法学研究论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇法学研究论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

一、关于“明确说明”一词内涵的界定

《保险法》第18条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”该法为保险人违背“明确说明”义务的行为设定了如此严重的法律后果，却未就“明确说明”的内涵作出界定，这一明显的立法疏漏使得实践中对“明确说明”一词产生了多种理解。且不论保险案件当事人和办案法官，仅中国人民银行和最高人民法院就先后出现过三种意见：（1）中国人民银行的答复：“保险公司在机动车辆保险单背面完整、准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了《保险法》规定的告知义务。投保人在保险单上签字，是投保人对保险单即保险条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为。”（2）最高人民法院研究室的批复：“明确说明”是指保险人对于免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。（3）《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第11条：“保险法第18条中的‘明确说明’是指，保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人做出解释。”

比较上述三种意见，关于保险公司“明确说明”义务的履行标准，中国人民银行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解释草案所作的要求与《保险法）接近。笔者认为，司法解释草案设定的标准仍不明确，难以操作；中国人民银行所作的规定则明显违反（保险法》——按照该规定，保险人就保险条款所负的说明义务是在保险单出具以后才履行的；从“明确说明”的含义考察，最高人民法院研究室的意见最为合理，但应当结合保险条款的性质予以准确把握。保险公司没有必要就所有免责条款的概念、内容及其法律后果等作出解释。有无必要，判断的标准在于能否达到“使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”的效果。如果条款含义清楚，普通人都能明了其含义和后果，则没有必要做过多说明，保险人尽了提示阅读义务即应当认定其尽到了明确说明义务。对于免责条款中的专门术语，普通人不易理解的，则保险人不仅应履行提示阅读义务，还应解释其概念、内容及其法律后果。

二、关于投保人如实告知义务的履行

1.保险人代填写或代签名行为是否可以免除投保人的如实告知义务。笔者认为，由于投保人仅对保险人提出的询问事项负有如实告知义务，作为保险人询问内容及投保人作相应告知义务载体的投保单，是否投保人填写或填写内容是否为投保人所确认，应当是对投保人是否履行了如实告知义务的判断标准。具体而言：（1）投保单内容虽由人代打勾或由人填写，但投保人最后签字确认的，应当视为投保人已经确认了投保单中就询问事项所做的告知是属实的。（2）保险人保人签字的，由于不能证明投保人是否确认填写内容，除非投保人认可，否则不能作为认定投保人末履行如实告知义务的依据。（3）投保人签字在前，人就告知事项的填写在后的，由于未经投保人确认填写内容，仍然不能作为认定投保人未履行如实告知义务的依据。

2.体检程序的介入是否可以减轻投保人的如实告知义务。对此，我国《保险法》未作规定。许多学者持肯定观点，并在审判实践中被广泛采纳。他们认为：“在人寿保险或健康保险中，如果保险人未指定医生检查被保险人的身体状况，投保人或被保险人应履行如实告知义务，如有故意或过失不履行如实告知义务的情形，保险人可以解除合同。反之，如果保险人指定医生检查被保险人身体状况，虽可因此增加危险估计正确性，但同时也削弱投保人或被保险人的如实告知义务，这是因为保险人所知及应知事项，因其人（检查医生）的介入而扩大。因此凡体检医生检查可以发现的病症，即为保险人所知；即使体检医生因学识经验不足，对于检查的结果未能作出适当的研究判定，或因故意或过失而作出错误的判断，也屑保险人应知，投保人或被保险人对之不负告知义务。”笔者主张，不能因为体检程序的采用而减轻投保人的如实告知义务。依据在于：（1）在询问告知主义的立法例下，投保人就保险人的询问作出如实回答是其法定义务，若无法定免除或减轻事由，自不能随意减轻这一义务。（2）体检只是保险人用于过滤欺诈投保的一种辅助手段，如果仅仅因为保险人采用了医生体检手段而免除投保人的如实告知义务，无异于鼓励投保人隐瞒实情，打击保险人采用体检程序的热情，势必导致保险人取消体检程序。

三、关于以死亡为给付保险金条件而未经被保险人签字同意的保险合同之效力认定及实体处理

《保险法》第56条规定：“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面同意并认可保险金额的，合同无效。”由于保险事故发生后保险人与受益人发生争执时，被保险人已经死亡，因而在无书面同意意见的情形下，无法得知被保险人的真实意愿。审判实践中盛行这样一种思维：保险公司接受这种投保单具有明显的过错，如果认定合同无效，对投保人明显不公，所以主张将其认定为有效合同。笔者认为：

1.应当准确理解《保险法》第56条的规定。该条强调的是须征得被保险人的同意，而投保人和被保险人可能为同一人，因而，即便未有被保险人书面同意的专门文件，在投保人和被保险人为同一人的情形时，保险合同仍然有效。

2.在投保人和被保险人不是同一人的情形下，应当严格按照《保险法》第56条的规定执行，认定保险合同无效。该条是基于保险的特性，从防范道德风险，保护被保险人利益的角度出发所作的规定，司法实践中不应当突破。当然，在认定保险合同无效之后，应当根据双方的过错大小合理分担责任。由于保险公司和投保人对此类保险合同须由被保险人签字确认均应明知，对于保险合同的无效，双方均有过错，但保险人作为专业性保险公司，对保险合同的无效应当承担主要的缔约过错责任。在损失认定上，由于被保险人未签名确认保险合同且已死亡，则被保险人是否同意已不可知，而在被保险人不同意的情形下，并不存在信赖利益损失问题。因此，实体处理上应当判令保险人返还投保人所交纳的保险费，但保险人不应承担其他赔偿义务。

四、医疗保险是否应当适用损失补偿原则

保险界大多认为，医疗保险具有典型的损失补偿性，应当适用与财产保险合同相同的处理原则。一些学者则根据中国人民银行总行（1998年）第63号文《关于医疗费用给付问题的答复》，认为当事人至少可以通过约定的方式达到适用损失补偿原则的目的。理由在于：上述《答复》指出：“如果在意外伤害医疗保险条款中无关于‘被保险人由于遭受第三者伤害，依法应负赔偿责任时，保险人不负给付医疗费责任’之约定，保险人应负给付医疗费的责任。”从中可以反推出这样的结论，如果保险条款中有上述约定，则保险人不负给付医疗费的责任。

在现有立法框架内，笔者主张应当区别不同情形予以讨论：

1.因第三者侵权而引发保险事故的，医疗保险不应当适用损失补偿原则。（1）从保险立法考察，有明确的法律依据。《保险法》第68条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”该条表明：在因第三者侵权而引发保险事故的情形下，医疗保险不适用损失补偿原则，保险人不能因支付保险金而享有代位求偿权。（2）从合同法原理及《合同法》规定分析，也能相互照应，自圆其说。按照保险代位求偿的原理，被保险人将对第三人的损害赔偿请求权转移给保险公司，本质上构成债权转让。根据《合同法》第73条、第81条的规定，专属于债权人自身的债权是不能代位行使和转让的。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第12条则进一步予以细化，明确将“人寿保险”和“人身伤害赔偿请求权”列入“专属于债权人自身的债权”。因而，基于《合同法》的规定，医疗费用保险中被保险人无权将其对第三人拥有的损害赔偿请求权转让给保险公司。而且，由于这是法律的强制性规定，保险合同就转让权利作了约定的，应当根据《合同法》第52条第5项之规定，将其认定为无效。

2.在不涉及第三者责任的医疗保险中，是否适用损失补偿原则要视不同情形而定。这类医疗保险条款往往约定保险公司按照被保险人实际支出的合理医疗费用的一定比例给付医疗保险。如果被保险人参加了当地医保，则保险公司往往以医保统筹帐户给付部分不屑于被保险人实际支出为由拒赔，从而引发纠纷。笔者认为，这涉及到一个更深层次的问题，即保险费率的厘定是否已将第三人的在先给付作为影响因素考虑进去，如果已经考虑进去，则保险公司有权拒赔，否则被保险人将获得不当利益；反之，如果并未将第三人的在先给付作为影响因素考虑进去，则保险公司应当进行赔偿，否则保险公司将因此而获不当利益。根据现行的实务操作，无论被保险人是否已经参加医保，保险公司收取的保险费均是相同的，从中应当可以得出保监会或保险公司至今尚未将被保险人是否参加医保这一情形作为费率厘定的依据。既然如此，保险公司当然无权拒赔。

五、人民法院能否依据受害人的申请，直接判决保险公司向其支付被保险人（侵权人）参加的第三者责任险的保险金

依照《保险法》第22条，除人身保险合同外，享有保险金请求权的人为被保险人，其他人不享有直接向保险公司请求支付保险金的权利。《保险法》第60条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”该条就保险公司直接向第三者支付保险金的行为，使用的是“可以”一词，似乎这是保险人的权利而非义务。而实践中经常发生被保险人肇事后既不向受害人履行赔偿义务，又不向保险公司及时申请保险金的案例，致使受害人的损失得不到及时赔偿。保险理赔实践中越来越多地遇到这样一个问题：受害人能否依据被保险人（侵权人）参加的第三者责任险，直接向保险公司请求支付保险金？

笔者认为，第三者责任险设定的直接目的恰恰在于保护受害人利益，由于被保险人申请的保险金并不归其实际所有，最终要支付给受害人。因此，在发生保险事故后，被保险人及时向保险人申请支付保险金，应当是被保险人的义务而非权利。在被保险人不履行申请保险金义务的情况下，立法应当赋予受害人这样一种权利，即他可以依据被保险人（侵权人）参加的第三者责任险，直接向保险公司请求赔偿。但鉴于损失赔偿额等问题需经有权机关核定，才有效力，而且赔偿额的大小直接涉及侵权人和受害人这一损害赔偿法律关系之外的第三人即保险人的利益，实践中具体操作时，通过人民法院行使这一权利才较为妥当。这一思路已经得到最高人民法院的确认。该院在（2000）执他字第15号《关于人民法院能否提取投保人向保险公司所投的第三者责任险应得的保险赔偿款问题的复函》中认为，人民法院受理此类申请执行案件，如投保人不履行义务时，人民法院可以依据债权人（或受益人）的申请向保险公司发出协助执行通知书，由保险公司依照有关规定理赔，并给付申请执行人；申请执行人对保险公司理赔数额有异议的，可通过诉讼予以解决；如保险公司无正当理由拒绝理赔的，人民法院可依法予以强制执行。

有必要指出的是：（1）保险人对于被保险人和投保人所享有的抗辩权应当仍然存在，可以据此对抗受害人的申请权。（2）由于受害人往往是在被保险人，经过诉讼和执行程序仍不能实现自身权利的情形下向保险公司申请支付保险金的，因此，可能会造成超过2年索赔时效的情形。对此，笔者认为，应对《保险法》第27条第1款的规定作准确理解。该款规定：“人寿保险以外的其他保险的被保险人或者受益人，对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利，自其知道保险事故发生之日起二年不行使而消灭。”从中可知，该款限定的主体是“被保险人或者受益人”，而不包括责任保险的受害人，因此，保险人不能以该条规定的索赔时效对抗受害人。

篇2

所谓研究框架，就是人们在研究活动中形成的比较定型的思维体系，包括切入点的选择、话语形式的认同、论证步骤和层次的安排等等。它表明一个学科在研究问题时惯于遵循什么理念和逻辑、从什么角度、依据什么要素、按照什么顺序来分析问题。它属于研究范式与方法的范畴，是衡量一个学科的成熟与科学程度的重要标志。法学在其漫长的发展历程中，已探索出许多研究框架，如以“主体-客体-内容-法律事实”为要素的法律关系研究框架，以“权利能力-行为能力”为要素的主体资格研究框架等等，成功地论证了诸多法律问题。同时，这些研究框架一直处于不断创新的过程之中。经济法学作为新兴学科应当继承和发扬传统法学研究框架，同时还应当产生能对传统法学提出批评、进行挑战、突破其给定前提的新型研究框架，以提出和解决传统法学没有提出或解决的问题。法学界尽管对经济法是否是独立的法律部门存在争议，但对经济法学作为独立学科却无人质疑，主要是由于它已经呈现出不同于传统法学的诸多研究框架。然而，人们对经济法学进行回顾和总结时，只重视各种观点、学说的综述，对其研究框架却缺乏必要的关注[1].本文拟从经济法学文献中梳理出对传统法学有所突破的研究框架，以吸引学界同仁投入到研究方法的探索之中。

