民事合同模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇民事合同，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

受托人(下称乙方)：

甲方因与___________________________纠纷一案，委托乙方律师诉讼，经双方协商，订立以下条款，以资共同遵守：

第一条 乙方接受甲方的委托，指派_______________________律师为甲方所涉纠纷案

第二条 甲方委托乙方的权限为：

1.甲方委托乙方为第一审的诉讼人

乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉;

2.甲方委托乙方为第二审的诉讼人

乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解;

3.甲方委托乙方申请执行程序的人

乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的;

甲方委托乙方上述____________项工作。

第三条 双方协商同意律师费及交纳办法如下：

1.如一次性付清，甲方应在本协议签署之______日内，向乙方支付全额费人民币

2.如分期支付，甲方应在本协议签订之_______日内，向乙方支付第一笔费人民币_________元，其余费于________之前缴足，共计人民币_______元;

3.风险条款，甲方应在本协议签署之________日内，向乙方支付费人民币_______元，如_________________甲方向乙方加付人民币__________元;

4.其他特别规定：

第四条 乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。

第五条 乙方律师须依法维护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，对其执行事务中所知悉的甲方的商业秘密以及个人隐私应当保密。如有违反，乙方依法承担赔偿责任。

第六条 如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托合同，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。

第七条 甲方须真实地向乙方律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。

第八条 如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方;如甲方无故终止，费不予退还。

第九条 本合同有效期，自签订之日起至本案办理终结止(判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。

第十条 甲方如依本合同第三条之约定交纳费的，乙方有权单方面终止其工作并解除本合同，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，甲方应及时交纳本合同第三条所确定的费，并按未及时缴纳部分的费的________%支付违约金。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(签字)：_________　法定代表人(签字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民事诉讼合同范文2委托人(下称甲方)

受委托人(下称乙方)

甲方(原告)因与 交通事故一案，委托乙方律师诉讼，经双方协议，订立以下条款，以资共同遵守。

一、乙方接受甲方的委托，指派李 律师为甲方诉讼人。

二、甲方委托乙方权限：

甲方委托乙方为第一审的诉讼人

乙方权限：代为调查、取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更、放弃、承认诉讼请求和调解、和解，提出反诉;

甲方委托乙方为第二审的诉讼人

乙方权限：代为提起上诉、调查取证、答辩、出庭应诉、庭外和解，代为提出、变更;放弃、承认诉讼请求和调解、和解;

甲方委托乙方执行程序的人

乙方权限：代为向法院提起执行程序及相关工作，代为收转被执行标的;

甲方委托乙方上述 项工作。

三、双方协商同意律师费及交纳办法如下：

1.如一次性付清，甲方应在本协议签署之一日内，向乙方支付全额费人民币 元;

2.如分期支付，甲方应在本合同签订之 日内，向乙方支付第一笔费人民币 元，其余费于 之前缴足，共计人民币 元;

3.风险条款，甲方应在本合同签署之 日内，向乙方支付费人民币 元，如 甲方向乙方加付人民币 元;

4.其他特别规定： 。

四、乙方指派律师受甲方委托到甲方所在地和乙方所在地以外的地方工作时，除非另有特别约定，办案律师的交通、食宿等差旅费由甲方依据票据实报实销。

五、乙方律师须认真负责保护甲方合法权益，按时出庭，并严格遵守律师职业道德，为甲方的文件资料、商业秘密以及个人隐私保守秘密。如违反，而给甲方造成损失的，乙方将承担相应赔偿责任。

六、如乙方承办律师不按规定程序认真负责地从事事务，与对方当事人或其人恶意串通，损害甲方权益的，甲方有权单方解除委托协议，要求乙方如数退还或拒付费，并可依法要求乙方承担相应的法律责任。

七、甲方须真实地向律师叙述案情，提供有关案件的证据及乙方要求的其他材料。乙方接受委托后，如发现甲方弄虚作假，隐瞒事实，有权中止，依约所收费用不予退还，由此产生的后果由甲方承担。

八、如乙方无故终止履行合同，费全部退还甲方;如甲方无故终止，费不退回。

九、本合同有效期限应自签订之日起至本案办理终结止(判决、调解、案外和解及撤销诉讼)。

十、甲方未如约交纳费的，乙方有权单方面终止其工作和本协议，已收费用不再退还。如乙方在甲方未交纳全部费的情况下已经履行了全部工作，则乙方除有权要求甲方如数缴清费外，还可要求甲方支付未缴清款每日百分之一的违约金。

十一、本协议如须补充、变更或提前终止，双方应协商一致后决定。

十二、因委托或相关事宜产生纠纷时，双方应尽量协商解决，协商不成时，任何一方有权向人民法院起诉。

十三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。

甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________

法定代表人(签字)：_________　法定代表人(签字)：_________

_________年____月____日　_________年____月____日

民事诉讼合同范文3委托方： (以下简称“甲方”)

方： (以下简称“乙方”)

甲方委托乙方律师担任 一案 审诉讼人。经甲乙双方协商一致订立下列委托协议条款共同遵守：

一、乙方接受甲方的委托并根据甲方要求，指派 律师作为甲方诉讼人(下称“律师”)到 人民法院参加诉讼，律师在甲方授权范围内履行职责而产生的一切法律和经济后果由委托人承担。如律师有合理的原因不能参加诉讼，乙方可另行指派律师参加诉讼，甲方应依照本协议另行签署委托书以便乙方指派律师履行义务。

二、律师遵循勤勉尽责原则认真地维护甲方的合法权益，律师除履行义务外未经甲方同意不得擅自向第三方披露案情，并按照法院规定的时间到庭履行职责。

三、甲方须真实地向律师陈述案件事实和提供相关证据和资料。甲方最迟须在开庭前5天将律师要求的证据和资料交齐，以便律师有充分的时间准备开庭，否则由此引发的责任由甲方自行承担。乙方在履行职责过程中如发现甲方有捏造事实、弄虚作假或不能按时提供相应重要证据、资料或坚持显然违法的要求时，有权终止，依约所收费用不予退还，如乙方所收费用不足以抵偿律师实际完成工作所应收取的律师费和其它办理案件过程中实际发生费用的，乙方有权要求甲方据实结算。

四、甲方有义务亲自向相关审理机构出示证据和资料原件，甲方不得将证据和资料原件等交给律师，甲方确实认为律师持有甲方证据原件和资料是履行职责之必须前提，则须与律师办理书面交还手续，否则因证据和资料等原件缺失造成的一切法律和经济责任由甲方承担。

五、甲方因客观原因不能按照律师要求提供证据和资料，须在律师要求提供证据和资料的最迟期限届满前书面通知律师，以便律师申请延期举证或作出继续或终止的决定以减少甲方损失。如甲方自行调查和收集证据有困难，在合理的期限内可委托律师调查和收集证据，但甲方须另行与乙方签订委托证据调查手续并另行支付相应律师费和实际发生的调查费用。

六、如乙方无故停止履行职责，所收律师费应全部退还甲方;如甲方无故要求中止或撤销委托，乙方所收费用不予退还，如乙方所收费用不足以抵偿律师实际完成工作所应收取的律师费和其它办理案件过程中实际发生费用的，乙方有权要求甲方据实结算。在律师以书面方式催促甲方在规定的时间内依照本协议履行约定义务而甲方怠于履行时，除甲方有法定不可抗力原因外，乙方有权中止或终止履行义务，由此造成的一切法律和经济后果由甲方承担。

七、甲方授予乙方的权限为：调查证据、陈述案情、进行辩论、作出和解承诺以及代为上诉代为签收法律文书(以甲方的授权委托书内容为准)。

八、甲方在签署本协议时已从律师处知悉涉及本案的中国现行法律关于民事诉讼时效、审判期限、答辩期、举证期限、判决及裁定上诉期、再审或申诉以及强制执行申请期限等详细规定。因此，除乙方在本案过程中会再次口头提醒甲方外，甲方有义务在上述期限届满前以书面形式告知律师甲方对上述诉讼权力的处分方案，否则由此产生的一切法律和经济后果由甲方承担。对于超出甲方委托授权范围的甲方诉讼权力处分方案，乙方有权拒绝履行。

九、甲方已完全知悉乙方现行律师收费办法，并确认本案律师费收取标准属政府指导价格范围，双方确认本案的争议标的为人民币 万元,在此前提下经双方协商一致，甲方在本协议签订后5个工作日内向乙方支付全部律师费，即按照上述收费标准向乙方支付律师费 万元人民币，本案判决、调解、案外和解、甲方单方终止诉讼等均视为律师履行了行为。在乙方未收到甲方支付的上述全部律师费时，律师有权中止履行行为，因此产生的经济和法律后果由甲方自行承担。

