民事当事人。由于在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人可能被采取强制措施，被剥夺或限制人身自由。此时，被剥夺或者限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，如何参加正在进行的民事诉讼，就成为一大问题。

    根据刑事诉讼法的规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，未经批准不得离开所在市、县；如需离开所在市、县，则必须报请执行机关(公安机关)和批准机关同意。被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，如果要离开住所或指定的居所，或者会见他人，也必须报经执行机关(公安机关)和批准机关同意。因此，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，如果在本市、县范围内参加民事诉讼，不需要经过批准；如果到外市、县参加民事诉讼，必须报经批准。被监 视居住的犯罪嫌疑人、被告人要参加民事诉讼，一律要报经批准。如果批准机关或执行机关出于各种考虑，不同意或者不批准，犯罪嫌疑人、被告人就无法顺利参加民事诉讼，其权益就难以保障。

    被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，由于关押在看守所，要顺利参加民事诉讼，就更为困难。司法机关出于安全、保密等考虑，一般不允许将羁押的犯罪嫌疑人、被告人提押出看守所。此时，犯罪嫌疑人、被告人作为民事诉讼当事人，不仅无法出庭，而且无法与律师沟通，其各项诉讼权利的行使均受到极大限制。

    从司法实践看，解决该冲突的办法有三：

    一是对类似民事案件不予受理。即以当事人(民事诉讼原告或被告)正在被剥夺或限制人身自由为理由，裁定不予受理。但这种做法日益遭到反对，理由是：即便是被剥夺或限制人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，同样享有各种民事权利和诉权，其向人民法院提起民事诉讼，以维护其合法权益，不应加以限制；同理，现行立法也没有规定，对被剥夺或限制人身自由犯罪嫌疑人、被告人，原告就不得行使诉权，因而，其他人起诉犯罪嫌疑人、被告人，也不得加以限制。根据《民事诉讼法》第108条之规定，只要符合起诉条件，人民法院就应当受理。笔者也赞同这种看法，依据上述关于刑民交叉案件“分案处理”的分析，此种情形下应按“刑民并存”、“分案处理”方式处理，应当受理民事案件。

    二是按“先刑后民”方式处理。即法院在受理后，如查明民事诉讼当事人确因涉嫌刑事犯罪正被剥夺或限制人身自由，即按“先刑后民”处理，裁定中止民事诉讼，待刑事诉讼终结或者相关人员恢复人身自由后，再继续审理民事案件。这种做法在实践中较为普遍，对协调刑、民诉讼冲突也有明显作用。但其弊端也十分明显：如果刑事诉讼久拖不结，则民事诉讼必然遥遥无期。

    三是按“刑民并行”方式处理。即民事诉讼照常进行，不必等待刑事诉讼终结或当事人恢复人身自由。在许多情况下，这种做法有其合理性：刑事诉讼久拖不决，而原告的民事诉求又较为紧迫，此时如果一味中止民事诉讼，难免会损害原告的合法权益。而采用“刑民并行”，照常进行民事诉讼，显然对提起民事诉讼的原告有利，但此时如何保障被剥夺或限制人身自由的当事人参加民事诉讼、行使其诉讼权利，就成为一大难题。前面已指出，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人要提押出看守所，可能性十分渺茫。而被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人要参加民事诉讼，往往也需要执行机关、批准机关同意。此时，实行“刑民并行”，就必须为犯罪嫌疑人、被告人行使民事诉讼权利提供必要便利。对此，笔者建议如下：

    1.对于被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，应允许其有权会见其在民事诉讼中聘请的律师。由于犯罪嫌疑人、被告人在押，司法机关一般不允许将其提押出看守所参加民事诉讼。因而，现实而可行的途径是：允许其聘请的民事诉讼律师享有会见权，由律师为其代行各种民事诉讼权利。但问题是，我国刑事诉讼法仅规定犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中聘请的律师享有会见权，而未允许其民事诉讼律师有权会见。这就需要在立法上作出调整，在一定条件下，允许犯罪嫌疑人、被告人与其聘请的民事诉讼律师会见，充分商谈、交流民事诉讼事宜。当然，为防止可能出现通风报信、串供而影响刑事诉讼的情况，侦查阶段会见时，侦查机关仍可派员在场。但在刑事诉讼进入审查起诉、法庭审理阶段后，鉴于刑事诉讼律师的会见已完全放开，民事诉讼律师的会见更不必加以限制。

