人民交通论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇人民交通论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

篇1

背景：随着科学的发展及社会的进步，人们生活水平的提高，旅游在日常生活中所占的份额越来越重。旅游已经成为现代社会人们生活中必不可少的一个组成部分，旅游业也成为了一个重要的行业。旅游活动要顺利进行，交通是影响旅游活动的众多因素中最重要的一个，没有交通的发展，旅游就无从谈起。便捷迅速的交通署旅游活动得以顺利进行的充要条件。旅游过程一般以景点为节点，以交通路线为连接而形成闭合系统，其中包含了食、宿、行、游、够、娱等各种活动。从旅游业的发展里程来看，交通始终起着支配作用，是旅游业发展和产生的先决条件，同时，世界旅游业的发展也促进了交通的发展。不管旅游活动是以什么为目的，达到什么样的等级水平，若要完成这样的闭合系统运转，骄傲同是充分必要条件；换言之，就是既要有交通路线通达、交通工具运输，又要有交通路线，交通活动将素有旅游内容串联起来，设计出一个较优化的旅游计划。可以说，没有交通就没有旅游。各种各样的交通工具发明、应用、和普及，可以看成是交通发展的标志，所以研究交通、交通工具与旅游业的关系的非常必要的。各种不同交通方式的出现，也带来了旅游方式的转变。

研究意义：旅游行业虽然兴起的时间不长，但是在这一课题的研究，国内国外都已经取得了很多成果。例如旅游地生命周期理论、旅游经济学理论、旅游社会学、旅游中心地理论、旅游心理学等等众多理论成果和学科。虽然这一课题的研究已经取得了众多成果，但是我认为，对这一课题的继续研究还是非常必要的。旅游行业毕竟是一个兴起不久的行业，而且随着社会的发展，人民旅游需求的增加，旅游业也必定会快速的发展变化。各种各样新的问题，新的情况都需要我们去继续研究，继续应对，所以社会日新月异的今天，这一课题仍旧没有过时，仍旧有其研究意义。

旅游业作为第三产业中的朝阳产业，它与经济发展有着密切的影响关系。从理论上讲，旅游业并不直接增加和创造社会财富，它只是通过旅游者的旅游消费使社会财富在不同地区、不同行业进行再分配。如何让财富进行高效，合理的分配，交通起着至关重要的作用，合理高效的交通是合理高效分配的基础。旅游业是人民经济发展状况的标志。旅游消费不属于人们的基本生活消费，它是社会经济实力、人们收入水平发展到一定阶段的产物。可以说，一个地区旅游业的发展状况是一个地区经济发展状况的的标志。同样一个地区的交通发展状况，也代表着一个地区经济发展状况。

大众旅游时代的到来，使旅游日益成为现代人类社会主要的生活方式和社会经济活动。随着社会生产力不断发展，劳动生产率不断提高，以及人们生活水平的迅速提高和带薪假期的增加，旅游业将持续高速度发展，成为世界最重要的经济部门之一。据预测，未来10年间，我国旅游业将保持年均10.4%的增长速度，其中个人旅游消费将以年均9.8%的速度增长，企业、政府旅游消费增长速度将达到10.9%；到2010年我国旅游总收入占GDP的比例达到8%；到2020年中国将成为世界第一大旅游目的地国和第四大客源输出国。作为新兴消费热点行业之一的旅游行业，在我国将迎来巨大的发展机遇，很多省区和重要城市都把旅游业作为支柱行业和重点行业来发展。如何处理发展机遇与其带来的交通压力也是一个重要的问题。

国内外相关研究状况：旅游交通的理论研究目前主要集中在旅游交通的概念(保继刚、楚义芳，1999；关宏志等，2001；卞显红、王苏洁，2003；吴刚等，2003)，普遍认为旅游交通是指游客所使用的交通基础设施、设备以及运输服务。孙有望、李云清(1999)，指出交通是旅游的重要组成部分比较深刻地揭示交通在旅游中的作用和地位。另外，在旅游交通规划、旅游交通需求研究、旅游交通管理和政策效力分析研究等方面国内学者都取得了一定的成就。国外旅游交通的研究状况主要集中在交通与旅游目的地发展关系研究、旅游佳通安全性研究、旅游交通的能源、环境、可持续发展研究等方面。

参考文献

Byung-WookWie，DexterJ.L.Choy，Trafficimpactanalysisoftourismdevelopment.AnnalsofTourismResearch，1993.

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PaulPeeters，EckhardSzimba，MarcoDuijnisveld，MajorenvironmentalimpactsofEuropeantouristtransport.JournalofTransportGeography，2007.

崔利。旅游交通管理。清华大学出版社，2007.

杜学。旅游交通概论。旅游教育出版社，1995.

来逢波。区域交通与旅游的关联性探析[J].交通企业管理，2007(11)。

李伟。旅游学通论。科学出版社，2006.

孙有望，李云清，论旅游交通与交通旅游。上海铁道大学学报，1999，(20)。

谭颖青。从罗定市旅游交通规划看区域旅游交通网络的规划原则。社会科学家，2007.

汪正元。论我国旅游交通的几个特性及其发展方向。旅游学刊，1989(03)。

2.本课题研究的主要内容和拟采用的研究方案、研究方法或措施。

本论文深入探讨交通与旅游业的关系，分析交通工具的发展对旅游业发展的影响以及旅游业的发展对交通的反作用。通过对比、类比、以及数据分析，交通与旅游业的发展展开研究。根据以上思路，我的研究方法如下：

1）仔细研读相关着作、作品，使自己对课题有一个透彻的认识。在阅读的过程中随时将个人心得记录下来。

2）大量查阅国内外关于交通与旅游业发展的专业文献，总结他人的观点，并与自己的观点相比较，从而得到新的看法，并改进自己的观点。

3）借助互联网了解中外专家学者、各界人士、对于对于交通与旅游业的观点和看法，充实完善自己的观点。

4）和论文指导老师保持密切联系，寻求指导，为文章润色，力争出色。

3.预期成果形式。

4.本课题研究的重点及难点，前期已开展工作。

重点：交通的发展对旅游业带来的积极意义，和应对消极影响应采取的策略难点：具体分析交通对旅游业都产生了那些影响，如何产生的。以开展工作：查阅相关资料，草列提纲。

5.完成本课题的工作方案及进度计划(按周次填写)。

第七学期第7周：确定选题，与指导老师见面。

第七学期第8-9周：完成开题报告。

第七学期第10周-第八学期第9周：撰写毕业论文。

第七学期第14周：完成中期报告，参加中期检查；

篇2

（一）大陆之不作为犯的义务来源

大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样，在刑法典总则中对不作为犯作明文规定。在刑法分则中，也只对纯正不作为犯作了规定，如第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第202条抗税罪；第261条遗弃罪等。而对于那些可以由作为构成也可以由不作为构成的犯罪（如杀人罪），则无法可据。因此，在讨论大陆的不作为犯，我们以学理界的观点为主。目前在我国大陆，关于不作为犯作为义务的根据，主要有以下几种：（1）三来源说。 法律上的明文规定；职务上或业务上的要求；行为人先行的行为。（2）四来源说。法律明文规定；合同鉴定的义务；从事特定职务或业务人员要求的义务；由于行为人行为造成危险状态而产生的义务。（3）五来源说。法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[熊国选著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年11月第1版，第174页]目前刑法界的通说认为，不作为犯的义务来源有四种，即法律规定；职务或业务要求；法律行为和先行行为。

（二）香港之不作为犯的义务来源

香港属于普通法系地区，没有统一的刑法典，有关犯罪的规定散见于各单行刑事条例和判例中，因而不像德国等大陆法系国家那样，在刑法典的总则中对不作为犯作概括性的规定，而是通过判例和单行条例来确定不作为犯的刑事责任。而在香港刑法学理界，也没有关于不作为犯的概念，分类等不作为犯的系统研究。这是典型的普通法系做法—遵循先例，从先例中寻找审判的依据。因此，我们在研究香港之不作为犯时，应当从判例和条例出发，以从中归纳出香港不作为犯的作为义务。

关于不作为犯的比较典型的规定是《侵犯人身罪条例》中的第27条和第47条c.第27条“恶意疏忽”的犯罪，是指“负有管养、看管或照顾责任的人”因“忽略、抛弃或遗弃”而导致小孩受到不必要的痛苦的情况。这种不作为犯，依公诉程序，“可处罚款＄2，000及监禁2年”，依简易程序，“可处罚款＄250及监禁6个月”。 第47条c杀婴罪明确指出了杀婴罪可以由作为构成，也可以由不作为构成。“任何女子如因故意作为或不作为导致其不足12个月大的婴儿死亡，而在该作为或不作为发生时，该女子仍因未从分娩该婴儿的影响中完全复原，或因分娩该婴儿后泌乳的影响，而致精神不平衡，则即使按有关情况，其罪行如非因本条规定应属谋杀罪，该女子亦只属犯杀婴罪，并可处以刑罚，犹如已犯误杀罪一样。”

结合法条和判例，我们可以概括出香港不作为犯的作为义务来源有以下几方面：

（1）法律规定：如《警察条例》第58条规定 ，“无论何人……依执行职务警官的要求而不予助力……”此条规定每个公民都务有当值警官在其职责范围内为了维护治安有正当理由号召并且以自己能力做的情况下援助和帮助警官的义务。若不予以协力，即构成犯罪。也就是说，公民如果违背了该条规定，在自己有能力协助警官的情况下不履行帮助警官的义务，则应当因此而承担刑事责任。此外，法律规定父母有保护孩子的义务；夫妻之间有相互扶助的义务，父母和监护人有保护他们照顾下的孩子的义务，如果违反该义务而造成孩子受到损害危险的，父母或监护人应当承担刑事责任，巴布（Bubb）（1850）案就是此类的典型。夫妇一方有保护其不能自立的配偶的义务，若违背该义务，则应负刑事责任[拉塞尔和拉塞尔（Russel and Russel）（1987）案].

（2）职务要求：《警察条例》规定，警察负有维护公共治安、防止和侦查犯罪行为等职责，若履行职责时畏惧或玩忽职守，则应当负刑事责任。同样，医生具有救死扶伤的职责，如果医生拒绝履行职务，应当负刑事责任。

（3）先行行为：按照普通法，一个人由于他自己的行为承担了义务，而他没有采取措施帮助或救助另一个人时，即构成不作为犯罪。如司机甲因疏忽驾驶而将乙撞伤，甲不仅不救助乙，反而逃匿，致使乙没有得到及时的救治而死亡。那么，甲负杀人罪。

（三）澳门之不作为犯的义务来源

澳门特别行政区属于大陆法系地区，因此刑法典是刑事实体法最完整的形式。澳门现行刑法典于1996年10月1日开始生效。该法典总则的第二编“事实”的第九条对不作为犯作了概括规定。

第九条：一、如一法定罪状包含一定结果在内，则事实不仅包括可适当产生该结果之作为，亦包括可适当防止该结果发生之不作为，但法律另有意图者，不在此限。二、以不作为实现一结果，仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时，方予处罚。三、依据上款规定予以处罚时，得特别减轻刑罚。

第一款规定了结果犯可以由作为构成，也可以由不作为构成；不作为犯不局限于结果犯；有些犯罪只能由不作为构成。

“法定罪状”是指刑法分则规定的构成某种具体犯罪所必须具备的客观方面的要素，相当于大陆刑法典里对具体犯罪构成的描述。所谓“法定罪状包含一定结果”是指某一具体犯罪客观方面必须包含法律规定的由犯罪行为所引起的危害社会的结果，如果没有特定结果的发生，则犯罪既遂不能成立。简而言之，就是该犯罪属于结果犯，以发生特定的结果为犯罪既遂之必要条件。如杀人必须将人杀死，如果没有被害人的死亡结果发生，则以杀人未遂论之。所谓“法律另有意图者，不在此限”主要是指以下两种情况：一是不作为犯不局限于结果犯，也可以有不作为的危险犯。有些法条虽然不以特定的结果发生为犯罪既遂之必要条件，但并不排除由不作为构成犯罪的可能。如对严重危害公共安全的犯罪并不一定要发生人员伤亡或财产损失等后果，只要有危害公共安全的危险性（危险犯）就可以构成犯罪。这时，只要不作为行为产生了这种危险，就是犯罪既遂。也就是说，不作为犯不限于结果犯，危险犯也可能由不作为构成。如第267条（违反建筑规则及扰乱事业）a项即是当事人应当按规则作出某种行为但他不作出该种行为而引致危险的不作为犯罪。该条规定 ：作出下列行为，因而对他人生命造成危险、对他人身体完整性造成严重危险者，处一年至八年徒刑：a）在其职业活动上，违反在建筑、拆卸或装置等之规划、指挥或施工方面，又或违反在其改动方面所应遵之法律所定之规则、规章所定之规则或技术规则。二是指有些犯罪只能由不作为完成。如第242条规定的遗弃罪就属于只能由不作为实施的犯罪。该条第一款规定：依法有义务、且有条件扶养他人之人，不履行该义务，而使有权被扶养之人如无第三人帮助，其基本需要将难以获满足者，处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金。

第二款规定了不作为犯的法律义务。构成不作为犯最基本的前提条件就是在特定条件下应当作出某种行为而没有作，即当为而不为。因此，判定不作为犯的关键就是何种情况是“当为”。澳门刑法典对此作了明确的规定：“在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务”。这就是说，判断行为人是否应当作出一定的行为来防止危害结果的发生的标准是看该行为人是否在法律上负有该义务，如果没有法律上的义务，行为人就不因此而承担刑事责任。最典型的例子就是母亲故意不给婴儿喂奶而达到杀婴的目的。该母亲之所以要为自己不给婴儿喂奶的不作为承担刑事责任，是因为法律规定了父母具有抚养子女的义务。如果是邻人看到别家儿童病重而不将其送往医院，该儿童死亡的后果则不应由其邻人承担，因为没有法律规定邻居有救助的义务。结合不作为犯罪的具体条款，澳门刑法理论一般认为不作为的义务来源主要有以下几种：（1）法律的规定。如父母有抚养子女的义务；（2）合约规定或职业守则。如受雇保姆有照看小孩的义务，医生有救治病人的义务；（3）行为人的先行行为。如交通肇事中造成他人损伤，行为人有救助的义务；（4）行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务。如行为人是唯一能救助落水儿童之人，若不救助者，行为人应承担刑事责任。澳门刑法典第194条明确规定了帮助之不作为应受刑事处罚：“在发生使他人生命、身体完整性或自由有危险之严重紧急状况……不提供不论系亲身作为或促成救援而排除危险之必须帮助者，处最高一年徒刑，或科最高一百二十日罚金；如上款所指之情况，系由应当提供帮助而不提供之人所造成，该不作为者处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金。”

（5）拥有某种物品的业主或实际控制者所生的义务。

（四）台湾之不作为犯的义务来源

台湾现行刑法典是在1935年《中华民国刑法典》的基础上经过四次修改而成。习惯上称1935年刑法典为旧刑法，现行刑法典为新刑法。台湾现行刑法典虽然没有“不作为”的字眼，但在总则第十五条对不作为犯作了概括性规定。

