劳动教养制度论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇劳动教养制度论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）11-119-01

选择一个能替代劳动教养制度的制度方案是维护社会安全、国家稳定所必需解决的首要问题。我国的刑法学界对于这个问题进行了长时间的争论，最终大家普遍认为刑法可以较为全面的替代劳动教养制度。其原因有以下几点：其一，刑法内容丰富，基本涵盖了各种民事和刑事案件的判定标准与制裁方式；其二，刑法具有一定的约束力，其依靠国家的强制力才得以实施；其三，刑法具有较高的法律从属地位，更具有广泛与强盛的法律约束力与影响力。但通过一段时间的实施情况来看，刑法替代劳动教养制度的效果并未达到我们的预期水平，导致了两种法律制度的内在逻辑发生混乱、应用价值出现偏差和刑法自身制度功能的严重下滑。除此之外，用刑法代替劳教制度还需要较高的实施成本与较为良好的实施环境。这些问题引发了我们对于用刑法代替劳动教养制度方案的质疑，下面我们将通过内部逻辑、应用价值、制度功能等多个方面进行展开分析。

一、用刑法代替劳动教养会导致刑法内部逻辑结构混乱

任何一项制度的正常实施都是在其内部逻辑清晰的基础上进行的，刑法也不例外。我们要想判定刑法能否代替劳动教养制度，首先就要判断其内部逻辑是否被打乱。但实际的情况却是刑法内部的逻辑被打乱，其不具备代替劳动教养制度的能力。

（一）用刑法代替劳动教养会背刑法的事实基础

从处罚对象对象来看，接受劳动教养对的对象大多是违反了治安管理条例的人，或是情节较轻对的犯罪份子。若用刑法代替劳动教养制度的话，两者的处理对象并不存在较大差异，劳动教养并不存在制度上的缺失。另外，劳动教养制度的处罚时间为15天，刑法的拘役时间为一个月。两者虽然在时间上存在15天的差异，但在经过全面的行政制裁与刑事制裁分析后，劳动教养制度的废除并未造成制裁体系上的缺失与空白。

（二）用刑法代替劳动教养会背刑法的制度本质

相比于劳动教养制度的管理范围而言，刑法的处理范围主要是触犯法律的行为，并不是所有的危害社会、侵犯人民利益的行为都要接受刑法的制裁。从法律制裁等级上来说，刑法是最为严重的惩处形式，在实际的案件处理过程中过多的使用刑法制裁会带来许多的社会不良影响。对于那些情节较轻、责任较小的本应接受劳教的对象直接采用刑法进行惩处不仅会造成管理制裁上的偏差，同时也违背了刑法的制度本质。简而言之，刑法是最后的惩处方式，其处理的犯罪等级远高于劳动教养等级。我们对不应接受刑法制裁的行为进行刑法制裁是明显的滥用刑法，会造成巨大的社会不良影响，违背刑法的制度实施本质。

二、用刑法代替劳动教养会导致刑法应用价值降低

刑法实施的最终目的是为了维护公民的合法权益与基本人权，我们可以将此作为刑法的应用价值。但通过大量的实践数据表明，用刑法代替劳动教养会导致刑法的应用价值在很大程度降低。对于惩处对象来说，采用刑法进行制裁会造成比较严重的惩处后果，其远远超过了本应负担的责任，这有损于被惩处对象的合法权益与基本人权。另外，我们为了促使刑法较为完好的替代劳动教养制度，我们势必要降低刑法的入罪门槛。届时，会有更多的“犯罪行为”、“犯罪分子”被纳入刑法处理的范围。这种现象的后果是严重的，其会严重挤压刑法的等生存空间，增加被惩处对象仇视社会、报复社会的几率，为社会的不安定埋下隐患。

三、用刑法代替劳动教养会导致刑法制度功能下滑

近些年来，制度经济学在我国的各个领域都得到了空前的发展，刑法在制度涉及过程中也引进了成本--收益模型，借此来预测制度的开展是否有效率。我们通过模型的预测，刑法代替劳动教养制度的实施效率并不理想，需要较大的司法资源投入与其他成本消耗。

（一）用刑法代替劳动教养会导致较大的司法资源投入

为了实现良好的替代效果，相关专家曾指出要加大司法资源的投入。其认为：投入的司法资源越多，替代效果也就越好，犯罪行为的发生几率也就会随之降低，社会也就会趋于安定，但实际的情况并不是这样。在社会资源稳定的情况下，司法资源的不合理使用会严重影响刑法的替代效果，并不是司法资源的投入越多越好。

（二）用刑法代替劳动教养会导致成果难以检测

用刑法代替劳动教养会导致成果难以检测，这主要是由于治理范围的扩大和司法资源投入的加大造成的。我们对于替代后的治理效果缺乏有效的检测机制，我们不能仅通过犯罪行为的发生率来进行判断。这些依据只是表面上的问题，我们在进行效果检测时要考虑到被惩处对象内心、制度实施等方面的问题。

四、结语

篇2

一、问题的提出

我国劳动教养制度创立于1957年，迄今已走过了40多年的历程。40多年来，这项制度在预防犯罪和改造违法人员等方面发挥了重要的作用。但是随着公众对民主法治要求的日益提高和对人权保障、程序正义的日益关注，劳动教养制度因其法理上的矛盾、程序上的欠缺以及实践中的问题，受到了越来越多的批评。(注：从法理上看，许多学者认为劳动教养的法律性质不明，有的认为是行政处罚，有的认为是刑事制裁；在程序上，认为劳动教养作为一种较长时间剥夺公民人身自由的制裁措施，却由公安机关作出决定，且缺乏保障劳教人员人权的有效手段；实践中公安机关滥用权力、侵犯人权的现象屡有发生等等。)

目前，理论界在劳动教养问题上存在着激烈的存废之争。笔者认为，决定一种法律制度存废的根本原因是该项制度所要解决是问题是否还有存在之必要，而不是理论家的观点。劳动教养制度所要解决的特殊人群(有违法行为而不构成犯罪且具有相当社会危险性的人群)的改造和矫治问题，这一问题目前仍然具有存在的现实性和客观性。“即使在劳动教养受到广泛批评的今天，大多数学者仍承认劳动教养制度建立和存在所要解决的问题，即劳动教养所满足的治理违法犯罪行为的社会需要是合理的。”(注：张绍彦：《第一次劳动教养立法理论研讨会综述》，载《现代法学》，2001年第3期。)因此，即使对这类特殊人群改造和矫治的制度不以“劳动教养”称之，而冠以他名，也不过是“新瓶装旧酒”。所以，在劳动教养问题上，重要的不在于是存是废，而在于如何完善这一制度。

法律制度的完善可以从两个层面上进行。在形而上的层面上，使理论完善，解决的是一项制度的正当性、合法性、合理性等实体正义问题，即使制度能够“名正言顺”。目前理论界对劳动教养制度的研讨多停留在这一层面；在形而下的层面上，是具体制度(或曰措施)的完善，解决的是制度的可行性、有效性、完整性等程序正义问题。对劳动教养这一方面的研究，目前理论界尚为数不多。

实体正义的实现有赖于程序正义的保障，程序正义的设立要符合实体正义的要求，二者是相辅相成的。本文所要探讨的，是劳动教养制度的程序正义，即具体制度的设计问题。这些具体制度的设计，主要遵循以下原则：

第一，任何一种制度设计都应以人为本，任何人在任何情况下都不得作为工具使用，在此基础上寻求人权保障和社会保障的平衡；

第二，任何人不经过“正当程序”，都不应该被剥夺任何应享有的权利，当代化所要求的“正当程序”要贯穿于劳动教养的各项制度中；

第三，人不应该被岐视性的对待。个人的尊严与他人的身份和行为本身没有直接关系，那些行为有瑕疵的人理应受到应有的尊重；

第四，任何国家权力都应有一个清晰的边界，任何一个部门的权力都不应无限扩张而不受监督和节制。国家机构之间应存在相互制约机制和监督机制，以防止权力的侵略性和扩张犯公民的权利。

这些实体正义的要求，概括而言就是要合乎现代法治和的要求，充分保障人权，在社会保障和人权保障之间寻求最佳平衡点。

二、制度设计构想

劳动教养的运作过程可分为三个阶段：侦查、审判阶段、执行和管理阶段以及劳教安置阶段。目前，劳教安置的有关制度相对比较完善，而前两个阶段的问题比较多，主要是侦查审判没有纳入司法审判程序，执行和管理制度欠缺，且整个劳教过程缺乏完善的监督机制和法律救济机制。因此，对劳动教养的制度设计可从三个方面着手：一是建立司法审判制度；二是建立和完善劳动教养执行和管理制度；三是健全劳教养监督和救济机制。

构想一：劳动教养的司法审判制度

我国现行的劳动教养收容审查制度，存在许多弊端。根据国务院转发的公安部制定的《劳动教养试行办法》的规定：需要劳动教养的人，均由省、自治区、直辖城市和大中城市的劳动教养审查委员会审查决定，而对于审查的具体程序没有明确规定。在实践中，由于劳动教养委员会不是一个办事实体，因此劳动教养的审批权实际上由其承办机关——公安机关行使了，从而形成了公安机关自己办案、自己判案的情形，这虽然有利于提高办案效率，却违背了国家机关在行使职权时分工负责、互相配合、互相制约的原则，极易导致权力的滥用和对劳教人员权利的侵犯。现代法治的一个基本原则是“任何人都不能给自己设定权利，任何人都不能成为自己案件的法官”。现行劳动教养实践中公安办案、公安审批的做法，显然与此相违背。同时，最长可达4年的剥夺人身自由的惩罚不经司法审判而由公安机关作出，也是与现代法治要求和人权保障要求相违背的。因此，建立劳动教养的司法审判制度，将劳动教养纳入法治轨道，是十分必要的。“劳动教养的司法化是中国劳动教养立法起码必须解决的问题，……不论劳动教养立法最终确定是行政处罚还是行政措施，是刑事处罚还是保安处分，或是独立的教养处遇，司法化是劳教立法不可突破的底线，是劳动教养制度不可突破的底线，是劳动教养制度非改不可的根本原因之一。”(注：张绍彦：《第一次劳动教养立法理论研讨会综述》，载《现代法学》，2001年第3期。)

对审理劳动教养案件的司法程序的选择，学界有3种不同的观点：一是主张保安处分化，借鉴国外的相关经验，设计适用于我国的保安处分程序；二是刑事司法程序化，按照刑罚化、刑事处分的性质，在现有的刑事处分程序的基础上，建立劳动教养适用的刑事简易或简便程序；三是行政程序化，在改造现有的行政程序的基础上，建立劳动教养的行政程序。

笔者认为，以上3种观点都有合理之处，但也存在诸多问题：

第一，以保安处分程序处理劳动教养案件，只能将一部分人纳入进来，而对于劳动教养主体部分的两种人，一是够刑事处分不作刑事处罚者，二是比治安违法重而不够刑事处分者中，都存在不具有适用保安处分应具有的社会危险性和人身危险性的人，所以缺乏适用保安处分的法律基础。而且，我国目前的刑法并未采纳保安处分制度，也缺乏相应的程序规定，因此实践操作起来势必会困难重重。

第二，以刑事司法程序处理劳动教养案件，一则劳动教养人员并非犯罪分子，适用刑事程序于法无据；二是刑事司法程序由于使用对象的特点和刑罚的严厉性，程序十分繁琐。如果照搬刑事诉讼的规定，势必造成不必要的司法资源浪费。

第三，以行政程序处理劳动教养案件，一则劳动教养的处罚措施的严厉性远超过行政措施，适用相对简单的行政程序难以做到对劳教人员权利的充分保护；二则劳动教养的行政处罚性质一直受到学者们的质疑，因此也于法无据。

综上所述，笔者认为应建立新的审判程序，审理劳动教养案件，这就是劳动教养审判程序。劳动教养审判程序的设计，应当遵循普遍性和特殊性相结合的原则，即既要符合程序法的一般原理和要求，又要体现劳动教养程序的特殊性。

所谓劳动教养审判程序，即由公安机关侦查案件，由劳动教养委员会审查报送，并由人民法院依法作出判决，3机关分工合作、相互配合的制度。它由3部分组成，即公安机关的侦查制度、劳动教养委员会的审查报送制度和人民法院的审判制度。具体来说，可设计为：

(一)公安机关的侦查制度。由公安机关来行使劳动教养的侦查权是适当的。因为现行《劳动教养试行办法》所规定的给予劳动教养的6类人员，都属于公安机关有权侦查的犯罪之列，只是其违法行为不构成犯罪而已。公安机关在行使侦查权时的有关规定，可以参照刑事诉讼法的有关规定。可在公安机关内部设专门的劳动教养侦查部门，负责劳动教养案件的侦查工作。侦查工作要依法进行。侦查完结后，认为符合劳动教养条件的，应将案件报送相应的人民委员会审查。

(二)劳动教养委员会的审查移送制度。劳动教养委员会对公安机关移送的案件进行审查。认为符合劳动教养条件的，移送人民法院进行审判，并出庭作为方参加诉讼。认为不符合劳动教养条件的，做出不移送决定，并书面通知负责侦查的公安机关。公安机关不服的，可以向做出决定的劳动教养委员会的上级机关申请复议一次，被驳回的，应当执行。劳动教养委员会对公安机关移送的案件认为事实不清、证据不足的，可以要求公安机关进行补充侦查。劳动教养委员会发现公安机关在侦查过程中有违法行为的，应通知公安机关改正，公安机关应该改正。

有的学者提出应由人民检察院负责审查移送，理由是：人民检察院是司法机关，负责刑事案件的，行使法律监督权。而劳动教养委员会不属于司法机关，因此不应行使只有司法机关才能行使的权力，这不利于保障人权。笔者对此不敢苟同，理由如下：

第一，根据现行劳动教养法规的规定，劳动教养管理委员会是劳动教养的审查批准机关。在建立劳动教养司法审判制度时，保留劳动教养审查委员会的审查权，有利于发挥劳动教养委员会的职能，方便与原有制度的衔接。

第二，人民检察院作为公诉机关，行使的是国家对犯罪分子的公诉权。而劳教人员虽然有违法行为，但不达犯罪。因此以人民检察院对劳教人员提起公诉，在法理上也是有问题的。而且会不必要的加重人民检察院的负担。如果由劳动教养委员会来行使劳动教养案件的审查权，则可以节约国家诉讼资源，使检察院更好的行使对犯罪分子这类社会危害性更大的人员的审查权。

第三，从实践的角度看，由劳动教养委员会来行使劳动教养的审查权，不会削弱对劳教人员的人权保障。劳动教养委员会的审查移送决定，并不是最终的判决，仍需要人民法院来判决。对某人是否适用劳动教养，最终需要经过人民法院的审判。而且，劳动教养委员会所作出的不移送决定，是免除嫌疑人劳动教养的，更不会侵犯其人权。

还有的学者提出应由公安机关直接将劳动教养案件移送人民法院进行审判，这样在理论上就不会存在行政机关介入司法和检察院非犯罪案件的困惑。诚然，从理论上来讲是正确的，但是，从实践的角度来看，这样做的结果是，第一，不必要的加重人民法院的负担。由于缺乏一个中间的审查机关，将大大增加人民法院的受案数量，使人民法院增加许多不必要的麻烦；第二，使公安机关的侦查工作缺乏有效的监督，不利于保障人权。

综上所述，笔者认为，由劳动教养委员会作为劳动教养案件的审查移送工作是合适的。

(三)人民法院的审判制度。这是劳动教养司法审判制度的核心。它应该包括两审终审制度、回避制度、公开审判制度等制度。

1.两审终审制度。劳动教养是涉及人身自由的案件，非两审不足以有效地保护当事人的人权。一审由违法地(注：这里的违法地，包括违法行为地和违法结果发生地。)的基层人民法院管辖，在程序上可以参照刑事简易程序来进行。被告人不服的，可和法定期限内上诉，二审判决为终审判决。

2.回避制度。当事人及其人对于具有下列条件的审判员、侦查员、人、书记员、鉴定人、勘验人可以申请回避：

第一，是案件的当事人或者当事人的近亲属的；

第二，本人或他的近亲属和本案有利害关系的；

第三，与本案当事人有其他关系，可能影响案件的公正处理的。

3.公开审判制度。人民法院审理劳动教养案件应该公开进行。公开审判是现代审判制度的一项基本要求，使审判公正性得以保证的基础之一。对劳动教养案件公开审判，使其置于社会监督之下，有利于公正审判，切实保障当事人的权利。但对于涉及国家秘密或公民隐私的案件，出于维护国家利益和公民个人权利的需要，不公开审理。对于被告是未成年人的案件也不公开审理。