乙方户名：北京市中银(南京)律师事务所

开户银行：中国银行南京市萨家湾支行

银行帐号：5

十、甲方确认在乙方结果未出现前，如因甲方原因单方中止、终止撤销诉讼案件或因甲方或甲方原因导致乙方单方中止、终止本委托协议，均视为乙方完全履行了职责并为甲方争取了全部诉求或抗辩权益，甲方无权向乙方要回已支付的律师费。如因乙方原因单方中止、终止本委托协议，乙方除实际发生的费用与甲方据实结算外，应向甲方退回全部甲方已缴纳的律师费。

十一、律师办理甲方委托事项，如有发生下列工作费用，则应由甲方承担：

1、相关诉讼、仲裁、行政、司法、鉴定、公证等部门收取的法定费用;

2、乙方为办理甲方此案而发生的调查取证等有关费用(乙方提供相应发票);

3、征得甲方同意后支出的其他费用(如进行专家论证等)。

十二、本协议除支付结算条款外有效期至本案本审终结(判决、调解、案外和解、终止或撤销诉讼)时止。本案如涉及二审、申诉、再审、发回重审、执行等甲方须另行与乙方签订协议并交纳费用。

十三、本协议由甲乙双方及律师盖章、签字后生效，本协议一式二份，双方各执一份为凭。本协议履行过程中发生的一切纠纷由甲乙双方协商解决，如协商不成，双方一致确认由南京仲裁委员会按现行中华人民共和国法律仲裁裁决，双方严格履行仲裁裁决。

篇2

乙方：×××(姓名、性别、年龄、职业或者职务、住址)

甲乙双方依据××××(法律、行政法规的名称)，经过平等协商，签订本合同。

第一条 合同标的的内容(例如，租赁房屋合同，则写明甲方出租×××房产的基本情况;如果是律师诉讼合同，则写明诉讼的案件名称)

第二条 双方的权利义务

第三条 质量、数量等内容

第四条 价款或者酬金

第五条 违约责任

第六条 ……(双方约定的其他内容)

第七条 合同生效的时间及条件(可以是自双方签字之日起生效，也可以约定另外的生效时间)

第八条 本合同一式___份，当事人各执___份。

甲方：×××(签名或者盖章)

乙方：×××(签名或者盖章)

×年×月×日

2.说明

合同是当事人之间达成的旨在明确民事权利义务的协议。合同是一种很重要的民事法律行为。所谓民事法律行为，是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。例如公民之间订立房屋租赁合同行为，就是一种民事法律行为，依据合同，在租赁人和承租人之间产生了租赁房屋合同法律关系。民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。

民事合同的有效要件是：①合同双方当事人应具有相应的民事行为能力，具有完全民事行为能力的人可以订立民事合同;无民事行为能力的人订立的合同为无效合同;限制行为能力的人必须有法定代表人的授权同意，才具备订立合同的合法条件。②合同当事人的意思表示真实，即行为人的内在意志与外在表现一致，体现行为人的真实意思的行为，才具有法律效力。 ③合同内容不违反法律或者社会公共利益。④合同的形式要符合法律规定的形式。民事合同必须同时具备这四个要件才是合法有效的。

订立合同应当注意的问题有：

篇3

中图分类号： D923.6文献标识码：A 文章编号： 1673-9973(2011)04-0040-04

The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract

LIYao-yuan ，SUNLu-jian

(Northwest University， Xi’an 710069， China)

Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree.

Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests

由于行政合同作为行政管理的手段时具有温和和富有弹性的特点，在我国当前的公共事务管理中已经被广泛运用。行政合同在社会生活中体现出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政关系的改善；有利于行政效率的提高；有利于对行政相对人权利的保障。[1]但行政机关在行政合同订立及执行过程中行政优益权的保留使得行政合同的执行有着向行政命令甚至行政剥夺异化的风险，尤其是在我国尚未有完整统一的行政合同法约束的情况下，就增加了风险转化为现实的可能性。笔者从质疑行政合同中行政“特权”存在的合理性入手，试图说明行政合同“民事化”的必要。

一、行政合同与民事合同

合同，又称契约，是指平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。[2]这里主要指的是民法债权合同，一般情况下我们将合同分为广义合同和狭义合同两种。广义合同不仅包括民法上的债权合同、物权合同和身份合同，而且包括国家法上的国家合同，行政法上的行政合同和劳动法上的劳动合同等。“由于合同法只是规范反映交易关系的民事合同，而反映行政关系的行政合同、劳动关系的合同等，即使在名称上称为合同，因其不是对交易关系的反映，因此，不应属于合同法所称的合同范畴……不以反映交易关系的协议，因不受合同法规范调整，可以通过制定单行行政法规的方式予以调整”。[3]我国采用狭义的合同概念，即民事合同。

行政合同，又称行政契约，是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他的组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。①行政合同与民事合同之间存在着一定的区别。其一，合同主体不同。行政合同的双方分别是行政主体和行政相对人，两者不仅权利地位不平等，而且行政主体和行政相对人之间是一种管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人是一般的自然人或法人，两者的法律地位是平等的，不是管理与被管理的关系，一方不得将意志强加于另外一方。其二，签订目的不同。行政合同双方签订行政合同的目的是为了通过行政职能的行使，实现公共利益，或者实现特定的国家行政管理目标。而民事合同双方签订民事合同的主要目的是为了实现各自的私人或团体利益，即便某些民事合同产生了有利于公共利益的效果，也不能将其与行政合同等同。其三，意思表达的对等性不同。在行政合同订立的过程中，行政主体具有优先要约的权力，行政相对人在签订合同之前要承认或接受某些先合同的义务。即便在合同签订后，对于行政主体没有在合同中约定的行政特权，如果这些特权是实现行政管理目标所必须的，那么行政相对人也必须允许合同执行中这些行政特权的存在与行使。然而，民事合同中任何一方的强迫行为都是无效的、非法的，而合同中双方没有约定的权利在执行的过程中对任何一方都是不存在的。其四，合同变更或解除的条件不同。行政主体在行政合同履行、变更或者解除方面具有行政优益权，即行政主体可以以公共利益实现、行政管理目标的实现为由单方面地变更或者解除合同，而在民事合同中，合同的变更或解除必须取得双方一致的意思表示，否者，擅自变更或解除的一方应当承担相应的责任。[4]

行政合同实现公共利益的目的，成为行政机关在行政合同中享有行政优益权的根据。[1]181那么行政机关作为公共利益的最佳判断者及维护者的角色是否绝对可信？行政合同给予行政机关的行政优益权是否合理呢？这些都是值得探讨的问题。

二、行政机关作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑

在行政合同订立的过程中赋予行政主体享受行政优益权的主要原因在于行政主体的行为是为了表达或维护公共利益，这其中隐含的另一个前提便是行政主体是公共利益的最佳判断者和维护者，但是“行政主体是公共利益的最佳判断者和维护者”这一命题本身的真伪性却值得商榷，这主要是因为公共利益尚属一个不确定的概念。首先，多少人的利益才能够构成公共利益不能确定；其次，对于公共利益的认定带有价值判断的特征，一种利益是否属于公共利益不是利益本身所具有的性质，而是由评价客体和评价标准相结合的结果。由此可见，公共利益的内容必须弹性地由社会、国家法秩序的价值观念来决定。因此，在公共利益的内涵都不能确定的情况下，将公共利益的维护作为行政主体在行政合同中行政优益权存在的条件显然是不合适的。[5]

“确认行政主体在行政合同中基于维护公共利益的需要而享有特权，从某种程度上折射出潜意识中对私人能否实际履行合同的不信任。”[6]119但我们不能由此便由对私人的不信任转而完全信任行政主体。这种思考问题的模式本身存在局限，是由一个误区走进了另一个误区。[5]因此，在公共利益的内涵尚不确定、公共利益的判断尚无客观标准的情况下，仅仅依赖于行政主体的主观认识来判断公共利益恐难使人诚服，尤其是在一个政府可信度和合法性都较低的国度，行政主体作为公共利益判断者的权威会逐渐走向软弱和流失。