    2.对于被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人需要到外地参加民事诉讼的，或者被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人需要会见其民事诉讼律师、离开住所或指定的居所参加民事诉讼活动的，公安司法机关应尽量给予方便，予以同意和批准。如果不予批准，也应准许与其聘请的民事诉讼律师充分接触，由律师为其代行各种诉讼权利，有效维护其合法权益。根据刑事诉讼法规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见其刑事诉讼律师，不需要经过批准，依此逻辑，会见其聘请的民事诉讼律师，就更没有报请批准的必要。因此，对被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，其会见聘请的民事诉讼律师，均不应施加任何限制。

    (二)涉案财物冲突

    1.刑、民诉讼中的查封、冻结、扣押。在刑事诉讼中，公安司法机关对涉案资产可以采取冻结、扣押等强制性措施。在民事诉讼中，人民法院对涉案财物也可以采取查封、冻结、扣押等保全措施。当两者针对同一财物时，就会出现冲突。首先，要明确的是，对涉案财物不能重复查封、冻结、扣押。其次，鉴于刑、民诉讼的平等性，在刑、民关系上，不应实行“刑事优先”，而只能遵循“在先原则”。即针对同一财物，如果人民法院在民事诉讼中先予查封、冻结、扣押，公安机关无权以“先刑后民”为由，要求人民法院解除或移交。同理，如果同一财物在刑事诉讼中已被查封、冻结、扣押，审理民事诉讼的人民法院也无权要求公安机关解除或移交。

    2.刑事诉讼中的追缴、退赔、没收、返还与民事诉讼执行。刑事诉讼中追缴之后的处理方式主要有两种：(1)对于违法所得、违禁品、用作犯罪工具的犯罪分子本人财物，应予没收；(2)对于被害人的合法财产，应予返还。应当说，上述两类财物，其性质或权属都十分明确而单纯，都不是犯罪嫌疑人、被告人的合法财产，与民事诉讼执行不会有明显冲突。即使出现重合，也可以予以协调。例如，如果被害人的合法财产已在刑事诉讼中被返还，则在其另行提起的民事诉讼中，被告不应再就已经返还的部分承担赔偿责任。

    可能出现较多问题的是，犯罪嫌疑人、被告人自己的财产，如果在刑事诉讼中可能被没收或用于交纳罚金，在民事诉讼中又需要被强制执行以偿还债务、赔偿损失等，就出现了冲突。对此，我国刑法确立了“民事优先”的原则。《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”第60条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务， 需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”这体现了“民事优先”、“私权优先”的精神。

    (三)证据冲突

    对于特定的书证、物证，需在刑、民诉讼中同时作为证据使用的，公安司法机关应当相互给予协助，提供该证据的查封、扣押、冻结法律手续及复印件、复制品、照片等，以利于刑、民诉讼顺利进行。例如，如果文书、财物系刑事诉讼中的证据，但已被人民法院以民事诉讼保全措施查封、冻结、扣押的，公安机关可要求人民法院提供查封、冻结、扣押的法律手续及文书、财物的复印件、复制品或照片，以说明财物所在位置、具体数目、基本特征等。如果需要进行检验、鉴定的，也可以要求人民法院予以协助，到财物存放地或借回公安机关进行检验、鉴定。同理，对于公安机关在刑事诉讼中已冻结、扣押在案的文书、财物，如果人民法院在民事诉讼中需要作为证据使用的，也可以向公安机关调取，公安机关应当提供该证据的查封、冻结、扣押法律手续以及复印件或者照片。

    (四)裁判冲突

    刑、民生效裁判之间可能出现的冲突，表现在两个方面：一是案件事实之认定，二是行为性质之认定。

    1.案件事实之认定。前面已经指出，刑事诉讼裁判对案件事实的认定，对民事诉讼具有预决效力。相反，由于民事诉讼证明标准较低，其裁判对案件事实的认定，原则上对刑事诉讼没有预决效力。但需要特别指出的是，如果刑事诉讼作出了无罪判决，则需根据具体情况来判断其是否具有预决效力：如刑事裁判明确排除了犯罪行为系被告人所为，则此认定对民事诉讼具有预决效力；如果仅因证据不足而判决无罪，则该认定对民事诉讼没有预决效力。