一、经济与法律互动结合框架

经济法学比传统法学更加重视经济与法律的关系，并基于这种关系来研究经济法律问题。这种研究是围绕经济现象、经济学、经济政策与经济法的相互关系而展开的。

（一）经济现象与经济法的关系。经济与法律的关系，首先是经济现象与法律的关系。经济现象最直观地反映出对法律的需求，法律的作用和效果也可以从经济现象中得到最直观的评价。经济法学研究应当从观察和分析经济现象出发，来探求经济与法律互动的规律。当前，应当特别重视经济体制改革、可持续发展、知识经济、经济全球化、经济秩序、经济波动、金融危机等重大经济现象与经济法的关系。如可持续发展作为一种具有跨世代性、整体性、综合性、协调性、反波动性的发展模式，普遍被世界各国所选择。这一重大现象给经济法的立法和实施带来了全面而深刻的影响。我们应将环境、生态、人力资源等与可持续发展密切相关的问题纳入经济法学研究的视野，从全新角度、更大范围、更长远利益来考虑经济立法的价值取向、决策重点和实施手段、政策后果的评价以及政府行为的作用方式等理论课题。在研究中，应注意到并非所有经济现象都有必要或可以由法律来规范。能对法律起决定作用、需要由法律来着重规范的经济现象，是常态而非短暂、定型而非临时的现象，是由深层原因而表层原因所导致的现象。经济法学只应研究这些经济现象，并依据以这类现象为对象的经济理论和经济政策提出法律对策。经济学研究经济现象，主要是分析其原因和机理，描述其过程和后果；经济法学研究经济现象，则主要是针对其利弊、原因和过程进行制度设计并寻求如何将其设计的制度法律化。

（二）经济学与经济法的关系。经济法作为对经济关系的“翻译”，其“翻译”质量在很大程度上取决于对经济规律的认识，这就需要依赖于作为探索经济规律之科学的经济学。是故，经济学对经济法和经济法学来说处于本原地位。无论是抽象的经济法基础理论，还是具体的经济法中制度，都体现了经济学与法学的交融。（1）在经济法基础理论的研究中，许多学者越来越重视吸收经济学的理论营养，运用经济学原理来论证经济法的存在依据、基本假设、调整范围、宗旨（或价值取向）、主体等基本问题。如从“市场失灵-政府失灵”的理论中，得出经济法为弥补“双重失灵”而存在的必要性和经济法是确认和规范政府干预之法的本质。又如从对政府的有限理性假设中，得出经济法所确认的国家干预应当与经济民主相伴同的适度干预。[2]（2）在经济法具体制度的研究中，经济学的渗透甚为普遍。①经济立法中的许多概念，是转用原来为了把握经济事实而形成的概念或经济学上的概念[3]，如公开市场操作、预算、垄断、经营机制、产权、私营企业。阐释这些法律概念，必然要借助相应的经济学原理。②许多经济法律制度建立和变迁的合理性及其内容，都需要经济理论的支撑。如消费者的知情权和上市公司的信息披露义务，都能够从信息不对称理论中找到依据；又如金融立法对金融业分业经营体制或混业经营体制的选择，也可以从当时的金融风险理论中找到解释。③经济法体系设计是否具有合理性，需要运用经济理论来论证。如有学者依据国家针对市场三缺陷（市场障碍、市场机制唯利性和市场被动性、滞后性）采取三调节（强制、参与和促导）的理论，将经济法体系设计为市场规制法、国家投资经营法和国家宏观调控法三大块[4].而笔者根据国有投资经营是宏观调控体系的有机组成部分的经济学原理，将国有投资经营法列入宏观调控法之中。④经济法律制度的运行绩效，可以运用经济理论来评价。在经济法的价值目标体系中，效益具有特别重要的地位，因而对经济法律制度作“成本-收益”分析成为制度经济学的重要组成部分。经济法是规范经济行为之法，运用经济学研究经济行为所得的结论来检视经济法律制度，以判断其是否达到目的，更能客观评价其优劣。经济学是一门具有预测能力的学科，运用其理论和方法来分析现行或将要制订的经济法律法规，既可以对经济法的实施效果作超前预测，又可以增强经济立法的超前性。应注意的是，经济学与经济法的相互作用，在部门经济学与部门经济法的关系中体现得尤为直接和明显。

（三）经济政策与经济法的关系[5].经济与经济法的相互作用，是以经济政策为主要媒介的。对于经济政策与经济法的关系，应当从以下几个层次来思考：（1）经济法与经济政策的界限。主要是研究两者在表现形式、调整范围、稳定程度、实施机制等方面的区别，从而明晰二者的地位差别和职能分工。（2）经济政策的法律化。主要是研究经济政策法律化的范围和途径。就范围而言，就是要界定哪些政策可以法律化。一般说来，只有中央政策、基本政策、长期政策才有必要法律化，地方政策、作为权宜之计的政策则不宜法律化。就途径而言，一般指经济政策的目标和基本精神由法律具体化，经济政策的具体内容为法律所吸收；当改革中出现立法空白领域时，某些经济政策在一定条件下也有必要通过执法和司法系统而直接适用。但这种“以政策代法”的现象必须从严控制。如根据税收法定原则的要求，任何税收政策想在转化为法律之前，都不具有法律效力，不能成为指导和拘束人们行为的规范。（3）经济法律的政策化。需要研究的主要问题有：①经济法中的不确定性规范需要由相应的经济政策增强其确定性，给当事人展示一种明确的预期，这在反垄断法域尤为突出[6].②经济法的执行力度受到经济政策的严重影响，如美国反垄断法在20世纪60年代因风行中小企业保护政策而执行非常严格，70年代却因政策变化其执行由严厉走向宽松。③经济法中存在着许多政策性语言，这虽然有其必然性，但削弱了其确定性和约束力，以致出现了所谓的“软法”现象。这在宏观调控立法中尤为明显。为解决此问题，需要从立法技术层面研究“使软法硬化”的对策。

在经济与法律互动结合框架中，还应当注意以下问题：（1）经济学理论向法学理论的转化问题。这主要是如何适当淡化经济学色彩、增加法学“浓度”，避免以经济理论来取代法学理论的倾向。（2）经济法学如何转换和选择经济学概念的问题。应尽可能使用在经济学界已有明确和一致含义的概念；立法中所使用的经济学概念，其法学含义应同其经济学含义相通；当立法中不得不使用有多种含义的经济学概念时，应当在法律文本或立法解释中明确选择其何种经济学含义。（3）合理使用法律经济学方法的问题。法律经济学从经济学意义上说，是以理性人、个人主义和完全竞争为假设的，运用法律经济学方法应当注意其在法学中的适用范围，不宜将其用来分析一切法律问题；效益目标应在经济法的价值目标体系中准确定位，不宜过分拔高其地位；量化分析应当以来源于我国实践的数据资料为基础，不宜照搬国外的调查文献；经济分析工具应当尽可能从各种经济学科中寻找，不宜仅仅局限于微观经济学。（4）保持法学独立品性的问题。经济法学在贴近经济理论与经济政策的同时，应坚持自己的独立品性。长期以来，我国经济法学总是将研究重点放在对经济政策和方针的解释上，这种研究方法反映了经济法学贴近生活、解释实践的特征，但是当其一旦走向极端，就会背离法学应有的严谨科学态度，显得有些急功近利，缺乏法学本身应有的主动性和独立性，容易沦为纯“政策注释学”。

二、经济法规体系框架

经济法学界所提出的由市场主体法、市场规制法、宏观调控法和社会保障法构成的经济法规体系（或称市场经济法律体系），是在整个法律体系由“以阶级斗争为中心”转向“以经济建设为中心”的背景下，将传统法律部门中有关经济的法律规范，按照市场经济体制的构成进行重组所形成的法律体系框架。它体现了现代法以“经济性”为时代精神[7]的特征。与传统法律部门划分-未能充分考虑到经济主题或经济体制-所形成的法律体系框架相比，它不仅是法律体系框架，而且还可以成为研究经济法律问题的分析框架。

由于法律作用于市场经济体制，主要是从市场主体、市场行为、宏观调控、社会保障这四个方面切入的。这四个切入点较完整地反映了现代法规范经济的着力点，因而许多学者自发地利用经济法规体系框架来研究经济法律问题。如运用这种框架讨论经济审判庭的存废问题。市场经济体制中的经济纠纷（即涉及经济问题的纠纷），按照这种框架来分类，更能显示出各种纠纷的特殊性，从而发现传统的民事诉讼与行政诉讼两分格局的局限。如市场主体法中的企业兼并与破产纠纷；市场规制法中的反不正当竞争纠纷、反垄断纠纷等纠纷；宏观调控法中的政府采购纠纷、税务征管纠纷等纠纷；社会保障法中的社会保险纠纷、劳资纠纷等纠纷，一般都难以套用民事诉讼或行政诉讼来解决，有的超出现行民事审判和行政审判的收案范围；有的虽然可以通过民事诉讼或行政诉讼的渠道解决，但成本过高。因此，设置处理这类案件的专门机构（如经济审判庭、社会法庭），并制定相应的特别程序法，理论和实践上都非常必要。而最高法院所作出的在原民事审判庭的基础上，撤销原经济审判庭、知识产权审判庭和交通运输审判庭，相应改建成民事审判第一、二、三、四庭，建立“大民事审判格局”的机构改革方案，值得深思。

利用此分析框架还可以分析其它经济和社会问题，提出法律对策，例如西部开发、扩大内需、通货膨胀（或紧缩）、发展高新技术产业等。

三、“主体-行为-责任”框架

现代经济法是公法与私法相融合的法律，其调整对象是个复杂系统，涉及多类关系、多方主体和多种行为。在该系统中，含有宏观调控、市场规制、市场竞争、市场交易和社会组织内部等多类关系；这些社会关系在属性、要件、运行规则等诸多方面不尽相同，但又相互关联和制约；任一主体都处于多维关系中，在不同关系中相对各方主体处于不同地位，实施的行为具有不同的内容和形式，受不同的法律规制。传统的法律关系理论框架有一个不可弥补的缺陷，是用权利义务来概括法律关系的内容，而权利义务概念却涵盖不住法律关系中的权力因素，从而使现有法律关系学说只能解释私法关系，不能合乎逻辑地解释公法关系。经济法域中的社会关系，不仅有公法关系，而且还有公私法混合关系。作为主要是对私法关系（特别是交易关系）的一种理论抽象，法律关系框架对经济法域的社会关系进行分析就显得捉襟见肘、力不从心。如税收法律关系兼有权力关系和债权关系的双重属性，其运行过程中含有多个环节、涉及多种因素。而运用法律关系理论框架来论述税法问题时，不仅不能实现权力关系与债权关系的有机融合，消除它们在实践运作中的冲突[8]；而且与税制要素分析框架相比，对税收制度设计帮助不大。而税制要素分析框架实质上就是“主体-行为-责任”框架。

我们注意到，现代经济立法，如《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《招标投标法》等都不是按照法律关系框架，而是以主体、行为和责任作为其基本要素来进行设计的。这种框架实际上对各个法律部门都通用。对经济法律制度的具体内容和结构进行研究时，也应以“主体-行为-责任”框架为主、法律关系框架为辅。

在“主体-行为-责任”框架中，主体理论一般应回答以下问题：（1）给主体定位。将主体置于经济社会大系统中，综合其在所处多维关系中的主体资格，对其进行全方位、宽口径定位，如既在实体法中定位，也在程序法中定位；既在市场规制中定位，也在宏观调控中定位；既在市场交易中定位，也在市场竞争中定位。同时还应当考虑到在经济社会大系统中主体定位所受到的诸如经济全球化（特别是加入WTO）、知识经济、可持续发展等制约因素。（2）确定主体资格。这主要研究取得特定主体资格的必备条件（包括积极条件和消极条件）和方式，特定主体资格的内涵和内容构成，特定主体资格与相关主体资格的关系，以及法律主体与社会实体之间的关系，等等。（3）设定主体体系框架。这主要研究一定体制下主体的法律形态，并按不同标准对主体进行分类，以凸显其具体人格，并展示其对不同方位相对人的权利（权力）、义务（责任）。依主体的职能，主体一般包括投资者、经营者、劳动者、消费者等市场主体；工商者业团体、消费者团体、劳动者团体、职业介绍所、商业银行等社会中间层主体；中央地方各级政府及其所属各部门。（4）评价和选择主体立法模式。这主要研究各法律部门关于主体定位的立法分工，分析现行立法体例的特点和利弊，在既定体制下选择适当的立法模式。