各项具体制度的设计可在实践的基础上参考刑事和行政诉讼法的有关规定来制定。人民法院可设立独立的劳动教养审判庭来审理劳动教养案件。劳动教养审判庭的设计，可参考刑事审判庭来进行。

构想二：劳动教养执行和管理制度

劳动教养执行，是指劳动教养根据审判机关做出的已经发生法律效力的劳教判决或裁定，依照有关法律规定的程序，将对劳教人员的处罚措施付诸实施的司法活动。劳动教养执行制度，就是在劳动教养活动中建立的各项制度的总称。

劳教执行制度不同于劳教管理制度。劳教管理制度是对被劳教人员进行管理的各项制度的总称。二者的区别在于：第一，劳教执行制度解决的是劳教处罚如何执行问题，后者解决的是被确定执行劳教处罚的人员如何管理的问题。第二，劳教执行制度由减罚制度、暂行释放制度、所外执行制度和处罚消灭制度等构成，劳教管理制度根据现行的《劳动教养试行办法》，由升挂国旗制度、现场管理制度、民主管理制度、中队管理制度、请示报告制度和档案管理制度等构成。

目前，我国的劳动教养执行和管理制度还很不完善。主要表现在：第一，缺乏完善的假释制度和所外执行制度；第二，管理模式陈旧，没有充分发挥社会对劳教人员的教育改造功能。(一)所外执行制度。所外执行制度是指对符合一定条件的劳教人员，在劳动教养场所以外由原单位或家庭等代为执行劳教处罚的制度。所外执行制度，有利于充分发挥社会对劳教人员的改造功能，避免在劳教所集中改造容易产生的违法人员的抵触情绪和违法交叉感染现象，而且有利于减轻国家负担，使劳教所能够集中财力、物力和人力来改造那些难以改造的劳教人员。

我国现行的《劳动教养试行办法》第16条规定：“对决定劳动教养的职工，因有特殊情况原单位请求就地自行负责管教的，劳动教养管理委员会可以酌情批准所外执行。负责管教的单位，应将管理教育情况和本人表现，定期向单位的保卫组织和当地的公安派出所汇报，表现不好的，仍送劳动教养管理所执行。劳动期满，由劳动教养管理委员会办理解除手续。”这是对所外执行制度的简单规定。这一规定还很不完善：

1.将代为执行劳动教养的单位仅限于劳教人员的原单位，而不包括其他单位和家庭，过于狭窄。对于那些有能力而且愿意代为执行劳动教养的社会单位，在符合法定的条件时，应该允许。另外，家庭对于劳教人员，尤其是未成年人来说，家庭所特有的亲情和关怀，在改造上具有特殊重要的意义。因此，将所外执行的主体扩展为有执行能力且愿意执行的单位或家庭，更有利于充分利用社会的力量来改造劳教人员。

由劳动教养所以外的单位或家庭对劳教人员进行教养，应符合以下条件：(1)单位和家庭有执行的条件，由它们代为执行不会造成社会危害的，且有利于劳教人员改造的；(2)需有关单位或家庭自愿申请，不得指定执行或强迫执行。

2.适用条件不明确。《劳动教养试行办法》只原则规定了所外执行的适用条件——有“特殊情况”，而没有明确规定哪些情况属于“特殊情况”。适用监外执行应该把握两个原则：一是必要性原则，即对劳教人员有必要所外执行；二是有效性原则，即适用所外执行能够达到教育改造的目的。根据已有的实践经验，对符合下列条件之一的劳教人员，可以适用所外执行：(1)劳动教养人员的劳教期限为两年以下，所外执行不具有社会危害性的；(2)劳教人员是原生产、科研单位的骨干人员，正在负责大型项目的生产或开发的，但卫生、教育行业除外；(3)劳教人员是未成年人，且原单位或家庭有能力加以管教的；(4)法律规定的其他人身危险性小，适用所外执行不具有社会危害性的。

3.取消所外执行的条件不明确。《劳动教养试行办法》仅规定，对“表现不好的，仍送劳动教养管理所执行”。但对表现不好的情况没有作具体规定。根据实践经验，对劳教人员在所外执行期间有下列行为之一的，可以认定表现不好：(1)所外执行期间又有违法或违纪行为的；(2)因生产、科研需要适用所外执行的人员，消极怠工，不积极进行生产、科研的；(3)拒不执行原单位和家庭的管理和改造规定、要求的；(4)有其他对抗改造行为的。

对劳教人员适用所外执行的，应由有关单位或家庭向劳动教养所提出申请，由劳动教养所报请有关的劳动教养委员会审查批准。劳动教养委员会认为申请符合法定条件的，准许所外执行。负责管教的单位或家庭，应将管理教育情况和本人表现，定期向当地的公安派出所汇报。对于劳教人员在所外执行期间有法定的不好表现的，应该由公安派出所向劳动教养委员会提出取消所外执行的申请，由劳动教养委员会决定取消所外执行，交由劳动教养所执行剩余期限的劳动教养。所外执行期间没有法定的不好表现的，教养期满，由单位或家庭向劳动教养委员会提出申请，由劳动教养管理委员会办理解除手续。在所外执行期间有犯罪或者违法行为达到劳教处罚的，应取消执行，对其犯罪或违法行为按照有关程序(刑事程序或劳教程序)进行司法审查和判决。

(二)暂行释放制度。暂行释放制度是指对符合特定条件的劳教人员，予以附条件提前释放，在法定考验期内没有法定违法情节的，则未执行的劳动教养归于消灭的制度。劳动暂行释放制度和劳教提前解除制度是不同的。前者是附条件的提前解除，在法定考验期如果暂行释放人员有法定违法情节的，要撤销暂行释放，继续执行未执行的劳动教养。劳教提前解除则是劳教人员在劳教过程中符合法定奖励条件的，予以提前取消劳动教养的一种奖励措施。《劳教试行办法》和第57条对提前解除劳动教养作了详细的规定。

实行劳动教养暂行释放制度，使已经改造好而改造期限未到的劳教人员提前回归社会，有利于劳教人员的权利保护和节约国家资源。我国《劳动教养试行办法》没有规定这一制度，是不完善的。参照刑法有关假释的规定，对劳教暂行释放制度设计如下：

1.适用条件。对于下列劳教人员可以暂行释放：

第一，劳教人员被执行劳教超过原劳动教养期限1/2以上，但最低不少于6个月。

第二，劳教人员认真遵守劳教纪律，接受教育改造，确有悔改表现，暂予释放不具有社会危害性的。

符合暂行释放条件的劳教人员，由劳动教养所报请劳动教养委员会审查批准。

2.暂行释放考验期及有关规定。劳教人员暂行释放考验期为未执行完的劳动教养期，从暂行释放之日起计算。对暂行释放的劳教人员，由当地公安机关或派出所会同住所地的居民委员会负责监督。暂行释放的劳动教养人员应该遵守以下规定：(1)遵守法律，服从法规，服从监督；(2)按照监督机关的规定报告自己的活动；(3)离开所居住的大中城市，应该报监督机关批准。

3.暂行释放的法律后果。暂行释放人员在考验期内遵守有关规定，没有违规违法犯罪行为的，考验期满，经劳动教养委员会同意，解除劳动教养。暂行释放人员在考验期内违反有关规定的，由监督机关报请劳动教养委员会批准，撤销暂行释放，重新交由劳教所执行未执行的劳动教养，考验期限不计算在已执行的劳教期限内。暂行释放人员在考验期内又犯新罪或者应受劳动教养处罚的违法行为的，取消暂行释放，交由公安机关立案侦查。

(三)劳动教养社会改造制度。劳动教养社会改造制度，是指利用社会的力量来对劳动教养人员进行改造的制度。

“我国传统的劳动教养管理形式，是将劳动教养人员全部集中到劳动教养场所进行强制性教育和改造，不经特别许可，劳动教养人员不得越劳动教养所大门一步。”(注：韩玉胜著：《监狱学问题研究》，第285页，1999年10月第一版。)这种管理方式有利有弊。有利之处在于劳动教养人员的全部活动都在劳动教养机关的监控之下，便于管理和教育，有利于维护社会安全，但也存在很大弊端，主要有：第一，将众多劳教人员集中在一起，很容易产生违法交叉感染。许多劳教人员经过劳动教养，不但没有改掉原来的恶习，反而学到了新的恶习；第二，将劳教人员集中管理，不能充分利用家庭和社会力量对劳教人员进行教育，容易使劳教人员产生失落感和被遗弃感，从而对劳动教养产生抵触情绪；第三，将劳动教养人员在较长时间内集中于劳教所进行管理，容易使社会公众将劳教人员作为犯罪分子看待，从而产生厌恶感和偏见。而且，劳教人员被较长时间隔离于社会，会造成对社会的隔阂，不利于劳教人员重返社会。

劳动教养的根本目的是通过对违法人员的改造和矫治，使其重新成为守法的公民，因此，一切有利于对劳教人员改造和矫治的方式都可以采用。将一部分人身危险性小，不至于危害社会的劳教人员，交由社会和劳教所共同改造，既有利于对劳教人员的改造，还有利于减轻劳教所的负担，充分发挥社会的改造功能，并有利于劳教人员的重回社会。在实践中，有的劳动教养所在这方面也进行了积极的探索，为建立有效的劳动教养社会改造制度提供了宝贵经验。如辽宁省司法厅马三家劳动教养院的“院外试工”制度。(注：马三家劳动教养院从1994年起，经过上级主管部门的批准和沈阳啤酒厂的支持和协助，于1994年9月5日正式成立了“试工队”。“试工队”并未改变劳动性质。“试工队”的劳动教养人员每天7点准时到队里报告，经过早操和每日安全教育后，到啤酒厂从事跟车装卸的劳动，下午3点左右回到队里，自由活动后，组织学习普法，进行每日讲评，6点半之前回到家。凡是违反“试工队”劳动纪律的，送回教养院重新实施院内管教。实践证明，这种劳教方式效果很好。)在国外，有的国家，如加拿大对罪犯规定了“社区矫治”制度(注：国外的“社区矫治”制度，是将犯罪较轻、人身危险性低的罪犯交由社区矫治中心进行改造的制度。这种缺席可以有效的发挥社会在改造罪犯中的作用，而且有利于罪犯重回社会。)。虽然不是关于劳动教养的制度，但是其具有的改造和矫治功能，也是我们在设计劳动教养社会改造制度时可以借鉴的。

参考已有的实践经验，劳动教养社会改造可以采取以下模式：

1.由劳动教养所负责的“院外教养”模式，即由劳动教养所将在劳动改造中表现好的、实行院外教养不会危害社会的劳教人员，组成院外教养队，定期到联系好的单位劳动或接受教育。院外教养队要制定严格的纪律和保卫措施，以免对社会造成危害。院外教养队的劳教人员在劳动之外的时间回家居住，但应遵守有关规定。违反院外教养队纪律或有其他违法违纪行为的，送回教养队重新实行院内管教。没有违法违纪行为的，院外教养达到教养期限的，解除劳动教养。

2.由社区矫治中心负责劳动教养的“社区教养”模式，即建立由劳动教养所、居民委员会、劳教人员家庭成员共同组成的“社区矫治中心”，由它负责对符合法定条件的劳教人员进行教育和改造。劳教人员在“社区矫治中心”的管理下进行社区劳动或服务，接受矫治中心的教育。教养期满，没有违法违纪行为的，解除教养。在社区教养期间内，有违法违纪行为的，送交劳教所进行教养。

对于那些不好好接受改造或者人身危险性和社会危险性高的劳教人员，不能适用社会教养的，仍然在劳动教养所内进行劳动教养。

构想三：劳动教养监督和救济制度

“绝对的权力产生绝对的腐败”。任何一种制度，不管设计得多么完善，如果缺乏有效的监督机制，在实践中也无法做到公正、合法和有效的保障人权。在一个真正实现法治的国家，必定要有完善的国家权力监督机制。正如个人会犯错误一样，国家机关在行使权力时也会有不当之外，会给公民的合法权益造成损害。国家法律制度的设计，应该保证公民的合法权益受到侵犯时能够得到有效救济。与其相信国家权力是善的，不如认为它是恶的。这种恶并不可怕，可怕的是对这种恶的后果没有补救措施。因此，建立、健全劳动教养监督和救济制度，具有特别重要的意义。

(一)劳动教养监督制度。劳动教养的监督制度包括国家监督和社会监督，其中国家监督尤为重要。

1.劳动教养的国家监督。对劳动教养的国家监督，包括公安机关、劳动教养委员会、人民法院自身内部的监督和彼此之间的监督以及检察机关的监督，主要是检察机关的监督。限于篇幅，本文在此只探讨检察机关的监督。

《劳动教养试行办法》和《人民检察院劳教检察工作试行办法》等法规中明文规定检察机关对劳动教养进行监督，但在实践中，检察机关一直没有发挥应有的监督作用。除了对劳动教养监督工作不够重视的主观因素外，客观上有以下原因：第一，检察机关没有具体的监督程序和监督手段；第二，检察机关对劳动教养的监督范围不明确。(注：对这两点的具体论述见朱洪德主编：《劳动教养研究论文选集》，第254页，群众出版社，1990年11月第1版。)

检察机关对劳动教养的法律监督应该包括对劳动教养的侦查、劳动教养的审查、劳动教养的审判和劳动教养的执行的监督，即检察机关的监督要贯穿于劳动教养的全过程。为了防止检察机关的劳动教养监督流于形式，应当赋予检察机关检察建议权、纠正权和检察处罚权

具体而言，检察机关的监督包括：

第一，在劳动教养侦查阶段，检察机关对公安机关的侦查活动的合法性进行监督，对公安机关在侦查活动中的违法行为，提出改正建议，公安机关应当改正，或者直接行使纠正权。

第二，在审查阶段，检察机关对劳动教养委员会的审查移送活动进行监督。监督劳动教养委员会的审查活动是否合法，做出的审查决定(移送审判和不移送审判)是否合适，并提出建议。

第三，在劳教审判阶段，监督法院的审判活动是否合法。对于不合法的行为，向人民法院提出建议，人民法院应该改正。

第四，在劳教执行阶段，对执行机关的执行和管理活动进行监督，看执行机关适用各项劳教执行制度是否合法。不合法的，向执行机关提出改正建议，或者向人民委员会提出建议。监督各项管理活动是否合法，对于不合法的管理行为应该提出建议，或者行使纠正权。

第五，对于已经生效的判决，检察机关认为确有错误的，可以向劳动教养委员会提出申诉建议，由劳动教养委员会向人民法院按照审判监督程序提起申诉。

2.劳动教养的社会监督，就是社会单位或者个人对劳动教养的侦查、审判和执行等活动的监督。社会监督对于劳动教养的监督是劳动教养监督体系的重要组成部分，是劳动教养工作合法、公正的重要保证。劳动教养的侦查、审查、审判和执行机关对于社会的监督要给予充分的重视，对于提出的意见和建议要认真听取。

(二)劳动教养的救济制度。救济制度，主要包括劳动教养人员在合法权益受到侵害时的国家赔偿制度和审判监督制度。前者解决的是劳教人员的经济损失问题，后者解决的是劳教人员取消非法劳动教养的问题。二者可以并用。劳动教养人员对于加诸其身的确实错误的生效判决可以通过审判监督程序提讼。对此不多论述。在此重点探讨劳动教养的国家赔偿问题。

我国现行的《国家赔偿法》只规定了行政赔偿和刑事赔偿。而劳动教养既没有包括在侵权的行政处罚和行政措施中，又没有包含在刑事赔偿中。因此，劳动教养人员往往在权益受到侵害后得不到国家赔偿。笔者认为，应该建立劳动教养赔偿及相关的赔偿程序，以便更好的保护劳动教养人员的合法权益。