    通常来说，如果是“先刑后民”，刑事裁判在先，民事裁判在后，则上述冲突基本可以避免。问题主要出现在“先民后刑”、“刑民并行”时，如果民事裁判在先，刑事裁判在后，两者出现了冲突，如何处理？笔者认为，在案件事实的查明和认定上，民事诉讼原则上应服从刑事诉讼，当两者冲突时，应通过审判监督程序对民事裁判予以纠正。审判监督程序的启动，可由人民法院依职权主动进行，也可由人民检察院以抗诉形式进行。

    2.行为性质之认定。与案件事实的认定不同，在行为性质认定上，刑、民裁判相互之间均有预决效力。首先，刑事诉讼对行为性质的认定，往往对民事诉讼有预决效力。例如，如果某行为在刑事诉讼中被认定为犯罪，则在民事诉讼中就必然构成违约或侵权。此即为刑事犯罪“阻却”民事行为合法。其次，民事诉讼对行为性质的认定，有时也会对刑事诉讼产生预决效力。如果民事诉讼认定某行为属完全合法，则该行为就不可能构成犯罪；换言之，在民商法上完全合法的行为，阻却犯罪成立。例如，民事诉讼认定某行为属善意取得，即意味着该行为合法，就不可能构成刑事犯罪。

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参加《法律事务培训班》学结 文章作者：ygsgs 文章加入时间：2005年10月8日23:57 为期五天的《法律事务》短期培训班圆满结束了，作为本期培训班学员中的一员，首先要感谢公司领导给我们创造了这次难得的学习机会，感谢参与授课的集团公司领导及 国资局律师对我们的精心教导。 整个培训是在理论知识与真实案例相结合的教学方式下进行的，因此使我们这些专业、学历、年龄处在不同段的学员，对授课老师所教授的知识都能比较轻松的理解，印象也比较深刻。总结几天来的学习，收获主要有以下几方面： 一、通过集团公司领导在开学典

礼上的讲话，让我们了解到了，集团公司的发展战略定位、战略方针、战略布局和战略步骤等企业内部改革情况。在思想上，使我们对集团公司的“产权合理、主业突出、竞争力强的国际化大企业集团”战略定位，充满信心、深信不移。 二、通过***、***两位律师对《企业改制中的法律问题与案例分析》讲解，使我认识到国企改革涉及到国家、企业和个人的根本利益，必须依法规范进行，国有企业改制的本质属性，决定了国有企业改制的最终完成离不开法律制度化，离不开法律这一稳定的、高效的手段，为国企改革提供实体和程序的法律保障。并让我对国有企业改制的重要性、改制企业的改制模式和股权设置，及改制中存在的人员安置、企业在资产处置等方面问题有了深刻印象。其中两位律师对《合同法》及合同管理中风险防范相关知识的讲解，对我们经常签订、参与评审合同的同志来说，更是受益匪浅。通过与其讲解内容对照，发现我们平时所签合同中个别条款的约定存在分歧。如处理纠纷的方式，我们平时要求出现纠纷时选泰安仲裁委员会仲裁，而*律师不赞同，理由是仲裁委员会是民间组织，一次性解决问题，且采用不公开的方式，如果参与仲裁人员，造成后果将很难挽回；而法院是两审终审，一次不行还可以上诉。两位律师的讲解风趣易懂，使人听后印象深刻。为把其中实用的讲课内容，传达给本单位其他未参加听课的同志，我专门将授课课件用盘考入本单位电脑。 三、集团公司法律事务处陈主任讲解的《企业纠纷处理》、《企业管理中的法律风险及防范》，让我们明白了集团公司内部单位之间经济纠纷的处理方式，了解了企业管理中除合同管理风险之外，其他如知识产权管理、市场营销、人力资源管理等方面中的法律风险及防范，拓宽了我们的知识面。为我们今后进一步深入学习此方面的知识，打下了基础。 总之，通过本次培训学习，让我对所学法律事务知识有了较全面的了解，对平时所用到的法律知识有了更加深刻的印象，指导我走出了许多合同签订中的误区。在今后的工作中，我会以所学的法律知识为标尺，严格把好合同评审关，尽自己所能降低企业的经营风险。 * * * ****年**月**日 文章出处：自创