行为理论主要是研究宏观调控行为、市场规制行为、市场竞争行为和市场交易行为等具体行为的运行规则，其中以行为的属性、内容、形式、目标、效力等要素为重点。值得强调的是，经济法域中的行为具有多样性，各种行为都有其特殊的制度框架，异质性多而同质性少，民商法域或行政法域的行为则不然-尽管民事行为和行政行为种类繁多，但各类行为之间同质性多而异质性少。在这种情况下，如果抽象出涵盖经济法域各种行为的一般行为理论，一则难以同民事法律行为理论或行政法律行为理论相区别，二则可操作性不强，无助于各类行为的制度设计。因而，经济法中的行为理论，与其仿效民商法学或行政法学研究各种行为的共性以形成一般行为理论（如经济法律行为理论、政府经济行为理论），倒不如着力分别研究各类行为的一般理论，为宏观调控、市场规制、市场竞争、市场交易等类行为提供可操作性的制度设计。鉴于宏观调控行为和市场规制行为既具有行政行为的形式，又具有经济行为的内容，我们在研究时，必须注意其内容和形式的对立统一；而市场竞争行为和市场交易行为等市场行为具有双重属性，一方面是相对竞争对手、交易对象等市场相对人而言的一般民商事行为，另一方面是相对调控者或规制者等而言的市场对策行为[9].在研究市场行为时，既要研究其双重属性的区别和融合，又要偏重研究其作为市场对策行为的特殊性。

责任理论一般应研究三个问题：（1）责任形式的确定。既要研究民事责任、行政责任、刑事责任在经济法域中运用的特点，也要研究经济法域中出现的专业性制裁、道义责任、政治责任等新型责任形式。（2）责任形式的组合。既以主体为中心来研究各种责任形式的组合，如企业、社会中间层主体、政府的民事责任、行政责任、刑事责任和其它责任的组合；也以行为为中心来研究各种责任形式的组合，即分别研究市场规制、宏观调控等制度中民事责任、行政责任、刑事责任和其它责任的组合。（3）立法模式的选择。既要研究经济法律法规中如何配合民法、刑法和行政法规定经济法域中的法律责任，也要研究经济法体系内各部门如何就法律责任进行立法分工和协调。

特别指出的是，许多经济法学著作将经济法律关系理论作为经济法总论的主要内容，但这种套用的民事法律关系理论变种只适宜于象民事法律关系那样内在结构简单的法律关系，对于内在结构复杂多样的经济法律关系却显得过于呆板和形式化，以至在分论中由于对制度设计帮助不大而不便适用。鉴于法理学界已有以权利与权力为核心建立新框架的尝试[10]，我们建议在经济法学中尝试采用“主体-行为-责任”框架，因为其中的主体、行为、责任都是公私法通用的要素，便于具体的制度设计。

四、“政府-社会中间层-市场”框架

我国法学界近年来盛行着“政府-市场”（或“政治国家-市民社会”）研究框架。这体现在如公共欲望与私人欲望，公共经济与私人经济，公法与私法，权力与权利等方面。在经济转轨时期，政府和市场都处于“越位”和“缺位”并存状态，市场“缺位”就是政府“越位”，市场“越位”就是政府“缺位”。但是运用这种框架来分析现代市场经济体制中的法律问题时，普适性受到局限。实践表明，政府与市场的关系并不是非此即彼的对立关系，它们往往通过一定的中介实现互动。在现代社会，非政府公共组织大量涌现，其在政府与市场互动构架中的地位日趋突出，既履行了原由政府承担的某些职能，也替代了原由市场主体享有的某些职能，在一定程度上弥补了政府未能完全弥补的“市场缺陷”和市场未能弥补的“政府缺陷”，已成为“小政府-大社会”格局中“大社会”的重要组成部分和现代市场经济体制中经济民主的重要实现形式。而“政府-市场”框架最大的缺陷，就在于不能反映这种现实。正是在此意义上，“政府-社会中间层-市场”框架是对“政府-市场”框架的超越和修正。

“政府-社会中间层-市场”框架既保留了“政府-市场”相关联的研究优势，又引导人们在宏观大背景下把握经济法的社会公共性[11].这种框架已在现行立法有较多体现。如《证券法》（1998年）中的“中国证监会-证券交易所-上市公司和股民”框架；《消费者权益保护法》（1993年）中的“工商行政管理部门-消费者协会-消费者和经营者”框架；《产品质量法》（1993年）中的“产品质量技术监督等行政部门-产品质量检验机构、质量管理协会、消费者协会-消费者、用户、生产商、销售商”框架；《国有资产评估管理办法》（1991年）、《公司法》（1994年）等法律法规中的“国有资产管理部门-国有资产投资机构-公司和国有企业（这里指尚未改造为公司的全民所有制企业）”框架；《劳动法》（1994年）、《劳动力市场管理条例》（2001年）等法律法规中的“劳动行政部门-职业介绍所-劳动者和用人单位”框架；《注册会计师法》（1993年）等法律中的“财政部门-注册会计师协会-注册会计师”框架。总之，在这种经济法主体体系框架中，政府主体包括中央和地方政府及其所属部门或机构，社会中间层主体[12]包括社团类主体（如工商业者团体、消费者团体等）、交易中介类主体（如产权交易所、拍卖行等）、经济鉴证类主体（如会计师事务所、资产评估机构等）和经济调节类主体（如商业银行、政策性银行等），市场主体包括投资者、经营者、劳动者和消费者。

运用该框架进行研究，至少应注意：（1）研究框架的适用范围。这种框架不一定适用于任一经济法律问题的研究，但对主体研究具有优势。其适用重点应置于主体的制度设计。（2）社会中间层主体的缺陷。社会中间层主体同政府一样，具有内部性，存在缺陷。我们既要研究社会中间层主体缺陷的表现和原因，也要研究弥补这种缺陷的对策，如研究政府对社会中间层主体的适度监管，以及市场主体对社会中间层主体的制约。（3）不同社会中间层主体与政府、市场间的互动。社会中间层主体有多种类型，各自职能和任务以及与政府、市场主体的关系不尽相同。在探讨这种互动关系的共性的同时，必须分别研究各种互动关系的个性。（4）“二元框架”向“三元框架”的过渡。我国现阶段社会中间层主体缺位、错位、越位状态并存，不仅“二元框架”不定型，“三元框架”也不成熟。我们应当以“三元框架”为目标模式，在研究如何完善“二元框架”的同时，研究如何培育社会中间层主体及其与“二元框架”的衔接，探讨“二元框架”向“三元框架”过渡的路径。

五、法益主体框架

法益是法律所承认、确定、实现和保障的利益。各个法律部门都基于一定范围的利益而存在，都以协调各种相互冲突或重叠的利益为己任，而这种协调须以明晰法益主体为前提。经济法域中的法益具有复杂的利益结构，明晰其法益主体，需要运用多种分析框架。其中下述几种更有特殊意义：

（一）归属主体-代表（或实现，下同）主体框架。其要点包括：（1）法益主体可以分法益归属主体与法益代表主体两个层次。这两个层次的主体有时一致，有时并不一致。换言之，归属主体的利益有时由自己代表，有时由他人代表。如个人利益，其归属主体是个人，一般由个人来代表，特殊情形下也可由政府或非政府公共机构来代表；社会（公共）利益，其归属主体是社会公众，一般由政府来代表，特殊情形下也可由个人或非政府公共组织来代表。（2）归属主体有单个归属主体和共同归属主体之分，如公司法中的股东权益和劳动法中的劳动者权益都可以作自益权与共益权的区分。（3）代表主体有一元代表主体和二元或多元代表主体之分，前者如在民事诉讼中，只有与案件审理结果有直接的或法律上的利害关系的人才能成为诉讼当事人和第三人；后者如在消费者协会支持消费者提讼的案件中，消费者协会和消费者都是代表主体。（4）关于归属主体与代表主体的关系，存在着两者统一的自我代表模式、两者不统一的他人代表模式以及自我代表与他人代表的混合模式。自我代表模式如民事诉讼中的自诉；他人代表模式如刑事诉讼中的公诉，在这里公诉既实现受害人利益，也实现公众利益；混合模式如在王英诉“富平春”酒厂案中，王英作为原告提出人身伤害赔偿和在产品标签上作警示标注两项诉讼请求，前项请求是实现自我利益，后项请求是实现公众利益[13].他人代表模式还可以分为形式代表模式和实质代表模式。如在国有公司中，董事长在法律上是国有资产的代表，但这仅是一种形式上的代表；只有当其行为符合国有资产利益时才是实质上的国有资产代表。实践中存在着许多国有资产代表实施的违背国有资产利益的行为，正是在此意义上才有“产权虚置”、“产权不明晰”之说。可见，要使形式代表转化为实质代表，存在诸多制约因素。

（二）当事人-相关人框架。其要点包括：（1）当事人之间的关系可分为同质当事人间的关系和异质当事人间的关系。后者包括强弱当事人间的关系、个人与组织间的关系、行业与区域间的关系、市场主体与特定行业或区域间的关系等等。（2）相关人依不同标准，可分别作出特定相关人和不特定相关人（公众）、直接相关人与间接相关人、显性相关人与隐性相关人、当代相关人与后代相关人、相当个人与相关组织（行业、区域）等分类。（3）当事人与相关人的关系是社会关系内部与外部的关系。处于经济社会大系统中的各种社会关系和各种利益主体之间，都是相互依存的。这是共生理念的体现。因而，法律在调整某种社会关系时，不能只是关注内部各方当事人之间的利益配置，还应当考虑到当事人与相关人间的利益配置。如在考虑股东利益时，至少还应当考虑消费者和劳动者的利益，甚至还应当考虑供应商、相关的社会组织和社会团体、周边的社会成员等等相关人。（4）当事人与相关人的划分是相对的。例如，在构成同业竞争的甲、乙两个企业与消费之间，就竞争关系而言，甲、乙企业为当事人，消费者则为相关人；就消费购买关系而言，消费者与其中某企业为当事人，另一企业则为相关人。相关人一般可以划分为自然人、法人和社会公众，既可以是特定的也可以是不特定的，既可以是当代人也可以是后代人。（5）当事人与相关人的相互影响有大小、正负和主客观之分。如果影响微小，可以忽略不计，无须考虑相关人问题。经济学中的外部性理论，就是对这种正负影响的最好说明，其中正外部性如创造发明，负外部性如环境污染。这种外部效应既可能是主观制造的，也可能是客观形成的。（6）当事人与相关人的利益协调。就协调内容而言，有补偿和限制两方面。补偿即针对当事人与相关人之间的正负影响而采取相应的利益弥补措施，对产生负面影响者增加其负担，如征收排污费、收取容器或包装物回收押金；对产生正面影响者增加其收益，如贷款扶持、财政补贴。限制即对产生负面影响者的行为自由给予适当限制，如颁布许可证、监督检查。就协调方式而言，有协商（如劳资集体谈判）、参与（如公司治理结构中的独立董事、垄断企业的价格听证）、诉讼（如赋予职业团体对职业者的支持权）、政府干预（如征税、市场准入）等多种方式。在追究法律责任时，对主观制造负面影响者实行过错责任（如滥用市场支配地位者）或严格责任（如制造假冒伪劣产品者），对客观形成负面影响者（如环境污染损害者）实行无过错责任。