篇3

一、现行的保安处分制度评析

二、保安处分制度的立法问题

早在八九十代，学界就对保安处分制度的立法问题进行了讨论和研究，他们认为应当从我国实际情况出发，运用现有的机构设施，建立具有中国特色的“教育与治疗强制处分”制度。既这些讨论之后，又有论者直接以“保安处分刑事立法化——我国刑法改革中的重大议题”为题指出，应当在我国建立系统的保安处分制度，且在整个刑法的框架下发挥作用。因为建立保安处分制度，完全符合我国目前的治安形势，也符合惩罚与教育相结合的刑事政策，同时建立保安处分制度也有一定的土壤，因为可以看到已有的保安性措施在社会治理中确实发挥了重要的作用。而从与国际刑法接轨的角度来看，建立有体系性的保安处分制度，也能与大陆法系其他国家较为同步，促进我国法制的发展，将保安制度立法化是健全我国社会主义法制的必然要求，符合现代刑法发展潮流。

近些年来，越来越多的学者对专门领域的保安处分立法问题有所研究，具体来讲有三个大的方面，即青少年司法、艾滋病领域和环境犯罪领域。2004年，有论者率先提出在少年司法领域确立保安处分制度，这种提法并不是空穴来风，因为保安处分制度的功能和青少年司法制度的特点确实有一定的联系。我国的少年司法制度的基本理念是“教育为主、惩罚为辅”和“教育、感化、挽救”，这种刑事政策的贯彻更多地注重社会矫正和复归社会，而不是单纯地、一味地惩罚，继而我们认为这与保安处分制度的理念有着天然的一致性。同时，近年来国际少年司法发展的趋势越来越倾向于民主、轻缓，所以在青少年司法领域首先建立起保安处分制度有一定的可操作性，也符合国际潮流。 2006年，有论者提出由于艾滋病传播的特殊性以及对艾滋病进行医疗控制的低效率，使对艾滋病传播进行法律控制，包括刑事控制成为必要。但是疾病的发生和传播，是否应适用严厉的刑事处罚仍值得商榷，虽然我国刑法中已有“传播性病”罪，但仅限于“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而又、的行为”，即仅限于、范围内。众所周知，艾滋病的传染有三种方式，故而借鉴国外的保安处分的相关立法，可以看到侧重复归社会和预防再次犯罪的功能，或许能解决现存控制艾滋病低效的问题， 2007年，有论者提出由于环境犯罪的特殊性，传统的“犯罪——刑罚”责任追究机制难以产生良好的法律效果，故应当借鉴西方国家的保安处分理论，构建环境保安处分制度，由此针对环境犯罪的特征的制度可以更好的遏制犯罪。

现阶段我国正在探索民主的过程，这个过程也是人权在法律领域的体现过程。需要指出的是，2011 年《刑法修正案（八）》已经体现出保安处分的精神。《刑法修正案（八）》第二条：在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。”这是一款典型的保安处分。随着中国法治的进步，相信中国的刑法也一定会闪耀出更多“人性的光辉”。

以当前的情形而论，保安处分立法已然成为一种普遍呼声。笔者认为保安处分刑法化是法制进步的必然趋势。

篇4

[ 3 ] 李明理.“程焕文之问”的数据库垄断观解读[J].图书馆论坛，2015（3）：1-8.

[ 4 ] 王英杰，杨守泉.论数据库的法律保护[J].今日湖北2007（3）：213.

[ 5 ] 考特・尤伦.法和经济学[M].张军，译.上海：上海人民出版社，1994：185.

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[ 9 ] 罗小平.外文期刊出版趋势与采访实践[C].//国家图书馆外文采编部.第三届全国图书馆文献采访工作研讨会论文集：新信息环境下图书馆资源建设的趋势与对策.北京：国家图书馆出版社，2009：191-195.

[10] 薛敬，赵凡.中国期刊独家数字出版授权及影响研究[J].图书馆论坛，2010（1）：15-17.

[11] 格式条款[EB/OL].[2015-01-12]..

[12] 李明理.数字信息时代图书馆职业权利缺失与回归路径[J].图书馆论坛，2014（9）：1-8.

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一、非刑罚处理方法概述

非刑罚处理方法，是指人民法院根据案件的不同情况，对于犯罪分子直接适用或者建议主管部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称。非刑罚处理方法与刑罚一样都是刑事责任的实现方式，都是由犯罪行为导致的法律后果。对罪犯适用非刑罚处理方法，表明了国家对犯罪行为的一种否定性评价以及对罪犯的惩罚。根据《刑法》第37条规定，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况给予非刑罚处罚。从法条可以看出非刑罚处理方法是轻微犯罪在刑法上的直接法律后果，是人民法院依据刑法的规定解决犯罪实体问题的一种方法职称论文。

二、我国非刑罚处理方法的种类

《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”由此可见我国非刑罚处理方法包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚和行政处分六种。

训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失这几种非刑罚处理方法均是人民法院对犯罪情节轻微、免予刑事处分的犯罪分子采取的教育措施。（1）训诫，是指人民法院对罪犯当庭予以批评或者谴责，责令其改正，并儆戒罪犯不再犯罪。（2）具结悔过，是指人们法院责令犯罪分子用书面方式保证悔改，不再犯罪。具结悔过要求罪犯以书面保证的方式，促使其认识到自己行为的社会危害性，从而保证不再犯罪。（3）赔礼道歉，是指人民法院责令罪犯公开向被害人当面承认错误，表示歉意。（4）赔偿经济损失，是指人民法院要求罪犯对自己的犯罪行为给被害人造成的损害进行经济赔偿，因此赔偿的范围仅限于犯罪行为给被害人造成的经济损失，包括必然遭受的经济损失和已经遭受的经济损失。行政处罚和行政处分属于行政性的处罚方法，人民法院不能对罪犯直接做出具体的行政性处罚决定但能提出行政处罚、行政处分的司法建议，供有关部门参考。

三、我国非刑罚处理方法规定的不足及完善

（一）我国非刑罚处理方法规定的不足

我国刑法规定的非刑罚处理方法有六种，但是总的来说我国刑法中规定的非刑罚处理方法种类太少，不足以满足教育挽救轻微刑事犯罪人的需要。轻微犯罪者犯罪成立以后，需要的是能对其产生一定道德影响和教育影响的措施，对这些人不判处刑罚反而有利于调动他们自身的积极性，从而预防其再次犯罪。

在我国刑法中可以看到关于非刑罚处理方法只有很简单的规定，这些规定在具体如何适用方面规定的过于原则，就导致了非刑罚处理方法在司法实践中“操作性”不强，比如我国赔偿损失的作用并未充分发挥，要么不赔偿，要么被害人通过提起民事附带诉讼提出赔偿请求，实际上走的并非是非刑罚化道路。在非刑罚化趋势面前，立法者应该结合我国同犯罪作斗争的实际需要，转变固有的刑罚观念，逐步使刑事责任承当方式多样化、轻缓化。

（二）完善我国非刑罚处理方法的构想

在遵循罪刑相适应的前提下，对青少年罪犯、一般的过失犯罪、初犯、偶犯应当尽可能适用非刑罚处理方法，教育挽救犯罪人，同时完善我国的非刑罚处理方法相关规定，从而形成我国的非刑罚化体系。

第一，突出非刑罚处理方法在刑法中的地位。刑罚与非刑罚处理方法都是刑事责任的实现形式，我国刑法中虽然明确规定了非刑罚处理方法，但是却把非刑罚处理方法安排在“刑罚”这一章中，这样的规定首先不利于认清刑罚与非刑罚处理方法的关系，其次没有突出非刑罚处理方法应有的地位。应该把非刑罚处理方法从“刑罚”这一章中独立出来认定它是另一种法定的实现刑事责任的方式。

另外，我国刑法中关于非刑罚处理方法的规定非常简单，需要进一步修订完善，增强其在司法实践中的适用性。我国刑法中关于非刑罚处理方法的规定都比较简单操作性不强，这在一定程度上限制了非刑罚处理方法发挥应有的作用，所以需要对这些规定进行完善使其最大限度的发挥作用。

第二，建立我国的社区服务制度。许多西方国家都在法律中规定了社区服务制度，它要求犯罪人在社区从事一定时数的工作或者服务，从而对被害人及社会补偿同时也能教育改造罪犯。社区服务是一种社会化的处罚方法有利于促进犯罪人的再社会化。目前我国很多地区已经在做这样的试点工作，而且取得了一定的社会效果。根据我国的现状，借鉴国外的立法经验，我国在引入社区服务制度时，可以将其纳入非刑罚处理方法的体系当中，而不是作为一种刑罚来运用。另外，要想取得较好的社区矫正效果，必须培养大量的社区矫正工作人才，加强建设专业人员队伍。

第三，将部分保安处分非刑罚化。在这里首先要明确的是，因为适用非刑罚处理方法的前提条件必须是构成犯罪，所以可以非刑罚化的保安处分也必须是那些可以替代刑罚的保安处分，而不能是那些因犯罪危险被适用的预防性保安处分。保安处分维护了社会秩序，满足了社会大众保安需求。保安处分在我国早已存在，主要包括劳动教养、收容教养、强制医疗等，但在我国刑法中仅见“强制医疗”和“收容教养”，其他的保安处分措施散见于各种相关立法中。从我国的立法现状中可以看出我国关于保安处分的规定比较零散，运用起来也有很多不便，所以可以考虑将部分保安处分纳入到非刑罚处理方法的范畴，这样既可以使保安处分措施系统化，还可以增加刑法中非刑罚处理方法的种类。

参考文献：

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一、信息不对称基本理论及发展

以不完全信息和不对称信息为前提取得的理论研究成果，形成了当代最富特色的信息经济学研究领域。信息不对称这一现象早在19世纪70年代便受到三位美国经济学家乔治.阿克罗夫、迈克尔.斯彭斯、约瑟夫.斯蒂格利茨的关注和研究，其中阿克罗夫将其表述为“市场上买卖双方各自掌握的信息是有差异的，通常卖方拥有较完全的信息而买方拥有不完全的信息；在信息不对称的市场环境中，企业管理者比投资者更多地了解企业的全部经营信息，因此在与投资者的对弈中处于优势地位。实际上，管理者披露的信息常常带有许多噪音，这就使得投资者在获得有效信息和获得投资利益时处于不利地位，受到不公正的待遇”，这为市场经济提供了一个新的视角。目前学界普遍认为信息不对称是在不完全信息市场上，交易双方掌握的相关信息的不对称分布对市场交易行为产生了影响，并引发了市场运行效率问题。信息的形式及效用、委托理论与激励机制设计、不利选择与道德风险、最优税制理论等内容构成了不对称信息经济学的微观分析基础。

信息不对称现象在日常生活中也无处不在，一个最经典的案例就是鱼目混珠的二手车市场，最近曝光的“百度卖吧”事件也体现着信息不对称的危害，近几年被舆论炒得沸沸扬扬的“唐慧案”更折射出有人别有用心的利用信息不对称来操纵司法公正的可怖，等等诸如此类，我们应当正视生活中此类由信息不对称引发的问题，吸取教训，总结经验。

二、信息不对称现象分析

（一）经典案例二手车市场及其新发展

阿克罗夫于1970年提出“柠檬市场”的概念，“柠檬”一词在英语有次品、劣质品的含义。这一概念是用来描述在旧车市场上，交易双方之间存在非对称信息，卖方对产品质量掌握比买方更多信息，买方无法区分次品和好车。买方只知道车的平均质量，因此只愿意根据平均质量支付价格。这导致提供质量高于平均水平的二手车的卖者退出交易，只有质量低的卖者才愿意进入市场，导致“劣币驱逐良币”现象的出现，低质量产品驱逐高质量产品，从而使市场上出现产品质量持续下降的情形。而在市场充斥次品的情况下，买主与其承担风险还不如直接不买，这样需求下降又使价格下降，又近一步提高了次品的比例，引发一种恶性循环。最终，卖主选择销售次品而买主选择不买，“逆向选择”由此产生。

二手买卖双方的不对称给予了中介可乘之机。中介公司在交易过程中，不断对买方抬高卖方要求的价格，而对卖方则不断强调买方所能给的价钱。交易一旦形成，买方则要多付出给卖方，而卖方实际拿到的比买方所付价钱要少，中介公司利用买卖双方信息不对称的情况赚取利润，加剧了双方的逆向选择。其实不只是在二手市场，回想日常生活，这样的情况屡见不鲜，金融机构赚取的其实就是信息的费用，他们为资本盈余方和资本短缺方提供信息，实现二者的融资交易，自己则获得相应的费用和差价。

而这种情况有了新的发展，笔者注意到在二手车市场上有新的交易模式出现，比如一个名叫“瓜子”的二手车交易网站，它通过O2O的发展模式专注于二手车和汽车后服务市场，推动国内个人二手车市场发展，建立直接面向二手车买家卖家的交易平台，省去了中间环节（中介、车商等），以互联网连接买家到卖家，实现C2C。以武汉为例，该网站的武汉站自开通来，综合业绩已跻身公司前五名。通过引入全新的C2C交易模式，瓜子网已让逾1000万武汉市民初步享受到了一站式的卖车、买车服务带来的好处1。这或许是一种不错的发展模式，利用先进的互联网技术在一定程度上解决了逆向选择的问题。

（二）医药市场中的信息不对称问题

引起群情激奋的百度卖吧事件体现着商业利益和社会利益的博弈，引得人们扼腕的同时不禁让人思考背后的原因。笔者认为这一行为利用的就是信息不对称现象的存在。当下我国医疗体系还比较薄弱，地区差异明显、信息扩散程度不均，有很多偏远地区的人或者感到“看病难、看病贵”的人不得不更“青睐”于“百度一下”来“求医问药”，而人们对医学知识的缺乏更加剧了信息的不对称，且受到病急乱投医的心态的影响，更容易相信所谓的各种神医和偏方。百度卖吧事件被曝出后，有很多网友回顾自己和身边人的经历，想起很多情况下都是生病了“百度一下”，还有人在医院无能为力时“百度一下”找到了所谓的神医却被骗，更糟糕的是甚至有人选择相信网上的所谓的诊断和医治方法，不相信医院，放弃科学治疗，因此耽误了病情。于是，信息不对称的情况被虚假医疗机构利用，引得大量患者上当受骗。

（三）信息不对称与司法公正

公平正义是人人期许的，而有人却利用信息不对称妨害了法治实践的公平正义，为自己谋利。一个比较典型的案例是持续了数年之久的“唐慧案”，它实际包括三个案件，第一个案件、最受公众关注的案件、也是后两起案件的源头是唐慧女儿乐乐被强迫、的刑事案件，第二起案件是唐慧被劳动教养行政复议案，三是唐慧被劳动教养诉请国家赔偿案。后两起案件均以唐慧的胜利告终，而第一起核心案件在历经六年多的多级法院审理之后终于以两名主要被告人无期的判决结束。该案之所以引起广泛关注是因为唐慧在案件判决过程中不断的缠访闹访行为以及媒体对案件的大肆悲情渲染和不实报道，引发舆论对劳教制度、司法独立的大讨论。

该案的主角唐慧最初是以悲情母亲的形象为世人所熟知的，因为她的为女儿争取公道却貌似无果的历程让网友心痛和愤懑。在案件审理过程中，唐慧屡屡打着为女儿争取公道的旗号干扰司法独立和公正，具体要求是一定要判处被告人死刑，而实际上被告人罪不至死。唐慧利用媒体为自己大肆宣传，为达到自己的目的，隐瞒了案件的部分事实信息，争取了舆论的广泛支持，在舆论的重压之下，法院最终的判决虽没有按唐慧的要求予以死刑，但依旧是过重的。

我们看到，信息不对称再一次被人利用，通过隐瞒部分信息，指向性的、自利的、加工过的信息，为自己谋利，甚至妨害司法独立，造成“道德危机”。

（四）信息不对称与人们的主观认知

个人与国家所站角度不同，获取的信息量和方式更是有着天壤之别，因此，当个人从自己的角度、根据自己掌握的信息出发评价某项国家政策或者某个社会问题时，很容易得出不全面甚至是错误的评价。而若个人能够掌握更全面的信息、从多个角度考虑同一问题时便会理解国家的政策和行为，正如“站得高才能望得远”。对于这种现象，公民个人首先应该关心国家大事，及时了解国家的宏观政策；其次拓宽获取信息的渠道，通过电视新闻、报纸、网络等载体从中获取相关信息；三是要注意对自己特别关心的信息做到重点收集，做好记录；最后要提高自己处理信息的能力，也即文化素养。

三、对策

虽然信息完全对称是理想状态，但毫无疑问我们应通过制度建设和自身努力尽可能实现信息交流的畅通，减少信息不对称带来的危害，降低交易成本。为应对信息不对称带来的逆向选择和道德风险等负面影响，笔者认为文中提到的通过O2O的模式实现直接的C2C是一个不错的案例。其次，实行许可制也是一条思路，这样可以减少质量的不确定性，从而缩小信息不对称的差距，规避逆向选择的发生。另外，完善信息披露与中介制度，通过制度强制公布应公布的信息，并规范中介的行为，避免中介利用信息不对称赚取“猫腻”，同时也利于买卖双方进行合理选择。再者，大量释放和获取市场信号也能够从一定程度上解决信息不对称问题，经典的案例就是劳动者的文凭，用人单位在获取应聘者的实际能力的信息上处于劣势地位，文凭此时便成为了他们可供参考的重要信息，以此弥补信息不对称带来的逆向选择的风险，类似的例子还有如厂商不吝重金推广自己的产品、推出试用版等等。虽然每个事件就具体情况而言会有不同的、具体的解决办法，但总体上来说，无疑要做到的都是通过法规制度的形式，来规范每一个主体的行为，做到应披露的信息坚决披露，公之于众接受大家监督，尽可能做到防止有人利用信息不对称的漏洞谋取个人利益、损害他人利益。值得注意的是，个人也应该从自身出发，拓宽自己获取信息的渠道、提升自己处理信息的能力，尽量规避生活中由信息不对称引发的问题。

信息不对称理论，指出了信息对市场和日常生活的重要影响。随着信息时代的到来，信息在市场经济中所发挥的作用比过去任何时候都更加突出，并将发挥更加不可估量的作用，但同时我们也应该意识到信息的不对称性对生活的影响，并积极寻求解决方法，通过完善制度建设、开发新的交易模式和提升自身，来规避逆向选择和道德风险，减少信息不对称带来的危害。

参考文献

[1]高红阳.不对称经济学研究现状述评.当代经济研究，2005（10）.