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案件的基本情况：

某县人民法院于20__年2月21日立案受理了原告马某与某县人民武装部欠款纠纷一案。原告马某诉称，被告某县人民武装部于1999年4月至20__年3月三次分别在原告所开的歌舞厅内消费5780元，并由当时的武装部科长签字认可，经多次催要未果，故原告马某要求给付。

法院对本案的调处情况：

人民法院立案受理后，在第一次向被告县人民武装部送达应诉通知书等有关法律文书时，被告人民武装部以本案应属军事法院管辖为由提出管辖权异议。而依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人双方均是军队内部单位的经济纠纷案件，由军事法院管辖。但仅有一方当事人是军队内部单位的民事案件，应由有管辖权的地方法院受理。当人民法院送达人员将享有管辖权的理由向被告人民武装部解释清楚后，被告又以种种理由拒绝签收相关法律文书并不准留置送达。对于该案被告拒绝签收法律文书的事实，如果采取其他方式送达，即使该案判决后，执行也会难上加难。

鉴于以上情况，人民法院立案庭将被告拒绝签收法律文书的事实向分管领导及院长汇报，在分管领导及院长的关心、支持、带领下，将该案向上级法院请求转移管辖权，但上级法院认为不适合转移管辖权，建议该县人民法院向当地分管政法的党委政府汇报寻求解决案件的途径。本案通过院领导的努力，在县委有关领导的协调处理下，根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条的规定，该案经人民法院主持调解，双方当事人自愿达成协议：被告县人民武装部自愿赔偿原告马某消费欠款5780元。

最终该县人民法院成功地以调解的方式处理了该案，并全部履行给付完毕。

从本案谈调解的具体方法：

（一）冷处理法：

善于捕捉调解信息，掌握调解时机是做好调解工作的重要环节。一般情况下，对民事案件的调解宜早不宜迟，对外力影响小、诉讼成本较小的案件在立案初期调解，效果会很好。但有些案件则相反，宜采用冷处理法。

如该县人民法院受理的原告马某诉被告该县人民武装部欠款纠纷一案，原告、被告都各有理由，如果在双方的气头上进行调解，必定是事倍功半，闹得不好还会两头受气，此时宜采用冷处理的方法。应该注意的是，“冷处理”也不能久“冷”而不处理，要通过各种渠道不断了解双方的思想动态，以便掌握最佳时机，同时要避免久调不结，尤其是要避免超审限的现象发生。

（二）换人调解法：

法官遇到一些棘手案件，调解结案作为首选时，必然会付出很多的时间和精力进行调解。若当事人没有松动或松动不大时，会产生一些急躁心理，有时甚至会与当事人产生对抗情绪，这样不利于案件的继续审理，此时宜采用换人调解法。

变换一个调解人会减缓当事人心理压力，且调解人也许会变换一个角度进行。不同的方法、不同的语气、不同的切入点会给当事人一个全新的感受，但法律终究是相通的，说千道万，此调解人与彼调解人的调解观点最终是一致的。虽然两人事先未沟通未商量，但当事人感觉到两人观点如此相同，便会打消疑虑，便会对法院对法官深信不疑，增加对法官、法院的信任感，这样调解起来便容易多了。

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出口商：C公司；

进口商：D公司。

2012年3月25日，C公司收到美国某银行作为通知行的孟加拉国B银行开来的申请人为D公司的信用证。信用证条款简洁，索汇路线清晰，价格条款及所需单据等要素与进出口双方签订的合同相符。