行政主体自身私益的存在不仅会影响公共利益的判断和维护，而且有侵犯行政相对方个人利益的危险。政府私益的存在是一种必然。公共选择学派的奠基者詹姆斯・布坎南（J.Buchanan）认为，在公共决策或集体决策中，实际上并不存在根据公共利益进行选择的过程，而只存在各种特殊利益之间的“缔约”过程。①长期计划经济使很多政府官员们没有摆脱政府必然代表着公共利益的思维定势，在很多情况下仍然会将政府的私益与公共利益混为一谈。在这种错觉的影响下，就会造成公共利益判断与维护的偏差，使行政合同成为维护政府私利的工具。即使在某些官员能够明辨公共利益与政府私益的情况下，因为维护政府私益的举动并不涉及他们个人的犯罪问题（不是为私人寻租谋利），他们仍愿冒一定的风险去用行政特权维护政府私益。这一系列的举动就不仅会使公共利益受损，而且潜藏着侵犯行政相对方个人利益的危险。

不同质的公共利益与私人利益的比较与取舍也非常艰难。当100万的公共利益与10万的私人利益作比较时，就容易得出比较结论，当它们发生冲突时，也容易取舍。而当100万的公共利益与一个的身体健康、生命安全或尊严荣誉进行比较时，就不是那么容易或客观了。它要依据比较者的价值观念，依据当时的决策环境，因此也就有产生不同取舍结果的可能。传统的观念认为，公共利益绝对本位，个体利益、群体利益均被国家利益所涵盖。国家利益与公共利益合一，公共利益至上。在处理公共利益与个体利益的矛盾冲突时，我们通常的做法就是舍己为公。即使在现在，这种观念的影响仍然存在。即使作为公共利益代表的政府，面对不同质的价值比较的困境，如何取舍，也会千差万别，不得而知。如果没有一个恒定可依的起码原则或标准，那么，错误的选择便不可避免。

鉴于此，在行政主体作为公共利益最佳判断者、维护者尚有疑虑的情况下，行政合同中行政优益权的行使就存在产生异化现象的可能：以公共利益为名，滥用特权，或侵害相对方的个体利益；或双方恶意串通损害他人的利益甚至损害公共利益；行政主体混淆自身利益与公共利益，以自身私益取代公共利益；公共利益与公务员私益相对分离，足以导致行政自由裁量权的异化，即这种权力走向了法律赋予它的反面。②

三、行政优益权存在的合理性质疑

中国政法大学的殷志诚认为，行政契约中，权力因素不可或缺。他给予如下论证：“如无特权的制约，奉行绝对的契约自由，则一方面，由于人的外部性的存在，具有自利倾向的经济人在契约中会怎样地追逐个体利益而置公共利益于不顾。另一方面，诚如台湾学者管欧所言，失去权力的制约，契约自由的‘流弊使经济上的强者利用契约作为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情’。”[5]首先，根据公共选择的理论，不论是行政主体还是具有自利倾向的经济人都在追求着各自利益的最大化，两者都有置对方利益于不顾的冲动，基于平等的原则，这种冲动必须用第三方的权力予以遏止，而不应用两者中拥有特权的一方去利用特权保持着对另一方的威慑，而力量弱小的经济个体则束手无策。再者，行政主体的强势及特权天然地存在着，力量弱小的行政相对人自不量力地去侵犯行政主体的利益，尽管有理论和逻辑上的可能，但想起来并不合理，因为这无异于一种以卵击石的尝试，反倒是行政主体侵权的可能大大增加而没有提出可行的制约手段，这种对行政主体行政优益权的强调显得轻重倒置。其次，契约自由的流弊危害，引用也不甚恰当，强者与弱者的分析上已述及，此不赘述。而后半句“以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情”也引证失当，因为我国《合同法》第52条第二款规定：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同视为无效合同。[2]166无效合同属于法院裁决的范畴，行政特权没有干预的理由和必要。因此，如果说行政契约中权力因素不可或缺的话，首先应是第三方的公正裁决权，然后才是必要的行政特权，而不仅仅指行政特权。

行政优益权与契约精神存在悖论，因为契约精神意味着平等、信任及意思自治，而行政优益权则折射出不平等和行政主体单方意志的强制性，尽管行政主体行政优益权的存在是基于维护公共利益的特殊考量，[5]但据第二部分的分析，行政主体在公共利益的判断与维护上隐藏的巨大失效隐患已足以构成其让渡部分行政优益权的理由。

诚如余凌云所言：“确认行政主体在行政契约中基于维护公共利益而享有特权，从某种程度上折射出潜意识对私人能否实际履行契约的不信任。”任何有效书面契约的存在本身都意味着契约达成的主体对对方失信可能的预测，从而通过契约的方式借助法律的力量而将对方约束在守信的原则内，才能最终保证双方交易的完成，这就说明契约的生命在于契约的双方对法律的信任，也就是说，达成契约的双方可以怀疑对方的信誉，但他们都相信法律，也正是由于此因，才使得任何一方用于自卫的力量和权力（不是权利）显得多余，才使得《合同法》的平等、自愿的原则得到认可并发挥作用。基于以上分析可以看出，行政主体潜意识对相对人能否履行合同的不信任，同时映射出行政主体对行政相对人接受《合同法》约束意愿的怀疑以及行政主体对《合同法》本身效力的怀疑，这显得很荒谬。

四、行政合同的“民事化”思考

行政合同的“民事化”也即行政合同的民事合同化，笔者之意在于消除行政合同与民事合同之间的巨大差异，尽可能让行政合同也受已经确立的《合同法》的规范，其主旨意味着行政主体优益权向第三方（法院或更高级的行政机关、立法机关指定的机构）的大量让渡。当然，这里并不否定某些行政优益权存在的必要。

罗豪才对于行政主体基于维护公共利益的需要而在行政合同中享有的行政优益权的认定，可归纳为以下四个方面：[1]188选择合同相对方的权利；对合同履行的监督权和指挥权；单方面变更或解除合同的权利；对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权。

根据《合同法》的自愿原则，合同的当事人有选择与谁订立合同的自由和权利，因为这是基于其谋求自己利益最大化的考虑。而作为公共利益代表与维护者的行政机关自然也拥有选择合同相对方的权利，但其与一般的民事主体不同的是，因其代表着公共利益，如果不遵循一定的原则或对此项权利加以限制，则可能导致政府官员的寻租现象，最终使得维护公共利益的目标破产或大打折扣。因此，这项属于合同当事人自然拥有的权利不仅不应划归行政优益权的范畴，恰恰相反，而是应对行政主体的这项权利加以限制。行政主体可以基于公共利益最大化或最大限度降低实现公共利益成本的考虑而选择合同的相对方，但选择的过程及理由必须公开，以防止寻租行为的发生。行政机关对合同履行的监督权也属于合同当事人自然拥有的权利，也不应上升为行政优益权。至于行政机关的指挥权，也只能是以维护公共利益的必需原则为限，也是需要严格限制和约束的权力。行政机关单方面变更或解除合同的权利只能允许行政机关基于维护公共利益的需要而又在特别紧急的情况下方可行使，而且因变更或解除合同给相对方所造成的损失应予以补偿，此种情况之外，行政机关的此项特权必须“悬置”。行政机关在认为有必要变更或解除合同时，应向第三方说明理由，并同时允许相对方也陈述观点，在得到第三方许可的情况下合同方可进行必要的变更或解除，这项权力不可直接赋予行政机关。对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权也不宜直接地赋予行政机关，也应先由行政机关向第三方提供相对方没有履行或没有适当履行合同义务的证据，并允许相对方说明理由，并且在第三方认为需要制裁的情况下由第三方主持制裁。根据对行政机关作为公共利益最佳判断者的质疑分析，行政机关还要让渡其基于公共利益的需要行使行政优益权时对公共利益的判断权，这项权力也宜交由第三方行使（紧急及特殊情况除外）。

之所以提出行政机关让渡行政优益权以使行政合同民事化的设想，一是鉴于对行政机关作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑及行政优益权存在合理性的质疑；二是基于防止行政优益权异化及最大限度维护行政相对人利益及公共利益的考虑。鉴于维护公共利益的重要性，在行政机关让渡某些行政优益权之后，享有裁决此类案件的第三方机关得到行政机关有关此类案件的诉讼请求时有必要给予最快的判断和裁决，以免由于延误而造成重大损失。但是，行政机关紧急状况下或特殊情况下行使完行政优益权后，还必须就其判断公共利益的理由向第三方说明，如果没有得到认同，仍需对行政机关进行一定的制裁并让其对误行权力造成的后果承担责任。

在以前的分析和述说中，学者们总是基于公共利益的考虑而赋予行政机关太多的权力，同时，人们也考虑到其异化的可能，而且对其异化的防止也提出了不少措施，但其要么规定得过于空泛而不具有限制的意义，要么又赋予行政机关更多的特权而进入越防越乱的恶性循环。笔者期冀提出的行政优益权让渡的措施能真正地达到防止行政优益权异化且最大限度维护公共利益及行政相对人利益的目的。

参考文献：

[1]张殊钢．试论行政合同在现代行政管 理中的地位和作用[J]．中国对外贸易， 2010，（22）．

[2]吴翠珍．新经济法概论[M]．西安：陕西 人民出版社，2002．

[3]王利明．合同的概念与合同的规范对 象[J]．法学前沿，1998，（2）．

[4]侯丽萍．行政合同与民事合同之比较 及思考[EB/OL].中国法院网东营法院， (2003-07-27)[2011-03-21].dyzy.省略/public/detail.php?id=3957.