（三）当代人-后代人框架。其要点包括：（1）代际关系是人类社会可持续发展中的关系。当人类社会选择可持续发展作为其发展模式时，代际利益配置的重要意义才凸显出来。（2）当代人与后代人之间存在着严重的地位差别，当代人的优势在于拥有后代人“缺位”时对资源的垄断和先占。因而，具有“经济人”属性的当代人会损害后代利益。基于可持续发展的目的，当代人对后代人必须承担不损害后展而为后展创造条件的责任。这也决定了经济法在调整手段上要创新，不仅要“治于已然”，更要着重“防于未然”，法律调整的功能必须向前、向未来延伸，以保障跨世代的可持续竞争力。（3）当代人对后代人承担责任的实现方式。“经济人”属性会对当代人向后代人主动（或自觉）承担责任造成障碍，而后代人又处于“缺位”状态。这就需要当代人中有人充当后代利益代表，构建代际利益协调机制。实践表明，由政府和非政府公共组织来充当后代利益代表较为理想，在一定条件下也可以由个人来充当这种代表。政府应将后代利益纳入其目标体系，组织和动员当代各种资源，为后展创造条件；对损害后代利益的行为给予禁止、限制和惩罚；对有利于后展的行为给予鼓励和支持。政府还应支持民间成立各种代表后代利益的非政府公共组织；赋予各种非政府公共机构以保障后代利益的社会责任；等等。当然，民间主体作为后代利益代表，需要有相应的诉讼主体资格作保障。但依我国现行立法，当代主体对损害后代利益的行为在不存在直接利害关系或法律上利害关系时无权提讼。而有些国家已有当代人为后代利益而的特例，如菲律宾最高法院1993年在一个判决中承认42名儿童代表他们自己和未来世代对损害健康环境者的资格。[14]因此，我国立法也应赋予当代人为后代利益而的资格，而不论损害后代利益的行为与者是否存在直接利害关系或法律上利害关系。

六、比较框架

比较研究对于面向经济全球化的经济法和作为新兴学科的经济法学来说十分重要。其目的是通过“异中求同”、“同中求异”，评价优劣利弊，综合衡量解决问题和制度设计的各种方案，并结合本国的实际作出抉择。基于此，运用比较研究框架应当注意以下问题：

（一）经济法与相关法律部门的比较。经济法是现代兴起的法律部门。对其进行定位时，首先应处理好与传统法律部门的关系，而这种关系只有通过与相关法律部门的比较才能得到清晰的展示。因此，经济法与民商法、行政法等法律部门的联系与区别，一直是经济法学的研究热点。这在其他法学领域是不多见的。但这种比较，较多地集中在总论层次，而未深入到具体制度层次；较多地研究部门法间的区别，而忽视了部门法间的联系；较多地作表层（如法律现象）的比较，而忽视了对深层（如法律现象的经济社会基础）的比较；较多地对民商法、行政法与经济法作比较，而忽视了社会法（如劳动法）与经济法的比较。这些都是在对经济法与相关法律部门作比较研究时应当克服的缺陷。

（二）经济法的国际比较与区际比较。在经济法比较研究中，人们更多的是重视国际比较而忽视了中国的区际（大陆与台湾、香港、澳门）比较。在一国四法域的中国，大陆有着中华法系、社会主义法系的传统，台湾地区和澳门地区有着大陆法系的传统，香港地区有着英美法系的传统；并且台湾地区和香港地区还具有经济发达、市场经济成熟的特点。这在世界范围内是绝无仅有的。因而，这种区际比较既包含了世界各大法系的比较，也包含了发达经济与发展中经济、成熟市场经济与欠成熟市场经济在法律制度上的比较，还包含了外国法在中国不同区域本土化的比较；既体现了世界性，也体现了中国特色。所以，国际比较与区际比较应当并重。在国际比较中，要根据中国的基本国情，来选择可比性较强的国家进行比较。中国的市场经济是发展中大国的、由计划经济转型而来的、有东方文化背景的社会主义市场经济。如果选择发展中国家、大国、体制转型国家、东方国家作为比较对象，更能借重他国既有的法制经验、学说与判例，以其相通的法理部分作为问题探讨的理论基础，寻求适合中国市场经济特点的法律对策。在加入WTO后，中国法律变迁面临着既要与WTO规则接轨，又要应对冲击、保护本国利益的双重任务。鉴于WTO规则受发达国家主导的既成事实，应当重视与英美、欧盟等发达国家的法制作比较研究，从中寻求我国经济法如何顺应经济全球化发展方向的接轨方案。为了尽可能减小这种接轨所带来的负效应，还应当重视与WTO成员国中的发展中国家的法制进行比较研究，吸取其在应对冲击、保护本国利益方面的经验和教训，寻求我国如何作为发展中国家进入WTO以及为何充分利用WTO中有利发展中国家的特殊规则的路径。

（三）经济法的“法条-背景-效果”比较。法律比较只是手段，其目的在于法律借鉴和移植。因而，既要对法条本身进行比较，还要对隐匿于法条背后的社会经济背景以及法条实施的社会经济效果进行比较。只有在背景大致相同，且效果良好的情况下，才可考虑是否借鉴或移植以及在多大程度上借鉴或移植。否则，就难免盲目借鉴或移植，导致南桔北枳的后果。

七、可诉性规范与不可诉性规范相结合框架

法的可诉性是指法律规范所具有的、可由一定主体请求法律公设的机构（特别是法院和仲裁机构）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）用来判断纠纷的属性。法的不可诉性则是指法律规范不具有可诉性。应当注意的是，法的可诉性不同于权利的可救济性。有权利必有救济，没有救济的权利不是真正的权利。但救济的途径除了诉讼、仲裁外，还有其它方式，如政府没有履行《劳动法》第10条规定的“通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会”的职责时，失业者虽然不可能通过对政府提讼的方式获得救济，但可以从政府建立的社会保障制度中获得救济。事实上，经济法领域存在突出的可诉性不强的问题。具体而言，在市场规制法领域，如依《反不正当竞争法》（1993年）第3条规定，各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。而当某政府对不正当竞争行为制止不力时，则无法对其提讼。又如该法第4条虽然规定“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”，但法律并没有赋予一切组织和个人对不正当竞争行为向法院的权利。在宏观调控法领域，如《中国人民银行法》（1995年）第4条虽然规定了中国人民银行有制定和执行货币政策，发行人民币，经理国库，负责金融业的统计、调查、分析和预测的职责。而当中国人民银行未能完全履行这些职责时，法律没有规定能对其提讼。又如依《预算法》（1995年）第3条和第13条的规定，各级政府对实现本级预算的收支平衡负有职责，但当政府未经依法批准甚至变更预算未能实现收支平衡时，虽然该法第73条作了可以对负有直接责任的主管人员和其他责任人员追究行政责任的规定，但没有作出对该政府提讼的规定。正因为如此，经济法学既要研究可诉性规范，也要研究不可诉性规范，还要研究这两种规范的联系，避免对实体法与程序法的人为割裂。

经济法的可诉性规范研究应当关注以下问题：（1）评估经济法可诉性的效果。即对现行民事诉讼制度（含仲裁制度，下同）、行政诉讼制度和刑事诉讼制度在经济法域的适用效果进行分析，着重分析缺陷及其原因。（2）弥补经济法可诉性缺陷的对策。可作两种思路的探索，一是建立特殊的民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度，使其与一般的民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度相配合；二是构建独立于民诉、行诉和刑诉制度的经济诉讼制度，使其与民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度相配合[15].同时应当对这两种思路的制度设计进行比较研究，探求增强经济法可诉性的可行方案。（3）相关问题的探讨，如经济审判庭的存废、劳动（或社会）法院的建立；等等。

经济法的不可诉性规范研究应当关注以下问题：（1）不可诉性的现状、成因及评价。在分析其现状时，应注意有的法律规范理论上本可诉但因法律没有规定可诉而不可诉[16]；有的确实既不具备可诉的理论条件也不具有可诉的法定条件。对其进行评价时，既要看到不可诉性由于减弱司法保障作用而对经济法的权威性和强制性带来的消极影响，又要看到因诉讼成本的不断增加导致诉讼外救济方式日趋增多的现代趋势，从而正确认识经济法中不可诉性存在的合理性。（2）弥补不可诉性的对策。对本应可诉但因法律没有规定可诉而不可诉的规范，应研究其如何向可诉性规范转化；对客观上本不可诉的规范，应研究如何确定其合理范围，并通过诉讼外救济方式来保障其功能的实现。

正因为经济法兼有可诉性规范与不可诉性规范，在进行案例研究时，不能只限于审判案例研究，还应重视制度案例研究。审判案例研究虽然通过对案件的分析来寻求和弥补法律漏洞从而有助于制度完善，但只限于可诉性规范，并且往往是在“就法论案”的基础上作出“就法论法”的建议。制度案例研究则是通过对某种具体制度进行经济、政治、社会等多方面多角度的分析，评判其利弊得失，并提出相应的制度设计。这种研究突破了可诉性规范的范围，将可诉性规范与不可诉性规范联系起来作整体研究；并且超越“就法论法”的传统研究格局，将法律置于经济、政治、社会和生态的大系统中展开研究。经济法作为现代法，与传统法律部门一个重要的不同点，在于不可诉性的规范较多。经济法学应当比传统法学更重视制度案例研究。再者，在体制转型时期，制度的创新或重新设计更为频繁，强调经济法学重视制度案例研究尤为必要。

上述框架的差异是由于人们选取的角度、坐标以及分析的侧重点不同而造成的，无所谓孰优孰劣。任何一种研究框架都有其理论意义和实践价值，但没有哪一种框架足以达到对问题的全面认识，还需要其他研究框架的配合。我们对研究框架归纳和选取受到了认知目的、知识结构、观察视野、占有文献等相关因素的影响。但我们相信，这些框架来源于现代研究活动，因而具有时代意义。理论的进步需要有方法的协力。经济法学的不成熟，在某种意义上在于缺乏有力而严谨的分析工具，特别是缺少形式化且具有足够适应性的研究框架。加强对经济法学研究框架的总结和探索，有助于我国经济法学走向成熟！

注释：

[1]代表性论文有张守文的《中国经济法学的回顾与前瞻》（载杨紫烜主编：《经济法研究》第1卷，北京大学出版社2000年版）；王艳林、赵雄的《中国经济法学的回顾与展望》（载漆多俊主编：《经济法论丛》第2卷，中国方正出版社1999年版）；张晓君的《经济法理论研究的成就、缺陷与展望》（《现代法学》1999年第3期）。

[2]李昌麒、鲁篱：《中国经济法现代化的若干思考》，《法学研究》1999年第3期。

[3][日]丹宗昭信、厚谷襄儿：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第66页。

[4]参见漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2001年版。

[5][日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1987年版；张宏森、王全兴主编：《中国经济法原理》，上海社会科学院出版社1989年版，第33—35页；史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，57—60页；等等。

[6]关于法律的不确定性研究，可参见沈敏荣：《法律的不确定性》，法律出版社2001年版。

[7]德国学者海德曼（Hedemann）认为，法学研究应注意时代的精神，现代社会以“经济性”为其时代精神，“经济性”就是现代法的特征；具有这种现代法的特征，渗透着现代的经济精神的法就是经济法。海德曼的观点集中反映在他于1922年出版的《经济法的基本特征》一书中。

[8]张守文：《税法原理》（第二版），北京大学出版社2001年版，第25页。

[9]张守文：《略论经济法上的调制行为》，《北京大学学报》2000年第5期。

[10]参见童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版。

[11]参见王保树主编的《经济法原理》（社会科学文献出版社1999年版）中有关论述。

[12]关于社会中间层主体的研究详见王全兴、管斌：《社会中间层主体研究》，载漆多俊主编：《经济法论丛》第5卷，中国方正出版社2001年版。

[13]《各方评说白酒标签案》，《南方周末》2000年6月16日第14版。

篇3

近期以来，关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一，[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现，研究方法的成熟是一门学科成熟的标志，反之，研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此，宪法学者对研究方法的反思是有意义的，但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此，本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上，探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题，主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国宪法学研究方法的回顾

（一）第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天，一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现，[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会，标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种：1、阶级分析方法；[v]2、历史分析方法；3、比较分析方法；[vi]4、系统分析方法；5、理论联系实际方法。[vii]