2012年4月20日，C公司按信用证要求出货并将全套单据提交A银行议付。A行审核单据后，认为单证一致，单单相符，即按信用证要求，将单据径寄开证行索汇。2012年5月1日，A行收到孟加拉国B银行的拒付电文：“AS UNSIGNED B/L，SO WE HAVE TO REFUSE ALL DOCUMENTS”。其实，C公司货运提单完全符合国际惯例及信用证要求。很显然，开证行的拒付完全属于无理拒付。A行当天发出电文拒绝接受不符点并强烈要求开证行履行付款责任。随后的一个月时间内，A行多次发送催收电文并多次去电开证行总行。B行工作人员拒不回复电文。对于A行的催付电话，接听电话者，不是推脱不负责此业务，便是先讲英文后讲当地语言，根本不理会A行的任何陈述。业务进展一度陷入僵局。随后，C公司通知A行说D公司要求降价处理货物，并且价格一降再降，根本没有付款的诚意。与此同时A行工作人员也了解到孟加拉国B银行系当地一家私有制银行，无任何分支机构，银行负责人在当地较有影响。

A行了解到这些情况后，果断要求C公司不要再理睬D公司的任何降价要求，改由A行全面处理业务纠纷。2012年6月1日，A行工作人员与孟加拉国驻中国大使馆参赞取得联系并将前因后果写成书面文字发送到大使馆。同时又联系了中国驻孟加拉大使馆商务部负责人，委托他们联系当地孟加拉国银行，询问业务进展情况。

2012年6月3日上午9点，C公司通知A行：“D公司同意立即全额付款，并一再要求千万不要再让任何政府部门给他们施压。但条件是，C公司必须立即通过A行发电文给B银行，同意收到全额货款后立即将货款的20%退还给D公司。”此时的C公司对于能追回货款的80%已经非常满意，急切的催促A行立即发报至B银行，同意接受回汇货款的20%。

A行工作人员凭多年的业务处理经验，耐心劝其静观其变。因为B银行方面根本未提变相降价一事。但C公司态度坚决，执意要求立即发文。2012年6月3日上午10点，货款全部足额汇至A公司账户。此后，B银行也再未提过降价一事。至此，一桩原本降价也不能解决的贸易纠纷案，被A行工作人员巧妙地利用政府诚信及时追回了全部足额货款，有力打击了不诚信商人企图利用信用证项下不实不符点胁迫客户降价的阴谋。

案例分析

当开证行提出不符点时，出口方应该在正确理解国际惯例的基础上多与经验丰富的议付行工作人员沟通，理性分析不符点实质。倘若不符点确实存在，应立即修改单据，力争在交单期和有效期内将修改后的正确单据补寄开证行，使不符点不成立，开证行仍旧承担第一性付款责任；若是开证行为规避其第一性付款责任或是因其他原因而提出一些不实、不符点，出口方应在议付行国际业务专业工作人员的帮助下，及时采取正确处理方法。

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■对公安机关执法活动的监督

对公安机关的立案、侦查活动，检察机关有诉讼监督权。在立案活动中，对于公安机关接受控告、报案或人民法院移送案件后“应当立案而不立案”的，检察机关有权要求公安机关说明不立案的理由;经审查，认为公安机关不立案的理由不成立的，应当发出《通知立案书》，公安机关接到《通知立案书》后应在15日内立案。对于公安机关滥用立案权，“不应当立案而立案”的，虽然刑事诉讼法并未将其纳入立案监督范围，但根据人民检察院对刑事诉讼活动进行法律监督的原则和职责，此时，检察机关仍可以向公安机关发出“纠正违法通知书”，要求公安机关撤销不应当立案的案件。对于公安机关滥用立案、侦查职权，实施的其他“以刑止民”、“以刑助民”等违法活动，检察机关基于其法律监督职责，也有权发出口头或书面通知，要求予以纠正。

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近些年来，随着国民经济的不断发展，我国的建筑行业和房地产行业也在迅速的发展，一跃成为国民经济的支柱产业。但是实际施工过程中并不是一帆风顺的，因种种原因会有一些工程中途停工，其中主要原因有两个：一是工程的企业单位资金链的断裂；一是国家宏观调控产业结构转型。这样就自然而然会引发有关停工的经济纠纷问题。那么如何合理的解决停工索赔问题以及施工方的经济纠纷是值得探讨的。本篇文章接下来主要阐述如何解决工程停工期间的经济问题以及相关的处理。