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关键词: 宽严相济；宽罚严管；非刑罚化；少年管制刑；保护处分 

 

    2002年9月，在维也纳召开的第十七届国际刑法大会专题预备会议指出，未成年人需要社会提供特殊保护，尤其是立法、社会以及司法体系的保护。作为法律的主体，少年具有自身的特殊性，正是由于这些特殊性，使得我们去探索有别于传统刑法的特殊刑法—少年刑法。少年刑事司法政策则是在对犯罪现象综合分析的基础上，旨在解决犯罪现象的打击与预防问题的法律和社会战略。

一、“宽罚严管”少年刑事司法政策的提出

“宽罚严管”的少年刑事政策力图将司法惩处与社会管理相结合，是一种刑事政策社会化的思想，它的提出源于宽严相济刑事政策在少年司法领域内的缺憾。

（一）“宽严相济”在少年刑事领域的局限

宽严相济刑事政策实质上是基于对“严打”政策的理性反思而做出的向惩办与宽大相结合刑事政策的逻辑上的回归，这种回归是对惩办与宽大相结合政策的辩证地扬弃，即宽严相济刑事政策在当前的意义主要还是突出“以宽济严”。过去20多年来我们一直在实行“严打”，无论是从以重刑为主的刑罚结构来看，还是在现实中我们并不缺少“严”，因此，现在提“宽严相济”，其用意是在宽与严之间更倾向于向宽倾斜，二者之间不是平衡着力的{1}。

随着对少年特殊性认识的深化、刑罚观念的转变等一系列因素，多数国家更倾向于对少年人采取“轻轻”的刑事政策并注重犯罪的预防，对少年人淡化刑罚、强化矫治已经成为许多国家的共识，我国也不例外。然而，一味地强调宽罚，而无后续配套措施来保障和落实的话，那么产生的必然结果是大量少年犯罪人流入社会，这对社会支持系统提出了较高的要求。如果缺乏有效的社会支持系统，缺乏在社会化的环境中防护犯罪少年再行危害社会以及有效矫治犯罪少年的机制，其后果既不利于保护社会，也不利于保护少年，这显然是无法让人接受的。

少年刑事司法领域中，在保护和教育为主的少年刑事司法思想业已确立起来并达到共识的背景下，我们再过分强调“宽严相济”甚至“以宽济严”，很可能矫枉过正，使我们在处理具体的少年违法及犯罪问题时，容易偏向过宽处理，而忽视了对其严加管教这方面。从这一点看，“宽罚严管”这样一个概念的提出十分必要，它比“宽严相济”更直接，更明了。

宽严相济从其内涵来看，一方面要求对严重刑事犯罪依法严厉打击；另一方面要求对轻微违法犯罪人员，特别是对失足青少年，坚持教育、感化、挽救的方针，依法轻缓处理。它针对的都是已经发生的犯罪行为，强调刑事处罚上应该遵循的原则。少年特殊性的表现之一在于其可塑性，基于保护和预防的思考，少年刑事司法政策以“提前干预”为重要特征。因此，少年刑事司法政策针对的少年行为，不再限于传统意义上的刑事犯罪行为，还可以包括具有显著的犯罪危险性的越轨行为—显然，“宽严相济”的概念尚不能对此予以涵盖。

（二）“宽罚严管”—宽严相济刑事政策的应有之义

“宽罚严管”是将刑罚宽缓举措同相关社会矛盾问题的严格管理相结合．的刑事政策，它强调通过对非行少年严格管控来保障轻缓处理初衷的实现，从而实现宽严相济刑事政策在少年刑事范围内的进一步演进及理性化、系统化{2}。

“宽罚严管”少年刑事政策在我国立法上有所体现，《刑法》第17条就是一个典型：“……已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”从立法上来看，对于不予刑事处罚的少年并不是放任不管，听之任之的，而是明确要求监护人甚至政府介入，做好后续的“严管”工作。只是因为这一规定比较弹性，加之父母本身就承担着管教子女的责任，我们在实践中便很容易忽视这一规定在刑事法律上的效果意义，以至于一旦不予刑事处罚，就忽略后续的管教归正工作。

从我国少年司法实践看，也不乏宽罚严管的探索，例如“四缓制度”[1]，即对少年适用的缓处、缓诉、缓判、缓刑，一方面，能不予以少年人刑罚处置的，尽量不进入刑事视野，以免对他们“贴标签”，给其以后的学习、就业、生活带来毁害性的污

点；另一方面，即使某些少年不得不进入刑事诉讼程序，也为他们设置了很多出口，随时准备将处于刑事边缘并符合一定条件的少年再分流出去，通过治安管理处罚、承担民事责任、社区矫正等方式，将他们放入社区、特殊学校中予以管教，视其表现再决定是否予以刑事处罚。这些宽罚严管的举措，既体现对犯罪少年非刑罚化处理的轻缓，又体现了对他们的严格控制，督促他们接受教育，自发改变。

综上所述，“宽罚严管”是宽严相济刑事政策理念的应有之义：即一方面，无论是在现有的少年刑事立法中，还是在现有的少年刑事司法实践中，都不乏“宽罚严管”政策的闪烁点，只是我们平时没有注意对之提炼，并加以理论化、系统化；另一方面，我们有必要明确地认识到：“宽罚严管”是宽严相济刑事政策内涵中的一个重要向度，需要确立其理论地位。

二、“宽罚严管”少年刑事司法政策的阐释

在少年宜教不宜罚的观念指导下，宽罚严管的要义是在刑罚的适用上保持高度的审慎，而在违法少年的管理上则遵循从早出发，从严出发，从改良社会环境出发。

（一）“宽罚”的基本涵义

宽罚主要体现在以下两个方面：

1．少年犯罪的非刑罚化

刑罚是一种最严厉的法律制裁，它将给受刑人带来严重的痛苦和重大的不利影响。少年身心发育尚不成熟，其刑罚适应能力低于成人，并且刑罚将对少年日后生活、家庭、事业等产生重大不良影响。另外，少年的社会化尚未完成，刑罚将使得少年的正常成长和社会化进程中断或者变异，刑罚的负面效应在少年身上体现得尤为突出。因此，对于刑罚加诸少年，我们应当时刻保持一种高度的慎重，如果可能应尽量少用，能用其他替代措施的应尽可能不适用刑罚，即便刑罚不得不被采用，亦应进行“少年化”，遵循从宽处罚原则，使其适合于少年。对于犯罪少年不能简单地以刑罚惩罚了之，更多应当承担起预防、教育、挽救的责任。

2．少年刑罚轻缓适度

对于少年，刑罚不得不适用之时，我们亦应较于成人对他们宽处，适度从宽处罚，能收到较好的刑罚正效应。对少年犯罪从宽处罚原则集中体现于《刑法》第17条第3款规定之中，根据该规定：“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚”。1995年5月2日，最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》中，关于未成年犯刑罚的适用规定：“对未成年犯罪依法从轻处罚，应当在法定刑范围内判处相对较轻的刑种或相对较短的刑期；依法减轻处罚，应当在法定最低刑以下判处刑罚。在具体量刑时，不但要根据犯罪事实、犯罪性质和危害社会的程度，还要充分考虑未成年人犯罪的动机，犯罪时的年龄，是否初犯、偶犯或惯犯，在共同犯罪中的地位和作用等情节，以及犯罪后有无悔罪、个人一贯表现等情况，决定对其适用从轻还是减轻处罚和从轻或者减轻的幅度，使判处的刑罚有利于未成年罪犯改过自新和健康成长”。

理解这一规定，包含了以下几层意思{3}：(1)对少年犯罪人从轻或减轻处罚没有任何弹性的规定，在任何情况下都必须遵守。(2）在任何情况下都不能对少年判处其所触犯罪名的法定最高刑，而只能在该罪的法定刑幅度内选择较轻的刑种或较短的刑期，乃至在法定最低刑以下处以刑罚。(3)从轻或减轻处罚的情节是少年因年龄因素而设立的法定从宽情节，此情节与其他从宽情节不发生任何抵触，可以一并适用。(4）从轻或减轻处罚情节具有普遍适用性，不论是对危害严重的刑事犯罪，还是一般的刑事犯罪均可以适用，不受犯罪性质的限制。

司法实践中，在对犯罪少年量刑时，还注意以下两个方面的问题：一是对于已满14周岁不满18周岁的少年犯罪，在适用从轻或减轻处罚原则时，应分为两个年龄段分别对待，即对已满16周岁不满18周岁的少年犯罪的，可以直接按照应当从轻或减轻处罚的原则处理，而对于已满14周岁不满16周岁的少年犯罪的，则应当首先考虑减轻处罚，只有在出现不应当减轻处罚的情形时，方可从轻处罚。这是因为：对年仅14、15岁的犯罪少年，优先考虑减轻处罚，既符合这一年龄段的犯罪少年的刑事责任能力特点，同时也便于考虑适用轻刑，避免与已满16周岁不满18周岁的少年在刑罚适用上的不平衡。二是在对少年适用刑罚的过程中，还应当考虑有无其他法定、酌定从轻情节，如果有其他减轻处罚的情节，应该叠加适用，使犯罪少年得到更宽大的处理。

（二）“严管”的基本涵义

1．预防少年犯罪关口前移

针对少年犯罪，必须实现从注重罪后研究向罪前研究的转变。因为任何犯罪都有其一定的原因，通过对少年实施犯罪的“病前”现象进行研究分析，可以对少年犯罪成因进行合理的预测，从而改良影响青少年生活的不良环境，如果对这些犯罪的诱因能提前进行控制，必然会大量地减少犯罪，正所谓防患于未然。不仅如此，从经济成本考虑，预防少年犯罪工作实行关口前移，比对已经

犯罪而再行治理的成本也要少得多。

预防少年犯罪关口前移的另一要求是对不良少年的提前介入和干涉。即使在没有犯罪的情况下，基于儿童最大利益原则和优先保护少年的目的，对某些具有人身危险性的少年，例如经常与有犯罪习性之人交往的、经常出入少年不当进入之场所的、经常逃学逃家的、参加不良组织的、无正当理由携带刀械的、有违法习性或经常于深夜在外游荡的、吸食的，可加强管理，努力将可能走上犯罪道路的少年引导至正确的道路上来，提早消化潜在的犯罪少年。

2．强化对非刑罚处置少年的控制

对于不做刑罚处置的少年，我们并不是放任不管，而是综合运用各种手段对他们加强监督，有条件的情况下最好是一对一地专门监督，这样对预防他们重新犯罪将起到很大的作用。我们可以考虑整合社会资源，将这些从刑法司法系统分流出去的少年，分散到社会福利部门、行政机关、青少年组织、机构中去，由这些部门做好少年的帮教工作，以便他们尽早回归正常社会。

另外，对被最终免于刑事处分的少年，我们可以有针对性地开展多种形式的回访考察工作。例如，对暂缓判决的少年，在宣告决定的同时，由少年法庭的法官或其他合适人选进行专门帮教谈话，并对其监护人提出明确具体的帮教要求。再如，根据《刑法》第37条的规定，因犯罪情节轻微而不需要处以刑罚的，我们也不要一放了之，可实行定期与少年所在地的民警、街道或村委会、家长见面，了解少年的思想、学习、生活等各方面的情况，帮助其改过自新。如果是在校生，则应充分发挥学校在教育少年方面不可忽视的作用。诸如此类的做法不仅体现对少年犯罪人的特殊保护政策，而且可以取得良好的法制效果和社会效果。

（三）“宽罚”与“严管”的关系

首先，宽罚与严管是顺承的关系，对犯罪少年在处刑上给予其较大宽宥，这就要求我们在管教上不能放松警惕，必须要有严密、完善、有效的配套措施来配合。其次，严管是宽罚的保障，正是因为有这些严管的措施，才能保证我们对少年犯罪人处以轻刑不会是放纵，不会违背我们保护少年的初衷，才能让我们放心地去原谅他们，去宽容他们，去教育他们。再次，宽罚和严管是相辅相成；互相结合的，离开任何一个层面，另一面便会显得不够协调、合理。

三、“宽罚严管”少年刑事司法政策的实现路径

刑事政策的意义在于指导实践，“宽罚严管”少年刑事政策的精神体现在对少年的定罪量刑以及相关的司法处置措施上。我们在秉承少年刑法保护和教育理念的同时，更重要的是从各个阶段和程序上来保障和落实少年刑事司法政策。

 （一）定罪量刑个别化

少年犯罪固然有其个人主观的原因，但也是社会各种消极因素、不良影响、制度缺陷、恶劣环境等交互作用的结果。一份有利于少年改过自新的刑事判决，要求我们不仅仅根据少年犯罪时的片段事实，更重要的是考察关注少年犯罪的背后原因及其人格。此种基于个别化的全面深入调查而作出的个别化的判决对于该少年而言，才是他们再社会化和预防犯罪的良方。

2001年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条规定：“开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”这条规定，可以视作针对刑事案件中少年被告人开展个别化社会调查制度之雏形规定。此社会调查制度中的核心内涵应是人格调查，蕴涵人格调查的社会调查结论理应是法官判断未成年被告人人身危险性的重要参考因素{4}。通过社会调查报告对少年人进行全面评估从而定罪量刑，并最终形成“有利判决”，是对犯罪少年接下来开展个别化教育的重要依据。

社会调查报告是实行对少年个别化定罪量刑的前提。因为，在少年刑事案件具体定罪量刑时，不但要根据犯罪时的犯罪性质、犯罪情节，如犯罪手段、时间、地点、侵害对象、犯罪形态、后果等，而且还要充分考虑少年犯罪的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯或惯犯等情况，以及犯罪后有无自首、是否初犯、认罪态度、积极赔偿、被害人谅解等等情节，从而判定是否构成犯罪，构成什么样的犯罪，并决定对其适用从轻处罚还是减轻处罚，以及从轻处罚或者减轻处罚的幅度，使判处的刑罚有利于少年的改过自新及健康成长。而其中所涉及的少年犯罪的动机和目的、犯罪后有悔改表现等，在犯罪事实调查中是解决不了或者解决不全的，必须通过调取有关品性方面的证据才能了解到。

具体实施少年人的社会调查报告时，值得探讨的是社会调查主体的承担。就最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条的条文理解，社会调查之可能主体应在控方、辩方、人民法院、人民法院委托的相关社会团体或者组织中产生。如果由人民