第十五条称：对于一定结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止，与因积极行为发生结果者同。

因自己行为致有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。

由上观之，台湾不作为犯的义务来源有以下二种：（1）法律上有防止一定结果发生的义务；（2）因自己行为导致有发生一定结果之危险。而对于该法条之义务来源的诠释，台湾理论界纵说纷纭。通说认为在法律上负有防止结果发生之法义务者，仅以保证结果不发生而居于保证人之地位，负有保证人义务之保证人为限。[林山田：《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第299页]但具体在何种情况下具有保证人之地位，刑法学界莫衷一是。下面仅就几种主要观点作一介绍。

三根据说。（1）作为义务以法令明文规定者；（2）作为义务基于契约或其他之法律行为者；（3）以法令及契约并无作为义务之根据，但依习惯或条理及公序良俗之观念以及一般之社会观念，应为之作为义务。又包括：诚实信用上之告知义务，习惯上之保护义务；基于先行行为之防止义务，管理或监护者之防止义务，紧急救助之义务；具体社会生活关系。[蔡墩铭主编：《刑法总则论文选集（上）》，五南图书出版公司1992年版，第299-301页]

四根据说。（1）依法令之规定者，（2）基于法律行为者（包括契约及无因管理），（3）基于法律之精神者，（4）因自己行为有发生一定结果之危险者。[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年4月初版，第114-115页]

六根据说。（1）法令之规定，（2）自愿承担之义务，（3）最近亲属，（4）危险共同体，（5）违背义务之危险，（6）对于危险源之监督义务。[林山田：《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第299-304页]

由上可以看出，他们的观点有交叉重复之处。如三根据说和四根据说都承认法律的规定和法律行为是义务来源，所不同的是，三根据说将先行行为，公序良俗之义务要求归为义务来源之一种，而四根据说却将先行行为归为义务来源的独立种类，而将公序良俗之义务要求归为法律之精神要求。

二、不作为犯的作为义务之比较

为便于比较，本人将以大陆通说的作为义务来源种类为基础，结合港澳台之众学说加以论述。

（一）法律规定之义务。四地都承认法律规定为不作为犯的义务来源，但具体内涵又有不同理解。大陆学者认为此处之“法律”不限于刑事法律，还包括民事、行政法律。台湾大多数学者也都持此主张，但也有少数学者认为：“违反民法或行政法之义务者，当受民法或行政法之判裁，不应使负刑法上之责任。”[洪福增：《刑法理论之基础》，三民书局1977年版，第280页]香港和澳门刑法界也将此处的“法律”作广义解。本人赞同大多数学者的意见。很典型的子女遗弃年迈父母行为，就是违背了婚姻法关于子女有赡养父母的义务的规定。正是因为行为人违背了婚姻法的规定，同时触犯了刑法关于遗弃罪的规定，才承担刑事责任。

（二）职务或业务的要求。 如司法人员有依法追究犯罪的职责，医务人员有救死扶伤的职责。香港《警察条例》规定，警察负有维护公共治安、防止和侦查犯罪行为等职责，若履行职责时畏惧或玩忽职守，则应当负刑事责任；澳门学者认为职业守则是作为义务来源之一；台湾没有将此项作为义务的独立来源，而是归入其他“义务”之中。如四根据说将其列入“法律精神”产生的义务，六根据说将其列入“自愿承担之义务”。本人认为，职务上或业务上的要求实质上也是法律规定之义务，因此没有必要将其作为义务的另一独立来源。

（三）法律行为引起的义务。依据民法上的定义，法律行为是指能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为，如契约、收养。台湾三根据说称之为“基于契约或其他法律行为”的义务，学者林山田，韩忠谟称之为“自愿承担之义务”，学者陈朴生将其列入“法律精神”产生的义务。澳门刑法界将其与职责合称之为“合约规定或职业守则”之义务。这里需要提请注意的是，行为人并不因为法律行为无效而得免除刑事责任。如被雇佣的奶妈不能因雇佣合同有瑕疵而免除其故意不给婴儿喂奶，致使婴儿死亡的刑事责任。

（四）先行行为引起的义务。先行行为所产生的义务是指由于行为人先前实施的行为致使某种法益处于危险状态而负有防止该危险发生的义务。台湾现行刑法典第15条第2款明确规定：“因自己行为有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。”澳门刑法典虽然之规定不作为犯的义务来源于法律规定，但法律界对这一法律规定的统一诠释认为先行行为是不作为的义务来源之一。关于先行行为义务，需要弄清楚的是先行行为是否包括违法行为和合法行为。这一问题，澳门刑法没有特别的研究，台湾刑法界对其研究较多。台湾通说认为：“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚需具备义务违反性。”[林山田 《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第302页]而台湾另一学者陈朴生则认为先行行为不问其行为是否具有违法性：“其先行行为，不问由于故意，亦由于过失，亦不问其故意或过失之有无，更不分其是否处于使发生危险之状态及增高既有危险之状态。”[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年8月第4版，第115页]“大陆学者则明确主张，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为作为义务的来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质。”赵秉志教授举例为：“遵守交通规则的司机，在完全尽到注意义务的情况下，因有重大过失的被害人横穿车道，不急刹车而将被害人撞成重伤致其有死亡危险的，虽然司机无违法行为，但很难说他没有防止被害人死亡的作为义务” [赵秉志主编《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第573页]本人以为，合法行为可以成为作为义务的来源。像有些学者所谓的自愿承担义务的行为（自愿为他人照看小孩等）事实上是先行行为的一种。但就上例而言，尽注意义务的司机没有将被撞伤者及时送往医院而造成被撞者死亡，司机不应当就被撞者的死亡结果承担刑事责任。司机的不救助行为不构成法律上的责任，充其量受到道义的谴责。如果因为这种道义上的责任而受到法律的制裁，则对公民要求未免过于苛刻。此外，关于犯罪行为能否成为作为引起作为义务，也存有争议。如肇事司机对撞伤的被害人不进行救治，造成死亡结果的情况。澳门《道路法典》因为有关于“提供救援的义务”之规定，所以司机应对自己的不作为行为承担刑事责任。台湾学者蔡墩铭认为：“无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果的，行为人并无防止危害结果发生的义务，对行为人只能按其原作为罪犯承担责任，而不另行成立不纯正不作为犯。”另也有观点认为犯罪行为可以成为先行行为。[刘清景 施茂林主编《新编法律问题研究结论全集。刑事法部分》，台湾，大伟书局，1988年1月初版，第20页]大陆学者则认为先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯。[赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第573页]本人同意大陆学者的观点。但需注意的是，我国大陆刑法典的交通肇事罪规定：“犯交通肇事罪的……因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”也就是说，交通肇事司机如果不对被害人及时抢救，造成被害人死亡的，按交通肇事罪论处。有学者认为法律的这种规定“实为立法之荒谬”[赵秉志主编：《两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第574页].关于不作为犯最有争议的问题是公序良俗的要求能否成为不作为犯的义务来源。司法实践中不乏此类案例：恋人（夫妻）吵架，一方对另一方的自杀行为不加阻挡，致使死亡结果发生；路人对落水儿童见死不救等。台湾刑法界三根据说和大陆刑法学界的五来源说都肯定了公序良俗义务。台湾学者陈朴生认为“基于法律之精神者，除因自己之行为，致有发生一定危险者，立法例上有另设规定外，本公共秩序或善良风俗，负有作为义务者，亦包括在内。” 其举台湾海商法第142条为例：“船长于不甚危害其船舶、海员、旅客之范围内，对于淹没或其他危难之人应尽力救助，违反前项之规定者，处三年以下有期徒刑或拘役”[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年8月第4版，第114页] 澳门刑法界统一认为，行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务，如行为人是唯一能救助落水儿童之人，若不救助者，行为人应承担刑事责任。澳门刑法典第194条对此作了明文规定。也就是说，澳门在一定程度上承认公序良俗是不作为犯的义务来源。香港属普通法系地区，所以不承认公序良俗为作为义务。大陆学界通说也否认公序良俗为义务之来源，但司法实践中仍存在对特定情况下的“见死不救”按（间接故意）杀人罪处理。本人赞同现行之通说，即公序良俗不能成其为不作为犯的义务来源，否则就扩大了不作为犯的义务来源，与罪刑法定原则相违背。因为让公民因违背道义而承当法律责任，很显然对公民的要求过于苛刻，且混淆了道德与法律的界限。公序良俗的要求只有上升为法律规定，行为人违背公序良俗造成危害后果，才应负刑事责任，否则就是刑法权的任意扩张，与罪刑法定原则相违背。

三、结论

通过比较，我们得出的最重要的一点结论就是，港澳台（尤其是澳门和台湾）都有关于不作为犯的成立条件之法律规定，而大陆刑法典却没有明文规定，且在理论上也不如台湾研究得深刻。这是非常不利于指导司法实践的。因此，本人建议学理界对不作为犯作更深入的研究，立法机关能借鉴港澳台之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。

参考文献：

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2.赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社，1996年1月第1版；

3.中国政法大学澳门研究中心，澳门政府法律翻译办公室编：《澳门刑法典 澳门刑事诉讼法典》，法律出版社1997年9月第1版；

4.赵秉志主编：《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》，澳门基金会2000年4月第1版；

5.赵国强著：《澳门刑法总论》，澳门基金会1998年3月第1版；

6.赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版；

篇3

一、“醉酒驾驶”行为入罪必要性分析

（一）“醉酒驾驶”行为是否应当单独入罪

尽管《刑法修正案（八）》已经明确规定“醉酒驾驶”行为构成危险驾驶罪，但刑法学界对于其是否应当单独入罪的争论并没有停止。

一部分学者主张“醉酒驾驶”行为应单独入罪，主要理由有：第一，我国当前危险驾驶导致重大伤亡的交通事故的机率非常高，为了从根本上遏制危险驾驶机动车辆导致重大交通事故的发生，减少对公共安全的危害；第二，醉酒驾驶屡禁不止显示了醉酒驾驶违法成本太低，行政处罚不足以遏制醉酒驾驶行为；第三，我国已步入了风险社会，刑法应该对危险驾驶这样的高风险行为提前介入；第四，单独设立危险驾驶罪，对人民的法益提前予以保护，复合国际形势立法的潮流。

一些学者则认为，“醉酒驾驶”行为不应单独入罪，主要有：首先，按照当前的刑法罪名（如交通肇事罪、以其他危险方法危害公共安全罪）完全可以对“醉酒驾驶”行为予以定罪处罚，对于较为轻微的酒后驾驶机动车的行为，也完全可以用行政处罚予以规制；其次，即使当前不存在对“醉酒驾驶”行为处罚具有比较有针对性的罪名设置，仍然可以通过对刑法进行必要的解释来对此类行为进行规制。

笔者赞同对“醉酒驾驶”行为采取高压态势，严厉打击醉酒驾驶危害公共安全的行为，这是刑法保护法益的功能所决定的。同时，“醉驾入刑”的积极性，主要表现为“宣示”其对“醉驾”行为的明确否定，正如刑法理论界指出的，危险驾驶行为除“飙车”和“醉驾”之外，还包括吸毒后驾驶机动车、无证驾驶机动车等。然而立法者仅选择前两种行为作为危险驾驶罪的行为方式，绝不是因为由于“飙车”和“醉驾”具有更大的社会危险性关键原因在于：同“飙车”行为一样，根源于我国独特的“酒文化”，醉酒驾驶机动车的行为在现实社会中更具普遍性，民众对其深恶痛绝。由此，立法者在刑法对“民愤”给予回应，显示出国家层面对“醉酒驾驶”行为的否定，从而更加“醒目”的对“醉酒驾驶”行为敲响警钟。

（二）是否一切“醉酒驾驶”行为都应当入罪

《刑法修正案（八）》规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”基于此，“醉酒驾驶”行为成立危险驾驶罪只需行为人有在醉酒状态下驾驶机动车的行为即可。然而，理论界和实务界并为达成一致。比如，最高人民法院副院长张军指出，对“醉酒驾驶”行为追究刑事责任不应仅从文义上理解《刑法修正案（八）》的规定，对这类行为处理应当慎重。此种表态引起了舆论的热议，质疑这种表态有造成司法不公的可能。

根据刑法通论，犯罪是指具有严重的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的行为。据此，作为犯罪行为，必须具有严重的社会危险性，其他适用法律不足以对其进行恰当的处罚。不具有社会危害性或是社会危害性不大的行为，即使表面上符合犯罪的形式要件，仍然不能作为犯罪，不能纳入刑事处罚的范围，这是刑法补充性和谦抑性的要求，是保障公民自由的要求，《刑法》“但书”也将这类行为排除在犯罪圈以外。基于此，“醉酒驾驶”行为尽管在法律文本中并未对危害结果或情节等有具体要求，仍然不能将一切行为都以危险驾驶罪论处。认定“醉酒驾驶”行为为醉酒驾驶罪仍然要考虑具体案件中的醉驾行为是否确实具有社会危害性，详言之，即该行为是否确实会置公共安全于现实危险。该行为确实会造成对公共安全的威胁，且符合危险驾驶罪的主客观要件，理所应当的以危险驾驶罪定罪处刑；倘若行为人的“醉酒驾驶”行为确实不会对公共安全造成任何危害，则不应对其科以刑罚，比如行为人凌晨时分在公路上（行为人平时多日观察该段路程凌晨时分几乎无任何车辆行驶）醉酒驾驶机动车回家。此外，笔者认为对将一部分“醉酒驾驶”行为作非罪化处理并不会招致司法不公，理由在于：将“醉酒驾驶”行为中的一部分作非罪化处理只是将那些社会危害性不大或是根本不具有社会危害性的“醉酒驾驶”行为出罪，即此种出罪是有一定的标准可依，而非人为的任意出罪；并且，这类出罪的标准——“是否确实会对公共安全造成威胁”是可以通过具体的案件事实来反映的，并非不可捉摸。因此，在司法认定的过程中，严格把握对“醉酒驾驶”行为认定的标准是不易导致司法不公的。

二、“醉酒驾驶”行为入罪方式分析

（一）造成危害结果“醉酒驾驶”行为主观方面定性分析

要准确对造成危害结果“醉酒驾驶”行为进行定性，首要的问题是对该行为主观方面有正确的认识和界定。目前刑法理论界就此行为在主观方面主要存在两种观点：一是认为属于过于自信的过失；二是认为行为人的主观方面是间接故意，认为过于自信的过失的成立，需以“根据”（作出能够避免危害结果这一结论的“依据”）客观存在为前提，如确实有通常能避免结果发生的技术、体力、外在环境等等。但若该赖以亲信的“根据”不是客观的，而是行为人臆想的，则这时行为人的主观意志因素就不是“轻信能够避免”，而是“放任”。笔者赞同后一种观点，认为行为人在此种情形下主观方面应为间接故意。不可否认，在间接故意的犯罪行为中，行为人对危害结果的发生当然也不是积极追求的。然而在任何间接故意犯罪的情况下，都是以追求某种目的结果为前提的，正是这种目的结果，导致了行为人原先的不希望意志状态发生性质上的变化，一旦行为人在这种目的支配下决意实施预定行为，于是原有的不希望意志形态自行消灭，转化为对危害结果的发生报听之任之的放任意志形态。现实生活中，一般人应有这种认识：酒精的摄入会降低机动车驾驶人员对机动车的驾驶能力，人在醉酒状态下驾驶机动车与在正常状态下驾驶机动车是存在明显的驾驶感觉偏差。在这种认识下，行为人仍然在公共交通道路上驾驶机动车，显然是对造成公共安全遭到损害这一危害结果的发生持包容态度。