一、 工程停工的原因情况概述

国家宏观经济政策的调整、房地产市场是否景气、施工方垫资的项目这三方面是引起工程停工现象发生的主要原因。这三方面引起的纠纷案情况是比较复杂而又难以处理的，那么具体说来都有哪些情况可以引发停工现象的出现：

1、由于政府强制性手段被迫停工的工程，这种情况停工的工程基本是有确定的时间规定，一般不会产生比较复杂的经济纠纷问题，在相关补偿费用方面也是较容易达成共识。2、有一些工程项目的资金来源主要是银行贷款，由于国家对金融风险进行控制而出台的相关政策，导致开发商资金压力突然变大而停工。出现这样的情况时开发商为了尽量减小损失，会要求施工方暂时停工等待其资金的融注后才可以再施工，这种不确定性必然会引起相关的纠纷。3、建设单位对施工单位的施工质量不满意，欲另找其他施工单位进行后续工程。这种情况施工单位很少会积极配合进行工作的交接以及相关施工现场的设施设备的清点和搬运等，那么甲方强制让后来的施工单位进行施工时，对以上工作的清点和处理一般是由监理单位以及后来的施工单位共同完成，但是事后却得不到原施工单位的认可，这样就可能导致索赔的款额巨大。4、在工程施工过程中，建设方未按合同要求付款，且一直拖延不付工程进度款项；5、工程施工过程中出现了比较严重的质量问题，需要进行返工，这样也会造成工程的停工。6、还有一些人为力量不能阻挡的停工原因，比如工程施工现场出现强台风、雨灾、雪灾、爆炸等意外情况。7、施工单位采取低价中标，在施工中怕亏损越来越大，于是施工过程中找借口主动停工，希望建设方可以修改之前合同条件以满足其要求等。

二、 工程停工索赔处理的依据和原则

工程停工索赔的处理依据：出现类似以上停工情况后，应该以事前签订的合同或相关的法律法规为主要依据，因为合同中一般会列明相关问题的条款或相关的法律法规有相应要求，再以此作为费用计算以及谈判的根据。具体来说主要是以下几方面：先要提供造成停工原因的有效证明文件；再判定出事情发生的主要责任方；然后根据合同条款及相应资料确定停工天数、人工、材料、机械等损失数量及计价准则。

工程停工索赔的处理原则：首先，按照双方签订的施工合同中的有关条款的规定实事求是的来计算停工的相关损失。签订合同的前提条件就是平等，合同规定了双方的权利和义务，如果脱离合同进行相关操作就是违背了双方的利益，所以停工问题的探讨是绝对不能脱离合同而进行的，但是也不能完全按照合同以及相关协议，还是应该做到具体问题具体分析。其次，造成停工的责任方应该实事求是的加以明确，谁负主要责任，谁负次要责任。事实上并不是所有的责任都是建设单位造成的，如果是由于施工方施工组织不当，或在质量、进度、安全文明等方面出现的严重问题而导致的停工，建设方是没有责任的，更不会对此做出相关的赔偿。再次，停工费用的计算还要尊重现场的有效的文件、签证以及相关信函，以这些作为事实的依据。如果主要责任人不是施工方，那么施工方就应该在有效的时间内要求建设方确认，当然建设方也应该在工程施工的过程中收集相关的资料，并且对停工事件所涉及的有关人数、天数、机械设备的停滞等情况做好详细的记录，如果发生停工事件的时候以此作为依据。现场有效证明文件对于停工事件来说是非常重要的依据，如果缺乏相关的证明资料，会给相应赔偿带来很多不便甚至无法获得赔偿。

三、 工程停工索赔费用的计算

工程停工补偿费用的计算是涉及很多方面的，应该对其进行进一步的分析和探讨。接下来我们以一年以上的停工损失为例具体分析施工方索赔的相关因素：

1、 停工天数的确定。工程停工索赔的基础就是停工时间的确定，停工时间的确定是有严格的标准的，主要是依据停工令和复工申报之间的差额来确定停工时间，即根据停工开始日期和停工终止日期来判定。

2、施工人员人工费。工人的人工费按照停工期间当地人工价钱计算，交通费用实报实销，如果当中有住宿费用要根据有关文件的相关规定进行报销。工人的待工费用主要是根据当地的日常生活费用以及实际的待工人数计算。