法院委托有关社会团体组织作为社会调查的主体，那么，该地区至少应当具备专门的机构（诸如未成年人保护机构），而社会调查员应具备青少年生理、心理等诸方面的知识素养。特别需要注意的是：如何保证这样的机构中的人员担任社会调查员后得出的社会调查报告的公正性？因为人员的选择、材料的取舍会导致不同的社会调查结论，目前却没有具体措施保证社会调查员均出自公心。我们认为可以考虑由控方和辩方分别制作关于被告人的社会调查报告，即按照各自职能独立出具被告少年的社会调查报告，并分别提交法庭然后展开法庭辩论，最后由法庭定夺采纳。即可将社会调查报告视作少年品格证据的一部分，并由法庭结合其他犯罪事实做出最后的裁决。

（二）刑罚适用非监禁化

非监禁化是指某一行为虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处遇措施。我国刑法中的非监禁刑包括管制、罚金和剥夺政治权利等，这种非监禁刑相对于监禁刑而言，由于对犯罪少年不予关押，因而是刑罚轻缓化的表现。

1．完善和充分利用少年管制刑

管制作为一种限制自由刑，能有效避免监禁对少年所带来的负面影响，尤其不会对少年的学习、生活等造成过多的负面影响。在社会化的环境中，不仅能够有效开展对于少年的教育，而且可以有更多的渠道，调动更多的人参与关心、矫治过错，这与犯罪少年及少年犯罪行为的特殊性对少年刑罚特殊性的要求相一致。

管制刑的扩大适用主要是指在对他们进行改良及“少年化”的基础上，充分发挥他们的刑罚价值。首先，管制刑只有在有条件执行的情况下才适用。因为少年自控能力较差，没有良好的环境，易受外界不良风气的影响而再次走上犯罪的道路。只有在少年家庭有较好的监护条件或社会帮教措施能够有效落实，才可以对少年适用管制刑。其次，在考察期间应遵守的义务规定应更加切合犯罪少年的特点并考虑对其教育感化的需要。可借鉴西方国家的“社区服务令”，除对判处管制刑的犯罪少年的人身自由进行一般限制外，还要求其每个月到指定地点参加一定时间的无偿公益劳动，即与社会服务配合适用。再次，我国目前管制刑的考察监督机关主要为公安机关，我们认为可以广泛发动公众参与，特别是“志愿人员、自愿组织、当地机构以及其他社区资源在社区范围内并且尽可能在家庭内为改造少年犯做出有效的贡献”[2]，应用他们来补充刑事司法的执行工作。

2．替代适用少年保护性处分措施

少年作为人类社会中的特殊群体，是尤其需要予以保护的，即便他们实施了危害社会的行为。而在刑罚仍是犯罪的主要后果甚至唯一后果的传统刑法框架下，是无法承载少年刑法基本理念的。保护性措施回避以刑罚的方式追究刑事责任而设立和采用，用以实现特殊预防目的的必要保护和处分措施。它是使福祉政策同犯罪对策直接相连的制度，是兼具刑事政策和福祉政策的二重性处分{5}。

除了刑罚外，我国现行法所规定的可以适用于罪错少年的措施主要有以下几种：责令严加管教、工读教育、警告、罚款、拘留、训诫、收容教养、劳动教养、收容教育、强制戒毒、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等，其法律依据主要是《刑法》、《治安管理处罚法》和《预防未成年人犯罪法》等。这些措施大体上可以划分为四类：行政处罚措施，主要包括警告、罚款、拘留、劳动教养、收容教育、强制戒毒；特殊教育行政措施，即工读教育；《刑法》第37条所规定的非刑罚处理方法；感化教育性行政措施，即收容教养。然而，刑罚之外的措施，如收容教育、劳动教养、工读教育等非刑罚性措施基本不具有保护处分的性质，因为它们均不具有替代和避免刑罚的功能，而且报应性色彩或者社会防卫色彩过浓。

保护性处分措施可以适当回避以刑罚的方式追究少年的刑事责任，因而符合宽罚的思想。构建我国的保护性处分制度，在将上述某些措施改良为保护性处分措施的同时，还可以吸收少年司法实践中探索的有益措施和借鉴域外经验设置一些：

(1)社会服务。即责令少年从事公益劳动或者到某一指定场所，完成一定期限且为无偿的社会服务劳动，服务的内容可包括环境保护、打扫卫生、为老年人和其他弱势群体服务等{6}。

(2)假日生活辅导。在法定假日以及凡是少年不上课、不工作或者没有其他正当事情做的时间范围内，由适当的机关、团体或者个人对少年施以个别的或群体性的品德教育、课业辅导、习艺辅导和勤劳辅导，假日辅导的具体执行次数由少年法庭根据辅导成效而定。如果少年无正当理由拒绝接受假日生活辅导，可再由少年法庭采取相应更严厉的措施。

(3)保护观察。各国大都将保护观察作为一种最重要的社区保护处分措施，我国目前正在探索的社区矫正改革，带有保护观察制度的性质。它可以在以下几种情况下采用：一是对于有严重不良行为的少年，由少年法庭决定采用；二是作为刑罚替代措施，由少年法庭决

定对犯罪少年采用；三是与普通刑罚配合使用，例如，对于判处管制刑的，附加适用保护观察；四是与“四缓制度”连用；五是对于假释少年采用。

（三）刑罚执行社会化

行刑社会化要求我们扩大刑罚执行的社会参与，借鉴国外经验，制定各种鼓励、扶植政策，吸引社会上的各类专业人员和其他社会志愿者参与行刑工作。许多国家的经验表明，在行刑过程中引入民间力量，可以减轻受刑人对国家强制性权力所抱有的本能的敌意，促进其同社会的亲和倾向；同时，各类专家参与行刑，还可以弥补监狱干警专业背景单一的缺陷，提高矫正的专业化程度{7}。

另一方面，针对少年的特性，可建立半自由刑制度。半自由刑制度是介于完全的监禁处遇与完全的社区处遇之间的一种罪犯处遇制度。半自由刑的主要形式有周末监禁、夜间监禁、业余监禁等{8}。半自由刑制度是为改革短期自由刑弊端而设计的一种新型处遇模式，它不打断犯罪少年同家庭与社会之间的联系，不影响犯罪少年正常的学习与工作，同时，通过一定的监禁又可收到惩罚与教育之功效。20世纪60年代开始，半自由刑制度在欧美国家受到重视，越来越多的国家引进和扩大适用这一制度，我国也可尝试探索自己的半自由刑制度，作为短期自由刑的替代行刑措施。

结语

少年刑事司法政策常常充当着一种先驱者的角色，她的意义并不单纯在于其在防治青少年犯罪中的成效，更重要的是其以国家的形式宣告和确认了为成年人的存在，显示了成人社会对他们的重视、尊重和关爱。对于少年这样一个特殊的群体，我们要做的是同时扮演好严父和慈母这两个角色。

 

【注释】

[1]指缓处考察（简称缓处）、暂缓起诉（简称缓诉）、暂缓判决（简称缓判）、缓刑制度，学界将之合称为少年司法的“四缓”制度。除缓刑外的其余三项制度都是近些年来我国司法实践的创新性探索。

篇8

 

1.前言

国家赔偿是对国家机关及其工作人员违法行使职权的行为造成的损害承担的责任，包括行政赔偿和司法赔偿两部分。国家赔偿责任，指国家机关或国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人合法权益造成损害时，国家依法应承担的赔偿责任。国家赔偿责任主要包括两大类：一是行政赔偿责任，即行政机关或行政机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害时，国家所应承担的赔偿责任；二是司法赔偿责任，即司法机关因错羁或错判刑事被告人造成损害时，国家所应承担的赔偿责任。论文格式，发展。

2.国家赔偿责任范围的界定

2.1行政赔偿责任范围的界定

行政赔偿责任的范围是国家对行政机关及其工作人员在行使行政职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益，并对造成的损害给与赔偿。我国《国家赔偿法》除在第二条对国家赔偿作出高度的概括性的规定，即“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”

2.1.1人身权损害赔偿

人身权是法律基于民事主体人格或身份而产生的一项法律权力，其最明显的特征就是他不具有直接的财产属性，是非财产权。人身权在我国的《宪法》和《民法通则》中都有明确的规定。我国的《国家赔偿法》在规定行政赔偿责任范围时，将人身权损害赔偿作出明文规定，其中最主要的两项是人身自由权的损害赔偿和生命权的损害赔偿。我国《国家赔偿法》的规定，侵犯人身自由权的行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法拘留和违法采取限制人身自由权的行政强制措施，侵犯公民人身自由权的，由国家承担行政赔偿责任。侵犯人身自由权的行政行为主要包括：违法拘留、违法劳动教养、违法采取限制人身自由的行政强制措施；我国《宪法》规定生命健康权是公民的基本权利，即公民依法享有生命不受非法剥夺，健康不受非法损害的权利。国家在侵犯公民生命健康权方面，由国家承担赔偿责任主要包括以下内容：以暴力殴打造成公民身体伤害或者死亡、违法使用武器、警械造成公民人身伤害或者死亡、其他行为等。

2.1.2财产权损害赔偿

根据我国的民法通则规定财产权主要包括：物权、债权、财产继承权、知识产权。我国的国家赔偿法主要是根据民法通则和宪法制定这一部分的，其中主要包括：违法事实罚款、吊销许可证和执照、责令停业停产、没收财产等行政处罚行为；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；违反国家规定征收财物、摊派费用；造成财产损害的其他违法行为。

2.2司法赔偿责任范围的界定

司法赔偿责任范围是行使司法职权的国家机关及其工作人员，在执行职务过程中的违法行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益所造成的损害，由国家予以赔偿。根据我国《国家赔偿法》的相关规定，因错误拘留，错误逮捕，再审改判无罪而原判刑罚已经执行的；刑讯逼供或者以殴打等暴力行为造成公民人身伤害或者死亡的以及违法使用武器造成公民人身伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，依照审判监督；依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。

3.国家赔偿责任范围的发展趋势

3.1扩大国家赔偿责任范围

国家赔偿责任范围的扩大是国家赔偿由原来的行政赔偿逐步扩大到司法赔偿、立法赔偿乃至军事赔偿等领域。国家赔偿责任范围的扩大，从侵权主体看，意味着由行政机关及其工作人员扩大到司法机关、立法机关、军事机关及其工作人员等；从侵权行为看，意味着国家不仅要对行政侵权行为承担赔偿，而且还要对司法侵权、某些立法侵权和军事侵权行为承担赔偿。我国国家赔偿责任范围目前仅限于行政赔偿责任和司法赔偿责任，而立法赔偿，国家赔偿法中尚未涉及。所以，我国国家赔偿法应当规定国家立法行为对公民、法人和其他组织合法权益造成损害时的赔偿责任，但应严格规定其适用条件。随着抽象行政行为的逐渐增多，其他非诉监督机制己难以有效地发挥其作用，以致抽象行政行为违法实施的现象日趋严重，法院审查抽象行政行为势在必行。论文格式，发展。论文格式，发展。将立法赔偿纳入国家赔偿范围，有利于确立对抽象行政行为的国家赔偿制度。国家赔偿责任范围的扩大化，有利于我国依法行政的全面推进。

3.2完善司法赔偿责任范围

法院的裁判行为，是审判人员代表国家适用法律的行为。论文格式，发展。既然在行政执法中，公务员的违法行为致窖要由国家承担赔偿责任，那么，在司法活动中，对审判人员在审理案件中贪污受贿、拘私舞弊或者故意枉法造成的错误裁判，并且可能没有受益人，或者已经执行的财产无法返还的，如果由审判人员个人对此承担赔偿责任，则受害人肯定难以得到有效的救济。对此，国家应当承担赔偿责任。另外，对轻罪重判的，在取保候审中违法罚款和违法没收保证金的，侦查机关因违法搜查侵犯人身权、财产权的，司法机关工作人员纵容他人殴打、侮辱、体罚或司法机关工作人员侮辱、体罚、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员造成严重后果的，国家均应承担赔偿责任。

3.3精神损害纳入国家赔偿责任范围

随着社会的发展，关于精神损害的赔偿突破原有观念，一些国家开始对精神损害承担赔偿责任。我国是社会主义国家，其国家机关和国家工作人员是为广大人民服务的。如果它的行为侵犯了主体的合法权益，理应承担赔偿责任。建立国家赔偿制度，其根本目的就是保护作为国家主人的人民的人格能健康发展，保障其人身自由和其它合法权益不受非法侵犯，如果主体的人身自由没有保障，主体的人格尊严没有受到尊重。因此，确立精神损害的国家赔偿责任，是国家赔偿制度目的的要求。

3.4确定军事赔偿责任

随着中国法制建设的进一步完善,军事赔偿不仅应当列入国家赔偿法,而且还应当成为国家赔偿的一种类型。军事机关违法行使职务造成损害的行为是现实存在的，在实际生活中,军事机关及其组成人员执行职务时因违法造成公民、法人或其他组织合法权益受到损害的事件时有发生。因此,不能以军事机关的主要活动都是合法的为理由,把军事机关置于国家赔偿之外。国家赔偿法所说的国家机关和国家机关工作人员应该包括军事机关和军事机关工作人员。我国宪法和法律所指的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关和国家军事机关。如果公民、法人和其他组织的合法权益受到军事机关及其工作人员违法行为的侵权损害而不能享有依法取得国家赔偿的权利，那么他们所享有的国家赔偿权利将是不完全的。论文格式，发展。把军事赔偿列入国家赔偿责任范围，主要目的既是使违法行为造成的损害得到赔偿，以要纠正赔偿过多过宽的不合理现况，以加强国防建设和军队建设的需要，保持国家稳定团结和长治久安。

4.结束语

我国《国家赔偿法》对于依法保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家行政机关的依法执政能力，协调社会矛盾，为了维护社会稳定起到了巨大的推动作用。论文格式，发展。然而，目前我国国家赔偿责任的界定范围仍需进一步明确和扩展，亟待通过修改和完善使其更具有可操作性，更好地体现“国家尊重和保障人权”的宪法精神，使受害企业和个人的财产损失和精神损失都能得到完全赔偿，从而全面促进社会的和谐可持续发展。

参考文献：

[1]杨茜.浅谈国家赔偿责任与公务员责任[J].魅力中国.2010.19.

[2]罗文燕.国家赔偿责任免除之探讨[J].浙江工商大学学报.2002.06.