从学者们的论述中可以看出，其方法的自觉意识开始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上贯穿了研究方法，这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言，其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩；宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别；方法与教材内容联系不大，相互脱节，方法与内容是两张皮；对宪法进行注释成为教材的主要内容等。

（二）第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]

如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程，第二代宪法学人则开辟了不同的航线，其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势，方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要，有以下几种：

1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法，文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]

方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一，也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样，忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。

但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方，本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素：什么是研究方法？何为宪法学研究方法？确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的，一般而言，方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本，普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用，而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的，否则讨论就会失去共同的话语平台。

本文认为法学研究方法有以下几个层次：

（1）方法论：哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性；

（2）普通方法：历史分析、比较研究、规范分析、阶级（本质）分析、理论联系实际、系统分析法等；

（3）具体方法：方法手段如：问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法

宪法学是法学学科分支之一，宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性，上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学，前者主要运用方法论进行研究，[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究，方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言，宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础，其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上，即你的立场是什么？一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此，规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面，“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用，而过多关注政治哲学的“立场”问题，而规范分析又是宪法学研究之特色的体现，这样离开规范分析，只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此，方法的融合才是宪法学研究的方法之道，从这个意义上说，任何一种方法都是“偏见”。

三、什么是宪法学研究方法

宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性，更有宪法学学科特性，其特性是由宪法现象不同于其他社会现象，宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的，宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上，在比较中体现其方法特性。

（一）法学研究方法与宪法学研究方法

法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象，其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开，宪法是法的一种，也有一般法的特性，但宪法是高级法，其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此，把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取，因为这种做法只是看到宪法的法的维度，而没有看到宪法“宪”的维度，而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。

宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的，研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式，宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性，有学者总结宪法现象主要有以下四大要素：1、宪法规范；2、宪法意识；3、宪法制度；4、宪法关系。[xx]这种总结当然非常有道理，但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象，上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的，宪法就是在上述三者之间划定界限，达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力，确保个人自由和社会秩序时，这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义，如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律，只是简单的“嫁接”，则对宪法学研究的意义就不大，而这个“转化”要多年的功力，特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成，否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。

（二）宪法学研究方法与政治学研究方法

政治学与宪法学是联系最为密切的学科，中国传统上，这两个学科没有明显的界限，研究方法也没有分野，[xxi]近些年，学术界又出现一个新的趋向，有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远，因此，宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理，但是也有偏颇之处，因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近，说远，是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统，说近，是指一个学科会吸收相关学科的营养，不断完善自己，在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线，他们之间有“交集”。

我们认为宪法学研究要直面政治问题，[xxii]宪法与政治有着天然的联系，离开政治问题就没有宪法存在的价值，关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度，如果像“”时期中国情景那样，学者对政治声音只能附和，而不能有自己独立的立场，这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端，以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野，我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象，宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家，是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究，宪法学的研究离不开政治和政治学，这是宪法的本质特点决定的，只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了，而不是说宪法学研究可以回避政治问题。

研究对象的大致相同决定了研究方法的类似，特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性，因此，宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是，宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别，因此，又要反对宪法学与政治学研究方法混同。

（三）宪法学研究方法与宪法解释方法

一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限，我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法，它的目的是解决宪法适用中的问题，属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法，这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释，而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本，也有其他宪法现象。当然，由于宪法解释在司宪国家是如此重要，以至于占去了宪法学研究的大部分领域，因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法，这也是可以理解的。事实上，民法学者在谈及方法时，其本质是民法解释学，甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此，把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹，甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的，毕竟，抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实，而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在，适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。

但是，宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法，宪法学研究方法除了宪法解释方法外，还有方法论、其他普通方法和具体方法，其中方法论是理论宪法学研究方法，这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。

四、什么是中国宪法学研究方法

中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面，但是其研究对象毕竟是“中国”，而且是“当代中国”。因此，研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性，也要注意个性，本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法，只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。

（一）要有问题意识，注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段，中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在，问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法，开了研讨会，也写作了不少研究宪法学方法的论文，但是其方法论上的自觉性还是不够，少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。

“多研究些问题，少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的，只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题，方法多元的格局自然会到来，如果硬要创造一些所谓的方法来，实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成，对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析，而作出回答，不同的回答构成了不同的方法，这就是方法存在的地方和意义所在，而这种局面现今还远远没有形成。

方法要以问题为中心，问题是本，方法是末，在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想，什么时候不谈方法了，在宪法学教材中也不论述方法了，[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法，这时宪法学研究才会真正成熟。

（二）要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中，对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法，一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础，对宪法文本指责成分大于辩护，这种研究者本文称为宪法悲观主义者，宪法悲观主义者研究宪法主要以西方理念，特别是西方自由主义理念为理论基础，其研究方法主要是方法论意义上的，侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究，这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础，认为建设主要是一个现行宪法的实施问题，在贯彻实施中国宪法后所达致的就是状况，这种研究者是宪法乐观主义者，宪法乐观主义者相信，只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析，坚持现行宪法，就能够逐步实现。

应该说，持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识，我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上，也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点，也要看到中国宪法文本所可能存在的问题，这是研究者要保持的适度理论张力。当然，正如斯密特所持的看法一样，宪法分为与宪律，宪法文本特别是其中的“”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果，研究者从自律的角度看，只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题，这是学者所要注意的面向。

当然，理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的，这种研究也许是从批评或者建设的角度出发，也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场，不事先预设价值判断，只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价，这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。

（三）在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值，如果有，则普世性价值与中国特性是什么关系？怎样理解宪法的普世性价值？如果宪法没有普世性价值，则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系？等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答，否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]

主张宪法普世性价值者认为：宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言，西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值，这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的，即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色，不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的，主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路，这是一条不同于西方宪法价值观的道路，他们更加强调宪法的中国特色。

在中国宪法学研究者的潜意识中，这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的，前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖，其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用，持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”，甚至不屑于所谓文本分析，这种学者的潜意识里是中国有宪法文本，但只是“名义”宪法，不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观，其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究，并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分，认为中国现行宪法既是“名义”宪法，也是“实质”宪法，他们的研究中没有区分的概念，认为也没有区分的必要。在研究方法上，更加强调中国传统的宪法学研究方法，注意中国宪法所特有的历史文化特色，侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用，认为建设法治国家，只有在坚持现行宪法基础上进行，任何偏离现行宪法的改革都是不可取的，因而反对任何急剧变革宪法的思路。

其实，人的两面性决定了宪法价值观的两面性，人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化，看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面，没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此，既要看到宪法的普世性价值，又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此，我们不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的经验，既要看到中国的特色，也要看到中国与世界经济一体化的趋势，中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合，既注意到宪法的普遍性原则，又看到宪法原则的具体实现途径的差异，在此基础上运用方法，否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。

（四）正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上，这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”，这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决，还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”，当代中国还没有西方意义上的实践，主义的背景和前提更是应当研究的重点，即的社会基础和条件是什么？如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”，他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力，确保个人自由，司法权的独立性等问题。

当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家，把中国宪法文本无限美化，其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证，这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时，在对宪法所研究的问题取舍方面，比较注重“前沿”问题，其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧，这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大，我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和主义的背景，这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。

在确立中国宪法学研究方法时，对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的，只有认识到“时差”，才会注意到研究问题的“语境”，才不会照搬西方宪法学话语，其实西方理论有自己的言说语境，离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”，才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么？其研究才会有的放矢，对症下药，否则就会超越当代中国的宪法实践，其所研究的就不是“中国宪法问题”。

当然，在看到“时差”的同时，研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题，即除了历时性的差异外，也有一些“接轨”的共时性问题，这也是确立研究方法时要认真考虑的，我们反对走极端的偏见。

（五）要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。宪法与法律一样，其生命不在于逻辑，而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践，中国目前为止还没有违宪审查的案件，只有少数宪法“事例”。因此，学者研究的“题材”少，年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例，这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的，但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在，则实用价值也不大，毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典，鸿篇巨制，而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样，宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段，这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面，我们要继续研究西方国家的宪法，但是我们不能停留于此，要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值的原则和经验。另一方面，学者在价值研究和规范研究的同时，应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题，用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件，以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事，丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。

注释：

[i]比如在2004年度，中国宪法学会、中国人民大学与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文，部分论文在下文会提及。

[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类，一类为以宪法学研究会为标准，参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象，但是他们没有参加宪法学研究会，这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础，对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然，对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的，宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的，而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子，他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野，同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。

[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。

[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编：《中国宪法发展研究报告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959页。

[v]参见张光博主编：《宪法学》，吉林人民出版社1983年版，张光博著：《法辩》，2002年征求意见稿等。

[vi]参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。

[vii]参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第3—5页，许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。

[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生，其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献，因此，本文的划分是粗线条的。

[ix]当然，并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍，也有少数没有介绍研究方法的，比如朱福惠主编：《宪法学原理》，中信出版社2004年版。潘伟杰著：《宪法的理念与制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]参见童之伟：《宪法学研究方法的改造》，载《法学》1994年第9期。童之伟：《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，《法学研究》，1994年第5期。童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版等。

[xi]参见邹平学：《的经济分析》，珠海出版社1997年版。《经济分析方法对研究的导入刍议》，《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义：《资源配置与权利保障：公民权利的经济学研究》，陕西人民出版社1998年版。赵世义：《经济宪法学基本问题》，《法学研究》2001年第4期。赵世义：《宪法学的方法论基础》，《法学评论》2002年第3期等。

[xii]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第3页以下。

[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法，并且有高度的自觉。也可参见郑贤君：《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣，其博士学位论文就与宪法哲学有关，参见江国华：《宪法哲学批判》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法，同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣，写过相关论文，参见“中国网”所载韩教授及其与学生合作的论文。

[xv]参见韩大元：《试论宪法社会学的基本框架与方法》，《浙江学刊》，2005年第2期。

[xvi]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第30—35页。

[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分，参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分，参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分，宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法，而很少从方法论角度谈及方法，方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础，他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲学是宪法学研究的方法论基础，当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础，其中自由主义又因具体观点不同可分为形形的各种派别，除了上述三大派别外，其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著：《当代政治哲学》，刘莘译，上海三联书店2004年版。

[xx]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第1页。

[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开，宪法学研究从属于政治学研究，第一界宪法学研究会成立后，宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。

[xxii]斯密特把宪法分为与宪律，前者主要是掌握制定宪法权力者，对一个政治实体存在的形式及属性，所作的政治决定。参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第17—18页。

[xxiii]参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名，但是谈及的都是民法解释学的内容。

[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本，宪法学研究要注意不同的利益问题，人的利益是宪法学研究的逻辑起点，国家权力要尊重不同的利益，宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力，以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的，宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由，用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在，其中违宪审查机制是制度性保障，因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中，不具体讨论研究方法，但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版。《宪法的精神》，载王锴著：《公法论衡》（代序），人民日报出版社2004年版。胡锦光著：《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。

[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等，不是本文的主要探讨内容。

篇4

1见危不救的涵义及表现形式

见危不救，泛指一切在他人处于危难时或公共利益处于危难之时而漠然处之，不予救助的行为。根据国内外的立法与实践，见危不救主要包括以下五种情形：

1.1不报告他人危难这种情形是指：见他人处于危难状态时，能报告治安、医疗或其他有关部门唤起救助而故意不报告的行为。

1.2不救助他人危难见他人处于危难之时，能救助而不救助的行为，就是我们通常所说的见危不救的最普遍的情形。

1.3不应公务员请求协助救难这种情形主要是指当有危险灾难发生时，若负责救助的公务员发出要求，请求协助

救难时，公民不予协助救难的行为。

2对见危不救行为入刑的考证

1975年在云梦出土的《睡虎地秦墓竹简》是我国目前所发现的最早对见危不救行为进行处罚措施：“贼人甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”该篇还记载：“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲”。从这两段秦简的内容来看，秦代对见危不救的处规定十分严格，凡邻里遇盗请求救助而未救者，要依法论罪；凡有盗贼在大道上杀伤人，在路旁百步以内的行人未出手援助者，罚交战甲二件。从我国古代社会和国外的情况来看，把见危不救行为人刑的过程，实质上也就是道德刑法化的过程，众所周知，道德与法律都是人类社会重要的行为规范，二者都属于上层建筑的重要组成部分，都对人们的行为进行评价。但是由于道德的规范作用主要是靠社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量来维持，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用的，因此，道德在发挥作用时就具有局限性，它对那些严重危害他人或社会利益的行为只能进行舆论的遣责而不进行实质的制裁。对于那些不知廉耻的人来说，道德的遣责在他们身上几乎不会发挥任何作用。然而法律则不同，虽然其规定的范围有限，但是它表现的是“国家意志”的他律，它可以规定人们什么可以做、什么不可以做。它是以国家强制力——法庭、警察、监狱为后盾，它既有引导、推动、教育的作用，更有惩戒、防范的作用。较之道德，法律对人们有着更强的制约作用。