篇4

法理学认为，某一法律行为的性质取决于该法律行为调整的物所反映的社会关系的内容和性质，以及该社会关系在法律制度中的规范形式。从法律关系的内容来看，一般主要可以分为刑事、民事、行政、经济、劳动、诉讼等法律关系。它们分别由不同性质的法律规范调整并反映不同的社会关系。那么水权转让合同到底是民事合同还是行政合同呢？

1 民事合同与行政合同的区别

行政合同是指行政主体之间或行政主体与相对人之间为实现国家和社会公共利益，双方意思表示一致而达成的旨在产生、变更或消灭行政法律关系的协议。民事合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

民事合同与行政合同相比较，具有以下几项特征：

首先，民事合同的主体双方主体地位平等，而在行政合同中。一方通常是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方则是行政管理相对人，行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权。

其次，民事合同是为了实现主体私法上的权利和义务，而行政合同则是为了公共利益而执行公务，具有公益性。行政合同是为了履行公法上的权利和义务而签订的。这种公益性决定其内容必须符合法律、法规的规定，双方都没有完全的自由处分权。民事合同则不然，只要民事合同不违反法律、行政法规的强制规定，就应合法有效。

第三，民事合同中，双方主体地位平等，而在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权，双方地位不对等。

第四，民事合同主要受民法调整，遵循民法中自愿、平等、等价有偿和诚实信用等民法原则，而行政合同则受特殊法律规范调整，其内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的，行政合同的纠纷通常也是通过行政法的救济途径解决。

由此可见，行政合同与民事合同在基本性质上迥异甚至截然相反。

2水权转让合同的性质分析

通过上文分析，笔者认为，水权转让合同反映的是一种民事法律关系，水权转让合同宜确定为民事合同，理由如下：

2.1从合同主体方面来看，水权转让合同具有民事性

根据一般法理，我们再判断法律行为的性质时，通常是看此法律行为的主体是符合民事法律行为还是行政法律行为，这即是判断法律行为性质的主体标准。在通常情况下，不同主体所实施行为的性质差别显而易见，所以主体标准成了判断法律行为性质的主要基础性标准。水权转让合同的当事人是平等的民事主体，当事人在不违背第三人利益的前提下，可以基于独立的意思，协商并签订合同，完成转让行为。因此，从主体上来看，水权转让合同具有民事性。

2.2从合同目的方面来看，水权转让合同具有民事性

水权转让合同主体具有各自独立的利益，其行为即使不全是也主要是为了实现自己的利益。从让与人方面看，水权人出让水权，获得经济利益；从受让人方面看，受让人支付水价，获得水权，也是为了私利目的。水权转让合同虽然涉及到了水行政机关的管理监督，但这种管制只是一般性的行政事务管理并无调控经济和社会的目的，它的存在不影响水权转让合同的民事性。 转贴于

2.3从水权转让的原则上来看，水权转让合同具有民事性

水权转让应当遵循平等、自愿、有偿的原则，由但是人在法律规定的范围内签订合同。水权转让的原则体现了水权转让合同是以意思表示为构成要素的行为，具有民事性。

2.4从合同的形式和内容方面来看，水权转让合同具有民事性

从形式方面看，因我国现行法对水权转让合同尚未直接规定。故在目前只好遵循解释论的规则，根据水权转让合同类似于有体物的买卖的属性，准用《合同法》关于买卖合同的规定解决水权转让合同案件19。从内容方面看，水权转让合同的内容主要是指订立合同双方当事人，标的物，用水期限，水价，违约责任等。在这其中，当事人的地位平等，一方是水权让与人，另一方是水权受让人，标的物是水资源，让与人行使权利不是来源于法律规定，而是来源于合同。因此，从合同的形式和内容上看，水权转让合同具有民事性。

但客观地说，对合同进行限制并没有从根本上否认合同自由原则，合同自由虽已不处于绝对支配地位，但其仍是各国现代合同立法的基本原则，对合同自由的限制也并没有导致合同自由原则的消亡。相反，对合同自由的限制非但不是取消当事人合同领域的合同自由，而是使当事人在现代市场经济条件下有条件为自己创设真正的自由。因此，为适应现代条件对传统的合同自由原则所作的这些限制，实质是对传统合同自由原则的新发展。

水权转让合同中，对当事人私人意志的限制并不当然排斥当事人之间彼此自由合意的实现，并未否认合同的民事性质和当事人意志的正当合法性，水权转让合同行为仍是民事行为。

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一、传统视野下的电子传输错误

随着网络的发展，越来越多的合同通过网络进行订立，网络以其便捷性、时效性的优势为合同订立提供了平台。在网络交易中，尽管数据电文的传送、接收是经由高度智能化的电子交易系统的自动处理来完成整个交易过程，但由于技术本身的限制，信息在传输中难免出现错误，譬如应该发送的信息没有发送或发送延迟，或所发送的信息内容出现错误，违背发送人的真实意思或与预设程序相抵触等，这种通信失误引起的信息发送人与信赖该错误信息的相对交易人之间的损失及责任应该如何划分，由哪方承担，或者是否还会涉及其他第三方（网络经营者），这也是数据电信传送中所引发的一个问题。

首先，电子传输错误的责任问题应由交易当事人之间的通信协议来明确。在没有协议时，可以事后补充协议；事后达不成协议的，可按传统民法中过错大小原理处理，主张过错的一方负举证责任。

其次，通信失误的电子传输错误又可分为两种情形：一种是由于当事人违反数据电信的通信规则而发生的，此时则由此而引起的责任与损失应由当事人承担违约之责，即在此种情况下，通信失误而引起的责任应由违反协议或有错误的一方承担，但承担责任的范围令限于直接损失。另一种电子传输错误的产生并非基于当事人对通信协议的违反，而是由于电子系统本身的错误而发生，此时责任如何分担争议较大，将错误发送电文的风险与责任由发送人承担，可能会过分强调了发送人的责任，从而导致不公正的结果。笔者认为，此时的错误虽然并未违反双方交易人通信协议约定的事由，但却因其行为造成了对方当事人的损失，所以，应根据公平原则，在双方当事人之间合理分摊这一责任。

二、开放式网络购物中的传输错误

在开放式的国际互联网上购物，在合同订立前，买方和卖方都是不确定的，因而不存在一个先设的通讯协议，此时如果商家的计算机出错或者是自动处理系统或程序出错，则合同有无约束力？

有学者认为，购物方不应承担这种错误所造成的损失，商家不得以计算机出错、购销双方缺乏合意为由否认合同的效力。还有学者认为，这种观点有失偏颇，计算机出故障的原因是多方面的，可能是商家未尽合理注意义务所致，也可能是大规模的黑客攻击或其他原因所致。前者就如人没关好水龙头，致使水淹没了居室；后者则犹如山洪爆发，不可抵挡，一律要商家承担责任，显然有失公平。对此应区分对待：对于商家已尽了合理注意义务，但因当前技术水平所限而无法避免的差错，这类似于不可抗力，应由购物者与商家共同依据公平原则分担损失。因商家未能善尽注意义务，致使发生差错，则应由商家自负责任，当无异议。考虑到实际情况，商家的实力优于普通的购物者，可以在归责原则及举证责任分配上对购物者予以必要的照顾，具体来说，就是实行过错推定和举证责任倒置的原则，由商家负主要责任。

笔者认为，在购物者与商家的在线购物上出现程序瑕疵而引发的纠纷，应以保护购物者利益作为首选。因为购物者是非常活跃的主体，其参与的热情在于有安全的保障，如果商家动辄以未尽善意的注意义务为由而要求购物者与其分担损失，购物者会谨慎行事，进而敬而远之。从长远来看，对电子交易的发展是不利的。相反，商家由于其实力雄厚，风险防范经验，由其承担责任不仅可以促使其加紧安全系统的设置，而且可以树立其良好的商业形象，吸引广大购物者的参与者，更何况出差错的几率是很少的。所以，基于瑕疵系统或程序作成并予以传达的意思表示，仍是有效的意思表示，电脑意思表示只要可归属于系统设置者，尤其在相对人客观上可理解的基础上，即使电脑意思表示实际上并不符合设置者的意思，仍属设置者有效的意思表示，但于下列情形下例外：若是电脑意思表示属于明显可知不应具有如其所表示的单方，而且是经由解释亦难以获得明确的结果时，则应构成例外，并非有效的意思表示。例如因为系统或程序的瑕疵，以致订购一件或少量商品，却成为订购极为巨量的商品中，以致相对人明显可知应属有误，而且亦无从解释确定真正意思表示的情形。