3、停工对工程周转材料的索赔费用计算方法。建筑工程目前大中型项目采用比较广泛的就是组合钢模和木模， 工程停工时模板有两种情况：一是混凝土已经浇筑好而模板还没有拆除；二是只是把模板安装好而没有进行混凝土的浇筑。那么具体的计算方法如下：周转材料的赔付费用主要是看其一次投入量，钢模可按照内部的租金进行计算，木模可根据已周转次数后决定材料的费用，这样是比较合理的。

4、工程临时设施的索赔费用的计算。工程施工开始前施工单位是完全按照原建设规模要求搭建临时设施的，如果中途停工那么临时设施的空置和以后复工而造成的临设延期使用都会给施工单位造成经济损失，故施工方也可以向建筑方提出赔偿要求。当然，想要获得相关的赔偿一定要出示相关的材料证明，再根据相关计算差额的方法，计算出材料的差价，然后从总的费用中扣除以前已经获得的设施费用，就是应该得到的赔偿费用。

5、工程施工剩余材料的折款费用。虽然工程因某种原因停工，但是施工方已经购得的材料应该折价转让给业主，当然，监理工程师因该对材料的名称、数量、规格等相关信息进行确认。材料折价以当时的市价为依据，不能再加其他的费用。

6、施工现场机械设备的停滞费用。由于停工的原因，相关的机械设备即使是在闲置，但是其折旧费用还是在继续，施工方应该就这一损失进行索赔。首先由监理人员对现场的设备进行记录，包括其数量、型号、规格等进行核对，然后按照有关规定进行费用的计算。

7、施工工程停工以后，看守工地的留守人员应该获得相应的补偿，主要是从以下几方面考虑这一问题的。①留守人员的人数根据工程规模的大小来确定，其工资费用主要是以当地的工资水平来确定，如果遇到国家法定假日则按照有关的规定办理。②留守人员由于实行倒班的制度，所以需要考虑到夜间费用的问题。另外，留守人员的工作性质是对工地的相关材料设施进行管理，所以也要考虑到管理方面的费用。

8、工程停工以后，施工方在施工前投入的大量资金已经被占用，其资金不能在流动，这部分的损失可以向业主追偿，要求其赔偿相关利益。还有施工单位因工期延长造成的保险费、总部管理费增加等也可要求赔偿。

工程施工过程中停工的索赔问题是一个复杂的事情，如果想要处理好这方面的问题不仅要弄清楚工程停工的原因，还要按照合理的手段对停工的相关损失进行计算，才能更好的解决这一问题。

参考文献

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一 设置合理科学的实训教学流程

实践教学这一环节的完善首先要设置合理科学的实训教学流程，包括单项实训教学、门类实训教学和综合实训教学。单项实训教学是按照某门法律课程的内容结构，在教学中将一门课程的不同内容设置成不同的实践教学内容，以案例教学法、辩论法、模拟法庭教学法等教学方式，注重课堂交流，培养学生实际运用法律的能力。门类实训教学是在完成某部分理论教学后，将多个单项实训教学内容编排在一起进行实训训练。如在完成企业法律制度理论部分的学习后，可将个人独资企业、合伙企业、公司的设立程序编排在一起进行小组实训，对比掌握这部分的内容。综合实训教学在某门课程所有内容结束后进行，主要包括两大模块：（1）在校内进行综合法律知识与技能训练，根据实践教学的需要列出教学内容的关键词，指导学生利用所学知识解决实际问题。可以某一法律课程中的某个主要内容为主，涉及法律课程其他内容的训练。例如，商法课程的教学中，以公司设立启动实训教学，关涉商法中的商主体、商行为、商事登记等内容。再如，以企业法人破产制度启动破产程序实训教学，关涉经济法中的劳动法律制度、担保债权制度、破产财产破产程序等内容。（2）校外实训基地的实际技能教学，由校外实习基地的具体工作人员作为督导，带领学生直接接触实际的案件环境、真实案例，运用已经学到的法律知识去分析、了解真实案件，甚至整个事件的处理过程，由此提高学生运用法律知识的能力。