（二）造成危害结果“醉酒驾驶”行为具体罪名认定分析

1.造成危害结果“醉酒驾驶”行为与交通肇事罪，造成危害结果“醉酒驾驶”行为如果构成犯罪，其主观方面为间接故意，故应当排除性地认定为以危险方法危害公共安全罪。因为根据理论通说，交通肇事罪是我国刑法中典型的过失犯罪。然而笔者看来不然，交通肇事罪的主观方面值得进一步分析。根据我国《刑法》规定，交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为，毫无疑问行为人在主观方面是过失。然而《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（五）严重超载驾驶的；（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。在这几种危险驾驶行为下的交通肇事构成犯罪的，实际上在主观方面应当定性为间接故意。由此，在这些情形下也是一种间接故意的犯罪。因而在理论界也有关于“复合罪过形式”罪名的提法。”但笔者并不认同交通肇事罪是这种“复合罪过形式”罪名的观点，因为复合罪过形式是指一个行为是在多种罪过形式的支配下实施的。笔者所提出的故意的交通肇事罪的情形下，其实交通肇事行为仍然是在间接故意的支配下实施的，并不存在多个罪过形式。综上所诉，在醉酒的状态下交通肇事的行为只要符合交通肇事罪的构成要件，仍然应当以交通肇事罪论处，只是这种情形下交通肇事罪的主观方面和传统的交通肇事罪有所不同，表现为间接故意。

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中华人民共和国刑法修正案(八)三十九条规定,将刑法第二百六十四条修改为:“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”该修正案自2011年5月1日正式施行以来,上述的扒窃定罪处罚的案件在实践中大量涌现,基层司法机关处理扒窃案件的执法标准出现严重分歧,导致各地相继出现了同案不同罚的处理结果。本文依据扒窃实践案例分析探讨扒窃案件在实践中的认定和处理。

案例一2012年3月16日晚上,犯罪嫌疑人肖某去到广州市某公交车站,用一个塑料袋作遮掩,扒窃被害人放在右边裤袋的一部灰色诺基亚6070手机,经鉴定,诺基亚手机价值为人民币54元。犯罪嫌疑人肖某当场被伏击民警抓获,起获的手机已发还被害人。

案例二2012年5月14日下午,犯罪嫌疑人陈某某伙同“小李”、“小王”三人在19路公交车上伺机作案时被便衣民警发现并跟随,后三人又转乘8路公交车,当8路公交车在汽车客运站靠站停车时,由“小李”“小王”负责看风,嫌疑人拉开被害人的黄色挎包的拉链,扒窃包内的一部诺基亚手机(经鉴定,价值人民币850元)时被宋某某发现,并被便衣民警当场抓获。现赃物已发还被害人。

案例三2012年2月23日中午,犯罪嫌疑人李某某与同案人侄子李冬某经密谋后,携带刀片乘坐8路公交车时,李冬某在用手拉开被害人挂包拉链盗窃时,被被害人发现并报警。

案例四2012年2月24日上午10时许,犯罪嫌疑人廖某携带作案工具镊子,到广州市一菜市场,采取尾随等方式,以镊子扒窃一名女被害人衣袋的财物800元时,被公安人员当场抓获并起获一把长镊子。

案例五2012年3月份的一天,犯罪嫌疑人张某到一咖啡店,趁被害人李某的不注意之机,将该被害人摆放在座椅上的一台手机偷走。

一、何为“扒窃”

“扒窃”一词进入法律视野的比较早的全国范围的文件应是最高人民法院1998年3月《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。该《解释》第四条规定:对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为多次盗窃,以盗窃罪定罪处罚。但目前为止,尚无法律法规或者学理解释对扒窃行为进行明确的界定。《现代汉语词典》解释扒窃是“从别人身上偷窃(财物)”。严格来说,扒窃词语先是一线反扒警务人员在打击盗窃过程中针对此类特点案件的一种约定成俗的叫法。实质上,扒窃就是盗窃的一种表现方式,其首先要符合盗窃的基本犯罪构成,其次是具有扒窃行为的基本特点。按照刑法通论和法律实践,扒窃一般具有两个基本特点:一是空间特点,即扒窃行为需发生在公共场所,一般指车站、码头、机场、菜市场、公共交通工具上等开放性、人员密集、构成复杂的供社会成员自由活动的场所。二是对象特点,即扒窃行为的对象是受害人随身携带的财物。

二、扒窃行为司法实践认定的难点

(一)扒窃是否需要携带凶器

一种观点认为:只有携带凶器扒窃才可以定罪处罚。其理由为用携带凶器来作为限制扒窃的条件符合刑法谦抑性的特性,携带凶器限制扒窃具有实质上的合理性,如果对没有携带凶器的所有扒窃执行严厉打击也不符合“宽严相济”的刑事政策。扒窃一般情况下比盗窃的社会危害性要小,如果扒窃一律入罪,如果一个十几块钱、几十块快钱的扒窃案件都要进入批捕、审查、审判程序进行处理,将是司法资源的一种极大浪费,尤其在案多人少长期矛盾的较发达地区。

一种观点认为:扒窃属于行为犯,只要实施了扒窃行为就构成犯罪。理由是按照语义解释的方式,扒窃与入户盗窃、多次盗窃、携带凶器盗窃属于并列关系;而且实施扒窃行为人多数属于团伙作案、流窜作案、携带刀片等工具作案、作案方式隐蔽、被发现后容易出现威胁受害人行为、并通常在车站等场所扒窃出门在外群众的应急财物。社会上的相当多的群众遭遇过扒窃,对扒窃行为深恶痛绝,立法者通过论证考察,将人民群众要求严惩犯罪心声,上升到法律层面,对扒窃一律严惩也符合立法者的立法目的。这也是中华人民共和国刑法修正案(八)开始实施初期部分地区基层司法机关的指导思想。根据这种观点

笔者认为:上述两种观点都趋向绝对性、一刀切的武断倾向,既存在无端扩大扒窃打击面的机械性理解,也存在对影响恶劣的扒窃行为惩罚的放纵,不利于社会的稳定。笔者在语义解释的理解上,赞同第二种观点,但对实践中符合第二种观点的扒窃案件处理上,应结合刑法总则及刑法理论综合判断进行定罪处罚。就语义解释而言,刑法修正案(八)明确规定:盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的,处……。在是否需要携带凶器扒窃的争议就在于携带凶器是修饰盗窃一词,还是修饰盗窃和扒窃两个词语的。首先从字面表达看,上述的多次盗窃、如何盗窃、携带凶器盗窃与扒窃词语均是用短号隔开,一般意义上顿号意义表现出并列的关系,完全存在扒窃与携带凶器盗窃的其他三个词语属于并列存在的关系,扒窃不受携带凶器的限定。其次,从盗窃和扒窃的逻辑关系上理解。扒窃是一种特殊的盗窃,携带凶器盗窃本身就包含了携带凶器扒窃的内容。条文已经将携带凶器盗窃作为独立盗窃类型列举出来,不会再重复并列规定携带凶器扒窃,就像多次盗窃中包含了多次扒窃一样,否则就违反了法不赘言的基本原则。 根据刑法修正案(八)的上述解释,扒窃被单独并列出来构成犯罪,没有数额、次数等限制,是否一定进入需要定罪处罚。笔者认为扒窃行为作为刑法分则的一个条文,需像其他分则条文一样受到刑法总则的指导、调整和限制。“在刑法分则没有规定罪量要素的犯罪.并不表示只要行为一经实施就一概构成犯罪”。刑法总则第十三条“但书”规定,情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪。扒窃行为在实践案例中各个案件情节和事实千差万别,应综合考虑全案嫌疑人的主观恶性、扒窃动机、扒窃后被害人损失退赔、嫌疑人归案的认罪态度、扒窃手段等多种情节进行处

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中图分类号：G206；G645.5 文献标志码：A 文章编号：1673-8500（2013）10-0050-02

基金项目：西南大学科研基金资助项目（SWU1209510）

一、媒介素养和媒介素养教育

“媒介素养”（Media Literacy）内涵复杂、外延广泛。1992年美国媒介素养研究中心的定义是：媒介素养就是指人们面对大众传播媒介的各种信息时的选择能力、理解能力、质疑能力、评估能力、创造和制作能力以及思辨性回应能力。

媒介素养教育在英国被称为 “media education”，在美国和加拿大是“media literacy education”。香港翻译为“传媒教育”，台湾翻译为“媒体识读教育”或“媒体素养”。国内大陆地区学者则多数赞同“媒介素养教育”这个名称。综合学界的各种观点，我认为媒介素养教育是以提高大众媒介素养为目标，致力于培养普通民众正确认知、判断和使用媒介的素质养成教育。通过对媒介本质、媒介手段以及媒体效应的学习，使人们认识和了解媒介，从而正确、合理、安全地使用媒介。与新闻教育、传媒技术教育等专业媒介教育不同，媒介素养教育面向的应是非新闻专业的普通大众。

对媒介素养教育的研究，不仅在英、美、法、日、韩等发达国家得到了长足发展，也在一些发展中国家和我国的港台地区取得了可喜的成绩。但国内大陆地区对媒介素养教育的研究是从1997年社学院的卜卫发表《论媒介教育的意义，内容与方法》一文才正式开始的。

2004年国内大陆地区掀起了成果激增、影响扩大的研究：中国传媒大学申请设置的传媒教育硕士点得到批准；中国传媒大学广播电视研究中心主办的《媒介研究》媒介素养教育专辑出版；《光明日报》公布了国家教育部的重点招标课题“媒介素质教育理论与实践”，复旦大学中标；全国首届媒介素养教育国际研讨会在中国传媒大学召开；全国首个媒介素养教育研究网站在复旦大学开通；我国第一本针对大学生媒介素养教育的著作《新闻・传媒・传媒素养》由上海社会科学院出版社出版。然而毕竟基础薄弱，本土化程度不够，至今还没能建构起符合中国国情的媒介素养教育的理论体系和实践模式。

二、当代大学生的媒介素养和媒介素养教育现状

2012年1月16日的《第29次中国互联网络发展状况统计报告》数据显示：截至2011年12月底，我国网民总数达到5.13亿，互联网普及率达到38.3%。青少年学生仍然是网民中规模最大的群体，占比为30.2%，大专及以上学历人群网民普及率已经超过90%。

这些数据向我们传达：在以网络为代表的新媒介时代，包括大学生在内的青少年已经成为非常重要的媒介信息接受主体，媒介素养教育应以其为主要对象。而“90后”在校大学生自幼就习惯于快餐式的视觉文化冲击，不曾经历过传统阅读时代较为严密的语言逻辑思维训练。在学习知识、接受信息时习惯于相信老师、相信书本，从而普遍缺乏“怀疑一切”的意识。而批判精神、批判思维应当说是媒介素养必备的核心要素。由于心智尚未完全发展成熟，且好奇心旺盛、擅长模仿，面对良莠不齐、纷繁复杂的各种媒介信息，大学生群体容易受到影响甚至被其左右。

那么当代大学生媒介素养教育的现状如何呢？

关于大学生媒介素养教育课程：只有北京、上海等地区的少数高校新闻专业开设有单独的媒介素养课程，且以选修课为主。第一个吃螃蟹的是上海交通大学新闻传播信息技术学院2004年开设的《媒介素养专业》公选课。接下来，全国各地例如浙江、江苏、山东等地陆续有高校开设了面向全校学生的媒介素养教育选修课程。但总体教学水平较低，主要还是对国外媒介素养教育的理论翻译和介绍，本土化程度不高，教学方式单一，效果不好。

关于大学生媒介素养教育的研究成果：专著《大众媒介对儿童的影响》（卜卫 新华出版社），《媒介素养概论》（张开 中国传媒大学出版社），《媒介素养》（蔡帼芬 北京广播学院出版社），《媒介素养引论》（单晓红 浙江大学出版社），《大众传媒素养论》（陈先元 上海交通大学出版社），《媒介素养导论》（段京肃 杜骏飞 福建人民出版社），《媒介素质教育论集》（邱沛篁 四川大学出版社），《媒介素养教育通论》（陈龙 中南大学出版社）等，以及大学公共课系列教材《大学生媒介素养概论》（于翠玲 刘斌 北京师范大学出版社）等。另外还有大量发表在各类期刊上的研究文章和硕士论文，例如硕士学位论文《重庆市高校大学生网络素养现状调研及培养研究――以西南大学为例》（西南大学 唐静）、《论当代大学生媒介素养教育》（福建师范大学 邹鹰）等40余篇，尚无相关博士论文。但目前对大学生媒介素养教育的研究多在理论探讨阶段，且定性分析多量化研究少，对网络外的其他媒介研究少，对教学实践的指导作用不明显。

关于媒介素养教育的高校研究机构：2002年中国传媒大学成立媒介素养教育研究中心；2004年高等教育研究所设立媒介素养教育专业硕士点；2006年复旦大学媒介素质研究中心成立。2004年1月经国家教育部备案批准中国传媒大学在国内率先设置了传媒教育硕士点。2009年山西师范大学成立了媒介信息素养教育研究科研组。这些研究机构不仅为媒介素养教育搭建了研究平台，培养了一批专家学者，更重要的是为包括大学在内的教育机构输送了媒介素养教育的师资力量。但与新闻专业的教师有所区别的，专门从事大学生媒介素养教育的师资人才目前仍是严重匮乏。

关于媒介素养教育的网络媒介：中国内地第一个媒介素养专业网站（.cn）由复旦大学媒介素养小组（Media Literacy Group）2004年正式创建、开通。其他现运行网站还有中国媒介素养教育网，http：//中华传媒学术网，http：//中国青少年媒介素养网，http：//媒介素养研发网等等。

关于媒介素养教育的最新资讯：2009年，全国首个媒介素养教育教师实践基地――浙江传媒学院媒介素养研究所实践基地落户中山。这是全国第一次专业化、大规模针对教师群体进行的媒介素养专项师资培训项目。2011年，全国首家媒介素养教育研究会浙江省媒介素养教育研究会在浙江传媒学院成立，浙江传媒学院大学生媒介素养教育协会也是全国第一个大学生自发组织的媒介素养教育社团。2012年8月，中国传媒大学、甘肃省广播电影电视局主办的第三届媒介素养教育国际研讨会将于兰州召开。

根据调查分析，我们可以把当代大学生媒介素养教育的问题梳理如下：一是大学生媒介素养普遍不太高，但对媒介素养教育有较大的兴趣和期望。二是大学生媒介素养教育理论与实践脱节严重，教学论研究较少。三是大学生媒介素养教育并未得到高校的足够重视，独立课程开设难度较大。四是在中国国情下的大学生媒介素养教育体系还未建立，教学理念和方法较落后，师资不足。

三、大学生媒介素养教育的突围之路

1.关于大学生媒介素养教育的研究

近年来国内对于大学生媒介素养的研究呈井喷趋势，各种理论研究文章和调查分析报告层出不穷。理论研究文章虽然各自切入点不同，但共同落脚点都是认为大学生媒介素养教育势在必行，且迫在眉睫。