当然，为鼓励购物者能积极利用电子商务，避免购物者在从事电子书商务活动中因电子错误而导致对其不利的法律后果，购物者可以援引以下抗辩理由：即在信息自动化交易中，对于基于电子错误而发出的电子信息，若该信息并非购物者所欲发出时，购物者对于该信息不负责任。但是购物者必须符合下列条件：（1）在知悉错误或他人依赖该信息时，（a）以善意通知他方当事人有关此项电子传输错误，并告知该信息并非其所欲为的信息；（b）将其所收到由他方当事人所提供的所有信息复制物交还他方，或根据所收到他方当事人的任何合理指示，交还或销毁所有复制物。（2）购物者并未利用该信息财产权或因而获得利益，也没有使第三人获得信息或利益。

三、输入有误的电子错误

输入有误（如误写、误打的情形）的电子错误属于通讯失误的一种，在此，笔者仅论述当事人的责任问题。

首先，在人为输入有误的情形下，例如误写、误打的情形，笔者认为，在此，无论电子契约之任何一方当事人，若表意人之意思表示，在其输入电脑后经网络未曾改变地进入并传达于相对人，发现输入错误，可以撤销。此种规则适用的前提是，用户在处理信息时，没有电子系统提供发现改正或避免错误的合理方法所导致的电子信息中的错误。但是，如果用户所用的电子系统提供了一种更正错误的方法，刚该用户就不享有这种保护权利。如用户在输入拷贝数“12”时是一种错误，但是如果自动处理系统在没发出这个命令之前，要求用户进一步确认这个数字时，给予了用户改正错误的机会，则这种错误就不是电子错误。还有，如果商家再次发送信息要求购物者确认订单信息之类的，也属于给了用户改正错误的机会，此种情形，购物者亦不享有电子错误的抗辩权。总之，此规则鼓励在自动化合同系统中建立错误改正程序，也给没有这种程序的用户提供了保护。

有学者认为，打字时按错键盘发生误打或误写的情形，属表示错误，然而在计算价格时，计算机之符号键盘按错，以致价格之计算有误，并向相对人表示时，却属动机错误，原则上不得撤销，但笔者认为，此种严密的思维值得学习，但又往往过于主观。因为要对按错键盘这一出是动机错误还是意思表示错误，实在太难，完全取决于按键人的主观思想，即只有按键人自己清楚，而法律只规范行为不规范思想怕定律决定了其辨别的难度，因此笔者认为，对此应依主观主义原理保护对方当事人，尤其是在电子传输自动处理系统中，鉴于要约、承诺的不可撤销性而原则上不得撤销，而对于以电子邮件等其他形式订立合同的，则可以允许用户适用电子错误的保护程序快速更正。

结 语

在电子交易活动中，由于交易各方往往以数据电文形式进行信息交换，这就使交易速度得到了明显加快，这种情形下不可避免的会产生许多当事人意思表示难以确认的情形，我们须结合实践的情况，运用民法的基本原理，规范电子合同中行为，以促进电子交易在有序的环境中蓬勃发展。

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关键词：效率违约；商事合同；民事合同；区分适用

所谓效率违约，又称“有效益的违约”，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的可期待利益。①其存在的目的是为了促进合同的高效，这一点与商事合同的目的不谋而合。但鉴于我国民商合同合一的立法模式及交易习惯，商事合同与民事合同具体的区分仍是一个复杂而模糊的问题。笔者欲结合合同法的基本原理及商事思维，加之对前人观点的分析与反思，分列几点标准，浅析民事合同与商事合同的区别。

一、商事合同适用效率违约

（一）效率违约符合商事思维下的道德理念。商业道德是在商人内部形成的，根据商事精神及行业习惯，运用商业思维形在交易中成的道德规范。商人思维模式的出发点与落脚点都是营利，这一点显然与民法思维不同。最高院也认为，“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准加以评判，它既不同于个人品德，也不同于一般的社会公德，所体现的是一种商人伦理”。效率违约制度虽然对民事合同的契约严守及诚实信用带来观念上的冲击，但是将效率违约放在商事思维下进行审视，其存在是合理的。

（二）效率违约符合商事合同的价值追求效率违约正是商人在履约成本与违约成本之间进行比对，做出的一种趋利避害的选择，商事合同的产生和发展是以社会经济条件发展为基础前提的，在频繁交易的情形下，效率及效益成为合同主体最为关注的问题，与其继续履约会造成更大的损害，浪费成本，毋宁终止合同履行，寻找更加合适的缔约机会，减少合同损失。如果总收益少于出人意料的履行成本，违约就是有效率的。②

（三）效率违约符合商事合同审判思维在司法实践过程中，商事审判独立性呼声已从理论研究层面转入现实的实践需求。③将效率违约制度引入商事合同纠纷的审判之中，使商事程序审判思维与实体上的商事思维同步，更好地解决商事合同纠纷，从传统的民事思维与行政思维中挣脱出来，更好地实现商事合同上的公平正义。

二、民事合同与商事合同区分路径之探寻

（一）从价值目标与行为原则进行区分。此种划分方式主要是从宏观价值入手把握商事合同与民事合同的特征。传统的民事契约所追求的是个“稳”字，而商事契约则追求一个“利”字；商法以效率、公平、安全为价值观，商事合同的设计也应以此为指导；民事合同以公平为行为准则，商事合同以效率为行为准则。虽然民事契约与商事契约所遵循的原则与价值目标有所交叉甚至重合，但毕竟二者的侧重点不同，当然就有了有些制度选择性适用的现象。

（二）从合同的主体进行区分。有的学者认为，“契约当事人双方均为企业经营者，可谓双方商事契约”。④陈自强先生将一方是商主体的契约称之为单方商契约。也有学者认为“商事合同的双方当事人至少有一方是商事主体，而民事合同至少有一方当事人为非商事主体。⑤笔者赞成此观点，当然，仅靠主体特征并不能包含全部商事合同，还需其他构成要件。如果双方都不是商事主体，失去了商事合同的特点，划分商事契约与民事契约就失去了意义。

（三）从合同行为特点进行区分。从行为性质上看，民事合同通常是一次性签订的契约，因为双方主体签订一次合同就可以满足其需求，达到合同目的，如自然人之间的赠与合同、借贷合同等。而商事合同是为商事主体之间经常性、营利的行为，所以存在着重复性、经常性的特点，如商事居间合同。另外，民事合同与商事合同行为方式和形态方面也存在差异，民事交易一般为现货交易，交易形态显现随意化，多为不要式和非技术性；而商事交易既有现货交易，又有期货交易期权交易，还有其他复杂的金融衍生品种的交易，交易形态呈现出类型化和技术化的特点。

（四）从合同目的进行区分。商事行为与民事行为区分的落脚点在于目的的实现。民事合同的缔结， 主要是出于交换者对标的物使用价值的追求；而商事交易的发生， 主要是出于营利动机， 追求的是交换价值的增殖。如果订立契约是以营利为目的，就是商事合同；这样的标准有助于商事合同不再受传统民事合同道德伦理的困惑，因为这种目的决定了商事合同有属于自己的道德标准。进而为效率违约提供充分的存在理由。

三、民事合同与商事合同区分的意义探寻

（一）合同自由的新内涵。传统的合同自由主要注重缔约自由， 我国《合同法》未赋予当事人违约自由，“信守承诺”在人们心中根深蒂固，随着商事合同的发展，商业道德有了新的释义，商事合同明确的营利目的、较强的承担风险的能力及效率要求提高，严守因不能实现合同目的而变得没有意义。将民事合同与商事合同区分对待分配不同的价值追求，有利于民事合同与商事合同各自良性发展。

（二）违约责任的新理解。从违约责任的规则上看，民事合同的签订者通常没有任何特殊的职业经验或市场技能，鉴于此，各国均给与民事主体应有的关怀，降低其注意义务及责任要求，在民事合同中，违约责任通常以过错归则原则，违约人如果尽到合理的注意义务，则可以在无过错的情况下免责；而对于商事合同签订的主体，谙知规则、精于交易，对商事合同的归责原则，应当采取非过错规则原则。另则，对于违约金的幅度，也可由商人自行约定，幅度可允许适当调整。

（三）合同审判的新思维。2007年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国法院商事审判工作会议上指出，商事审判中存在对对商事审判规律的探索和研究不够的情况，一些商事法官忽视商事审判内在规律，以传统思维模式处理商事纠纷案件，影响了案件审理的法律效果和社会效果；2008年东营中院根据山东省高院《关于进一步加强全省商事审判工作的意见》实行了民商审判分别管理。独立的商事审判思维已经彰显。将民事合同与商事合同区分开来，提供一种新的审判思维，可以节约司法资源，矫正传统的不分民商同一作为合同审理的思维。

结语

受我国民商合一的传统体制的影响，加之学界对商事合同的研究裹足不前，使得笔者多次陷入思维的困顿之中。笔者于知识储备有限、理论功底不深冒然提笔，尚有很多缺陷不足，在今后的合同法学习中，会继续深入对此问题的研究。

参考文献

[1] 李克武.合同法专题研究[M]，武汉：华中师范大学出版社，2011.34-37.