3对我国设立见危不救的可行性论证

在今天道德日渐滑坡的情况下，把见危不救排除在刑法的高速范畴之外显然是不合时宜的。笔者建议把见危不救行为入刑，设立见危不救罪，这是因为：

3.1从我国古代社会和国外在“见危不救”问题基本上采取相同的立场来看，这种立法选择有着超越阶级和制度的文明属性资本主义道德以个人主义、自由主义、权利至上为旨，二者有根本的矛盾但都不约而同的“强人所难”，逼人见义勇为，严惩见危不救的行为。这说明，法律上的这一选择与特定的阶级、制度没有多大关系，而与各国面对的共同庆社会问题（道德滑坡相关）。我们国家既然存在着同样的社会问题，就可以借鉴其他国家的先进经验和成果。社会主义本来就是比封建主义、资本主义更强调社会公德的社会，我们没有理由对国民的道德要求更低，没有理由不立法“逼”人们见义勇为。

3.2设立见危不救罪，其前提是行为人必须具有相应的刑法上的作为义务，也就是必须将原本的道德义务上升为法律义务换句话说，就是在法律和道德的标尺上，用指针将见危不救划在法律义务的一侧。我们认为这种划分是符合社会发展需要的，也是必需的。这是因为：一方面，法律对道德领域的干预程度应依时而定。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律自不必“多管闲事”。但当道德的力量已经不足以使道德规范得到实施，而该规范对于社会来说又至关重要时，就有必要采取法律手段，以强化和巩固该规范，否则，听任道德规范的滑坡，直至最后成为一种普遍现象，那时再想通过立法来扭转局面，也只怕是“法不责众”、为时已晚了。另一方面，刑法本来就渗透一定的道德，同时又是巩固道德的武器，而道德是刑法的重要精神支柱，如果对见危不救这种严惩违反传统伦理道德的行为的处罚还只是停留在道德谴责的层面上，是难以遏制这种现象蔓延的。将见危不救规定为犯罪是社会的需要，这一点是不容忽视与否认的。所以，“将本来属于道德层面的要求部分变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。”

3.3“见危不救”行为的实质属性决定了它应当定为刑事犯罪“见危不救”之行为，实质属性有两方面：一方面，能救助或能唤起救助而故意不为，实为坐视、纵容他人生命、健康等重大损害的发生，说明这种损害结果并不违背其内心意图，这与加害人或造成危害之人的心理状态没有本质区别，是一种间接故意的心理状态。另一方面，“见危不救”行为常常成为实际危害结果发生的重要条件之一，若无此一条件，若“见危而救”，损害结果大多不会发生。这就是说，这种行为与他人损害之间也有一定程度的因果关系。

基于此种实质属性，我们能将其仅视为不道德行为吗？刑法既然追究造成严惩后果的过失犯罪的责任，也应该追究赞成严惩后果的过失犯罪的责任。因为见危不救者的主观过错或恶意（坐视、纵容）远比过失犯罪更严重、更可恶。见危不救行为直接赞成得人身、精神伤害，以及间接造成的社会影响都是十分恶劣的，将其纳入刑法的调整范围并不违反犯罪概念的构成理论，而且这样做也符合社会效益最大化的的原则。

4设立见危不救罪应当注意的几个问题

4.1法律所规定的道德是一种最基本的道德它是对一个公民最起码的要求，而道德的层面却有高低之分，低层次的道德是能为一般公众所践行的道德，可称其为基本道德或普通道德（底线道德），而高层次的道德则代表一种道德的理想，只有少数人物能实现它。显然，理想的道德是不宜法律化的，否则就是强人所难，因为一般人难以做到。

4.2我们不能随意地将所有道德义务上升为法律义务，不能随意将所有伦理道德刑法化如果将全部的道德义务提高为法律义务，那无疑提高了法律的标准，而这种被拔高了的标准是难以被普遍社会成员所接受的。“因此，法律义务的设定也要保持适当的度，这个度就是普遍社会成员的道德观念所能接受的程度。能够确立为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分，有相当一部分道德要求仍需停留在道德领域。如将全部道德问题变为法律问题，那无疑使一个社会的法律变成了道德法典，法庭变成了道德法庭，这就等于用道德取代了法律，它是不符合人类创设法律的目的的。”

参考文献

1张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，1999：353

篇5

多年来，我校研究生论文开题报告会已经形成相应的制度，并有效实施。但是，近年来，有的专业开题报告有流于形式的趋势。具体表现在以下方面:

(一)无法按时举行开题报告会西南政法大学近两年的硕士研究生论文开题报告都是在第四学期末，个别专业甚至推迟到第五学期初进行。按照培养方案，研究生的硕士论文工作时间不得少于一年，博士论文工作时间不得少于两年。由于开题报告的滞后，造成一系列恶性循环，如学生论文写作时间有限，导师指导时间仓促，给最终的成果制作、评阅、审核造成很大压力，从而影响学位论文的质量。因此，为了保证学位论文的创作时间充足与合理，硕士研究生的论文开题报告应当安排在入学后第三学期末至第四学期开学后两周内进行。论文创作时间未达到一年的硕士研究生，一般不予推荐其参加学位论文答辩。博士论文的创作时间，导师可以根据论文写作情况，可推迟一年时间但必须由本人写出书面申请，说明其理由，导师签署意见报主管领导审批同意后方能推迟。

(二)对开题报告重要性的认识不足，准备不充分。对开题报告的重要性认识不足有以下两个方面的表现:首先是研究生对开题报告的准备不充分，包括本有的开题报告资料不充实，所选题目没有明确的写作目标，对写作中的难点无法预计。其次是开题报告会的时间安排较为紧张，个别专业有时一天要进行十几个研究生的论文开题，使得参加开题的老师根本没有时间思考研究学生的报告，提不出实质性的学术建议。所以就经常出现个别研究生在写作中途更换论文题目的情况，甚至在答辩中为论文题目是否成立引起其他答辩老师的质疑。因此，要认真完成开题报告的一系列步骤方能事半功倍，在导师指导下选好论文题目，研究生在调查研究、查阅大量资料和文献的基础上写出开题报告。其内容包括以下几方面:1.选题的学术价值，即理论意义和实际意义;目前国内外的研究概况及发展趋势;本人拟研究的具体内容和重点解决的问题。2.论文的总体构想。3.论文工作的安排与进度计划。4.资料占有情况和可能遇到的相关问题与解决的办法。参加开题报告会的导师和其他老师，应当在认真听取和评议每个研究生的书面报告和口头汇报后，再经集体评议并填写相应学位的论文开题论证报告书。要将开题报告当做是对研究生学位论文选题工作的正式总结和考核，凡未获通过者，都不得进入论文写作阶段。只有顺利通过开题报告会之后，研究生再根据大家提的建议，与导师一起共同修改、商定学位论文的写作计划。如此，从一开始就注重对学位论文的方向把握与态度纠正，使论文能够具有明确的既定目标与合格的水平，使研究生在论文创作时有一个良好的开端。

二、抓好论文工作阶段检查，认真举行论文工作报告会

在顺利开题之后，研究生就正式进入学位论文的撰写过程中，期间导师不仅要注意发挥其主动性、积极性、独立性，而且还要经常注意论文工作的检查，给予适当与及时的指导。简而言之，要引导研究生把本科生以听课、考试为主的学习方式转变为开放式的思想交流、独立思考、研究创新以及追求完美的学术思维模式上来。其中，衡量博士学位论文最重要的标准是创造性，导师要鼓励同学们发展个性，独立思考，形成卓有见识的认知模式与知识领域，鼓励学生突破导师的研究领域局限;要克服与杜绝极少数学术腐败的现状，提供机会让学生比较正规地独立发表他们自己的研究工作成果进展;对于研究生的工作和成果要不断地提出新指标、新目标。另一方面，阅读和修改研究生的学位论文同样是导师指导作用的重要体现。通过不断地修改和完善论文，使学生不轻易放弃研究工作中遇到的问题，磨砺学生大胆分析矛盾和重视实践的学术品格，培养学生勇于创新和追求完美的治学态度①。按照学校规定，研究生至少每月向导师汇报学习和论文工作的进度情况。但是，近年不少研究生利用论文写作阶段到全国各地考公务员、联系毕业工作，少则二三月，多则半年之久无法及时给导师汇报论文进度，这就使得导师无法了解学生的论文进展情况。所以，当务之急是要坚持和贯彻导师见面制度，只有双方有效的交流沟通才能保证学位论文的撰写质量。其次，认真举行论文报告会(预答辩)同样是行之有效的措施。论文报告会就是研究生在进入学位论文撰写阶段完成初稿之后举行的汇报会议，时间一般会安排在第五学期开学初。各学科指导小组在教研室组织3一5名副教授以上职称的教师，对硕士研究生的论文初稿进行评议以及提出修改意见，因此研究生必须在报告会前完成论文初稿，至少应该有详细的提纲。这个环节是为了对研究生的学位论一次中期的督促检查，实际上也是对研究生论文质量的一次筛选，同时也给他们的学位论文提供了最后一次质量提高机会。西南政法大学对近几年的博士研究生学位论文都举行了预答辩，取得了良好的效果，可以参照该种方式扩大到对硕士研究生的学位论文要求，这种方式对修改学位论文和最终答辩都能提供很好的帮助。最后，法学研究生学位论文的打造并非临门一脚，更要重视日常的学习积累。作为科研型人员，在独立学习研究的同时，更要广泛开展学术交流，导师应当鼓励学生参加多种多样的学术活动，聆听国内外知名专家的学术报告，这样不仅能使研究生了解本领域的前沿工作，提高其专业水平和表达能力，而且可以开阔研究生的专业视野、丰富研究生的知识储备。同时，在学术活动中提倡和鼓励研究生批判学习，积极提出问题解决问题，形成一种良性的交互式开放环境，以提高学生开展法学研究的兴趣，启发和完善创新思想的重要途径②。在课题组内的学术讨论可使导师了解、把握学生的写作方向，学位论文的进展，使学生有必要的紧迫感，同时启发、引导学生关注学科前沿和研究热点，促进不同学科背景的学生进行积极交流和借鉴，以便能从不同的研究视角来审视自己的现有成果。综上所述，学术活动的作用是单纯的课程学习所不可替代的，也是学位论文研究所必须的条件。