调查分析报告数目众多，既有针对省市地区的如：《江苏大学生媒介素养现状调查分析》、《上海大学生媒介素养现状调查报告》等，也有以某具体高校为例的，如《当代大学生媒介素养状况调查――以丽水学院为例》、《大学生媒介素养现状调查――以南昌航空大学为例》等，还有分性别的如《女大学生媒介素养调查分析》，分民族的如《少数民族大学生媒介素养状况调查报告―以西北民族大学为例》，分媒介的如《大学生媒介素养问卷调查――以微博为例》。其他如、陕西、郑州、南京、徐州、西安、河南、武汉和南昌大学、湖南工业大学等地区和高校都陆续开展了类似调研。

这些报告结论都大同小异：（1）当代大学生对于媒介信息的选择和接收是趋于理性的，多数能认识到媒介信息的商业性目的。但多以娱乐和获取信息为目的，实用功利性倾向明显。（2）大学生多数能意识到媒介对于自己知识结构、思维观点等方面的影响，但对其自身价值观等深层次的影响考量不多。（3）媒介道德规范和自律性较低，对一些暴力、黄色等不良信息抵抗力不强。（4）制作媒介产品的能力偏低，参与媒介互动的比例不高。

2.关于大学生媒介素养教育的对策

人民日报2011年8月16日刊发的《分层次推进国民媒介素养教育》一文中指出“媒介素养教育的具体实施大致可以分为四步：一是问题和对策的研究与论证，由专家、学者、教育管理部门和各级教育机构共同完成；二是制定科学合理的教学内容，完成教育所需的师资储备；三是推广普及相关知识，并通过媒介宣传、主题活动等方式实施学校、家庭、社会等不同层面的教育；四是通过对前期试验的不断总结和调整，形成科学完善的教育机制。”沿着这个思路，针对当代大学生媒介素养教育的现状和问题，我认为当代大学生媒介素养教育可以从以下几个方面进行探索，突出重围：

一是加强对大学生媒介素养教育的宣传，争取舆论支持。对内通过专家讲座、专题讨论、社团活动、媒体介绍等各种方式加强对大学生自身提高媒介素养的宣传；对外则通过发表文章、参与座谈、建言献策等各种方式，与政府部门、教育部门、高校领导等建立对话，宣传大学生媒介素养教育的重要性。

二是引导大学生媒介素养教育研究向指导教学实践转移。理论研究需要在实践中检验，并最终指导实践。因此，各研究机构应该引导专家学者和硕士博士研究生，对大学生媒介素养教育的研究向教学实践方面倾斜，多致力于对课程和教学论的研究，以及本土化建构。

三是着力加强对大学生媒介素养教育课程的开发。不论是必修课还是选修课，注意通过培训、进修、学术交流等方式培养合格的教师，提升教师理论水平和教学水平，紧跟媒介发展步伐；编写有针对性的教材，对不同类别和层次的大学生可选择不同的教材，但要注意跟新闻传播学的专业教材不能等同，难度不宜过高；根据大学生的心理特点，采取科学有效的教学方法，增强学生的兴趣和参与度，如利用博客、BBS提交作业，分小组讨论以及教学内容专题化等。

四是探索在大学语文、大学英语以及思想政治等课程中渗透媒介素养教育的有效方式。媒介素养教育不是专业教育，而是素质养成教养。所以除了单设课程之外，与其他学科课程的整合也是实现大学生媒介素养教育的有效途径。与素养息息相关的基础学科语文、语言学科英语和德育学科思想政治，都可以并应该是大学生媒介素养教育的载体。

五是扩大媒介素养教育课程资源范围，加大媒介实践力度。在校内外寻求媒介产品制作和传播的实习实践基地，利用学校内的报社、BBS论坛、社团、广播站、电视台等平台，积极联系学校外的电台、电视台、报社、杂志社、网站等媒体，提供参观体验和实习实践的机会。

媒介只是个载体，媒介信息承载的是各种知识、观点和理念。因此，大学生的媒介素养教育，不仅关乎大学生了解和使用媒介信息的素质，还与知识、技能、道德等其他基本素质联系紧密。从这个意义上来说，媒介素养教育是大学生素质教育不可缺失的重要一环，而且是素质教育最终得到有效实现的坚实基础。

参考文献：

[1]赵维森.视觉文化时代人类阅读行为之嬗变[J].学术论坛.2003，（03）：130-134.

[2]蔡骐.媒介化社会的来临与媒介素养教育的三个维度[J].现代传播： 中国传媒大学学报.2008，（06）：112-114.

[3]许俊杰，黄晶.我国大学生媒介素养教育述评[J].安庆师范学院学报： 社会科学版.2006，（06）：120-122.

[4]刘伟国.中国媒介素养教育现状及实施难点分析[J].新闻界.2005，（01）：30-31.

[5]朱毅峰.论大学生媒介素养教育的核心及构成[J].新闻界.2007，（04）：54-55.

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江南地区自唐宋时代开始逐渐成为中国的经济中心，明中叶以后，当地传统市镇的军事及行政机能渐趋退化，商业机能日渐凸现，其规模和数量远超过宋代。至盛清时代，市镇经济呈现出空前繁荣的景象，市镇和农村之间逐渐形成一种生产与贸易的连锁体，构成市镇网络，“不仅仅只是在广大的乡村腹地中存在着的两个或三个主要城市，而可以认为这一地区已经是一个城市化很广泛的地区”。[1](P12)这背后有着水陆交通等诸多因素的影响，也同当地经济结构或经济水平密切相关。长期以来，对明清江南市镇的探讨是区域社会经济史研究的一个热点，其研究成果令人瞩目，尤其是自20世纪80年代始，有关江南市镇的中外学术成果层出不穷，以涉及范围之广泛，论题之深入，几乎可以说已经形成了一个专门的学术分支。不过，总的来说，以往的研究趋向，更关注的是市镇的“中央性”机能。①或者强调市镇在经济、文化、生活等方面无比强大的“向心力”②；或者从特定区域以外寻找研究空间，热衷跨区域的比较及与国内国际市场的经济联系。③较少注意市镇与农村之间的关系，乃至将农村在城乡关系中的位置悬置起来。城市与农村的关系问题是一个古老而又常新的问题。学界常以城乡二分法或者城乡连续体来概括传统社会的城乡关系，前者从人口的规模与密度、居住形态和社会异质性的角度，将城乡分类进行论述，后者则完全打破二分法的框架，认为城市和农村各有其存在价值和功能，两者共同构成了一个完整而不可分割的共同体。随着城市化理论的流行，连续体说逐渐占了上风。在城市化理论的影响下，从农村这一极向城市这一极的连续变化被设想成一个理所应当的过程，各种聚落形态都可以被确认为这一轴线上的某个位置。由于种种原因，过去有关江南市镇研究，一向把市镇本身④的讨论当作优先任务，对于市镇周边的农村或者市镇与农村关系的关注则嫌不足，即便有，也往往只具有作为市镇研究附属品的意味。虽则如此，本文仍拟在市镇史研究的脉络下，回顾一下国内外以往有关明清江南市镇与农村关系史的各类探讨⑤。并在此基础上对未来研究中可能出现的某些趋向作一简要前

一、国内(含台湾)学者的相关研究

最早直接涉足江南市镇研究的国内学者是傅衣凌，他1964年发表《明清时代江南市镇经济的分析》一文，在“资本主义萌芽”的框架下，肯定了市镇的成长，把市镇经济视作传统地主经济的一个组成部分。⑥他的开创性研究，为以后的明清江南市镇研究奠定了基础。1970年代，台湾学者刘石吉首次对江南市镇作了系统而全面的研究，他当时在《食货月刊》和《思与言》上发表的三篇论文，后由中国社会科学出版社在1987年以《明清时代江南市镇研究》为书名在大陆出版。刘石吉的著作尽管在史料上有所局限，但其分析问题的趋向及提出的一些基本看法，如将江南市镇划分为棉织业市镇、蚕桑丝织业市镇、米粮业市镇，以及对运动后的江南市镇的发展、市镇数量的分析，迄今仍很少为中外学者所超越。不仅如此，刘石吉的主要贡献还在于，对大陆1980年代以来的江南市镇研究具有启发和推动作用。他的台湾同行李国祁在1981年发表了《清代杭嘉湖宁绍五府的市镇结构及其演变初稿》一文，将传统市场分成省城、府城、县城、镇市、定期集市五个等级，强调了交通线路对市镇分布外在结构的影响，并对施坚雅的六角形模式作了一定的修正。⑦刘铮云则从另

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① 刘石吉：(明清时代江南市镇研究)，中国社会科学出版社．1987年．第71页。

② 吴金成：{明清时期的江南社会一一以城市的发展为中心}，(中国江南社会与中韩文化交流)，杭州出版社，1997年。

③ 李伯重：(明清江南与外地经济联系的加强及其对江南经济发展的影响)，(中国经济史研究)1986年第2期；李伯重：

④ 按：本文中的市镇指明清时代文献中被称作“市”或者“镇”居民点，原则上不包括府城，但包括那些被称作“镇”的县城，惟不涉及19世纪后半叶逐渐高度城市化而在晚清仍属县级的上海县。有关上海城市史的研究动态可参钱曾瑷：

⑤ 按：由于获取渠道的阻隔，此处对以往研究的介绍肯定还有不少的遗漏。即使对文中提及的成果，由于作者学力有限，评介不当之处，亦在所难免。望方家不吝纠正!

⑥ 傅衣凌：(明清时代江南市镇经济的分析)，(历史教学)1964年第5期。

⑦ 李国祁：

一个角度，通过考察清代苏州地区的义庄分布，揭示出义庄有集中于城市与市镇的趋势。①近年来，台北中央研究院历史语言研究所的范毅军先后发表数篇长文，综合利用历史学和地理学的研究方法，对明中叶以来江南市镇的成长趋势与扩张性质以及市镇发展和地域开发的关系作了专门讨论，预示出市镇史研究中的跨学科趋向。范毅军重视各种空间讯息，如市镇所在的地形、地貌、总体分布以及与水路交通路线的位置关系等，对于探讨明清市镇的作用和城镇化的意义；并且以为明清江南市镇的广泛成长，本质上只是在量上做一种扩充而已，并未能在质上有所突破。①

自1980年代初，有关明清江南市镇研究的论文，开始频繁出现在国内各类史学刊物上。以樊树志、陈学文为主要代表人物，他们注重江南市镇的实态研究，为深入了解明清市镇的作用与意义奠定了扎实的基础。③同时期，王家范④平⑤、范金民⑥等学者作的研究亦颇引入注目。尽管樊树志宣称：“仅仅从经济史角度研究江南市镇显然是不能令人满足的，市镇作为一个地理实体，兼具经济、文化等多种功能，因而需要多角度、多侧面地进行全方位的探讨”，L2J(n1，但在整个20世纪80年代，学者们更热衷的是对江南市镇的数量、类别、层级和历史作用等问题的探讨，于市镇和农村的关系方面竟然没有任何专文。需要指出的是，研究明清江南市镇史的几大家其实并没有忽略市镇与乡村之间的连带关系。例如，陈学文曾经强调市镇对乡村的辐射力，认为市镇的发展逐渐将城市关系渗入乡村，推进了农业生产力的发展和农业经济结构的演化，在此基础上，市镇对乡村产生强大的向心力，是技术、文化、生活的中心，是缓解农村过剩人口的消融剂⑦。樊树志和王家范没有过份渲染市镇的“中心地”作用，而将市镇与农村置于相对平等的位置。前者认为，研究市镇结构不能仅仅局限在街市以内，更重要的是弄清市镇与周围四乡(或称乡脚)的关系；四乡的范围大体显示了市镇作为一个基层商业中心的延伸面，是市镇不可或缺的一个组成部分，四乡向外输出手工业品或农产品先在市镇里集中，再经牙行和客商散往各地市场。⑧后者则指出，江南市镇与农村之间，无论从形成途径上，还是空间格局上，均存在着纵深联系；江南许多市镇之所

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① 刘铮云：

② 范毅军：(市镇分布与地域的开发一一明中叶以来苏南地区的一个鸟瞰)．

③ 樊树志：(明清江南市镇探微)，复旦大学出版社．1990年；陈学文：

④ 王家范：(明清江南市镇结构及其历史价值初探)，(华东师范大学学报)1984年第1期。⑤ 、平：(明清时期江南地区市场考察)，(中国经济史研究)1990年第2期；

⑥ 范金民：(明清时期苏州市镇发展特点)．(南京大学学报)(哲学．人文．社会科学)1990年第4期。

⑦ 陈学文：

⑧ 樊树志：(明清江南市镇探微)，复旦大学出版社．1990年，第112页。

以在明中叶之后呈勃兴之势，完全是由于其四乡农村经济结构变革的推动。①惜乎众多学者或把市镇视为联络县城和农村的中介②，以及乡村城市化的重要一环③；或以传统城乡界线模糊不清为由，把市镇与农村实为一体作为“理解策略”，从而回避了市镇与农村的关系问题，更遑论对此作专门的讨论了。

1990年代末以来，相关研究层出不穷，接连有小田、包伟民、范金民、王卫平、单强、陈国灿、吴仁安、张海英、龙登高④等人的专著面世。这些著作对乡土生活、社会诸相、社会风习、会馆公所、商路及其格局等方面的探讨颇有新意，并逐渐突破经济史研究的窠臼，转从社会史和文化史角度考察明清以来的江南市镇。惟一遗憾的是这些成果仍然没有涉及城乡关系。虽然有学者以为，“市镇并不是凭空产生的，而是‘存在于农村经济上面’，是农村专业经济发展的结果”，但还是有将市镇作为农村社会变迁和社会诸问题的“指示器”的意味，⑤并进而把农村视作市镇的附属品。另有学者用“乡镇”一词替代“市镇”，除了突显市镇社会的乡土本色以外，没有给市镇史的研究增添新鲜的内容，反而有混淆市镇和农村的模糊界线的嫌疑。⑥从乡村史或社会经济史角度研究明清江南区域社会的成果，往往也会涉及到一些市镇发展方面的内容，可是，大多只将市镇经济等同于农业经济发展的一个重要环节进行考察，同样没有把市镇和乡村的关系作为研究的对象。⑦就总体而言，在1990年代，除了吴建华曾对明清太湖流域的市镇密度和城乡人口结构的变动撰写过专文外，⑧国内学术界涉足城乡关系研究的论著可谓屈指可数。进入21世纪以后，就管见所及，王瑞成的《在乡村和城市之间：人的城市文化史》是惟一的一部著作。该书下篇以徽商为例，讨论了近世乡族观念下的城乡关系。从全书的问题意识看，尽管未能给徽商研究带来重大突破，但专以活动在城镇里的徽商与乡土社会之间的联系作为考察对象本身，已足见其前沿性。⑨另外，余子明立足全国范围，极其粗略地探讨了晚清绅士群体从乡村流向城市这一现象，多少触及到知识精英在近代城乡二元对立格局下，单向涌人城市对乡村社会产生的不良影响。⑩李伯重从经济史视角重新定位了江南郊区市镇工业的性质，他认为在明清当地经济中不可或缺的郊区市镇工业尽管与农村工业有密切的联系，但是仍然应该归属于城市工业；他还以市镇人口数量、居民职业、空间距离等因素作为指标，把市镇定位为“间接城市化”地区，从而揭

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① 王家范：(明清江南市镇结构及其历史价值初探)，(华东师范大学学报)1984年第1期．