[2] 陈自强.民法讲义I：契约之成立与生效[M] ，北京：法律出版，2002.196-220.

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中图分类号:G647 文献标识码:B 文章编号:1671-489X(2010)18-0024-02

Trying Analysis on Civil Contract Relations between Colleges and Students//Fu Xiaomei

Abstract The legal relation between colleges and students is not single, it should be a complicated object including the administrative legal relations and the civil legal relations. The administrative legal relations between colleges and students should be adjusted by the administrative law, the civil legal relations between colleges and students should be adjusted by the civil law. The overall realization about the legal relations between colleges and students is benefit to realize the idea of “managing the school according to law”.

Key words the contract legal relations; the administrative legal relations; the equal main body; consistent

Author’s address Weifang University of Science and Technology, Weifang, Shandong, China 262700

英国学者帕金曾经说过:“大学对一切都进行研究,就是不研究他们自己。”此话虽有些偏颇,但还是指出高校在“大学自治”的理念下在某些方面还存在法律盲区。在我国,关于高校的定位问题,立法界和实务界比较一致,都将其定位于事业单位,是国家依法设立的公益组织,是政府下设的具有行政权力的机构,即行使国家教育权的机构。在高校与学生的关系上,往往被看做“内部行政关系”,是一种管理与被管理、教育与被教育的关系。为了使学生向着符合社会要求的方向发展,学校的中心工作是对学生进行有效的行政组织和管理,以保证教育活动的顺利进行。但是,随着商品经济的发展、合同理念的普及,在高校与学生的关系中,除了普遍认可的行政关系之外,还存在另一种关系――民事合同法律关系。多年以来形成的行政管理习惯,使我国许多高校往往忽略了高校与学生之间的民事合同法律关系。这种状况不利于现今经济大潮形势下高校自身的发展。为了适应市场经济环境、高校自身发展的要求,笔者认为有必要探讨一下高校与学生之间的民事合同法律关系。

所谓民事合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。民事合同法律关系是指民事合同法律规范所调整的平等主体的自然人、法人、其他组织之间的民事权利义务关系。

1 高校与学生之间的民事合同法律关系表现在高校教育的各个方面

首先,从教育的社会定位和基本属性来看,当前在世界范围内,将教育作为一种产业、商品、服务的观点已深入人心,并已进入立法层面。我国免费教育制度的放弃,学生开始缴费上学的实行,表明教育已具有“商品”的属性。学生缴费上学,实则就是接受“教育服务”,这不能不说明教育消费已成趋势,而这种“教育服务”的有偿提供与接受正是基于合同联系起来的。

其次,从学生上学的目的来说,旨在实现其受教育权,而不是追求“被管教”。学校与学生以教育权利与教育义务为内容形成合同关系,学生“被管教”仅仅是其实现自身受教育权的“副产品”。

再次,从高校与学生关系形成的过程来看,从招生到报考、从录取到注册,这是一个形成“合意”的过程,这一过程充分体现了高校与学生的意思自治性。

2 高校与学生合同关系的法律特征

由于高校与学生的合同关系,较之其他合同存在很大差异,以至于人们往往忽视了这种合同关系的存在,或不认为是一种合同关系。这就需要认真理清高校与学生之间的各种合同关系。

2.1 合同形成过程环节较多

一般商务合同从表意到合意,经过要约和承诺即可完成,中间环节较少,每一个阶段操作规范。而高校与学生的合同(这里仅就入学合同而言)订立的中间环节较多,周期较长,其中有些环节还有政府的介入(如招生专业、条件、人数、提档分数线的确定、调整)。学校的表意行为通常由公布招生信息、招生录取(签发录取通知书)、注册三部分组成;学生的表意行为则由报考行为和报到注册两部分组成。可见,双方达成合意的过程为:学校公布招生信息――考生报考――学校招生录取――被录取新生报到注册。至此,学校与学生的合同关系依法成立,产生法律效力。

2.2 合同形式表现不一

高校与学生在诸多方面形成合意,建立起合同关系后,并未以合同文本的形式表现出来,或者说以合同文本的形式表现出来的合同关系较少。目前,所能见到的文本如《全国高校本专科毕业生就业协议书》,其他更多的合同关系则以合同、格式合同居多,如学校单方面下一个文件,出一个通知,学生照办,就建立起了合同关系。比如入学合同就是学校给被录取的考生签发录取通知书,学生来校报到注册,合同关系就建立起来。再比如学校给学生发一个住宿通知,规定住宿条件、收费标准,学生缴费住宿,合同关系就形成了。

2.3 合同期限长短各异

高校与学生的合同期限,因合同内容、学制等的不同而各异,有的长达整个学生在校期间(包括浮动学制),有的甚至到学生毕业离校后还有一定期限(如毕业生档案保管),有的在某一事项完成后即告终止(如每学年的教材合同)。

2.4 合同内容多受制于法律法规

高校与学生合同关系的内容,双方在约定时在很大程度上受制于国家的法律法规、规章以及国家政策,如招生计划、学费标准、学制规定、专业核心课程设置等。但随着高校办学自的不断扩大,学生选择权也不断增多,双方意思自治的领域就会越来越大。

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订单农业是以合同为联接纽带的农业生产模式，合同居于订单农业的中心。从法律角度看，“订单农业”这种生产经营方式，仅是各参与主体的合同行为，并产生相应的法律后果；订单农业只是农民（农户）与企业或其他组织、个人就特定标的物（譬如农产品）签订合同和履行合同的过程；不同的订单农业模式，反映在法律上也便有不同的法律性质或形式，其当事人的权利义务及其责任后果亦有不同。订单农业合同的法律性质是指订单农业的合同在法律上的类别归属。考察订单农业合同的特性以及与相关合同的比照，我们可以看出订单农业的合同概属于民事法律性质的合同。

订单农业合同的特征

订单农业合同的主体地位具有平等性。订单农业参与者之间最基本的关系是买卖合同关系，买卖关系客观上或天然地要求当事人地位平等。从订单农业的缘起看，我国订单农业的雏形是在1993年公司+农户开始的，由此时企业或公司便接替或替代国家通过市场手段与农户发生契约关系，强制性的合同定购便退出了农产品流通领域，农民与企业站在平等的地位一起协商是买或是不买、怎么买等问题。无论是订单农业的产生或是其运行，都要求主体之间具有平等关系，地位“卑微”的农民或农户也好，“强势”的企业、中介机构、批发市场也罢，在参与订单农业并作为订单农业的合同主体时，地位是平等的，没有上下级之分，没有高低之别，体现管理和雇佣关系的主体被排除在外。尤其是对于政府的合同主体资格进行了限定，我国农业部的部门规章《关于发展和规范订单农业的意见》明确规定，各级政府不得作为订单农业的合同主体，同时《合同法》和《担保法》也有类似规定。当然，现实中有两种情况对订单农业合同主体的平等性造成了冲击：一是基层政府的介入。基层政府，特别是乡镇政府强制农民签订合同或干脆直接作为合同一方订立合同，这实际上是政府职能的错位，实践中的失败以及国家明令禁止否认了政府的强势介入，限制了这种貌似行政合同的出现；二是企业的强势地位。相对于分散而无经验的农户而言，合同另一方企业有严密的组织和丰富的市场经验，拥有政治和经济优势，在订单农业中占据制高点。但现实中农户或农民仍然有自己的选择并且更重要的是在法律上二者是平等的，并不能由此否认订单农业合同主体的平等性。