三、严格要求论文撰写规范

内在质量是指学位论文的学术水平，主要包括论文研究的题目、观点、研究方法、逻辑结构、资料和语言文字等方面。外在质量不仅仅是印刷、装饰等物质载体方面的质量，更重要的是指论文的形式与格式，即学位论文写作所要求的一些固有规范。一丝不苟的态度，怎么会容许肤浅的形式错误?因此很自然地，学位论文规范就成为评价学位论文质量的一个重要方面。所以，学位论文的规范要求应当引起研究生指导教师的普遍重视。一般认为，合格的学位论文在规范要求上体现为三个方面:一是我国学位条例和培养学位管理办法对学位论文管理的各项具体要求，是针对学位论文这一个对象的特殊要求，也是研究生学位论文规范最需要重视的部分。二是学术著述的一般规范，它是指学术界所公认的行为规范和道德准则在学术成果方面的体现，作为接受学位教育的研究生必须懂得自觉遵守，一般在研究生的学习阶段都应当熟悉与贯彻。三是所有正式出版物共同遵循的文字印刷规范。它是由国家新闻出版署以文件条例的形式所作出的正式规定③。这类文字印刷规范代表着整个中国文化在当代最正式的表达形式，因此每个受教育的有文化的中国人都应当遵循，研究生更应当在自己的论文中自觉遵守这些规范。除了以上要求，虽然我国高校在研究生学位论文的规范上有不少规章制度，但是在工作中还是存在普遍的不足。一是有些研究生未理解学位论文摘要的重要意义，学位论文摘要简而言之是对学位论文的一个简要介绍，目的是使读者通过阅读摘要对学位论文整体有一个简单而又清晰的全面了解，因此它是对全文的高度概括，但是区别于一般论文的摘要，学位论文的摘要需要更简练的语言表达和更丰富的内容涵摄。学位论文摘要主要是有利于论文评阅人和答辩委员会在较短的时间里对论文的学术水平作出评价。其次，学位论文的评阅时间要给予充分保证，如硕士学位论文的评阅期为一个月，博士学位论文的评阅期为二个月，只有这样，评阅人才有合理的学习时间，对学位论文作出公正有益的评价，毕竟研究生的学位论文普遍具有较高的水平，即使是教授级别的专家也需要好好消化。最后，为了保障研究生学位论文答辩有公平公正的良好氛围，我们可以尝试构建一种导师回避制度。即导师不得参加自己学生的答辩委员会，让答辩委员会在讨论中无所顾忌，畅所欲言，实事求是，开放地进行学位论文答辩和评价论文水平，并且在此基础上进行匿名投票表决。相对应的，为了保证对每位研究生作出公正的评判，我们设计了一套检验学位论文是否合格的量化指标，在现场让答辩委员会的每位成员对论文的各项指标进行打分，这样就对该学科专业的优秀论文评选有了一个相对客观公正的重要依据。目前实施的这一系列做法，得到了我校导师和答辩委员会的广泛认可和大力支持，对保证学位论文的质量以及促进答辩的效果都起到了积极作用。

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奉献给读者的这部《法哲学论》，绝非出自一时的心血来潮。毋宁说，它是我们适应现代法律科学、尤其是理论法学发展的迫切需要，经过长期的思考和探究而积累起来的成果。本书被列为"国家人文科学研究基金项目"。

当下，世界正处于20世纪和21世纪的交接时期。回顾已经过去的百年来的历程可以清晰地看到，如同其他科学一样，法学是沿着两个相辅相成的方向进展的：一是各学科之间相互渗透的强化。如法学与社会学的结合产生法社会学，法学与经济学的结合产生法经济学（经济学法学）；而法学与哲学结合的尝试，则是更为久远的事实了。二是科学部门的分化越来越细致。如古已有之的法理论（理论法学），除了法哲学和法社会学之外，还解析出法学学、法史学等等。至于部门法学（应用法学），这种渗透与分化则更为显著。如民法学与行政法学的结合产生经济法学，刑法学分化出犯罪学、刑罚学、狱政学等，并且已经获得学界广泛的认同。法学的这种演变不是偶然现象，它同现时社会的疾速前进的步伐以及由此而导致的社会状况的复杂化的实际需要相一致，因而具有一定的规律性。面对这种科学发展之大势，我们深感到法哲学的建设确实是落伍了。对于法哲学而言，既没有完成法学与哲学的密切结合和相互渗透，更没有使之从理论法学中真正分化出来而形成一门相对独立的学科。实际情况是，法哲学要么流于一种令人敬而远之的空洞的术语，要么同实证法律科学的法理学甚至法社会学混为一谈。察其根本原因，在于没有认清法哲学的特定研究对象，即法学的世界观和方法论。而恰恰这个特定对象，决定着法哲学在整个法学体系，包括理论法学体系中处于理论基础的重要地位。我们之所以打算写一本较为系统的法哲学的书，就是基于法律科学发展的必然趋势和对于法哲学的重要性的严肃认真的思考。

对于我们来说，撰写一部法哲学的专著是难度极大的。为此，我们不能不进行长期的理论准备和一点一滴积累创作的经验和成果。在我本人方面，探讨经典作家法哲学观点的著作有《马克思恩格斯法律思想史》（与李光灿老前辈合编，法律出版社 1991年出版），《列宁法律思想史》（即将由法律出版社出版）等；探讨西方法哲学观点的著作有《西方政治法律思想史（修订版）》两卷本（与谷春德教授合著，辽宁人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流论》（纵向的学派研究，中国人民公安大学出版社1993年出版），《当代西方理论法学研究》（横向的课题研究，中国人民大学出版社1997年出版），《黑格尔法律思想研究》（中国人民公安大学出版1989年出版）；探讨中国法哲学观点的著作有《现论法学原理》（与公丕祥教授合编，安徽大学出版社1996年出版），《中国和西方法律思想比较研究》（收入《架起法系之间的桥梁》，苏州大学出版社1995年出版）。我第一次有勇气公开发表自己关于法哲学整体性看法的论文是《法哲学体系论纲》（载《中外法学》 1992年第4期）。此外，还发表了一批其他相关的学术论文。本书的另一位主编即西南政法大学的文正邦教授，对于法哲学的探讨是颇受学界瞩目的。据我所悉，自改革开放以来，他在报纸杂志上撰写的、直接阐发法哲学的论文不下数十篇。在他编著的书和主编的《外国法学研究》期刊上，也广泛地涉及法哲学问题。我从他那里受益匪浅。再者，读者从《法哲学论》的作者名单中可以知道，我先后带培的博士研究生们对该书的贡献也很值得称道。本着师生互学、教学相长的精神，我与他们彼此之间就法哲学的基本原理进行了多年的锲而不舍和反复的切磋，其中所形成的部分见解亦凝集于书中。这使我感到十分欣慰。

从《法哲学论》写作提纲的拟定到清样的校对，王振东副教授都耗费了许多精力。

中国人民大学出版社的熊成乾编审、张玉梅副编审，不仅在编书技术上给予我们精心和周到的帮助，而且又同我们一起就书中某些理论表述进行了有益的、启发性的商讨。我们向他们表示深切的谢意。

虽然《法哲学论》的付梓使我们受到一定的鼓励，但我们绝不把它当作什么重要的成就，更不敢妄称其中构筑了什么法哲学的理论体系，顶多只能说是我们在探索法哲学奥秘过程中的一个初步的记录。我们深知自己才疏学浅，法哲学研究的征途还有很远的路要走。有鉴于此，我们坦率地承认，书中的不成熟之处、欠当之处乃至错误之处，很可能比比皆是。我们恳切地希望学界同仁和广大读者无保留地提出批评。

吕世伦

1999年 2月于中国人民大学

引 言

马克思曾经指出，理论只要彻底，就能掌握群众。而所谓彻底，就是触及事物的根本。恩格斯也说过，哲学是时代精神的精华，一个民族如果缺少理论思维（即哲理思维），既不可能站在时代的前列，也不可能跃居文明的顶峰。开展法哲学的研究，有助于我们坚持法学理论的彻底性和科学性，有助于培养和提升法律工作者的理论思维。因为法哲学是关于法学世界观及其方法论的理论体系，是人类关于法的理论思维的结晶。它赋予我们以深邃的目光和高瞻远瞩的视野去探究法的根蒂和普遍性，体悟和追寻其中所蕴含的时代精神。开展法哲学研究，还可以使我们的法学理论和法律实践经验得以用法学唯物论和法学辩证法的科学体系武装起来，为法律工作者学习、掌握和运用辩证唯物主义和历史唯物主义的世界观和方法论铺路搭桥，开辟广阔天地，避免犯唯心主义和形而上学的错误，有效地提高我们的思维能力和工作能力。显然，这些对于我国法学理论和法制建设的深化、发展和走向现代化，无疑具有深远的意义。

许多复杂的法理问题，若深入探究下去往往就是哲学问题；法律实践的指导原则和所遇到的疑难问题，归根到底也涉及到世界观和方法论的问题；各个部门法学理论的进一步深化和发展、突破和创新，亦都有赖于相关的法哲学方法和理论之功力。因此，为了开创我国法学理论研究和法制建设的新局面，跃上新台阶，法哲学的研究和发展被提到了突出的地位。特别是值此世纪之交和即将跨入21世纪之际，要建设社会主义法治国家，要在建立和健全社会主义市场经济体制的基础上促进社会公正、安全、文明、健康地发展和全面进步，更需要强化和高扬法学的科学理性力量和功能，以正确规划和顺利实施我国法制发展战略，总结和吸取人类法律文明发展的宝贵经验和智慧，实现法制现代化和法学现代化，为建设中国特色的社会主义现代法治和法学而努力，这些都离不开法哲学的研究和发展。

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1.集中形式与分散形式

集中形式，是把一个单元里有关的一些知识（理论或概念）集中在一起，按历史发展的顺序排列起来，组成新的知识体系来讲授的教学形式。

集中形式的化学史教育，应本着“有论、有史、有人、有事”的原则组织内容，即科学性与思想性相统一，有令人信服的化学史资料，有科学家追求真理的动人事迹，有生动曲折的故事情节。选的内容应是化学史上的重大事件。例如近代化学史上的两座丰碑：原子分子论的建立和元素周期律的发现，都可采用集中形式讲授。

分散形式是结合化学基础知识、基本技能的教学，适当、灵活地穿插引入化学史的形式。

2.单元起始课和单元总结课

课外活动是除课堂教学之外，进行化学史教育的另一种有效形式，并经常采取如下活动内容：①开设化学史选修课；②开设化学史专题讲座；③介绍化学最新发现及发展远景；④组织阅读有关资料，看科技电影；⑤参观科技展览等。课外活动开展化学史教育的优点，一是内容可以相对系统，二是形式可以活泼多样。

三、中学化学史教育的方法

1.重视学生学习心理，设计有效学习循环。

教师构思教案时，应注意以下学生学习心理：

①学习目的、动机、兴趣——即动力因素。

②激情、自信感、欲钻研——即状态因素。

③成绩、成果、成功愉——即成果因素。

充分发挥化学史作用，设计有效学习循环：

2.采用启发式

中学化学史教育也应以启发式作为整个教学法的指导思想，运用各种方式方法，调动学生的积极性、自觉性、主动性、独立性。

3.尝试发现法

在化学史教育中，只要有可能，就应以实验和假说为中心，以学习自然科学方法论为重点。应使学生了解以下基本过程。

4.教学手段问题

进行中学化学史教育时，可采用多样化的教学手段：幻灯、电影、录像、电视、广播、电子计算机等。

5.语言问题

由于化学史的教学，绝大部分还需靠讲授法进行，所以务求“语言美”。

化学教育中美育的作用和基本要求

化学教育中美育的作用是十分重要的，教师应给予充分的重视。

1.培养学生热爱祖国、热爱自然的情感

化学学科中涉及许多大自然的天然景观和丰富矿藏，他们所展示的壮丽河山，可以激发和培养学生热爱祖国山河、热爱自然的情感，其效果远远超过单纯的说教。

2.激发学生兴趣、促进智能培养

许多调查表明，由于不少化学变化具有艳丽多采、现象奇特的特点，所以能激发学生强烈的兴趣和求知欲，而这种强烈的兴趣和探求的欲望，一旦保持下来，就会产生巨大的学习动力，足以克服学习中的各种困难，促进智能的培养。

3.使学生受到艺术的教育

科学技术的发展，使化学成为与人们生活息息相关的学科，据有关方面统计，仅直接与人们生活有关的化工产品，每年就有成千上万种问世。其中不少产品除了实用以外，还具有五光十色的图案美和造型美。我们在化学教育中注意融合这些内容，就可以使学生受到艺术的熏陶。

4.激发学生追求美的良好愿望

许多化工生产的工艺管理和实验的操作技能技巧，蕴含着布局巧妙的工艺美和高超娴熟的表演美。让学生参观现代化工厂中的厂房设计、工艺流程的安排、生活环节的衔接、管道的婉蜒起伏、物料的吞吐、仪表的控制、环境的安排，会使他们感到整齐、对称、调和、匀称、节奏、和谐、舒坦。观看教师演示实验操作中所表现出来的灵活机智，能够激发学生向往和追求良好的愿望，久而久之，就可能收到好的效果。