② 例如范毅军认为．明清市镇应介于城市与乡村之间，自聚落的一个环节，但由于传统经济发展程度，城乡之间非可判然两别。某些大镇近于都市。而许多小镇则与一般乡村聚落区别不大，只不过几户的村店而已。参范毅军：(明清江南市场聚落史研究的回顾与展望)，(新史学)九卷三期，1998年。

③ 樊树志认为，从某种意义上讲，传统农业社会的历史也就是乡村不断城市化的过程。参樊树志：(市镇与乡村的城市化)，

④ 小田：(江南乡镇社会的近代转型)，中国商业出版社．1997年．包伟民：

⑤ 包伟民主编：(江南市镇及其近代命运)，知识出版社1998年，第5、6页。

⑥ 小田：(江南乡镇社会的近代转型)．中国商业出版社．1997年。

⑦ 洪焕椿、罗仑主编：(长江三角洲地区社会经济史研究)，南京大学出版社，1989年；罗仑主编，范金民、夏维中著：(苏州地区社会经济史(明清卷))，南京大学出版社，1993年；段本洛、单强：(近代江南农村)，江苏人民出版社．1994年；蒋兆成：(明清杭嘉湖社会经济研究)，浙江大学出版社，2002年。

⑧ 吴建华：(明清太湖流域的市镇密度和城乡人口结构变动)．载(城市史研究)(第n。12辑)，天津社会科学院出版社，1996 年。

⑨ 王瑞成：(在乡村和城市之间：人的城市文化史)，四川大学出版社．2001年。

⑩ 余子明：(从乡村到都市：晚清绅士群体的城市化)．

示出城乡之间界线的模糊性 尽管自1980年代末以来，已有不少学者把研究的兴趣放在市镇管理相对于乡村管理的特殊性上，②但这些成果多属通论性质，没有把长时段的市镇管理实态落实到具体市镇。最近，赵世瑜和孙冰以湖州的双林镇为例，回溯了自明以来该镇各种权力资源的组合和实际运作，并通过发生在晚清的东岳庙风波，揭示出地方宗族、士绅、民间祭祀组织、外来人口和官府在处理矛盾冲突过程中的不同表现，从中透视了双林镇权力资源和权力关系的历时性变化，以及市镇与乡村权力运作的差异。

从民间信仰透视城乡关系，是研究明清以来的江南市镇与农村关系的另一个主要关注点，相关成果或多或少受到了日本学者滨岛敦俊的启示。早在1990年代末，赵世瑜就注意到“城隍下乡”和城市庙会的乡村化现象背后所凸显的城市对乡村的支配作用，并揭示出乡村的主动参与意识及对城市统治关系的挑战，表现了乡村对城市生活的参与，从而将城乡放在平等的地位，没有过份强调城市的“向心力”。③吴滔最近对清代苏州地区镇庙与村庙的关系作了多层次的探讨，透过镇城隍庙和“解钱粮”习俗的出现，审视了民间信仰在农村与市镇交往中某些图象。他认为，民间信仰中呈现的上下级关系在一定程度上与城乡的等级差别基本吻合，但也不是一概而论，很多位于大镇之间的市集甚至村落有时亦扮演着重要的角色。④ 近年来，一些学者还对生活在市镇与农村里的不同人群特别是士绅地主的生活实态产生了浓厚兴趣。洪璞在日本学者稻田清一的基础上，对清末至民国江南地主日常活动的空间范围作了后续研究，对比了乡居、镇居和城居地主在日常生活中截然迥异的社会交往圈和空间活动范围，从中归纳出地主由乡居到镇居再到城居的“单线”离乡过程。⑤吴滔选取清代吴江震泽二县作为研究个案，从“发生学”角度，关注了比特定社会集团范围更广的空间内的个人活动(如选择城居还是乡居)及其主观动机，通过士绅住所的变动、士绅在耕读与服贾之间的职业选择及乡村公益活动组织者身份的变化等几方面的论述，揭示出清代江南士绅的生活空间及对乡村社会的影响力⑥

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① 李伯重：《工业发展与城市变化：明中叶至清中叶的苏州(上)、(中)》，《清史研究》2001年第3期，2002年第1期。

② 林绍明：(明清年间江南市镇的行政管理)，

③ 赵世瑜：《庙会与明清以来的城乡关系》，《清史研究》1997年第4期。

④ 吴滔：《清代苏州地区的村庙和镇庙：从民间信仰透视城乡关系》．《中国农史》2004年第2期。

⑤ 洪璞：《乡居．镇居．城居一一清末民国江南地主日常活动社会和空间范围的变迁》．《中国历史地理论丛》2002年第4期。

⑥ 吴滔：《在城与在乡：清代江南士绅的生活空间及对乡村的影响》，黄宗智主编：《中国乡村研究》第二辑，商务印书馆．2003年。

二、日本学者的研究趋向

日本学者对明清江南市镇的研究起步较晚，对江南的关注更多以农村社会为主，晚近才开始注重城市问题。⑦有关明清市镇的早期研究，除了藤井宏曾在论述徽商活动时偶尔触及江南市镇的论题以外，⑧更多关注的是华北、四川等地的定期市。⑨再加上20世纪六七十年代，日本大多数有关江南社会经济史的研究成果，受“发展阶段论”的制约，没有突出“江南”的独特性，甚至把“江南”作为讨论的附属品。⑩在这一阶段，即使是作为专门性的江南地域史的研究，也主要关注乡绅地主等支配阶层

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⑦ 吴金成：《明清时期的江南社会一一以城市的发展为中心》，《中国江南社会与中韩文化交流》，杭州出版社，1997年。

⑧ [日]藤井宏：《新安商人的研究》，载《江淮论坛》编辑部编：《徽商研究论文集》，安徽人民出版社，1985年。

⑨ [日]加藤繁：《清代村镇的定期市》，《中国经济史考证》第三卷，中译本，商务印书馆，1973年。

⑩ 巫仁恕：《岸本美绪，〈明清交替と江南社会一一十七世纪中国の秩序问题〉》，《新史学》十一卷三期，2000年。

及与这一群体相对密切的制度，譬如村松祐次对租栈的研究和铃木智夫对《租核》的研究即是代表。①直到1979年，川胜守发表《中国近世都市的社会构造一一明末清初江南都市研究》一文，才标志着日本学界明清江南市镇研究之发轫。川胜守在该文中指出，市镇作为县城与乡村的中介，在明末清初显著增加，与此过程呈鲜明对照的是，明初设置的课税局和巡检司规模缩小并日渐废弛。乡绅阶层通过结交官府和利用自己的优免权掠夺土地，致使大量农村人口流人城市，或从事工商业，或充当吏胥衙役和游手无赖，成为城镇里的寄生阶层。②之后几年，他与林和生分别探讨了水路交通和江南市镇发展的关系。川胜守考察了江南市镇的发展及其中的交通要素，特别是与水运交通方面的关联，从而揭示出宋明时代江南市镇发展的条件，具体地说，就是运河及大小支流沿岸如何形成市镇；林和生则强调了水上交通对太湖平原市镇经济的决定性影响③。在1980年代，日本学者明显受“施坚雅模式”的影响，例如，斯波义信在探讨宋元明清都市与农村史时，力倡以施坚雅的理论方法作为研究导向。④不过，由于日本学者向有研究村落共同体的学术传统，他们倾向于把江南市镇的研究具体落实到基层社会中，以市镇或城乡间的空间范围为参照，观察地方社会的构成及其运作过程。这使他们更注重讨论城镇与农村之间的关系，涌现出许多有份量的研究论文。例如，小岛淑男透过城居地主、商人与在乡农民阶层之间的矛盾冲突，阐述了清末江南地区市镇与周围农村的关系。他认为，城镇是农民肥料的供给地、农产品的贩卖市场和生活必需品的供应地，反过来，农村为城镇提供了劳动力。⑤在小岛淑男之前，佐伯富也曾有专文论述近世中国的都市与农村，惟主要的着眼点放在有宋一代，鲜少涉足明清的情况。⑥

1990年代以来，日本学者的研究取得突破性进展。森正夫等学者在田野调查的基础上，利用历史学和地理学的方法重新检讨江南市镇史，在他们出版的论文集中，所论详于当代而略于古代。梅津正伦对江南地形、水文环境与市镇网络形成的讨论，森正夫对朱家角镇略史的勾画，稻田清一对清末镇董的身份、角色、职责和管辖区域的探讨，以及石原润、林和生、林上等对上海、苏州周边集落空间构造的调查研究，均体现了与以往江南市镇研究不同的旨趣，成为跨学科研究的一个典范。⑦高桥孝助通过研究上海都市化的扩大与周边农村，弄清了法华乡通过水路、桥梁、村道将农村与市镇相接，人、物、钱、情报因此往来不息；⑧稻田清一的《清末江南一乡居地主的生活空间的范围与结构》一文则揭示了清末吴江县的一个乡居地主柳兆薰在市镇与乡村之间频繁游走的事实。⑨此二文为日本史学界的明清江南城乡关系史研究传统增添了新的视角。

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① [日]村松祐次：《代江南の租栈一一中国地主制度の研究》，东京大学出版会，1970年；[日]铃木智夫：(近代中国の地主制一租栈研究译注一)。汲古书院1977年。

② [日]川胜守：《中国近世都市①社会构造一明末清初江南都市こついこ—》，《史潮》新6号．1979年，第65--91页

③ [日]JI[胜守：(长江尹，卜夕c：扫c寸镇市①发达七水利)，中国水利史研究会编：

④ [日]斯波义信：《中国、中近世の都市七农村一都市史研究の新しぃ视角一》．载《近世都市の比较史の研究》，大阪大学文学部《共同研究论集》第1辑。1982年。

⑤ [日]小岛淑男：《清朝末期の都市七农村一江南地方む中心に一》．《史潮》新8号，1980年。

⑥ [日]佐伯富：《近代中国の都市七农村》．《历史教育》第14卷12号，1966年。

⑦ [日]森正夫：《江南ヲルタ市镇研究一历史学七地理学かうの接近一》．名古屋大学出版会。1992年。

⑧ [日]高桥孝助：《上海都市化的扩大与周边农村一一1920年前的上海县法华》，《上海研究论丛》第8辑，上海社会科学院出版社，1993年。

⑨ [日]稻田清一：《清末江南一乡居地主的生活空间的范围与结构》。《中国历史地理论丛》1996年第2期

。

1999年川胜守将他20年来的论文结集出版了《明清江南市镇社会史研究》一书。①同时，他用市镇社会史涵盖传统的市镇经济史，使研究的领域大大拓宽了。两年后，由森时彦主编的《中国近代的都市与农村》，是将一些学者有关近代中国的都市、市镇和农村的研究论文以论文集的形式编辑出版，并非严格意义上的城乡关系史研究著作。②同年出版的夏井春喜的著作，通过研究近代江南的地主制，对村松祐次的某些认识加以深化。③ 基于多年研究明清江南社会的心得，滨岛敦俊从民间信仰的视角给我们讲述了一个明清江南社会城乡关系转变的故事：明初，江南农村处在承担漕粮北运的粮长阶层和乡居地主的支配之下，他们为米谷运送役务所困扰。一些巫师为迎合乡村社会统治层的愿望，制造出适合漕运及商运需要的保护神，庇佑水运平安无事。明后期，由于江南地区商品经济的发展，农村社会结构发生了很大的变化。支配江南的乡居地主没落，城居地主的数量越来越多，总管信仰的存在基础随之解体，原来支撑这种共同信仰的显灵传说失去了意义。在农村社会中小农占压倒性优势，饥馑和米谷价格成为农民日常最为切实的问题。乡居的巫师们不得不创造出适应于小农愿望的“施米”的传说，“总管神”摇身一变，成为在漕运饥馑之际与民同甘共苦、向贫民周济食米而迎来悲剧性死亡的神灵。牺牲自我而把米谷发放给农民，成为新的总管信仰的核心内容。滨岛敦俊在此基础上重申了曾经概括的“乡脚”世界在城乡结构中的重要性：]6世纪中叶以降，江南三角洲在经济上所起的变动，小农民的生活空间也随之变化，即其范围已不再限于聚落或社，而是扩大到了以市镇为核心之市场圈。④由此意味着日本学界对明清江南城乡关系史的研究达到了一个新的高度。

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① [日川胜守：《明清江南市镇社会史研究一空间と社会形成の历史学》，汲古书院，1999年。

篇7

关键词： 创新创业；管理；财务；法律；宏观经济

Key words： innovation and entrepreneurship；management；finance；law；macroeconomics

中图分类号：G717 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2017）08-0241-04

0 引言

“全民创业，万众创新”将极大地激发全民热情，为中国人提供一个人人出彩的的机会，为中国两个一百年奠定坚实的基础。但创新创业仅仅有激情是不够的，必须具备一定的知识，并要落实到实处，创新创业才能开花结果。国家要发展，必须整体水平提高。高职院校的学生动手能力强，实践较多，创业的可能性相对较大，因此，对高职院校的学生进行创新创业教育探讨非常重要，“美国高校创业教育课程主要有创业意识类、创业知识类、创业能力素质类和创业实务操作类4 种类型。”[1]本文主要侧重高职院校创新创业能力培育探讨。

1 国内外创新创业教育

1.1 创新教育与国家实力

创新是一个民族进步的灵魂，是国家兴旺发达的不竭动力。回顾历史，我们看到中国古代的昌盛，英国成为“日不落”帝国，法国、德国的崛起，以及美国今天称霸世界，背后是强大的经济实力，而支撑经济繁荣的核心力量是创新！

中华民族曾为人类文明写下过辉煌的篇章，古代四大发明，秦汉至南北朝及唐宋时期，中国的发明和发现远远超过同时代的欧洲。但文艺复兴运动，开创了欧洲科学文化的新纪元，近300多年，西方科技进步已将中国远远甩在后面。中华民族的伟大复兴，需要创新人才，创新创业教育重关国家兴衰！

1.2 欧美创新创业教育

欧盟创新创业教育始于本世纪初。2000年，欧盟提出“里斯本战略”，欧盟及其成员国“将高校创业教育视为培养青少年创业精神、创造工作岗位和提升欧盟经济活力的重要途径。”[2]欧盟成员国中的爱尔兰、法国、德国、西班牙及今年脱欧的英国等走在前列，初步形成了比较完善创新创业教育体系。但与美国浓厚的创新创业文化相比，欧盟创新创业教育还存在很大差距，且各成员国之间也存在差异。

美国创新创业教育始于1947年，目前，已经形成了覆盖学前教育、小学教育、中学教育、大学教育直至研究生阶段的完善的创业教育课程体系，该课程体系涵盖了从理论教学到创业实践的几乎所有领域[3]。其中，最具特色的是百森W院学生的商业课程和斯坦福“产学研一体化”创新创业教育模式。 本世纪初的“考夫曼校园计划”，使得创新创业教育在美国高校各专业得以普及。

1.3 我国创新创业教育

中国高校的创业教育始于1998年的“清华大学创业计划大赛”。2010年5月4日，教育部出台《关于大力推进高等学校创新创业教育和大学生自主创业工作的意见》，以此为标志，我国高校创新创业教育进入了教育行政部门指导下的全面推进阶段。目前，创新创业教育在著名本科院校如，中国人民大学、北京航空航天大学及上海交通大学等已颇具特色，但总体来看，我国创新创业教育还处在初级阶段，尤其高职院校，创新创业课程体系设计、教材、师资及创新成果转化等存在诸多不足。