二 发挥模拟法庭教学的作用

模拟法庭就是选用真实、典型、有代表性的案例，让学生分别以当事人等不同身份、依照法律的规定和诉讼程序，进行开庭审理的实践教学活动。其目的在于让学生熟悉司法审判的实际过程，熟悉与案件相关的实体法和程序法，训练学生的实际操作技能。模拟法庭作为一种综合性、实践性非常强的教学活动，在经济法或者商法课程的教学中，如何解决经济纠纷、消费纠纷或者商事纠纷，就涉及法律程序的问题，用模拟法庭的教学方法能起到事半功倍的教学效果。一般来说，模拟法庭一般历经案例选取、角色选择、材料准备、总结点评五个环节。在案例选取阶段，课程教师需注意学生选取案例的真实性、来源是否合法、是否过时，能否反映社会热点并属于具有重大影响的真实案例，能否与经管类专业相结合，能否反映和解决经管类专业出现的实际问题。总体而言，授课教师必须把握学生所选取的案例具有一定的专业深度和难度，以某一法律知识为主的情况下，可综合运用其他相关法律知识，具有可辩性，能给案件当事人留下思考辩论的余地；在角色选择阶段，授课教师除了控制组员人数外，角色的分配选择可以尽量放手让学生自己自由组合，这也是锻炼学生协调能力、组织能力、自我评估能力的绝好机会，由学生组合好后按角色的身份各自做好辩论等各方面准备；在材料准备阶段，是需要授课教师把关的一个关键环节，因为跟案件相关的各种法律文书如起诉书、公诉书、证据目录和说明、辩护词、词等均需要在开庭前由授课教师审核。当然，授课教师不需要一一过问程序性的环节，如法律文书的送达之类的程序；在开庭环节，授课教师注意的是学生的礼仪、法律知识的运用、语言的运用、机智和风度等，学生在模拟法庭中必须从提供的案件材料入手，从与对手的辩论中，找出有关的法律要点、寻找适用的法律规范、形成自己的辩论或意见；在点评阶段，授课教师除了全程总结点评外，更需注意的是注重学生的看法，要求学生对模拟法庭活动做总结提意见，交流看法，以进一步巩固实训效果。在此过程中，培养学生解决经济纠纷或商事纠纷的能力，掌握举证、质证、辩论的技巧，使学生从教材走向生活，从理论走向实践，提高和锻炼学生法律实务能力。

当然，模拟法庭教学在知识要求、实际效果、学生参与等方面也有其不足之处，需要加以注意克服。模拟法庭教学要求学生具有完整的实体法和程序法基础知识，但高职经管类专业的学生缺乏完整的法律知识，即使学生在参与模拟法庭之前掌握基本的法律知识，要勉强在短时间及角色有限的情况下处理一件复杂的真实案例，也是背诵事先准备好的材料而非临场发挥，要真正贯彻模拟法庭的教学还比较困难，不能保证每个学生都有机会参与，达不到教学目标。

三 创新专业实习形式

对法律课程内容而言，有实体法和程序法两个基本内容。程序法的教学比较容易融入实践的手段，实践教学模式多样化。而实体法的实践教学过程则很难进行，因为实体法的理论性、原理性内容比较多，也很难按照工作过程系统化的要求融入实践教学内容。而这些实体法所涉及的内容又是构成某个专业必备的基本理论知识，不可或缺。因此，在这些纯理论的实体法教学中融入情景案例，或者创新专业实习形式，实施顶岗实训进行实践锻炼，有助于丰富这些课程的教学方法，促进实践教学的不断创新。目前，顶岗实习实训已被广泛运用于中国高职经管类专业教学中，对培养理论与实践密切结合的高技能应用型人才起着重要作用。通过顶岗实习，学生在专业领域获得了实际的工作经验，巩固并检验学习的知识，了解劳资纠纷、合同纠纷等商事纠纷案件的处理方式，在了解企业法务部门、商务部门的处理问题过程中还可以做具体的案卷整理工作，对企业各部门的运作方式有更深的理解。常设性的课程实训可鼓励学生积极参与校内外公益社团活动，如青年志愿者协会、红爱队等，让学生有机会体验及观察社会实际生活，并接触到具体的法律问题及社会问题，懂得用法律思维方式思考社会问题。