篇9

改革开放以来，从“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则的确立，到“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略的提出，法治的基本精神逐渐深入人心。法治已经成为当代中国政治生活和社会生活的重要目标，中国进入了法治的新世纪。实行法治，首先要有法可依，目前，无法可依已不是我国法治建设的主要矛盾，当前法治的关键是执法问题。

公安机关作为国家重要的执法机关，担负着行政执法和刑事司法的双重职能，其执法活动是依法治国的重要的不可分割的组成部分。公安工作虽然涉及方方面面，但严格地讲，实际上就是执法工作。公安执法的还坏、水平的高低，不仅直接到国家政治安定、社会稳定的大局，而且关系到党和政府的威严，关系到公安机关的形象。因此，公安机关实行法治执法，既是我国建立法治国家、推行政治文明建设和全面建设小康社会的需要，因为市场必然是法治经济。社会不同于以往社会的显著标志，就在于经济上实行市场化，政治上实行民主化，而这两方面都需要法治来体现来保障。由于公安执法活动点多、面宽、量大，目前又面临诸多问题，公安机关要完成如此繁重的执法任务，必须依法行政，推行法治，从根本上转变已不适应公安执法要求的传统观念、执法习惯；必须创新体制、改革机制，以法律为准绳，学会善于运用法律手段来管理社会治安，将思想和行动统一到法治执法上来。只有这样，才能全面提高公安机关的整体执法水平，确保严格公正执法，使公安执法真正走向法治。

一、 公安执法走向法治应正视的几个问题

当前，人民群众在充分肯定公安机关在打击违法犯罪及维护社会稳定而作出的巨大奉献的同时，对公安机关意见最大、反响最强烈的就是各种各样的执法问题，深究其原因主要是法治观念不强和体制、机制缺陷造成。从公安执法的现状看，主要存在有法不依、有法难依、执法不严、违法难究，甚至出现执法违法和权大于法现象。由于各种因素的影响和制约，使公安执法的法治建设面临着诸多障碍。

1、执法观念陈旧

（1）人治观念根深蒂固，法治执法异化为人治执法。由于我国封建社会的较长，封建法律意识根深蒂固，受“以法为器”的传统人执法观念影响较深。尽管有法可依，但体现在执法中，往往容易变味，“以法代法“、”行政干预“等习惯心态及做法使案件人为地复杂化，执法的相对独立性大打折扣，权大于法的现象仍然相当程度地存在。严格执法异化为折扣、调和、平衡，乃至照顾关系。实践中，执法民警对法律采取实用主义态度，把法律仅仅看作公安机关用来维护社会治安的工具，有利则用，规避法律的现象仍大量存在。有的认为，只要是为了打击处理违法犯罪，有点违法没关系，以致“重实体轻程序”，执法随意性大；有的甚至“只有目的，不择手段”，搞刑讯逼供，践踏法律，侵犯人权；有的随意变更或滥用强制措施，久拖不决；有的认为自由裁量权可以任意支配，导致以情绪执法、以人情执法、以利益执法。这与“执法者法无文明规定不可以，守法者无明文禁止皆可以”、“自由裁量权就当无严格控制”的法治精神相悖。正是有不少执法者甚至立法者均持有上述认识，从而为人治执法的持续和蔓延提供了思想基础。无论是形式上的法治还是单纯的法律工具论，都不过是人治意识的表达。毫无疑问，人治执法问题，已经在相当程度上误导了公民对法治的认识，损害了社会公众对法治的信任。因此，克服和防止法治社会执法人治化的倾向，已经成为我国法治建设的当务之急。

（2）法律执行的不稳定性是法治执法的最大障碍。由于历史和现实的原因，长期以来执法权威受到损害并难以法治的原因主要来自两个方面：一是有法不依，导致执法厉而不严，许多应当受到及时惩罚的犯罪逍遥法外，助长了犯罪人的侥幸心理；二是以刑事或行政政策来代替法律。如有些政策规定的处罚措施明确规定在一段时间内适用，导致执法实践中的宽严失度，且无规则地适用重刑或从轻，也损害了罪刑均衡，破坏了法治的运作秩序。明明有法可依，却不严格依法办事，不注重日常的执法活动，而喜欢用单纯行政命令式的做法，或借助于运动式的模式来解决社会治安问题，体现在执法中，就是喜欢搞临时性的专项整治或运动式的层层发动，头痛医头，脚痛医脚，以致出现“打不胜打，防不胜防”的严峻治安态势，造成恶性循环，这就是法律执行不稳定性的后果。

2、公安体制和执法机制自身存在问题。

公安体制和执法机制自身存在的缺陷，则是当前影响法治执法的深层次原因。

（1）公安体制存在缺陷制约了执法机制的健全。由于公安机关是实行“条块结合，以块为主”的管理体制，故反映在执法上也是“条块结合，以块为主”的执法体制，由此出现变相执法，甚至出现搞“上有政策、下有对策”，地方保护主义等破坏法治现象。此外，由于公安体制改革长期拘泥于精简机构，提高行政效率范畴，而没有把执法机关权利制约的设置、保障与法治化作为首选目标，未考虑行政执法和刑事司法的特殊性、稳定性、连续性，把公安执法机关与一般行政机关同等对待。因此，反映在执法实践中就是公安机关对当地党委、政府的人事任免、财务保障等依赖性过大，相对独立性缺乏，执法系统内部公、检、法以及行政执法部门之间依法进行的互相配合、互相制约的机制也较难实现。同时，公安经费筹措体制不健全也是成为制约法治执法的瓶颈问题之一。

（2）执法机构设置不合理，执法权配置不当，导致多重多头执法。由于公安机关内部分工过细，多种执法机构并存，执法职能交叉重叠，职责不明、权限不清，导致同一系统内不同层级都有一定的执法权，执法中难免出现多重多头执法的“打架”现象。一是从纵向执法权限看，派出所、县级公安局、地市级公安局，直至省厅均有执法权，但具体的权限界定却没有明确的规定，故执法随意性大。原因是这些上下级的“条条”执法机构究竟是指导管理机构还是具体执法（实战）机构未分清。二是从横向执法权限的配置看，目前公安机关内部各业务机构，大多有相应的执法权，就连刑事执法权也分解到相对应的业务部门，有些权限较难区分，交叉冲突现象难免。比较典型的是各执法部门，如派出所、治安大队，包括一些上级机关的治安支队，以及有些地方的巡警、刑侦队等均有在查处、赌博等案件，有的甚至跨地区执法，结果往往是罚款了事，管理却很难落实，导致执法秩序混乱。主要原因是办案单位受经济利益驱动，碰到有利的案件争着办，无利的案件推着不办。此外，公安机关与其他行政执法部门之间还存在多头执法现象。如公安、文化部门对游戏、网吧等场所均有执法管理权，但权限划分却不明确。还有整顿市场经济秩序、打击假冒伪劣产品等，其他部门也有执法权。如何界定，发生行政争议怎么办？

（3）非警务执法活动过多，干扰了正常的执法活动。一是非警务的行政执法在基层执法中占据了相当比重，影响了法治执法。据粗略统计，有些派出所非警务执法活动占全年工作量的比例较大。这类非警务执法活动往往带有明显的强制执行性，容易与群众产生冲突，也增加了民警的工作负担，而且搞的不好，还会激化人民群众对公安机关不满。如土地征用、拆除违章建筑以及基层组织换届选举等，使得派出所需要承担其他行政执法部门违法行政的风险，并在一定程度上破坏了民警关系，影响了公安执法机关的形象。二是非警务接处警过多。从接处警情况，严格意义上不属于警务范围的报警（不够刑事案件、治安案件立案标准的）约占全部报警数的40%到50%左右，如没带钥匙，家庭琐事纠纷，住宅附近噪音污染等。尤其是一部分接处警是否为警务执法范围较难区分，经济纠纷、群众发现昏迷不醒的酗酒的人等，导致执法困惑。

3、执法依据及法律责任制裁体系脱节差异。

目前，公安机关打击处理违法犯罪主要通过治安行政处罚、劳动教养、刑事追究得以实现。从表面上看，已构成了相互衔接、较为严密的处罚体系。但从执法实践看，存在严重不平衡和脱节现象，导致执法的困难和不公。一是因为我国现行立法一般是从违法行为的情节和后果来界定行政违法和刑事犯罪的，如《治安管理处罚条例》和《刑法》的区分就是这样的，情节或后果轻微的，是违反治安管理行为；反之，则构成犯罪行为。但由于行政处罚与刑罚各自的适用范围和区分标准，并不具体明确，比较笼统，弹性较大，有些在立法上就不够协调，以致执法实践中难以正确区分违法与犯罪。而现有治安立案标准又偏低，且大部分行为没有标准，缺乏可操作性；刑事立案标准，则按照《刑事诉讼法》规定，已可能追究刑事责任为条件。由于案件的不确定性，执法中有时确实较难区分行政违法行为，还是刑事违法行为，加之公安部规定的立案标准往往底于追诉标准。实践中，公安侦察阶段的立案与检察起诉、法院审判阶段的够罪标准就不一致。故查处的结果可能刑事处罚，也可能治安处罚，有的甚至什么也处罚不了，使执法达不到法治的效果。二是执法实践中也并非任何种类的违法犯罪行为都可以分成两种，情节重的适用刑罚，情节轻的适用行政处罚。如治安处罚与刑罚的对象种类，从立法上就难以衔接，导致某些对象如不能追究刑事责任，在治安行政处罚中也找不到制裁依据的困惑现象。因此，制裁的脱节是难免的。而在我国传统的执法实践中，由于对刑罚的严而少用，刑罚使用起来往往受到很大的制约；行政处罚虽则轻而相对用之频繁，但受其自身条件的限制，制裁的力度毕竟有限，同样也产生脱节现象。这势必会出现“法律责任的真空现象”，产生“法律空挡”，使相当数量的违法犯罪得不到及时有效的惩治，削弱了法治的功能。三是虽然具有中国特色的劳动教养手段，对于维护治安无疑起着重要作用，确实弥补了公安执法手段不足之现状。但由于劳教制度存在诸多立法上的先天缺陷，无论在实体上，还是程序上均与法治的精神向悖。按规定它毕竟不是一种处罚，而只是一种行政强制措施，使用起来往往受到诸多制约，缺乏合理性和可操作性，一旦进入复议，诉讼程序，公安执法往往处于两难困境，无所适从，不打击处理不好，打击处理了，又说你违法，复议后被撤消或诉讼后败诉也是常事，造成公安机关不敢理直气壮地办理劳教案件，使劳教手段难以发挥应有的作用。

4、执法监督机制薄弱。

执法监督是现代法治建设的重要保障。虽然目前公安内部执法监督的职能不少，层次、手段也很多，但却达不到应有的监效果。主要原因，一是法制部门作为公安机内部执法监督主管部门，职责重大而规格偏低，权利不足，难以发挥应有的监督制约作用。从执法实践看，法制部门的执法监督往往局限于行政复议、劳动教养、强制措施、报捕起诉等案件的审核和办理，辅之以每年搞几次传统的执法检查形式的事后监督，无法将公安执法全部纳入监督控制视野之内。二是在执法主体层面不能摆正执法与监督的关系。有的将监督看成是束缚手脚，有的对监督存在本能上的抵触情绪，刻意规避监督，使执法监督工作举步维难，造成监督规定和措施难以全面落实，执法问题难以得到有效根治。三是侦审合以后，刑事案件的办理、审核由刑侦部门全部完成，自己对自己监督，造成监督不力，从而使刑事执法的监督较之原来有较大的削弱，刑事执法质量有所下降。

二、 法治执法——公安执法的必由之路

如何认真对待和解决当前执法中存在的突出，尽快改革和完善公安执法体制和机制，使公安执法真正走向法治执法的目标。本人有以下几点看法：

1、更新执法观念，树立正确法治观念。

（1）执法者要树立与时俱进的法治观，真正树立“法大于权”的民主法治观，构塑与法治观念相适应的执法素质，克服和防止执法人治化的倾向，才能担当起合格的现代执法者角色。只有树立正确的法治规，才能成为忠实的法治执法的推行者。

（2）要确立“对负责”的法律观。对公安执法机关来说，法律素质既是素质又是业务素质，是实行法治所必须具备的基本素质。实行法治也是业务工作和队伍建设的最好结合点。公安机关整体执法水平的高低取决于执法主体，即人民警察的法治意识和执法水平。如果执法主题不忠实于法律，不能够或不愿意严格执法，即使是最好、最完善的法律，也不可能使相应事项、相应案件得到公正、合理的处理，使秩序得到公正、合理的调整。因此，必须尽快提高执法者自身的法律素质，这是法治执法的关键。要注重法制和培训的效果，使每个执法警察尤其是领导者都掌握基本的法律知识，警种、岗位不同的警察还应掌握专门的法律知识，以提高法治执法的能力，使法律在执法实践中得到正确的运用和发挥。例如，针对部分民警执法案件中“重实体、轻程序”和搜集证据上存在的问题，应当经常组织民警到法院听庭审，如何收集有效证据的知识；或到检察院观摩，熟悉法律程序，规范立案和强制措施的使用等。

（3）要确立“程序正义”和“证据第一”的观念。严格执法应当包括严格执行实体法和严格执行程序法，无论忽视哪一方面都不是真正意义上的严格执法。在公安执法中，不但要在实体上，而且更要在程序上切实依法保证行政相对人、犯罪嫌疑人和广大群众的合法权益，纠正“以管人者自居”的特权意识，要充分发挥程序的“形式主义”作用，有效防止“刑讯逼供”等人治执法现象的发生。要充分保障执法相对人的陈述、申辩、听证、复议诉讼权利，建立起有效的公民权利救济机制，从而使打击犯罪（社会保护）和维护公共利益（人权保障）有机地统一起来，防止在实际执法中重打击、轻保护的非法治做法，充分体现公安法治执法的民主性和国家对公民基本权利的尊重。同时，要确立“证据第一”的法治观，公安执法主体必须强化证据意识，尽快提高侦查办案的能力，充分适用手段和法律知识与各种违法犯罪作斗争，按证据规则的要求，及时取证，收集保存和固定证据。要切实转变执法实践中重口供轻证据的观念，重实体轻程序的观念，重职权轻人权的观念，以及重领导批示、重经验而轻法律的观念。

2、进一步健全法制建设，确保执法统一。

法制统一、透明是法治社会最基本的要求。，公安执法虽然基本上是有法可依的，但在一些具体的执法领域尚不完善。一方面，在刑事执法中由于刑法、诉讼法的规定比较原则，为此，公检法各部门均制定了各自的操作规则和相应的执法标准，以解决执法和司法中存在的无法可依的具体问题。这就导致了各部门之间存在执法标准和认识上的不一致现象。另一方面，公安行政执法大部分是依靠行政法规、部门规章、地方性法规和内部规范性文件进行。由于这些执法依据之间相互冲突多，效力层次低，透明度不够，自由裁量权过大，难以操作。因此，要统一执法标准和法律解释，提高立法质量，构筑起严密、规范、完备的执法体系，确保在执法活动的各个环节真正做到有法可依。

3、改革公安体制和执法机制，加强执法监督，保障法治执法的独立性。

长治久安历来为人们所向往，要实现长治久安，就必须实行法治。法治是公安执法活动规范化的需要，也是解决执法机制、体制薄弱环节的最有效手段之一。法治执法有利于公安体制及执法机制与现代市场体制和的治安现状相协调。一是必须改革公安体制，使之与法治执法的机制相适应，保障执法的相对独立性。因此，应将“条块结合，以块为主”的体制改为“条块结合，以条为主”的公安管理体制，使执法能一竿子到底，不受非法干预，不受地方和部门保护主义的。此外，公安执法机构要按精干高效、规范执法的要求，合理设置执法机构，配置执法权利，防止执法脱节，使执法形成合力，如对外执法要统一，不能多头多重执法，破坏法治。同时要明确界定警务执法活动的范围，减少盲目执法，提高执法效能。二是必须建立化、法治化的执法质量考核机制，加强执法监督。公安执法在考核导向上一定要纠正执法时片面追求打击数或下指标的人治做法，不能光注重抓了多少人、破了多少案，而不注重执法质量和依法处理的执法效果。同时，要制定和落实执法责任制，建立起以执法质量为核心的奖惩、考核机制，加强对执法主体的监督。要切实落实错案责任追究责任，也要对不履行法定责任或不作为追究相应的责任，使公安执法的每一个环节都有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，有章可循，切实堵塞漏洞。此外，要理顺各监督部门之间的关系，纪检，监督、督察、法制等部门之间要加强合作，形成合力，在内部监督的广度和深度上下工夫，将执法监督延伸到公安执法的各个环节，使监督为法治服务，从而建立起执法与制约的良性循环体系。只有这样，才能保障公安执法在法治轨道上健康，才能实现公安执法的法制化。 ：

（1）《公安行政法律文书制作与使用详解》

作者：李忠信、孙茂利

出版社：中国人民公安大学出版社

时间：2003年9月

（2）《公安机关办理行政案件程序规定理解与适用》

作者：李忠信

出版社：吉林人民出版社

时间：2003年9月

篇10

本文结合司法实践中的具体案例，根据刑事强制措施的法律规定和，了司法实践中普遍存在的没有拘传证采取拘传、一次拘传超过12小时、以连续拘传的形式变相拘禁、不该取保候审、监视居住的而采取、监视居住成为变相拘禁、应当（不应当）拘留、逮捕而不予（予以）拘留、逮捕、公安机关不执行不批准逮捕决定、拘留、逮捕羁押时间超期等滥用刑事强制措施权的具体形态，并提出了依法行使刑事强制措施权的看法。

关键词：强制措施 司法机关 司法实践 滥用 形态

强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的法定的强制。它有以下特征：一是它只能由法定的专门机关适用。根据刑事诉讼法第50条、61条、132条的规定，适用强制措施的法定机关有公安机关、人民检察院和人民法院。另外，还有国家安全机关、军队保卫部门和监狱，在侦查其管辖的案件时，也有权实施强制措施。二是它具有特定的对象。特定的对象是指只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，包括现行犯和重大嫌疑分子，对其他诉讼参与人，即使其严重违反诉讼程序，或有妨害诉讼的，只要不构成犯罪，就不得对其适用强制措施，而只能用其他方法对其做出相应的处理。三是它的适用具有特定的目的。适用强制措施的目的在于保证刑事诉讼活动的顺利进行，即防止被适用对象可能实施逃跑、隐匿或伪造、隐藏、毁灭证据及串供等妨害刑事诉讼的行为，否则，就没必要适用强制措施。四是它必须依照法律规定适用。依照法律适用，包括按照法定的强制措施的种类、条件、程序、期限等适用 。否则，就是对强制措施权的滥用。