订单农业合同是当事人合意的结果。地位的平等是实现意思表示自由的前提。在计划经济体制下，农民以及企业并不拥有自己的财产和充分的财产处分权，只有在实行以及市场经济体制改革取向后，农民才能自由处分自己的产品，企业也才有可能自由购买自己的原材料，进行自己的投资决策。订单农业合同的签订是农民与企业平等主体的协商一致的产物即意思表示一致的结果，当事各方从追求自身利益出发而作出意思表示，双方的意思表示是交互的，而且是一致的。如果是一方不买或不卖都不可能形成订单农业的模式，且买卖的意愿是在达成一致的基础上。这意味着任何一方或第三方都不得强迫合同相对方违背自己的意愿签订合同，否则订单农业的运行将遇到障碍或导致失败。运行当中的订单农业实践多次昭示了这一原则，凡是违背一方意愿的合同，无论是政府或是强势企业的原因，订单农业的实现都全遇到波折或阻滞。

订单农业合同任何一方不能擅自变更或终止合同。订单农业的顺利运行，有赖于双方对所订合同条款的遵从。农户或农民与企业就合同条款达成一致后，便在双方当事人之间产生一种约束力。如果无此约束力，这种制度安排便不能顺利运行，当事人随时可以毁约，合同便是一纸空文。即合同一旦有效成立，任何一方都不享有特权擅自变更或解除，这保证合同的安排能按照当事人的意愿行事，达到各方的经济目的。如需变更或终止应由当事人协商一致。当然在特殊情况下，如一方当事人未能严格履约或有情形表明其将不能履约，另一方可以依照程序撤销或解除。订单农业在产生之初便带有这种约束力，不管这种约束力来自双方的信任还是周边的环境，抑或是法律的阴影。合同的约束力并不影响双方在情势变更的情况下为了共同的利益进行再协商。

订单农业合同的目的是实现当事人的经济私利。在传统农业产业组织中，农户面临着巨大的市场交易成本包括事前交易成本，如信息成本、运输成本、垄断价格损失、专用性资产投资不足的损失等等，以及事后交易成本，如市场风险损失、监督费用及监督不足而遭受的欺诈损失等。而农户与企业通过建立契约联系，可以有效降低事前交易成本。对农户而言，较为稳定的供求关系大大地减少了各种事前交易成本，如信息成本、运输成本、垄断定价的损失成本、专用性投资不足的损失，同时也减少了市场风险发生的可能性；对农产品加工企业或流通企业而言,同样可以减少其在市场中的交易费用，如市场搜寻费用、质量监督费用、产品质量和数量不确定所造成的事后损失等等。由此可见，农户订立订单农业合同是为了在较低交易成本和市场风险情况下，寻找自己所产农副产品的出路，获得稳定收入；而合同另一方的企业也是欲通过合同的安排实现自己的利益最大化―获取稳定的原材料供应，实现产品的数量、质量以及花色品种的与市场对接，从而获得利润，或是为了转手合同产品使其再流通，从中赚取利益。

订单农业合同体现着公平与等价有偿原则。尽管订单农业中可能由于优势企业的原因，出现某些不公平的条款或侵害农户或农民利益的现象，但决不能由此否认其中体现的公平与等价有偿原则。地位平等表明公平的基础，意思自治意味着等价有偿的出现。合同农民的独立性意味着其选择的自由以及退出订单农业的机制的存在，当订单农业的合同没有公平和等价有偿原则支撑的时候，受伤害的不仅是弱势的一方，从长期看，将伤及另一方，并将影响订单农业这种模式的存在、运行和发展。无论是实践还是理论，订单农业的合同都必将内在地反映着公平与等价有偿精神。对此，经济学有精彩的分析，他们运用理性经济人的假设，以价格理论为分析框架对订单农业合同进行研究后指出，订单农业的参与人在进行经济活动中不断地进行成本收益分析，当当事人之间的合同安排不能满足其效率或效用要求时，这种安排就会崩溃。现实中，许多没有有效利益连接机制的合同安排大多会流产。

上述五点特征反映了订单农业合同内在的法律特性，而这些法律特性与我国民事性质的合同规定相互吻合。我国民事法律及合同法规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，其主要法律特征是：两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为；以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的；当事人各方在平等、自愿的基础上实施民事法律行为。对照订单农业的合同特性，订单农业合同的民事法律性明显可见。下面我们再从与相关合同概念的对比中进一步揭示订单农业的合同的法律性质。

与相关合同的比较

与行政合同的比较

我国在1985年至1993年之间曾实行过国家粮食合同定购，由国家规定基数和基价，这并不是真正的买卖合同关系，而是体现国家的管理职能，应属于行政合同之列。现在，一些基层政府为了进行农业结构调整或是为了农民增收的善良愿望，抑或为了纯粹的政绩，以政府的名义与农民或是与企业签订的“订单”，也带有行政合同的性质，尽管这种合同一再被实践和理论所否认。这就有必要对行政合同与订单农业的民事合同进行一个简单比较。

行政合同是指行政主体为实现行政目的而与公民、法人或其他经济组织之间缔结的契约，也称公法契约。行政合同的主要特征是为履行公法上的权利和义务而签订，其目的是为了执行公务，实现特定的国家行政管理目标。行政合同与民事合同的本质区别在于：首先在合同主体方面，行政合同的当事人一方必定是行政主体，另一方是行政管理的相对人。双方的权利地位是不平等的，是管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人的法律地位是平等的，一方不得将自己的意志强加给另一方。其次在合同成立的原则方面，行政主体在行政合同的缔结过程中处于优先要约的地位。并且隐含或包含着具体的合同中未规定行政特权条款。而民事合同，充分保护契约自由，必须以当事人双方意思表示一致为前提，任何单位和个人不得非法干预。最后在合同的履行、变更或解除方面。由于行政合同双方当事人不具有完全平等的法律地位，行政机关享有行政优益权，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，行政管理的相对人则不享有此种权利。而民事合同，一旦依法成立，对当事人双方都具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。由上述可见民法中的平等主体、意思表示一致、契约自由等原则并不能完全适用于行政合同。

从以上的对比我们不难得出结论，订单农业合同不是行政合同。特定时期的粮棉定购合同现已很少或已不再使用，而现在有些乡镇政府以政府名义签订的“合同”，也不是法律意义上的行政合同。而且在实践中任何套用或使用行政合同的方式运作订单农业也都是不适当的，就如Charles Eaton和Andrew W. Shepherd（2001）在世界粮农组织（FAO）《合同农业指南》中所指出的，合同农业必须是商业性的，任何政府的强制使用这种模式而非经济和技术主体激发的项目，都注定要失败。

与劳动合同的比较

我国在发展订单农业中衍生出许多模式，两种最重要的是：一为返租倒包式。大型涉农企业租赁一个或多个集体的农民成片土地，建设自己的生产基地或生产车间。原来的农户或农民再返过来承包或者作为该企业的工人在基地或所谓的车间中劳动；二为股田制。特定区域的农户或农民以自己承包经营的土地使用权折价入股到一个企业，或以自己的土地使用权入股，企业出资金或设备、技术等共同组建一个新企业。这两种模式都是所谓的“纵向一体化”，实现了交易成本的内在化。这虽然不是严格意义上的“订单农业”，但因其在表面形式上，农民仍然在其原有的土地上进行劳动，形式上并未发生多大的变化，与订单农业有着相似之点，故有澄清在这两种模式中的农户或农民与企业的关系和订单农业的二者之间关系不同的必要。

上述两种模式与订单农业除了在剩余索取权的不同外，另一个最重要的区别就是：农民与企业的关系发生了变化，即二者不再是独立主体之间的民事合同关系，而是管理与被管理的劳动合同关系。双方所签订的合同是劳动合同，由此确立的法律关系是劳动合同关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件。劳动合同与民事合同的区别在于：存在的社会领域不同。劳动合同存在于劳动力使用权的转让领域，涉及劳动过程的发生与实现。民事合同是调整产品流通过程中产生的各种财产关系的法律形式，与产品的交换相互联系。劳动合同主要涉及的是劳动过程，而不关心产品的产生与交换；民事合同主要涉及生产成果的让与给付，一般并不关心这一产品的生产过程；合同双方当事人的法律关系不同。劳动合同当事人之间存在着组织管理上的从属关系，民事合同当事人之间在组织和管理上各自独立，不存在任何从属关系；合同的当事人不同。劳动合同的当事人具有特定性。一方必须是具备一定资格的用人单位如法人或其他依法成立的组织、团体，另一方必须是合法的自然人。民事合同的双方当事人具有不特定性，双方当事人可以同时或分别是自然人或法人及其他组织、团体；合同的内容不同。劳动合同的内容具有法定性，劳动合同的内容必须具备法定的必备条款且这些条款具有法定性和强制性，不允许双方当事人协商而改变。而民事合同一般不存在这些限制性内容。