2 创新创业能力培育

“个人的知识越多，知识面越广，结构越合理，创造力也就越大。建立合理的知识结构，是创新创业的必要条件。”[4]高职院校在进行创新创业教育时，一定要进行创新创业知识教育，进行能力培育。创业团队管理、财务管理、必要的法律知识、宏观经济学知识及创新方法等是创业者必须具备的知识，并要进行培育，转化为能力。

2.1 创业团队管理

管理就是通过他人的努力实现组织的目标。管理涉及很多方面，但对于创业者来说，最重要的是掌握创业团队管理知识。“大将军岂可手下无兵”。创业者建设成功的团队需花费很多心血，也需用心考虑。

2.1.1 选择合适的人员

首先要清楚你的下属是哪些人，并认真了解他们。为了解你的下属，要认真地与每个人沟通，了解其的特长、性格、教育背景、家庭状况等基本情况，在此基础上，将他们进行分类。一般会分为四种情况，如图1所示。

第Ⅰ象限的人，认同企业的价值观，但能力比较低，这些是你应该帮助的人；

第Ⅱ象限的人，认同企业的价值观，能力也比较强，这些是你应该重用的人；

第Ⅲ象限的人，不认同企业的价值观，但能力比较强这些人最值得你关注，因为他们可能给你的部门造成相当大的麻烦，如果你无法让他们认同企业的价值观，一定要在一个月内将他们调离你的部门；

第Ⅳ象限的人，既不认同企业的价值观，能力又比较低，对这些人，应该毫不手软地立刻让他们离开公司。

还有一种人，可能是你的前辈，或者性格狂傲不羁，对你很不屑，根本不把你放在眼里，对这种人该怎么办？李开复就曾遇到过这种情况，向老领导请教，得到的答案是：必须尽快，最长不要超过一个月让这种人离开，但是一定要做好安抚工作，给予适当的补偿。

2.1.2 培养团队合作精神

组建创业团队时，还需了解公司中非正式组织，清楚非正式组织对部门有正向和负面的影响，并加以正确引导。组建团队应注意以下几方面：

第一、鼓舞团队士气。通过精心设计形式多样的会议，也可以辅以部门集体户外活动，娱乐活动，部门聚餐等来增进成员间的了解，最重要的，要在这个过程鼓舞士气。麦克阿瑟将军说：“出色的军队中应该有一种‘节奏’、一种整体感、一种本能的、内在的精神力量。”[5]

第二、培养团队合作精神。团队成员可以进行适度的竞争，但合作更加重要。作为创业者，其态度将决定公司文化，鼓励团队作战，让团队成员了解工作重点、必要的资讯，使他们有归属感，而不是感觉被组织冷落、抛弃和遗忘。

第三、培养团队的敬业精神。培养敬业精神，首先应让团队成员明白工作的意义和价值，并为此自豪；其次，让团队成员了解集体的工作任务、工作目标、工作时间表，激发团队成员的荣誉感、责任心，让团队成员都能为集体的工作全力以赴。

2.1.3 建设战斗团队

建设一支特别能战斗的团队。高亚（2010）在《主管手册》一书中，对团队发展的三个阶段进行了精辟的分析[6]：

第一阶段，是团队的“非独立”阶段，此时团队成员需要相互认识和了解，需要召开会议、布置工作、决定工作的先后顺序、完成时间等；

第二阶段，是团队“争取独立”的阶段，团队成员与主管会在工作中产生冲突，这时要关注：①谁开会迟到；②谁对你布置的工作不够重视；③谁对你抵触或反抗；④谁听你讲话的态度不够尊敬等。这些行为都是在向你的领导权挑战，几乎每个团队都要经历这个过程。只要你坚持不懈，给下属充分的自，掌握好决定权、监督权，把握好大局，这个阶段很快会过去；

第三阶段，则是团队盼望已久的“独立”阶段，团队已经有了自己的一套策略和行事原则，可以有效运作了。团队成员互相帮助、相互依靠，在工作中产生了共同的感情。此时，你可以少行使一些决定权，多给团队成员一些自，并清楚每个成员都在积极参与。

当以上三个阶段顺利度过后，你的团队就会达到最高的境界――“相互依存”。此时团队成员们处在最佳状态，彼此既注重工作，又注重人际关系，你也成了团队中的一分子，团队成员形成了强烈的紧密感。作为这种团队的成员，人人精神抖擞，个个意气风发。这时，你的团队就可以无往而不胜，成为特别能战斗的团队了！

2.2 财务管理知识

2.2.1 培B财务报表分析能力

虽然创业者不必学会做账，但必要的财务知识是需要的，要能看懂有关财务报表，如现金流量表、损益表及资产负债表等。

创业者无法每时每刻监督每笔收入和支出，现金流量表则可帮助创业者清楚地了解现金是如何进出的。如果财务人员收支表的会计科目不够详细，创业者可通过查原始单据了解清楚。损益表是企业一个会计年度的盈亏表，通过此表可以清楚地知道企业一年盈利多少或者亏损多少？直接成本或综合费用是否还可以降低？

资产负债表主要分析资产结构是否合理，是否安全。每个行业安全负债比例不同，创业者可以通过与行业平均负债率比较，清楚企业的风险。企业破产不仅因为资不抵债，更多的时候可能因为到期债务不能偿还。短债长投，或者短债一次借款过多，可能都会为企业带来破产的风险。当企业做到一定规模，创业者需要时刻提醒自己谨慎投资，投资失误也是导致企业破产的原因之一。

2.2.2 掌握财务管理知识

创业者除了掌握财务报表外，还应掌握一些财务管理知识。譬如，货币的时间价值、投资分析主要方法等。货币的时间价值是要计算复利，主要观点今天的1元钱永远比明天的1元钱值钱。创业者要明白任何借款都是有成本的，所以借款之前应该清楚到底需要多少资金？如何借款成本最低？

2.2.3 掌握投资分析工具

创业者必须掌握必要的投资分析工具，如投资净现值分析（NPV），投资回收期分析、盈亏平衡点计算等。计算NPV的问题是贴现率如何确定？投资周期如何确定？盈亏平衡点计算，往往理论上分析的是单一产品销售，但企业一般都不会是单一产品，销售数量也不同，到底如何计算企业实际盈亏平衡点？由于篇幅所限，作者将在其他文章中详细阐述。

2.3 企业法律保护

创业者的法律风险远远大于普通劳动者，作为创业者，无论为了保护自己，还是保护企业，了解相关的法律是非常必要的。

2.3.1 掌握相关的法律

创业者需要了解的法律主要有《公司法》、《刑法》、《合同法》、《税法》、《劳动法》等。“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，以其全部财产对公司的债务承担责任”[7]，同时，公司应具有承担民事责任和刑事责任的能力，即公司应守法经营，如果公司的行为触犯法律，将受到制裁，并且公司的法定代表人及公司的主要负责人要承担相应的法律责任。

演员刘晓庆成立了晓庆公司，并担任公司的法定代表人及董事长，虽然公司日常管理由其妹夫、妹妹负责，但2006年7月由于公司偷税漏税金额巨大，且刘晓庆无法证明自己确与公司偷税漏税无关，北京市公安局依法逮捕了她。

有些不法分子，为了掩盖其真实身份，或为了掩盖其罪恶，虽然其实际操控公司，但往往让他人担任公司的法定代表人、公司的总经理等，一些年轻人不知深浅欣然接受法定代表人、公司总经理的虚名，并以为得到重用而沾沾自喜，岂不知已在自己身边埋下了定时炸弹。如果实际控制人利用公司犯罪，公司的法定代表人或公司的主要负责人也将受到法律制裁。所以，当我们无法控制公司业务时，千万不要图公司主要管理者的虚名。

公司的经营管理者一定要认真研究《刑法》中涉及公司犯罪的法律条款，认真研究《公司法》中公司的法律责任，以免无意中触犯法律。

2.3.2 认真制定公司章程

如果创办公司，公司章程是公司管理中最重要的法律文件，但由于国人法律意识淡漠，实际上很多公司对公司章程的制定、修改并不重视，往往是从工商局拿一份公司章程样本抄下来，应付工商注册。结果，一旦公司股东之间出现矛盾，可能会因此给有的股东带来巨大的经济损失。

公司章程制定的依据是《公司法》，但同时遵循法人自治原则，即在不违反《宪法》和《公司法》的前提下，公司股东制定的公司章程应是全体股东的真实意思表达，是公司的最高法律文件。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有强制约束力，所以公司章程的制定是非常严肃的事情，必须认真分析、字斟句酌。

公司章程除按《公司法》的要求记载相应的事项外，最重要的内容是议事规则和决策程序，这也是股东之间博弈的焦点。

2.4 宏微观经济学知识

宏观经济与每个人的工作、生活息息相关。譬如汇率、利率、税率、失业率、GDP、价格指数（CPI）、股票价格、房地产价格、社会保障体系等，这些宏观指标几乎与每个人的生活密切相关。

2.4.1 微观经济学由来

经济学分为微观经济学和宏观经济学。微观经济学即新古典经济学，英国经济学家亚当・斯密是微观经济学的鼻祖。1776年，亚当・斯密经过十年的思考，出版了《国民财富的性质和原因的研究》（An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations），即著名的《国富论》。他在这本书的扉页上写道：“献给女王陛下的一本书”！他说：“女王陛下，请您不要干预国家经济，回家去吧！国家做什么呢？就做一个守夜人，当夜晚来临的时候去敲钟，入夜了看看有没有偷盗行为，这就是国家的任务。”英国女王接受了斯密的建议，在斯密思想的指引下，英国、西欧、美国经济繁荣了整整150年。

2.4.2 宏观经济学由来

1929年爆发了空前的、世界性的经济危机，股票崩盘、工厂倒闭、银行破产，经济长期处于大萧条状态。这时人们不禁要问：那只“看不见的手”哪儿去了？

1936年，英国经济学家约翰・梅纳德・凯恩斯出版了《就业・利息和货币通论》，即著名的《通论》。凯恩斯说，“看不见的手”无法解决经济危机问题，必须用“看得见的手”，即国家干预经济，才能解决经济危机和失业等问题。《通论》的发表，标志着经济学从微观走向宏观，所以，凯恩斯被称作宏观经济学的鼻祖。

凯恩斯的思想带来了资本主义经济的又一次繁荣。自二战之后，西方各国开始对经济进行宏观调控，政府开始大规模干预经济生活。

“宏观经济究竟在研究什么？宏观经济是研究经济总量和量之间的相互关系。如：总的经济增长率、总的就业率、总的价格指数、税率、利率、汇率、经济周期等”[8]。

2.4.3 凯恩斯经济模型

凯恩斯的经济模型中有四个部门：家庭、企业、政府和国外部门。政府进行宏观调控的目的是追求总的供需平衡，即总供给等于总需求。

总供给=消费品+储蓄+财政收入+进口=C+S+T=M

总需求=消费+投资+财政支出+出口=C+I+G+X

但实际生活中，总供给和总需求大部分时间是不平衡的，并且，宏观经济不以人的意志为转移，所以，宏观经济问题是世界各个国家普遍存在的问题。

2.4.4 宏观经济指标

宏观经济指标主要有汇率、GDP（国民生产总值）、物价指数CPI等。

“汇率是宏观中的宏观。通过它，几乎可以折射出一国经济的全部问题。”[8]郎咸平教授说：“汇率是各国政府达到政治目的的手段。”而绝不仅仅是教科书上讲的，汇率是两种货币交换形成的一个比价。

2005年7月21日，中国开始汇制改革，2005年7月21日人民币兑美元汇率中间价为8.2765，2008年4月10日，人民币兑美元汇率中间价突破7.0大关，人民币累计升值达15%，2013年12月31日，人民币兑美元汇率中间价为6.0969，人民币累计升值达26.3%。2006年到2015年，人民币持续升值9年，最高上涨32%。

但自2015年，人民币兑美元不断贬值，尤其2016年10月，人民币加入SDR（特别提款权）以来，人民币兑美元汇率中间价连续走低，创下8年低位，2016年11月25日报6.9168，2015年至2016年，2年间人民币兑美元中间价跌幅达近10%。

人民币汇率的变动其实与国人生活息息相关，譬如房价。当人民币处于升值通道时，国际游资不断进入中国，而每进入1美元，就要按照汇率比例印制相应币值的人民币，人民币超发，商品没有增多，货币发行量大于国内商品价值总和，结果流动性过剩，人民币对外升值，但对内贬值，房价上涨不可避免。

同樱当人民币处于贬值通道时，国际游资会逃离中国，每逃离1美元，中国人民银行就要按照汇率比例收回相应的本币，理论上，以人民币计价的资产应该相应地贬值，房价应该走低，但由于土地财政政策，地方政府卖地热情极高，尤其经济下行时，地方政府卖地获利热情更高，所以，2016年中国房价还在暴涨。

近30年，中国经济增长速度令世界瞩目。那么，什么是经济增长即GDP（国民生产总值）？经济增长就是一年之内，这个国家的经济总量扩大了多少。譬如我国2015年GDP是7.5%，就是说2015年，国民生产总量比2014年增长了7.5%。具体来说：

GDP=总消费+总投资+净出口。政府拉动经济增长的三架马车：刺激总消费，加大总投资，鼓励出口。

GDP是一个国家财富的象征，人均GDP是一个国家公民平均财富的象征。美国的GDP约是中国的9倍，但美国仅有2.5亿人口，美国人均GDP是中国人均GDP的40倍。

物价指数CPI是衡量总供给和总需求平衡关系的重要指标。当价格指数向上升时，经济开始回暖，总需超过了总供给，通货开始膨胀了；当价格指数下降时，经济开始变冷了，这时总供给超过总需求，通货开始紧缩了[8]。

总供给和总需求不平衡时，国家就要进行宏观调控。宏观调控的手段主要有两种：财政手段和货币手段。财政手段主要包括税收、预算、国债、财政转移支出等；货币手段主要包括利率、存款准备金等。

当相关指标变化时，必须清楚政府是增加总供给，还是刺激总需求了。宏观经济不以人的意志为转移，企业或个人只能顺势而为。结合经济实际状况，宏观把控大方向，微观关注市场变化，良好的运用宏微观经济，促进企业发展。

2.5 创新创业应用能力培育

2.5.1 站在巨人肩上

伟大的科学家牛顿曾说：“如果说我比别人看得更远些，那是因为我站在了巨人的肩上。”1687年，牛顿发表了论文《自然哲学的数学原理》，这篇论文对万有引力和三大运动定律进行了描述，这些描述奠定了此后三个世纪里物理世界的科学观点。牛顿力学并不是凭空想象出来的，事实上，牛顿是站在伽利略，哥白尼，开普勒、笛卡儿这些科学巨匠的肩上才发现了万有引力定律。

对于从事科学研究和科技创新的创业者，希望大家认真读读恩格斯的《自然辩证法》及著名科技史专家，英国学者李约瑟的《中国科学技术史》，其实很多科学发现或技术发明都是通过类比或者演绎推理等方法获得的。北宋沈括的《梦溪笔谈》也是中国科技史的里程碑式巨作。

2.5.2 学习标杆企业

对于其他行业的创业者，认真研究标杆企业，仔细研究行业楚翘的盈利模式，认真做好PEST分析和SWOT分析，了解行业宏观环境，明确自身优势、劣势、机会及风险，从而准确定位目标客户，制订适合自己的盈利模式。DELL电脑主要通过定制服务盈利，DELL公司根据客户个性化订单迅速组装电脑，并完成配送，很多人对此不屑，认为DELL公司没有任何科技含量，但巴菲特和比尔盖茨每年都会与DELL公司的创始人戴尔聚餐，比尔盖茨说：DELL订制服务的商业模式就是DELL公司最伟大的创新。

3 结束语

创新创业是一个系统工程，美国已将创新创业教育渗透到幼儿教育，我国应该从小开始培育创业意识，高职院校学制短，如何在学好专业知识的同时，系统学习创新创业知识，同时注重创新创业实践能力的培养，培养学生接地气的能力，需要教育工作者不断探索和努力。希望通过本文的探讨，能够对创新创业者有所帮助。中国创新创业教育将任重而道远！

参考文献：

[1]黄兆信，赵国靖.中美高校创业教育课程体系比较研究[J]. 中国高教研究，2015（1）.