强制措施作为法律赋予公、检、法机关的一种权力，对于刑事诉讼具有重要意义：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避侦查、起诉和审判，防止他们给诉讼制造障碍。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会。即对其适用强制措施，限制或剥夺其人身自由，就可以防止其继续进行犯罪或者实施新的犯罪及其他危害社会的行为。三是可以警戒社会上不法人员，威慑不安定分子，使其不敢轻举妄动，以身试法 。由于在客观上会不同程度地限制甚至剥夺被适用对象的人身自由，如果适用不当，势必造成对公民合法权利的侵犯。因此，在适用强制措施时，必须坚持打击犯罪与保护人权、严肃与谨慎相结合的方针。既要依法对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯、重大嫌疑分子的人身自由进行必要的限制，又要注意保护公民的人身自由和其他各项合法权利；对于必须采取强制措施的人，既应当坚决、果断地采取强制措施，同时又要注意严格按照法定程序进行，而不能滥用。但是，司法实践中，还存在滥用强制措施权的行为，主要形态如下。

一、拘传权的滥用

拘传是公安机关、人民检察院、人民法院强制未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地点接受讯问的方法。拘传应当由侦查人员或司法警察执行，执行拘传的人员不得少于两人。根据刑事诉讼法第92条第二款规定，拘传持续的时间不得超过十二个小时，不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。同时，根据《公安部规定》和人民检察院刑事诉讼规则第35条规定，拘传的地点应在犯罪嫌疑人所在的市、县以内的公安机关和人民检察院，拘传后应立即讯问。但是，司法实践中，却不同程度地出现了对拘传权的滥用，严重侵犯了当事人的合法权益。

1、没有拘传证采取拘传

根据规定，拘传应当由公安机关、人民检察院负责人签发拘传证。可是极少数公安司法人员就是公开违反此规定，滥用拘传权。例海南省澄迈县大丰农场派出所所长王成章等五人滥用职权案。根据正义网报道，2001年3月10日，海南岛西部澄迈县境内的海南大丰华侨农场职工潘在勇和哥哥潘在富与农场派出所副所长李世华之妻徐瑞英为收购尖椒而引起一次纠纷，双方互有轻微的伤害。原以为事情就这么了结了，没想到3月13日上午10时许，派出所所长王成章和澄迈县公安局刑警大队的马建国等12人，乘3辆汽车来到了潘家，见到潘在勇兄弟两人，二话不说就是一阵拳脚相加。在没有拘传证的情况下，王成章等人用手铐把兄弟两人铐住继续殴打并带到派出所。中午1时许，值班干警发现潘在勇口角有白沫，王见状叫两名干警将潘送往农场。后潘在勇怕报复重伤出院，延误死亡。《海南日报》披露了此案的情况，海南省委书记、省人大常委会主任白克明当即做出批示：“希望省委政法委认真予以调查，并严肃处理，昭告全省。”

从以上案件，我们可以看出派出所所长王成章、澄迈县公安局刑警大队的马建国等人在没有拘传证的情况下，对潘在勇采取了拘传措施，并导致了严重后果致潘在勇死亡，属于滥用拘传强制措施权。后检察机关以王成章、马建国等人涉嫌滥用职权罪决定立案侦查。案件公诉后，以滥用职权罪判处王成章有期徒刑六年；判处马建国有期徒刑二年。

2、一次拘传超过12小时

根据刑事诉讼法第92条第2款规定，拘传持续的时间不得超过十二个小时。但是司法实践中，极少数的公安司法机关和办案人员还存在拘传持续的时间超过十二个小时的情形。主要形态有：一是侦查人员让犯罪嫌疑人填写到案时间故意往后退，从而达到不超过十二小时；二是侦查人员对于拘传证上的到案时间有意或无意不让犯罪嫌疑人填写，事后根据案件的“实际情况”由办案人员自行填写，从而达到不超过十二小时；三是侦查人员在拘传路途中，故意拖延时间，时走时讯问，推迟到案时间，从而达到不超过十二小时等等。

3、以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人

司法实践中，这种滥用拘传强制措施权的现象还是时有发生的，如某县检察院对犯罪嫌疑人张某采取拘传后，持续时间已接近十二小时，于是把张某带到所在的单位让单位负责人给其谈话。时过1小时后，检察干警再次对犯罪嫌疑人张某采取拘传，又是12小时。从以上案例我们可以看出，某县检察院的做法似乎是合法的，但其实质还是以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

二、取保候审、监视居住权的滥用

取保候审是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者缴纳保证金，以保证其不逃避和妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种强制方法 。监视居住是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人在一定期限内未经批准不得离开住处或指定居所，并对其行动加以监视的方法 。根据刑事诉讼法第50条之规定，公安机关、人民检察院和人民法院享有这两项强制措施权力。根据刑事诉讼法第51条之规定，有下列情形可以取保候审、监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者适用附加刑；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审或者监视居住不致发生社会危险性的。根据《公安部规定》第64条和人民检察院诉讼规则第38条规定，对部分重大犯罪和特殊情况的犯罪嫌疑人，不得适用取保候审。虽然法律规定很明确，但仍有极少数公安司法人员，在刑事诉讼过程中，滥用这两项强制措施权力。

1、不该取保候审、监视居住的而采取

根据刑事诉讼法第50条规定，公检法三机关采取取保候审、监视居住的对象是犯罪嫌疑人、被告人，适用的范围是在刑事诉讼中。显然，如果该行为是其它法律调整的范围，不是犯罪嫌疑人或被告人，就不能对当事人采取取保候审、监视居住的强制措施。如湖南中大商贸公司李治诉广东清远市公安局非法限制人身自由一案。1993年5月3日，李治代表湖南中大商贸公司（以下简称为“中大商贸”）与广东省清远市建北集团电器公司（以下简称为“建北公司”）签订了一份工矿产品代销合同，合同约定：由建北公司供给“中大商贸”窗式空调150台；电热水瓶120台；抽油烟机60台，累计人民币416130元。解决合同纠纷的方式：协商解决，协商无效，按《合同法》有关条款执行，并由清远市经济仲裁庭裁决。合同签订当天，李治按合同规定提货。自合同签订之日起至1996年6月止，“中大商贸”先后付给建北公司货款34800元，并退回部分不合格产品，余款因产品质量、市场销售难等因素，建北公司多次派员催收，但一直未清结。1999年4月2日，建北公司以李治涉嫌合同诈骗为由向广东省清远市公安局报案，同年5月5日，清远市公安局正式立案。5月13日中午11时许，广东省清远市公安局将李治从长沙抓至清远市，次日，对李治下发了21号监视居住决定书，并将李治交由建北公司保安人员看管。5月19日，在清远市公安局的主持下，李治与建北公司签订了一份退货协议。5月20日，李治离开监视居住场所，5月21日，清远市公安局以收缴赃款名义令李治亲属交纳退赃款32100元。结果，1999年5月29日，李治以原告的身份向长沙市天心区法院提起行政诉讼，要求撤销被告清远市公安局非法限制人身自由和收取退赃款的行政行为，赔偿经济损失26000元。

从本案我们可以看出，被告广东省清远市公安局实施的异地限制人身的强制措施有以下违法之处：一是公安机关采取监视居住的目的不是为了收集刑事诉讼的证据，查明犯罪事实，而是以此强迫原告清结所欠建北公司的货款；二是强制措施实施前，公安机关立案时没有严格审查立案依据，在没有诈骗犯罪事实存在的情况下，将经济合同纠纷当成了合同诈骗，造成了定性错误。公安部于1989年下发了〔89〕公（治）字30号通知，最高人民法院于1992年下发了法办（1992）42号通知都明确规定了公安机关不得非法越权干预经济纠纷，这就要求公安机关在判断某行为究竟属于经济纠纷或经济犯罪时一定要慎之又慎，“凡属债务、合同等经济纠纷，公安机关绝对不得介入”。三是监视居住是公安的一种侦查行为，其对象是罪行轻微，不需要拘留逮捕，但对其行为自由又必须作一定限制的犯罪嫌疑人，然而广东省清远市公安局采取监视居住对象并不是犯罪嫌疑人。因此，本案中清远市公安局实施“监视居住”是插手经济纠纷、超越职权的违法行为，是滥用了监视居住的强制措施权。

2、监视居住成为变相拘禁的方式

根据刑事诉讼法第57条规定，监视居住的地点是犯罪嫌疑人的住处，无固定住处的，由执行机关指定居所。尽管监视居住是限制人身自由强制措施中最严厉的一种，但不能因此而将被监视居住人加以拘禁或者变相拘禁。不得建立专门的监视居住的场所，对被监视居住人变相羁押；不得在看守所、行政拘留所留置室或者其他的工作场所执行监视居住；不得在监视居住期间对该犯罪嫌疑人、被告人在房间内派人看守，或者在其有住处的情况下另行指定居所，使其失去人身自由。据报道 2003年5月15日，浙江省舟山市公安局普陀区分局以涉嫌侵犯商业秘密罪为由，对该市的张某实施刑事拘留，后张某的亲属为其聘请了律师。根据刑事诉讼法的规定，普陀区公安分局必须在最长一个月内完成对张某的刑事侦查并提请检察机关批准对其逮捕，否则，只能释放张某，或者变更强制措施为取保候审或监视居住。当律师向办案民警了解犯罪嫌疑人去向时，办案民警告诉律师，他们已根据法律规定，于6月13日对张某变更强制措施为监视居住。根据刑事诉讼法规定，张某在普陀区有固定的合法住处，对张某的监视居住应当在其住处（家中）执行，而且共同居住人可以与其一起居住，律师也可以随时进行会见。然而，普陀区公安分局并没有将张某放回家，那么，张某现在究竟在何处呢？张某的妻子朱枫明确表示不知道其丈夫的下落，律师也称不知道。律师询问普陀区公安分局处一位警官，张某是否已被释放？他明确回答这是不可能的。又问，张某现在何处？他答仍在看守所。当律师指出早已超过刑事拘留期限时，对方立即改口说张某在一个宾馆内。从本案我们不能看出，如果事情确实如这位警官所说，那么根据刑事诉讼法规定，公安机关的做法就属于变相地实施了拘禁犯罪嫌疑人，滥用了监视居住强制措施权。

3、对申请取保候审的，有权决定机关不能按期和按要求答复

根据刑事诉讼法第52条规定，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。第96条规定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。六部委第20条对刑事诉讼法的这两条规定进行了细化，规定“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和律师申请取保候审，有权决定的机关应当在七日内做出是否同意的答复。同意取保候审的，依法办理取保候审手续；不同意取保候审的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”司法实践中，相当一部分人民法院、人民检察院、公安机关对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人、法定人、近亲属和律师提出取保候审申请的，不能按期和按要求答复有权申请人，显然，这种情形属于滥用了法律赋予的强制措施权。它不仅侵犯了在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和律师的诉讼权利，而且还违反了法律的规定。

4、取保候审或监视居住时间超期

刑事诉讼法第58条规定，人民法院、人民检察院、公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月；监视居住最长不得超过六个月。在取保候审、监视居住期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理，对于不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。司法实践中，极少数公安司法机关不能依法办案，滥用了此权力。

据大众网2002年3月1日消息：云南省人民检察院新闻发言人说，云南省云龙县公安局原局长赵紫和因为徇私枉法等罪已被严办。犯罪嫌疑人赵紫和，原云南省大理白族自治州云龙县公安局局长。1995年，犯罪嫌疑人吴会照盗窃耕牛一案由云龙县公安局负责办理，吴的姨父找到赵紫和请其帮忙，赵徇情安排有关人员为吴办理了取保候审，并将此案搁置三年不作处理。直至1998年4月大理州检察机关对吴会照盗牛案依法进行监督时，县公安局才办理了相关手续，犯罪嫌疑人吴会照因盗窃罪被法院判处有期徒刑。从本案我们不难看出，云龙县公安局原局长赵紫和在办理刑事案件过程中，对涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人违反规定办理了取保候审。在取保候审期间，赵又中断对该案的侦查，超期办理取保候审，将此案搁置三年不作处理，其意图就是使该案件不了了之。这种情形属于滥用取保候审强制措施权。大理州人民检察院于2001年8月28日对云龙县公安局原局长赵紫和以徇私枉法罪名立案侦查。以上仅是从报道上看到的一个案例，类似此部分公安机关很普遍。

三、拘留权、逮捕权的滥用

刑事诉讼中的拘留，又称刑事拘留。它是指公安机关、人民检察院对直接受理的案件，在侦查过程中遇到法定的紧急状况，对现行犯或者重大犯罪嫌疑分子所采取的临时剥夺人身自由的强制方法。根据刑事诉讼法第61条规定，对犯罪嫌疑人拘留必须符合以下两个条件：一是拘留的对象是现行犯或者重大犯罪嫌疑分子；二是具有第61条规定的7种法定的情形之一 。逮捕是指公安机关、人民检察院、人民法院在一定期限内依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并进行审查的强制措施，是刑事诉讼强制措施中最为严厉的方法 。一般认为，刑事诉讼法关于逮捕的条件比较好理解，但是对于如何判断取保候审、监视居住等方法是否足以发生社会危险性？如何判断有无逮捕必要？比较难以理解。我们认为要综合考虑犯罪情况，所谓“社会危险性”主要是指逃避、阻碍侦查、起诉、审判的可能性和继续犯罪的可能性。衡量是否有逮捕必要，主要还是考虑犯罪性质、严重程度以及犯罪嫌疑人主观恶性的大小。根据刑事诉讼法规定，公安机关、人民检察院享有拘留权；人民检察院和人民法院有权决定逮捕，人民检察院具有批准逮捕权。无论是决定拘留，还是决定逮捕和批准逮捕，都由公安机关执行。但是，司法实践中，部分公安司法机关和人员却滥用了拘留权、逮捕权，不仅侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，而且妨碍了法律公平、公正的实现。

1、应当拘留、逮捕而不予拘留、逮捕

拘留、逮捕是限制犯罪嫌疑人比较严厉的强制措施，同时，也是公安司法机关查办案件的重要保障。刑事诉讼法对逮捕强制措施的权限进行了明确分工，公安机关对自己侦查的案件，认为需要逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当提请人民检察院审查逮捕；人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由侦查部门移送本院侦查监督部门决定逮捕。之所以这样规定，就是公、检、法三机关分工负责，互相配合，互相制约原则在逮捕上的具体体现。

例如某县公安局副政委王某徇私枉法案 。1996年10月7日，段某因涉嫌收买被拐卖妇女、犯罪被该县公安局刑事拘留，段某的叔叔段乙找到其同学某县公安局副政委王某，要求对段某罚款处理。王某利用职务之便，在明知段某的犯罪行为不应采取取保候审的情况下，于1996年10月16日擅自批示将准备提请逮捕的犯罪嫌疑人段某取保候审。直到1998年1月6日在该县检察机关的督办下，王某才带领民警将段某重新抓获归案。同年6月26日，段某被该县法院以收买被拐买妇女罪判处有期徒刑1年，以罪判处有期徒刑5年，数罪并罚执行5年。从本案我们不难看出，某县公安局副政委王某明知段某收买被拐卖妇女、行为是严重的刑事犯罪，有危险性，却徇私情故意将段某取保候审。提请逮捕是公安机关实施逮捕强制措施权的组成部分，某县公安局副政委王某对段某应当提请逮捕却不提请逮捕的行为，这种情形属于滥用逮捕强制措施权。后检察机关以王某涉嫌徇私枉法罪决定立案侦查，案件公诉后，法院做出有罪判决。

2、不应当拘留、逮捕而予以拘留、逮捕

强制措施就像一把“双刃剑”，公安司法机关运用适当会促进刑事诉讼的顺利进行，滥用就会破坏公平、公正的实现，并侵犯当事人的人身权利和其他合法权益。因此，对于拘留、逮捕等强制措施适用时，必须严格依照法律规定办理。