通过以上对劳动合同和民事合同的比较，我们可以发现订单农业的合同与所谓的劳动合同存在着本质的区别：订单农业合同发生在产品交换领域；其主体双方是相互独立的，互不隶属，也不存在管理与被管理的关系；订单农业合同主体的农户虽然具有特定性，但其不是作为合同另一方的一名职工而存在于合同关系之中，也不必受合同另一方内部规章制度的约束；订单农业合同的内容多是双方约定的结果，符合合同法律中的诸多规定，当事人也可以以约定改变之，换言之，订单农业的合同以当事人的“约定优先”为原则。

参考文献：

1.魏振瀛主编.民法.北京大学出版社，2000

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随着社会化分工日益细密，商品交易的频率、广度和深度都是以往难以比拟的。商品交换中的合同风险转移是现在民事合同领域研究的核心。在商品的交换中有关合同风险由谁来分担？究竟以何时作为风险转移的时间起算点？这是买卖双方不得不考虑的问题。

民事合同中的风险概述

民事合同中风险的概念。在我国相关法律当中，并没有直接规定有关民事合同的风险的概念。在此可以参考国外的相关法律规定，《日本民法典》第五百三十四条规定：“其物因不应归责于债务人的事由而灭失或毁损”；《德国民法典》第四百四十六条规定：“物的意外灭失和意外毁损的风险”。

对于民事合同中的风险的概念，不同的学者有不同的见解。如国际经济法学者陈安在其专著中认为，“所谓风险，指的是足以使货物毁损、灭失的意外事由”，即风险是一种意外的事由。也有学者认为，风险是一种损失，如我国学者沈达明将风险定义为：风险指的是货物可能遭受的各种意外损失。

综合各种观点和我国合同法的有关规定，笔者认为所谓民事合同中的风险是指，非可归责于买卖双方的原因而导致的合同标的物的毁损灭失的现象。其实质就是，对于出卖人而言，承担风险意味着标的物毁损、灭失，但是不能获得价款。对于买受人而言，承担风险意味着支付了价款但是得不到合同标的物。民事合同的风险的特征有如下特点：第一，不可预测性。在以合同的订立、履行过程中，风险究竟在何时、何地、以何种方式出现均不可知。第二，非可归责于当事人。可以导致合同法标的物灭失原因有很多，但是可以划入风险范畴的仅仅是不能归责于当事人的原因所引起的那一类，如果可以归责于当事人那就属于违约责任了。

合同风险的种类。有关民事合同的风险种类，从引起风险原因的角度可以有以下几种分类：

第一，不可抗力。根据相关法律规定，所谓不可抗力是指意料不到并无力避免和改变的客观情况。一方面，它要求当事人在主观上没有过错；另一方面，客观上不能够避免并不能克服，不以当事人的意志为转移。在法律实务当中，其并未严格按照法律规定的构成要件操作，虽然在预料之中，但是由于受客观条件限制，如果人们表现为无能为力，在这种情况下，仍然属于不可抗力的范畴。第二，意外事件。它是指不属于合同双方当事人的过错而导致合同标的物的毁坏、变质使得标的物不能够满足购买人当初购买之愿望的情形。其特点类似于不可抗力，区别在于二者对于人们在注意义务的要求上不同。在不可抗力中，无论当事人怎样想尽方法也难以预知。在意外事件中，当事人已经尽到了合理的注意义务仍不能预知。虽然都无需承担责任，但是不可抗力离承担责任更远了一步。第三，他人过错。不属于合同当事人的第三人的过错（包括故意和过失）导致的和同标的物的毁损、灭失。

合同风险转移的模式

合同标的物的风险转移的时间点之确定，是合同标的物的风险转移制度的核心，也是在当事人之间对风险进行公平分配的一把标尺。纵观世界各国法学理论和立法实践，合同标的物风险的转移大致有三种不同主张，即合同成立主义、所有权主义和交付主义。

成立主义。该理论是指除非当事人双方另有约定，一般情况下合同标的物风险自合同成立之时由出卖人转移至买受人。合同成立时间是合同标的物风险转移的起算点。

所有权主义。该主张体现了罗马法中所谓“天灾归所有人负担”的法律原则。它要求自所有权转移之时为风险转移的起算点。这是适应在自然经济条件下的法律规定，在商品经济不发达的社会条件下，其也还能够满足社会经济发展的需要，但是在商品经济日益发达的今天就不合时宜了。由于交易方式不以占有为区别的所有权的标志，使得物主承担风险原则让所有权人承担了过多的风险，同时也不利于标的物的保存。在法律实践当中由于合同生效与所有权转移的不一致性也有不利于操作。

交付主义。交付主义是指风险随交付移转，它把风险转移与所有权的转移区分开来，以标的物的实际交付时间作为标的物风险转移的起算点。不管标的物所有权转移与否，不是区别风险转移的标志。而是以标的物由一方交给对方的时为风险转移的起算点，即由标的物的实际控制人为风险承担者。交付主义体现了风险与利益共存的公平原则，要求实际控制标的物的一方负担风险以有利于保管标的物。同时以交付为风险转移的起算点也具有很强的可操作性。正是因为有以上优点，交付主义已被许多国家和地区立法以及国际公约所采纳，是当今的立法潮流。

我国民事合同的风险转移制度

立法上采纳交付主义。我国《合同法》第一百四十二条和第一百三十三条明确规定了有关交付转移风险的原则。一般动产所有权转移的方式就是占有的流转，在当事人没有约定的时候，标的物一交付所有权便转移，二者在时间上是重叠的。对于动产采用交付主义与所有权主义并无本质不同。但对于不动产和特殊动产（已登记为所有权转移要件的动产，如汽车）而言，想要发生所有权转移效果，必须在相关部门办理变更登记手续，如果仅转移标的物的占有，则不具有转移所有权的效力。

2003年4月28日公布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定，在我国进行商品房的买卖亦是交付主义，即以房屋的实际占有者为风险的承担人。在交付方式上除了实际占有还有书面交付，即采用书面通知的方法交付房屋。在一方当事人没有法定或者约定的免责理由时，自接到通知时，房屋的风险即从出卖人转移到买受人。

据此，笔者认为不应把物权法有关所有权的规定与民事合同的风险转移规则混淆起来，在我国民事合同的风险转移中没有区分动产与不动产，一律以交付为风险转移的标志时间。

集中规定风险转移制度的法律规范体现在我国《合同法》第一百四十二到第一百四十九共八个条款中。在这八个条文中，其不仅规定标的物风险负担的原则问题，而且还对风险转移的具体规则进行了规定。

风险转移制度的法律实践

拍卖合同的风险转移规则。拍卖是一种对于出卖人极为有利的销售手段，在拍卖的过程中货物由于不可抗力、意外事件或者他人过错等原因导致的合同风险应该由谁负担？我国《合同法》采用了转引的方式，将有关拍卖的事宜交由特别法规定。但是我国规范拍卖事宜的《拍卖法》对此并无明确的规定。

根据法理，拍卖作为买卖合同的一种特殊形式也应该使用交付主义。在拍卖合同中有三方当事人（出卖人、拍卖人、买受人）的两个法律关系，即委托关系和买卖关系。

笔者认为在出卖人和拍卖人之间的委托关系中，风险应该由出卖人承担，根据《拍卖法》拍卖人的责任仅仅为保管，而在保管合同中标的物的毁损灭失应该由所有权人承担。在此也应注意，如果出卖人和拍卖人之间已经构成实质上的买卖关系则应该由拍卖人（实质上的买受人承担）。

在拍卖人和买受人之间的法律关系中，出卖人是作为出卖人的人角色出现的，根据有关关系的理论，人的行为视为被人的关系。风险应该在标的物转移给买受人时发生转移。

实际控制者负担风险的原则的质疑。有的学者认为，路货买卖合同“成立主义”违背了实际控制者负担风险的原则，使买受人承受了不公平的待遇。根据我国《合同法》第一百四十四条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担”，这意味着买受人在尚没有实际控制标的物的情况下就对货物的灭失承担了责任。

持相反观点的学者认为，该规定仍然是采用了交付主义，仅仅将合同成立作为交付之标志，将在承运人实际占有控制之下的在途货物特定化，完成了标的物的交付。因此货物的风险也随之转移。并据此认为路货买卖仍旧是采用的交付主义，并不是合同成立主义。

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【法律依据】

《合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;