那么，如何使化学教育中的美育进行得更为有效呢？我们认为应该注意以下几点。

1.以化学教师自身的美来潜移默化地影响学生；

2.诱发美感，激发求知欲，启迪思维；

3.运用课堂教学的语言艺术培养学生的审美创美能力。

浅谈作业批改的德育功效

作业批改作为常规教学的重要环节，既是课堂教学的补充和延伸，使学生对所学知识消化、吸收及至进一步升华所必需的手段，也是教学信息反馈的重要途径。随着教育教学改革的不断深化，在贯彻实施《****中央关于进一步加强和改进学校德育工作的若干意见》时，应该赋予作业批改新的内容和功效，使其成为科任教师德育工作的重要途径之一。

一、通过作业批改，能及时把握学生思想脉搏和个性特点，为德育工作的开展打下坚实的基础

1.学生作业中流露出的个性特点是鲜明的，不加掩饰的，无论是从字体、字形、作业完成情况，还是作业、作业本的整洁程度，对学生的个性特点都应能大致把握。所以通过作业批改的有效途径，从而为进一步把握其思想脉搏打下了坚实的基础。

2.通过作业批改，能加强师生间的心灵交流与信息交流，增进师生间的了解、信任与理解。作业的及时批改与分发，架起了师生课外交流的桥梁，从中可以互通信息。教师批改作业时鲜红的“√”号，既是对学生莫大的鼓励，也是对教师教学效果的肯定；教师批改作业时醒目的“×”号，既是对学生无声的批评，也促使教师对教学进行反思，从而达到教学相长的目的。

二、正确评定作业成绩，培养学生良好品德

1.“数字分值”评定；

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（1）预习提问法。教师要求学生在课前认真预习，学生在预习的基础上提出问题，教师也可根据对学生认知水平和个性差异的预测提出问题，并对这些问题加以整理，形成课堂教学的重点问题，作为教师备课和实施课堂教学的重要依据。

（2）卡片提问法。学生的认知水平有一定的差异性。用卡片提问法，让处于不同认知水平的学生在学习过程中提出不同的问题，使教师能根据学生的个性差异实施课堂教学，促进学生全面而有个性的发展，促进教学质量的大面积提高。

（3）情境提问法。教师根据教学内容，设置多样化的教学情境，提高学生的学习兴趣，激发学生的探究欲望。教师创设的情境越是新颖、越具有强烈对比度，学生的注意力越容易被吸引，感觉就会越敏锐、强烈，越容易诱发他们的好奇心，产生探索的强烈愿望。

2.提出问题的两大关键点

（1）让学生理解什么是问题。在时间和空间两个方面，人们能看到的仅仅是部分现象，既看不到它的形成历史，又看不到它引发的未来，更难以看到的是事物内在变化的必然规律。因此，可以说问题就是依据已知，寻求未知，寻求事物内在变化的必然规律。

（2）怎样才能恰当的提出高质量的问题。要引导学生恰当的提出高质量的问题，前提是认识事物的基本结构，了解问题的基本分类，认识过程中相关的基本系统。问题的分类，根据认识的状况可以化分为两类：探究性问题和评论性问题。探究性问题是在寻找未知和未见的；评论性问题是对已知的真伪的审查。探究性问题又可以分为常规性问题和非常规性问题；显然的问题和非显然的问题。所谓常规性问题是条件充分、结论确定的问题；而非常规性问题是条件不充分、结论不确定的问题。所谓显然的问题是根据已知可以推断出的问题，而非显然的问题是根据已知极难甚至无法推断出的问题。国际上关于问题分类的这些研究成果对帮助学生全面的、高质量的提出问题，培养他们的创新精神，发展他们创造思维能力，在理论和实践上都有一定的意义。

二、教师以问题为依据，开展集体备课，设计教学过程

我校的集体备课独具特色，“问题备课法”是集体备课的一大亮点。通过集体备课，一方面形成共同的教学思路，解决学生预习时提出的问题，另一方面全体教师在集体智慧的启迪下，结合自身的优势，就如何调动学生的积极性作充分的讨论和准备，提高了课堂教学的有效性。我校集体备课的另一特点是教师从备“教案”转到教学设计，使备课簿不仅成为教师教学计划、实施、反省的记载，而且成为对师生共同提出问题，解决问题的全过程的预测与设计。以往对教师备课的评价，是把教师备课薄收上来，盖章验收，检查更多的是教师是否按照备课要求把教学步骤周密的程序化，以字数与笔迹整洁作为教师是否工作认真的标准。现在从备教案转到教学设计，对教师备课评价的重点是评价教师合作水平，评价师生提出问题的质量和引导学生解决问题的水平，以及教师解决生成问题的应变能力，展现出教师观念转变的过程，记录了教师自己成长足迹。

三、课堂以问题为依据安排教学过程

1.以问题为重点，整合认知目标、情感目标、态度和价值观目标，确立课堂教学的目标体系

以问题为基点确立课堂教学目标的关键是：正确处理基于问题的学习和课本知识的系统性之间的关系，问题是基于问题教学法的核心，所有学习活动都是围绕问题而展开的，当然，基于问题教学，并不是为了问题而设置问题，设置问题的目的是为了完成课程目标，如培养学生的知识基础与各种能力等。概括地说问题是纲，知识是目，纲举目张。知识是解决问题的工具和手段，因具体问题不同而产生变异，学生的解决问题能力、创新能力、自主学习能力将藉学生获取知识并应用知识解决问题的过程而得到发展。但是，我们要注意，如果完全打破学科知识的系统性，完全为解决问题而组织知识，又可能导致另外一个极端，即所获知识具有一定的随机性和零散性。因此，在设计和实施问题教学法时，我们需要在学科知识的系统性与解决问题中所获知识的随机性之间保持一定的张力和平衡，基于整体课程与知识结构的系统性来设计问题，要使各问题之间所包含的学习议题（如专业概念、原理等）多次的相互邻接和交叉重叠。

2.以问题展开课堂教学，安排教学程序

（1）体现学生自主性学习。课堂上，凡是学生或通过学生群体交流能够解决的问题，教师坚决不教，学生的自主学习占据了课堂上的绝对优势的时间和空间，学生带着思考题在规定时间内自学相关内容，完成检测性的练习，并通过讨论、质疑、交流等方式自行解决自学过程中暴露出来的问题，同时，通过一定量的练习或训练，应用所学的知识解决问题，从而加深理解课堂上所学的重点、难点。

（2）体现学生探究性学习。问题解决教学法，让学生自主提出问题、自主解决问题。在解决问题过程中，学生可以动手操作、动眼观察、动脑思考、动流，教师引导学生投入到这些活动中，让他们亲身感悟知识的产生和发展过程。由于学生各自的生活经历和学习体验各不相同，通过各自的体验和探究，学习效果就大不一样了。

（3）体现学生合作性学习。“兵教兵”是从长期的教学实践中探索出来的一条有效的教法，是典型的合作学习。针对学生在解决问题过程中暴露出来的问题以及练习中的错误，教师引导学生讨论，会的学生教不会的学生，教师只作评定、补充、更正。不仅在课堂上，在课后还开展了“一帮一”、“兵教兵”活动，让优秀生和后进生搭配坐在一起，结成“帮扶”对子。

3.以问题解决的效度来检测课堂的教学效果

在课堂上，留出一定的时间和空间，运用不同的方式方法，集中或分散检测问题解决的效度，并以此确定课堂教学的效果。

四、整理课堂教学中生成的新问题，作为后续课堂教学中的重点内容

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同样重要的信息，有的人善于抓住，有的人却漠然视之，这正是由于各人的信息意识强弱不同所致。信息，指的是当人们与外界接触时，有意无意所接受到的一些事物材料，有数字、文字、影像、数量关系等。如果能使学生对接受到的这些信息源加以分析、整理，主动获取自己所需的信息，或找到对自己有利的信息而后加以利用，则将促使他们关注周围的事物，沟通数学与生活的联系，大大提高他们的信息意识。

1、感知信息。信息意识形式有两种：一是被动接受状态，二是自觉活跃状态。前者指人们从社会的信息环境中被动地接受事先未料及的信息；后者指信息意识的觉醒状态，它促使人们制订信息活动计划，主动关心和了解各种变化，并作出相应的选择。数学教学时应力求促使学生从被动接受状态转化为自觉活跃状态，当他们面对一些信息时，能快速作出对信息的判断并引起思考。如教学“千克、克的认识”时，课前我首先让学生掂一掂文具盒、书包、椅子、硬币……，并告诉他们，文具盒大约有200克，书包约有4千克，椅子约有3千克，硬币约有1克……，让学生面对这么多信息，引起他们对千克、克的思考，再适时引入“天平”，进行千克、克的具体教学。这样久而久之的训练，学生就能关注起周围的事物、外界的信息，并对信息加以描述、思考，体会到数学与信息的联系及价值。

2、评价信息。当信息涌入我们面前时，我们就应及时作出思考，作出相应的判断，哪些信息是我们自己本来就明了的，哪些是陌生的，如何评价各类信息？在数学教学时，应多让学生接触各种信息，并评价它们，如互相矛盾的信息，相互一致的信息，系统性的信息等，让学生在评价中提高自己的信息感悟能力。如在复习分数应用题时，我出示了“桃树有40棵，柑树比李树多－，李树有60棵，桃树比苹果树少－，杏树有60棵。”让学生从中选择条件再提出相应的问题。这时，学生便必须对这些条件进行分析、评价，哪些条件是有联系的，哪些条件之间没有联系，能提出什么问题。这样类似的训练，将大大提高学生评价各类信息的灵敏度及准确度。

二、找频看球——感受信息

一个球迷，只要找到自己想看的球赛频道，便会津津有味地看下去，甚至于不吃不睡。数学教学时，就应尽可能增强学生的信息情感，培养他们类似于“看球”的热衷情感，当他们多次从多方面感受信息时，便能形成某种持久、稳定的、反映心底需求关系的内心体验，这便是信息情感。当学生形成较稳定的信息情感时，便能产生巨大的信息热情，这将大大提高他们对信息的敏感性与兴趣性。

1、对信息的敏感性。不同的人面对同样信息会有不同的态度，敏感性强的人，面对信息，即便是与知识结构相矛盾或不能解释的信息，他们会发出疑问：“这是为什么？”从而激发起好奇心和求知欲，进而去探索、实验，去求知、去寻找原因，他们对信息是热情的、欢迎的、敏感的，从而不断地促使自己知识结构的变化。数学教学时就应采用多种形式提高学生对信息的敏感性，如口算训练的限时、限量，应用题的补充条件、补充问题、改编应用题，概念教学的换一种说法，怎么说得清楚、明白又不重复不遗漏等，让学生多次类似地训练、竞赛，便能提高对信息的敏感度，以便周密考虑问题。

2、对信息的兴趣性。兴趣是一种持久的情感体验，人们的信息搜集活动是受信息需求驱使的，影响需求力量的大小主要是需求被意识的清晰程度——意识越明确，行动目标越清楚，则信息活动的动机越稳定、持久、强烈，努力程度也就越高。在数学教学时，应有意识地设置各种情境，让学生在信息输入时产生浓厚兴趣，并能以较稳定、浓厚的兴致保持下去，从而以积极、热情的态度对待信息，这样将激发他们发出超常的智慧和高涨的热情，如教学象“一根木头锯成2段需5分钟，要把这根木头锯成6段需几分钟”这样的开放题，如果平时多让学生观察人数与间隔、折纸、抓楼梯与上几层楼等这样的事物，学生解决问题时便能得心应手，很快明白锯6段需锯5次，就是25分钟以及别的想法。这样的训练，不仅学生热情参与，还大大开阔了他们的思维。

三、点石成金——利用信息

在信息时代，静态的知识不具有情报信息价值，只有对知识的新认识和深入挖掘，并进行动态处理，才能使其产生推动社会进步的巨大能量。认识和挖掘出知识的现实价值，并利用好它，这才是信息素质的最好体现。只有具有利用信息能力的人，才知识怎样组织知识，发现和使用信息，他们也才具有终身学习的能力。

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摘要一般应说明研究工作目的、实验研究方法、结果和最终结论等，而重点是结果和结论。摘要中一般不用图、表、公式等，不用非公知公用的符号、术语和非法定的计量单位。

摘要页置于封面页后。