例原武威市凉州区公安局犯罪侦查大队队长潘竟英滥用职权案 。据报道，原武威市凉州区公安局经济犯罪侦查大队队长潘竟英，滥用职权追索债务，把28件本来属于经济纠纷的案件，故意列为诈骗犯罪案件处理，对欠款人进行刑事拘留，甚至错报批捕，并借此收受贿赂，侵吞公款。近日，潘竟英被民勤县法院一审判处有期徒刑13年6个月，并处没收财产11万元。同案犯、原凉州区经侦警察孙增新因徇私枉法罪被判处有期徒刑1年。且看其中的一起案件，2000年6月，甘肃武酒集团营销总公司“西北王”酒浙江省销售总经理周文政与凉州区个体户张志武发生生意往来，先后向张借款12万元。在清偿债务过程中，张志武与周文政及武威先锋广告公司经理姜仙军之间发生经济纠纷。为此，张志武于2002年6月初以周文政、姜仙军涉嫌诈骗，向凉州区公安局经侦大队报案。原凉州区公安局经侦查大队大队长潘竟英、民警孙增新接到报案后，采取强制手段为张志武追索债务，民警孙增新在讯问中，对周、姜陈述的与张志武之间存在债权债务关系没有做客观、全面的记录。2002年7月15日，新闻媒体对周文政、姜仙军一案的定性提出异议后，民警孙增新将张志武叫到区公安局经侦大队，潘竟英向张志武表示了要对周、姜提请批捕的意图，并授意张通过关系到检察机关批捕科活动。后省公安厅经侦总队明确要求纠正此案，潘竟英却故意歪曲事实，隐瞒上级的纠正意见，向凉州区公安局局务会汇报，建议对周文政、姜仙军提请逮捕，致使局务会做出对周、姜提请批准逮捕的错误决定。孙增新在办理提请批捕手续时，仍故意隐瞒张志武与周、姜之间债权债务关系的事实。8月9日，周、姜二人被批准逮捕。8月14日，潘竟英、孙增新将周文政执行逮捕，姜仙军外避未能执行。同年10月10日，武威市检察院做出撤销凉州区检察院对周文政、姜仙军批捕决定书，而此时周文政已被错误羁押58天。人们也许奇怪，本是一桩经济纠纷，为什么他们硬要处置为经济诈骗呢？且看背后的事实：此案中，潘竟英和孙增新两次接受案件当事人张志武宴请，而潘竟英两次接受张的贿赂款1万元，孙增新接受贿赂款3000元。

从本案我们不难看出，原凉州区公安局经侦大队大队长潘竟英、民警孙增新，明知举报人张志武与被举报人周文政、姜仙军之间是经济纠纷，明知上级公安机关已明确答复要求纠正此案，本案属于没有犯罪事实发生。根据刑事诉讼法第60条规定，“对有证据证明有犯罪事实，……应立即依法逮捕。”本案没有犯罪事实发生，经侦大队大队长潘竟英、民警孙增新却在两次接受案件当事人张志武宴请和贿赂的情况下，故意做虚假记录，隐匿当事人之间有关借条、收条等书证证据，歪曲事实，隐瞒上级的纠正意见，向凉州区公安局局务会汇报，建议对周文政、姜仙军提请逮捕，致使局务会做出对周、姜提请批准逮捕的错误决定。依照法律规定，潘竟英、孙增新两人的行为属于滥用逮捕强制措施权。

3、对于不批准逮捕决定，公安机关未立即执行

根据刑事诉讼法第69条第3款规定：“人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或监视居住。”但是，司法实践中，少数公安机关在接到人民检察院的不批准逮捕决定书后，并未按此规定执行，立即释放被拘留人，而是继续关押或将被拘留人审批为劳动教养，这是不符合法律基本精神的。

如渑池县某公安派出所所长李某、民警郭某滥用强制措施非法拘禁案。2002年9月1日，农民建某以涉嫌聚众哄抢罪名，被渑池县某公安派出所立案侦查，案件由民警郭某主办，该派出所所长李某为直接领导。9月24日，建某因涉嫌聚众哄抢罪被公安机关刑事拘留。9月30日，经渑池县公安局领导批准，建某的刑拘时间被延长至10月12日。10月11日，办案人员将建某一案批捕事宜与检察院交换意见，检察院以事实不清要求公安机关补充侦查。12月2日，办案人员就建某涉嫌聚众哄抢一案向检察机关提请审查批捕。检察院于3日后的12月5日，以事实不清，证据不力做出不批准逮捕决定，同日将案件退回公安机关。办案人员接到检察机关的不批准逮捕决定后，并没有立即释放因刑事拘留而被羁押的建某，或变更强制措施进行补充侦查，而是于12月26日将建某申报劳动教养，继续羁押。期间，检察院多次提出口头纠正违法意见，但未引起办案人员重视。2003年1月14日，对建某的劳动教养申报未获批准。1月15日，检察院就建某被长期非法拘押一案，向办案单位发出纠正违法通知书。两名办案人员收到纠正违法通知书后，既未采取补充侦查行为，也不释放建某，引起建某家人多次上访、申诉。

显然，郭某、李某二人行为具有社会危害性，但在对郭某、李某两人行为的定性和是否构成犯罪的认定问题上出现了分歧意见。第一种观点认为，郭某、李某的行为属于有权机关的组织行为，二人的行为最多是滥用职权、玩忽职守，但其情节还达不到滥用职权罪的立案条件，不构成犯罪，属于违纪行为，应由公安机关追究纪律责任。第二种观点认为，郭某、李某二人利用职务之便，滥用强制措施权非法拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪，应立案侦查，追究刑事责任。笔者同意第二种观点。理由是：首先，两名办案人员主观方面具有非法拘禁建某的故意。刑事诉讼法第69条第3款之规定是刚性的、明确的法律界限，即把经检察机关审查后做出不批准逮捕决定的“当事人”继续关押，所形成的超刑事拘留期限的“超期羁押”，实质上就是非法限制、剥夺无罪公民人身自由的行为。其次，两名办案人员在客观方面具有非法拘禁建某的行为。如果说在接到检察机关不批准逮捕决定之后不放人，而是将建某申报劳动教养，还“情有可原”的话，那么，在劳教建某未获批准，检察机关提出纠正违法意见，继而送达纠正违法通知书之后仍不放人的行为，就不是“机关行为”所能解释得了的。再次，超期羁押的实质是非法拘禁，并不排斥其可以具有滥用职权、玩忽职守的罪过形式，也不排斥其背后可能隐藏的其它职务犯罪。按照刑法，由于超期羁押形成的非法拘禁罪与滥用职权罪、玩忽职守罪属于法条竞合关系。按照刑法适用关于特别法优于普通法、特别法条优于普通法条的特别关系原则，刑法第238条所规定的国家机关工作人员非法拘禁罪，在适用中优于刑法第397条所规定的国家机关工作人员滥用职权罪、玩忽职守罪，是无庸置疑的。这就是我们对上述案例以非法拘禁罪定性的法律依据。如果按照滥用职权罪、玩忽职守罪的立案标准去解决超期羁押中的非法拘禁问题，死人不达1人以上，重伤不达3人以上，轻伤不达10人以上，造成直接经济损失不达10万元以上，就达不到立案标准，就不能立案。如此，不仅谈不上对公民权利的保护，促进超期羁押问题的解决，而且简直无疑于对超期羁押的纵容，对宪法和法律的亵渎，对公民的犯罪了。据悉渑池县人民检察院已于2003年3月6日至13日，对郭某、李某以涉嫌非法拘禁罪立案侦查。

4、拘留、逮捕羁押时间超期

刑事诉讼法对提请批准逮捕的期限、审查批准（决定）逮捕的期限、拘留、逮捕的期限都有明确规定。但是司法实践中，公安司法机关超期羁押的行为还是屡有发生，并引起了社会各界的广泛关注。所谓超期羁押，其实就是公安司法机关超出法定的期限，对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由做出了限制。为了使读者对超期羁押有一个直观的认识。我们首先来一个案例。1997年1月31日，河北省涉县龙虎乡北郭口村发生一起爆炸杀人案，村民张违书的儿子被炸致死。次日，涉县公安局认为姚成功涉嫌此案，遂将其监视居住。2月5日，姚成功被押送涉县公安局看守所，先是行政拘留15天，后又刑事拘留2天，然后于2月22日被送往涉县水泥厂监视居住。同年3月12日，涉县公安局又一次将姚成功刑事拘留，并于3月19日经涉县检察院批准，对其进行逮捕。因此案证据不足，涉县检察院先后于1997年8月和12月，两次将案卷退回公安局补充侦查。

鉴于补充侦查期间羁押超过法定的期限，犯罪嫌疑人的家属多次请求涉县公安局变更强制措施，均遭无理拒绝。无奈，家属只好向其他部门申诉，但得到的回答是：要找还得找公安局。犯罪嫌疑人聘请的律师向涉县公安局提出取保候审的申请，但涉县公安局的答复是：不批准取保候审。但没有就此说明理由。于是，姚成功一直被羁押在公安局看守所。1998年8月21日，邯郸市中级人民法院在涉县法庭第一次公开审理此案，并进行完法庭调查和法庭辩论等各项庭审程序，但没有做出判决。此后的一年多时间里，姚成功仍然被羁押在公安局看守所。1999年9月14日，姚成功死于涉县公安局看守所。河北省高级法院出具的鉴定结论是：“姚成功系冠心病碎死”。2000年2月27日，邯郸市中级法院裁定：此案终止审理。

应当说，这一案件如果不是因为姚成功“碎死”在公安局看守所，对他的羁押很可能会继续下去，从行政拘留一直到死亡，姚成功一共被羁押了2年7个月。我们不难看到。嫌疑人、被告人羁押期间的延长随着办案的延长而相应地延长，这在本案中体现得尤为明显“除了逮捕需要检察机关的批准外，其他诸如行政拘留、刑事拘留、逮捕后羁押期间的延长等事项，基本上由公安机关自行决定；嫌疑人、被告人的近亲属及其聘请的律师反复请求公安局变更强制措施，但均遭到拒绝，而向其他部门的申诉甚至上访也都以失败而告终……

这一案件之所以引人注目，并不仅仅因为被告人姚成功死在公安局看守所里，还因为公安机关滥用了强制措施权，并且因为它暴露了我国刑事羁押制度中的问题和缺陷。现行刑事诉讼法对羁押问题的规定主要体现在刑事拘留、逮捕以及逮捕后羁押的延长等程序方面。刑事拘留、逮捕是引发嫌疑人、被告人受到羁押的两种法定方式。对于拘留要求公安机关在拘留后的3日内，提请检察机关审查批准逮捕，特殊情况下，提请批准逮捕的时间可以延长1-4天，但对于“流窜作案”、“多次作案”、“结伙作案”的“重大嫌疑分子”，提请审查批准逮捕的时间可以延长至30天。检察机关接到公安机关提请批准逮捕后，应在7日内做出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。据此，公安机关一旦将犯罪嫌疑人予以刑事拘留，就有权将其连续羁押14天甚至37天！部分公安机关在实际的刑事拘留实践中，已经彻底突破法律所要求的特殊拘留的限制，而将犯罪嫌疑人都羁押37天！37天已经实际成为部分公安机关刑事拘留所引发的必然羁押期间。

如果说刑事拘留不过是为逮捕准备的话，那么逮捕则为最为严厉的刑事强制措施，逮捕一旦得到批准，就意味着嫌疑人将要受到较长时间的羁押，并导致无数次的羁押延长。根据刑事诉讼法的规定，逮捕后的羁押期间不得超过2个月，这是法律规定由逮捕本身所带来的最长羁押期间。但是，刑事诉讼法第125条、126条、127条、128条却规定了逮捕后延长羁押期间的，这些是侦查阶段羁押期间延长的几种主要情形。但在司法实践中，公安机关还有权以行政处罚措施代替刑事强制措施，以弥补侦查期间的不足保证调查取证，尤其是获取有罪供述的需要。例如，公安机关可以对一些嫌疑人采取劳动教养、收容等手段，使其不算在正式刑事羁押期间之内。在姚成功案件中，公安机关就对作为杀人嫌疑人的姚成功两次采用行政拘留措施。在司法实践中，犯罪嫌疑人只要被批准逮捕，公安机关几乎普遍有着这样一种心理倾向-----对犯罪嫌疑人的羁押与侦查永远相伴，使羁押期间实际与办案期间完全和二为一，由此方能达到控制犯罪嫌疑人、获取供述、侦查破案的目的。

对于检察机关自行侦查的案件，羁押期间的与公安机关侦查的案件有明显的不同。检察机关一旦对某一犯罪嫌疑人采取了刑事拘留措施，就可以将其持续羁押14天，然后决定逮捕或者其他强制措施。逮捕后羁押期间原则上为2个月，但此后的羁押期间的延长却完全由检察机关根据侦查的需要自行决定。如果说在公安机关侦查的案件中，一些延长羁押的决定还要由检察机关做出的话，那么检察机关自行侦查的案件则完全由其自行决定羁押的延长问题，这就带来了一个危险：检察机关很可能出于侦查破案的需要，任意地延长羁押期间，因为它对羁押期间的延长无需取得任何其他机构的批准。司法实践中少数检察机关和公安机关的超期羁押情况“平分秋色”、“不分伯仲”的现实，表明超期羁押绝不仅仅是公安机关侦查活动特有的现象，而成为所有侦查活动中普遍存在的问题。

对于检察机关的审查起诉活动，刑事诉讼法除规定诉讼期间最长不超过1个半月以外，并没有对嫌疑人的羁押期间做出任何规定。一般情况下，对犯罪嫌疑人的羁押一直持续到审查起诉结束之时。与审查起诉阶段一样，第一审、第二审、死刑复核以及再审等各种审判程序在刑事诉讼法中都只有诉讼期间的规定，而没有被告人羁押期间的明显限制。在法院审理案件期间，被告人自动地受到持续的羁押，而无需专门的审批程序，甚至在法院因为案情复杂或者诉讼拖延而长时间休庭的情况下，被告人也一直被关押在看守所里，而难以获得变更强制措施的机会。原因很简单，审判阶段被告人有关变更强制措施的申请也只能向负责审判的法院提出，而法院作为“公检法三机关”办案流水线上的第三道工序的负责者，当然愿意将被告人继续控制起来，以便取得打击犯罪这一“战役”的最后胜利。因此毫不奇怪，前述案例中的姚成功，在法院第一次开庭后长达1年多的休庭期间里，一直被关押在看守所，而无法获得变更强制措施的机会。

根据以上分析，北京大学教授陈瑞华认为，超期羁押的出现和盛行固然有一系列的社会、文化传统方面的因素，但更有制度上的原因，部分公安司法机关和工作人员利用了这种缺陷的强制措施制度，滥用强制措施权，造就了超期羁押的问题。对此，可以做出具体的分析。

第一、我国刑事诉讼法没有将羁押期间与诉讼期间进行严格的分离，致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间，使得羁押期间的延长完全服务于侦查破案、审查起诉甚至审判的需要。

第二，在我国的审前羁押制度中，不存在有中立司法机关进行的司法审查机制，致使羁押的授权、审查和救济几乎完全变成一种行政行为，而丧失了司法诉讼行为的基本品质。

第三，我国的羁押制度没有贯彻“成比例”或者“相适应”的原则。在法国，被告人受到轻罪（量刑幅度最高不超过5年监禁）指控的，一般不得被羁押4个月以上，但在法定特殊情况下可以延长到6个月至8个月；而受到重罪（量刑幅度5年监禁刑以上）指控的被告人，羁押期间一般为1年以内，但在法定情况下可以延长到2年。

最后，我国关于强制措施体系存在致命的缺陷，可以替代的措施发挥不力。作为羁押的替代性措施，拘传、取保候审、监视居住在适用上过于狭窄。这样，只要一个犯罪嫌疑人可能被判处有期徒刑以上的刑罚，而又不属于身患重病、怀孕或哺乳自己婴儿的妇女的情况，就极可能会面临遭受刑事拘留或者逮捕的命运。而且，一旦遭到刑事拘留或者逮捕，嫌疑人受到的羁押期间还会随意地延长。

资料

1． 陈光中 徐静村主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学1999年版。

2． 李文生主编《渎职侵权犯罪认定指南》，中国人民公安大学2001年版。

3． 林著：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版。

4． 田宏杰著：《中国刑法化》，中国方正出版社2000年版。

5． 陈兴良著：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版。

6． 苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学1997年修订版。