[2]王志强.一体与多元：欧盟创业教育的发展趋势及其启示[J].教育研究，2014（4）.

[3]周海涛，董志霞.美国大学生创业支持政策及其启示[J].高等教育研究，2014（6）.

[4]胡旭微.经管类创新创业人才素质能力知识结构研究[J]. 江西教育学院学报（社会科学），2008（4）.

[5][美]赖瑞・杜尼嵩，著.陈山，译.西点军校领导魂[M].花城出版社，1998.

篇8

交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的行为。在犯罪构成上交通肇事罪的主体为一般主体；主观方面只能是过失；客观方面必须有违反公路、水上交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；侵犯的直接客体是公共交通运输安全。可见交通肇事罪的认定在总体上应当把握该罪主观方面罪过的过失性、客观行为的违规性、事故的有责性和重大性。同时，在认定交通肇事罪中还涉及一些比较复杂的具体问题，正确理解这些具体问题，对认定比较常见、多发的交通肇事罪有一定的现实意义。

一、全面、准确理解交通肇事罪的客观方面是正确认定该罪的关键

根据刑法第133条的规定，交通肇事罪在客观方面表现为行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。据此，交通肇事罪在客观方面应具备如下内容：

（一）行为人必须具有违反交通运输管理法规的行为，即行为的违规性。这是构成该罪在客观方面的前提条件。行为的违规性就在于行为人违反了公路、水上交通运输管理法规中所规定的各种交通规则、操作规程、劳动纪律等。这里的交通运输管理法规，主要是指为保证公路、水上交通运输安全而制定的各种法律、法规，如《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国公路法》、《海上交通安全法》、《内河交通安全管理条例》、《内河避撞条例》等。如果行为人没有违反交通运输管理法规的行为，即不具有行为的违规性，而是由其他过错行为引起致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果的重大交通事故，就不能认定为交通肇事罪；同时，如果行为违反了航空运输管理法规，发生重大飞行事故或者铁路职工违反铁路运输管理法规，发生重大铁路运营事故，造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，应分别认定为重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪，而不能认定为交通肇事罪。

（二）行为的违规性必须导致了重大事故的发生，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，即具有事故的重大性，这是构成交通肇事罪的实质性条件，也是区分交通肇事行为罪与非罪的关键。对于事故的重大性，应从以下几个方面进行理解：

1．重大事故必须发生在实行公共交通管制的范围内，交通肇事罪具有时空性，也就是说重大交通运输事故必须发生在交通运输过程中以及与交通运输有直接关系的活动中。强调这一时空条件是因为交通肇事罪是一种危害公共安全的犯罪，这就决定了构成交通肇事罪所要求的重大事故必须发生在公共交通运输管理的环境中，只有具备了这个时空条件，所发生的重大事故才能破坏公共交通运输安全，才能危害公共安全，即才能危害不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全。如果在公共交通管理的范围以外，发生了与交通工具有关的重大事故，或者发生的重大事故与交通运输没有直接关系，则不构成交通肇事罪。正是基于这样的理念，最高人民法院在2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定：“在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照刑法第一百三十三条和本解释的有关规定办理。在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照刑法第一百三十四条（重大责任事故罪）、第一百三十五条（重大劳动安全事故罪）、第二百三十三条（过失致人死亡罪）等规定定罪处罚。”

2．行为人的违规行为必须导致重大交通事故发生，这是构成交通肇事罪的结果条件，即具有事故重大性。所谓重大交通事故是指发生撞车、翻车、翻船船只碰撞等事故。根据1987年“两高”的司法解释和其他责任事故罪的立案标准，重大事故具体是指死亡1人以上或者重伤3人以上，或者重伤3人以上情节恶劣、后果严重的，或者造成直接经济损失起点在3万元至6万元以上的。如果虽然发生交通事故，但危害后果没有达到如此“重大”程度的，便不构成交通肇事罪。

3．行为的违规性与事故的重大性之间具有刑法上的因果关系，这是行为人负交通肇事罪刑事责任的客观基础，是交通肇事罪应具有的因果性。行为人的违规行为这一原因直接引起了重大交通事故发生，造成了致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果，两者之间存在着刑法上的因果关系，这是确定行为人承担刑事责任的客观依据，如果不具有刑法上的因果关系，即使发生了重大事故，也不能让行为人承担刑事责任。行为人的违规行为引起重大交通事故发生的危害结果是行为人承担刑事责任的客观依据，但并不意味着必然导致行为人负刑事责任，还要探究违规行为与重大危害结果发生之间的因果关系的具体情况。只有因果关系符合法律的规定，才能负刑事责任，否则，便不负刑事责任。

人类社会不断向前发展，科学技术不断提高，人们对犯罪现象的认识能力也不断增强，这种认识能力的增强便带来了立法上的变化。就交通肇事罪来讲，立法上的变化主要表现在犯罪主体方面。1979年制定的刑法典规定交通肇事罪的主体主要是“从事交通运输的人员”这种特殊主体，1997年修订后的刑法典根据交通活动范围扩大，将本罪主体规定为一般主体。但从立法的修订来看仍有一定的局限性。这主要反映在交通肇事罪构成的客观方面，只要行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故造成致人重伤、死亡或者公私财产的重大损失，一律按交通肇事罪认定，忽略了交通肇事行为因果关系的复杂性，特别是在致人重伤、死亡的交通肇事案件中，往往也存在着被害方对交通事故负有全部责任、主要责任、同等责任或次要责任的情况。在司法实践中只要发生重大交通事故，造成致人重伤、死亡的危害后果，往往不问被害方有无责任都要对司机做有罪认定，即司法实践中往往存在着很大程度上的“客观归罪”现象。为了解决司法实践中交通肇事罪认定中的这一问题，《解释》中规定：“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”这一司法解释的内容，“实际上对交通肇事罪的构成要件进行了实质性的修改。{1}（P．253）”这一司法解释也说明，发生重大交通事故，在没有分清事故责任前，不能认定肇事者的行为性质应否负刑事责任及刑事责任的大小。从而事故责任的归属及责任的大小便成了认定交通肇事罪的至关重要的条件。笔者认为司法解释的这些内容符合法律责任的归责原则，有其科学性、合理性。

4．行为人责任的大小决定着其行为是否构成犯罪及刑事责任的轻重。根据《解释》的规定，发生重大交通事故，造成严重后果并对事故负全部责任、主要责任或者同等责任时，才能构成交通肇事罪，并承担相应的刑事责任。根据《解释》第2条第1款的规定，交通肇事具有下列情形之一，构成犯罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡3人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。该条第2款规定，交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（1）酒后、吸食后驾驶机动车辆的；（2）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（3）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（4）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（5）严重超载驾驶的；（6）为逃避法律追究逃离事故现场的。这些解释内容说明在法律责任相同的情况下，危害后果相对较轻，但违规情节严重时，也构成犯罪。

本解释第4条规定，交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处3年以上7年以下有期徒刑：（1）死亡2人以上或者重伤5人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡6人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的。本解释的第2条、第4条、第8条都体现了在分清责任、后果、情节的基础上区别对待的精神，司法操作性很强。但应当指出，第2条第1款第3项（造成公共财产或他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的）和第4条第3项（造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的）的规定有进一步探讨的必要。这样的司法解释有一定的道理，这就在于造成人身伤亡和财产损失的危害性质有所不同，后者轻于前者。对司法解释的内容的理解存在着后者的法律责任在某种意义上侧重于经济赔偿，而不是刑事责任的承担。这在市场经济体制的社会中，也不是完全说不通的，但是这样的司法解释却突出地违背了刑法的基本原则。首先违背了罪刑法定原则。我国刑法第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处罚：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”我国刑法第133条规定，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，……”按有关司法解释，交通肇事造成直接经济损失在3万元以上的，就应认定为犯罪，直接经济损失在6万元以上的，则应该加重其法定刑。而依照最高院司法解释：造成公共财产或者其他人财产直接损失，负事故全部责任或主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的才负刑事责任。这说明肇事者如果有能力赔偿财产损失，就不认为是犯罪，这显然与罪刑法定原则相悖：其次，这一司法解释也违背刑法第4条规定的适用刑法人人平等原则。因为根据这一司法解释，交通肇事者造成财产损失的，完全有赔偿能力的，就可以不定罪，不追究刑事责任；无能力赔偿数额达到30万元的，就要被定罪，被追究刑事责任。在市场经济条件下，那些富有者发生交通肇事造成公私财产重大损失，因有完全的赔偿能力，就可以不被定罪并享受超越法律的特权；而那些平民百姓如果发生了同样交通肇事案件，因无能力赔偿数额在30万元以上的，就要承担被定罪判刑的法律后果。显然法律面前并不人人平等，何况还有以钱赎罪之嫌；再次，这一司法解释也违背了罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的含义是指犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应的刑罚，做到有罪必罚，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。而最高院的司法解释却存在有罪不罚之嫌。

二、交通肇事罪不存在共同犯罪

两个以上的犯罪主体必须具有共同犯罪故意，这是共同犯罪必须具备的主观方面的要件。这一要件明确表明：（1）二人以上共同过失造成一个危害结果的，不成立共同犯罪；（2）二人以上出于不同罪过形式而共同实施的危害社会行为，亦不成立共同犯罪。交通肇事罪在主观方面的罪过形式只能是过失，既可以是疏忽大意过失，也可能是过于自信过失。交通肇事罪主体在实施交通肇事犯罪过程中的心理活动可分为两个层面，第一个层面是行为人对违反交通运输管理法规的行为在主观上既可以表现为故意的，也可以表现为过失的；第二个层面是行为人对自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故，造成致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重危害后果所持的心理态度只能是过失的。这恰恰是交通肇事罪的罪过形式。但也有人认为行为人在第一次肇事后为逃避法律责任或者其他原因而逃逸，在逃逸过程中又引起另一起交通肇事，行为人对后一起交通事故中的危害结果可能是出于放任的心理态度，因而认为交通肇事罪在主观上也存在间接故意的罪过形式。对于连续发生肇事的行为，应分别不同情况，作不同认定：（1）一次交通肇事后，行为人在逃逸过程中，再次违反交通运输管理法规，由于疏忽大意或过于自信而发生交通事故，造成致人重伤、死亡的，又构成另一交通肇事罪，同前一交通肇事罪属于同种数罪，按交通肇事罪定罪处罚。（2）第一次交通肇事后，行为人为逃避法律责任，在逃逸过程中故意（多数表现为间接故意）致不特定多数人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，应认定为以危险方法危害公共安全罪；造成特定人死亡的，应认定为故意杀人罪：造成特定人重伤的，应认定为故意伤害罪。

综上所述，说明交通肇事罪的罪过只能是过失的，而不存在犯罪故意的罪过形式。

《解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这一司法解释的内容及观点显然违背了我国刑法关于共同犯罪的立法观点，又与共同犯罪的一般理论相矛盾。因此，有人认为，“这一解释内容近乎荒唐，严重违背了犯罪构成、共同犯罪原理和我国刑法关于共同犯罪的规定，因而也与罪刑法定原则相悖”{1}（P．257）。围绕最高法院的这一司法解释，有必要明确以下两个问题。

（一）关于共同过失犯罪

一般认为，“共同过失犯罪是指2人以上的过失行为共同导致一定的危害结果，因而分别构成犯罪的情况”{2}（P．368）。共同过失犯罪在现实社会生活中时有发生，例如，医生甲给一患儿看病时误按成人剂量开处方，司药乙没有认真审核处方便按医生所开处方付药，患儿家长按“医嘱”剂量给患儿服了药，结果导致患儿死亡。本案中医生甲、司药乙都具有违反医疗规章制度造成就诊人员死亡的危害后果，均符合医疗事故罪的犯罪构成。共同过失犯罪有以下基本特征：

1．犯罪主体为二个以上具有刑事责任能力的自然人。

2．在主观方面都具有犯罪过失的罪过。犯罪过失的类型既可能是相同的，也可能是不同的。

3．在客观上行为人都分别实施了危害社会的行为，并且共同导致了一个严重的危害结果，即每个人的行为都是危害结果发生的原因，都具有刑法上的因果关系。但每个人的行为对危害结果的发生所起的作用则往往是不同的。

共同过失犯罪与共同犯罪是不同的犯罪形态。二者之间的主要区别可归纳为两点：

1．主观方面，共同犯罪的犯罪人具有共同的犯罪故意，犯罪人之间具有犯意联系；共同过失犯罪则是行为人分别具有犯罪过失，彼此之间不存在犯意联系。

2．在客观方面，共同犯罪的犯罪人之间必须具有共同的犯罪行为，而且他们的犯罪行为通过犯意上的联系形成了互相协调的危害社会的一种合力；而共同过失犯罪在客观方面各个行为人是分别的、各自孤立地实施了危害社会的行为。共同过失犯罪与共同犯罪在构成要件、基本特征属性上都有明显区别，是不能混为一谈的。因此，我国刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一立法规定既表明我国立法者对客观存在的共同过失犯罪认同的观点，又表明了对共同过失犯罪的立场，可见我国刑事立法对共同犯罪的规定是非常清楚、明确的同法解释无权违背立法原意。

而《解释》第5条第2款的规定与刑法原理不符，既不符合共同犯罪的原理，也不符合共同过失犯罪的理论。

（二）关于连累犯

各国刑事立法和刑事司法都涉及连累犯问题。我国刑法分则对包庇罪、窝藏罪等罪的规定就属于关于连累犯的立法确认。在我国刑法学界，一般认为，所谓连累犯，“是指事前没有与他人通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况并故意以各种形式帮助犯罪人的犯罪形态”{2}（P．389）。连累犯有以下基本特征：

1．主观方面，连累犯是一种故意犯罪。但其犯罪故意与共同犯罪故意的形成在时间上有明显的区别：（1）共同犯罪故意的形成有两种情况，一是在共同犯罪行为实施之前形成的，即通常所说的事前通谋的犯罪故意。另一种情况是在共同犯罪行为着手实行后在共同犯罪行为过程中形成的，即事中通谋的犯罪故意。而连累犯的犯罪故意是在他人犯罪之后，对他人犯罪情况明知的状况下形成的。因而连累犯的犯罪故意的形成在时间上是在他人完成犯罪之后，客观上是在明知他人犯罪情况之后产生的。这也恰恰是与共同犯罪主观方面构成要件的根本区别。

2．在客观方面，连累犯表现为在明知他人犯罪情况下，对犯罪人实施了某种帮助行为。这种帮助行为严重地妨害了司法机关追究犯罪人刑事责任的诉讼活动，有明显的社会危害性，这正是追究连累犯刑事责任的客观依据。

连累犯不是一种罪名，而是对一类犯罪现象的概括。同时，某人的行为是否构成连累犯也要看刑法上有无相应的规定，即必须遵守罪刑法定原则。最高法院关于“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的”的行为，就其行为性质而言是一种连累行为，这也是本文介入连累犯有关内容的旨意所在。对于指使肇事人逃逸行为如何认定，刑法上并无明文规定，可视案件的具体情况而定：（1）交通肇事案件发生后，公安机关向“指使人”进行调查时，不如实作证或故意作虚假证明的可认定为包庇罪；在刑事诉讼过程中“指使人”在涉及与案件有重要关系情节，故意作虚假证明的，可以认定为伪证罪；（3）仅有指使逃逸行为，没有其他妨害司法行为的，可不认定为犯罪，但应对其连累行为批评教育。

三、交通肇事后逃逸行为的认定及处理

交通肇事者在发生交通肇事后逃逸是司法实践中经常遇到的情况，这种情况对定罪量刑都有一定的影响。但原刑法典对这一情节没有作出具体规定，司法实践中又有一些不同的做法，修订后的刑法典第133条规定，“交通运输肇事后逃逸或者其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑：因逃逸致人死亡的处7年以上有期徒刑”。但这一立法上的规定，在司法实践中仍有操作上的难度，为此，最高人民法院作了一些具体解释，在刑法理论上又有一系列的著作或论文阐述了各自的观点，有些问题已达到共识，有些问题仍需深入研究。

（—）“交通运输肇事后逃逸”的基本含义

《解释》第3条规定：“交通运输肇事后逃逸，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”根据这一司法解释的内容，笔者认为“交通运输肇事后逃逸”有两种情况：

1．属于交通肇事罪加重犯的逃逸。加重犯是相对基本犯和减轻犯的一种犯罪类别，是指“刑法分则规定的在基本犯的基础上具有加重情节并加重刑罚的犯罪”{3}（P．42）。构成加重犯的逃逸行为需具备以下三个条件：（1）在客观方面，行为人交通运输肇事的行为已构成交通肇事罪，这是构成交通肇事罪加重犯的前提条件；如果行为人的行为尚未构成交通肇事罪，行为人即使逃逸，也不构成加重犯。（2）在主观方面，行为人明知自己违反交通运输管理法规的行为已经发生了交通事故，这是构成加重犯的主观条件。如果行为人不知道自己的行为已发生交通事故而逃逸，则不在此列。在主观方面，行为人的逃逸行为还需具备逃避法律追究的目的。

2．属于构成交通肇事罪情节的逃逸行为。根据《解释》第2条第1款第（1）项的规定，交通肇事重伤3人以上（5人以下），负事故全部责任或者主要责任的构成交通肇事罪。据此，可理解为交通肇事重伤3人以下，负事故全部责任或者主要责任的，不构成犯罪。但根据该条司法解释第2款的规定，交通肇事致1人以上（3人以下）重伤，负事故全部责任或者主要责任员有“为逃避法律追究逃离事故现场”的情节的，也应该认定为交通肇事罪。

（二）“逃逸致人死亡”的认定

《解释》第5条规定：“因逃逸致人死亡，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”在认定“因逃逸致人死亡”时应把握以下几点：

1．因逃逸致死的对象必须是行为人交通肇事行为致伤的人，而不是其他人。

2．行为人对交通肇事行为致伤的人负有及时救助的义务，该义务是由于行为人的交通肇事这一先行行为，使法律所保护的“致伤的人”的身体健康、生命安全处于危险状态下而产生的义务，肇事者有能力实施救助而不实施救助行为致受伤的人发生了死亡的结果。

3．行为人对受伤人员死亡的结果持过失心理，因疏忽大意而没有预见或者虽然预见但轻信能够避免，以致发生了受害人死亡结果的心理状态。这种过失的主观罪过形式是对肇事者的行为认定为交通肇事罪的关键。如果肇事者明知不实施对受害人的救助行为会发生受害人死亡的危害结果将被害人带离现场而逃逸，放任这种危害结果发生的间接故意心理态度，则已超出交通肇事罪的界限。

4．行为人逃逸行为与被害人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。行为人逃逸行为与被害人死亡结果之间的因果关系主要有两种情况：（1）行为人肇事行为致受害人受伤，但伤情不致引起死亡结果，肇事者逃逸后由于其他原因的介入引起受害人死亡的结果，这一结果与逃逸行为没有直接的必然因果关系，对肇事者只能按刑法133条规定的第一个量刑幅度处罚。（2）如果肇事者的行为使受害人伤势严重，若不及时救助，就会发生死亡的结果，在这种情况下肇事者逃逸后，由于其他介入的原因导致受害人死亡的结果发生，即肇事行为与肇事者逃逸行为是危害结果发生的主要原因，介入的原因只是死亡结果发生过程中的一个条件时，仍应认定为因逃逸致人死亡的情况。

5．因逃逸致人死亡的刑事责任

刑法第133条明确规定，“因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑”，这是交通肇事罪的第三档法定刑，就是说交通肇事罪法定最高刑为有期徒刑15年。《解释》中对交通肇事罪的第一、第二档法定刑的事实内容都作了一些量化规定。笔者个人认为“因逃逸致人死亡处7年以上有期徒刑”的规定需要探讨。

（1）属于构成交通肇事罪情节的逃逸行为致人死亡的，即交通肇事重伤1人以上3人以下负事故全部责任或主要责任，不但具有“为逃避法律追究逃离事故现场的逃逸行为”，并且又造成了致1人死亡的危害后果的，应适用处3年以下有期徒刑或者拘役；死亡2人以上，应适用处3年以上7年以下有期徒刑。这样能够体现罪责刑相适应的原则。

（2）肇事行为已经构成交通肇事罪后“逃逸致人死亡”的应归为“有其他特别恶劣情节”中，适用“处3年以上7年以下有期徒刑”，不应另行规定“处7年以上有期徒刑”的法定刑。其理由在于交通肇事罪属于过失危害公共安全罪，刑法典对危害公共安全罪中的过失犯罪的刑事责任的规定绝大多数法定最高刑为7年有期徒刑，包括从交通肇事罪分离出来的铁路运营安全事故罪和重大飞行事故罪，只有工程重大安全事故罪的法定最高刑为10年有期徒刑，此罪的社会危害性往往严重于交通肇事罪，法定刑高是必要的，而交通肇事罪与其他过失危害公共安全罪，如过失爆炸罪、失火罪等相似，不具有更为严重的社会危害性，没必要规定超出一般过失危害公共安全罪的法定刑。

（3）刑法第133条规定“因逃逸致人死亡处7年以上有期徒刑”，立法者是否将交通肇事后，不但不救助受伤人员，反而将受害人员带离现场予以隐蔽或者遗弃，使被害人得不到救助而死亡的间接故意杀人行为的情节考虑进去？《解释》第6条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人员带离事故现场后隐蔽或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款规定，以故意杀人罪或者故意伤害（重伤）罪定罪处罚。”有了这一司法解释的内容，交通肇事罪第三档法定刑就更没有规定的必要了。

【参考文献】

{1}龚培华，肖中华．刑法疑难争议问题与司法对策（M）．北京：中国检察出版社，2002．

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关键词: 事故责任；共同过失犯罪；交通肇事后逃逸；因逃逸致人死亡 

 

    交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的行为。在犯罪构成上交通肇事罪的主体为一般主体；主观方面只能是过失；客观方面必须有违反公路、水上交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为；侵犯的直接客体是公共交通运输安全。可见交通肇事罪的认定在总体上应当把握该罪主观方面罪过的过失性、客观行为的违规性、事故的有责性和重大性。同时，在认定交通肇事罪中还涉及一些比较复杂的具体问题，正确理解这些具体问题，对认定比较常见、多发的交通肇事罪有一定的现实意义。

一、全面、准确理解交通肇事罪的客观方面是正确认定该罪的关键

根据刑法第133条的规定，交通肇事罪在客观方面表现为行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。据此，交通肇事罪在客观方面应具备如下内容：

（一）行为人必须具有违反交通运输管理法规的行为，即行为的违规性。这是构成该罪在客观方面的前提条件。行为的违规性就在于行为人违反了公路、水上交通运输管理法规中所规定的各种交通规则、操作规程、劳动纪律等。这里的交通运输管理法规，主要是指为保证公路、水上交通运输安全而制定的各种法律、法规，如《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国公路法》、《海上交通安全法》、《内河交通安全管理条例》、《内河避撞条例》等。如果行为人没有违反交通运输管理法规的行为，即不具有行为的违规性，而是由其他过错行为引起致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果的重大交通事故，就不能认定为交通肇事罪；同时，如果行为违反了航空运输管理法规，发生重大飞行事故或者铁路职工违反铁路运输管理法规，发生重大铁路运营事故，造成致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，应分别认定为重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪，而不能认定为交通肇事罪。

（二）行为的违规性必须导致了重大事故的发生，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，即具有事故的重大性，这是构成交通肇事罪的实质性条件，也是区分交通肇事行为罪与非罪的关键。对于事故的重大性，应从以下几个方面进行理解：

1．重大事故必须发生在实行公共交通管制的范围内，交通肇事罪具有时空性，也就是说重大交通运输事故必须发生在交通运输过程中以及与交通运输有直接关系的活动中。强调这一时空条件是因为交通肇事罪是一种危害公共安全的犯罪，这就决定了构成交通肇事罪所要求的重大事故必须发生在公共交通运输管理的环境中，只有具备了这个时空条件，所发生的重大事故才能破坏公共交通运输安全，才能危害公共安全，即才能危害不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全。如果在公共交通管理的范围以外，发生了与交通工具有关的重大事故，或者发生的重大事故与交通运输没有直接关系，则不构成交通肇事罪。正是基于这样的理念，最高人民法院在2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定：“在实行公共交通管理的范围内发生重大交通事故的，依照刑法第一百三十三条和本解释的有关规定办理。在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照刑法第一百三十四条（重大责任事故罪）、第一百三十五条（重大劳动安全事故罪）、第二百三十三条（过失致人死亡罪）等规定定罪处罚。”

2．行为人的违规行为必须导致重大交通事故发生，这是构成交通肇事罪的结果条件，即具有事故重大性。所谓重大交通事故是指发生撞车、翻车、翻船船只碰撞等事故。根据1987年“两高”的司法解释和其他责任

事故罪的立案标准，重大事故具体是指死亡1人以上或者重伤3人以上，或者重伤3人以上情节恶劣、后果严重的，或者造成直接经济损失起点在3万元至6万元以上的。如果虽然发生交通事故，但危害后果没有达到如此“重大”程度的，便不构成交通肇事罪。

3．行为的违规性与事故的重大性之间具有刑法上的因果关系，这是行为人负交通肇事罪刑事责任的客观基础，是交通肇事罪应具有的因果性。行为人的违规行为这一原因直接引起了重大交通事故发生，造成了致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重后果，两者之间存在着刑法上的因果关系，这是确定行为人承担刑事责任的客观依据，如果不具有刑法上的因果关系，即使发生了重大事故，也不能让行为人承担刑事责任。行为人的违规行为引起重大交通事故发生的危害结果是行为人承担刑事责任的客观依据，但并不意味着必然导致行为人负刑事责任，还要探究违规行为与重大危害结果发生之间的因果关系的具体情况。只有因果关系符合法律的规定，才能负刑事责任，否则，便不负刑事责任。

人类社会不断向前发展，科学技术不断提高，人们对犯罪现象的认识能力也不断增强，这种认识能力的增强便带来了立法上的变化。就交通肇事罪来讲，立法上的变化主要表现在犯罪主体方面。1979年制定的刑法典规定交通肇事罪的主体主要是“从事交通运输的人员”这种特殊主体，1997年修订后的刑法典根据交通活动范围扩大，将本罪主体规定为一般主体。但从立法的修订来看仍有一定的局限性。这主要反映在交通肇事罪构成的客观方面，只要行为人违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故造成致人重伤、死亡或者公私财产的重大损失，一律按交通肇事罪认定，忽略了交通肇事行为因果关系的复杂性，特别是在致人重伤、死亡的交通肇事案件中，往往也存在着被害方对交通事故负有全部责任、主要责任、同等责任或次要责任的情况。在司法实践中只要发生重大交通事故，造成致人重伤、死亡的危害后果，往往不问被害方有无责任都要对司机做有罪认定，即司法实践中往往存在着很大程度上的“客观归罪”现象。为了解决司法实践中交通肇事罪认定中的这一问题，《解释》中规定：“从事交通运输人员或者非交通运输人员，违反交通运输管理法规，发生重大交通事故，在分清事故责任的基础上，对于构成犯罪的，依照刑法第一百三十三条的规定定罪处罚。”这一司法解释的内容，“实际上对交通肇事罪的构成要件进行了实质性的修改。{1}（p．253）”这一司法解释也说明，发生重大交通事故，在没有分清事故责任前，不能认定肇事者的行为性质应否负刑事责任及刑事责任的大小。从而事故责任的归属及责任的大小便成了认定交通肇事罪的至关重要的条件。笔者认为司法解释的这些内容符合法律责任的归责原则，有其科学性、合理性。

4．行为人责任的大小决定着其行为是否构成犯罪及刑事责任的轻重。根据《解释》的规定，发生重大交通事故，造成严重后果并对事故负全部责任、主要责任或者同等责任时，才能构成交通肇事罪，并承担相应的刑事责任。根据《解释》第2条第1款的规定，交通肇事具有下列情形之一，构成犯罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡3人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的。该条第2款规定，交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（1）酒后、吸食后驾驶机动车辆的；（2）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（3）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（4）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（5）严重超载驾驶的；（6）为逃避法律追究逃离事故现场的。这些解释内容说明在法律责任相同的情况下，危害后果相对较轻，但违规情节严重时，也构成犯罪。

本解释第4条规定，交通肇事具有下列情形之一的，属于“有其他特别恶劣情节”，处3年以上7年以下有期徒刑：（1）死亡2人以上或者重伤5人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡6人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的。本解释的第2条、第4条、第8条都体现了在分清责任、后果、情节的基础上区别对待的精神，司法操作性很强。但应当指出，第2条第1款第3项（造成公共财产或他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的）和第4条第3项（造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部责任或者主要责任，无能力赔偿数额在60万元以上的）的规定有进一步探讨的必要。这样的司法解释有一定的道理，这就在于造成人身伤亡和财产损失的危害性质有所不同，后者轻于前者。对司

法解释的内容的理解存在着后者的法律责任在某种意义上侧重于经济赔偿，而不是刑事责任的承担。这在市场经济体制的社会中，也不是完全说不通的，但是这样的司法解释却突出地违背了刑法的基本原则。首先违背了罪刑法定原则。我国刑法第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处罚：法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”我国刑法第133条规定，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，……”按有关司法解释，交通肇事造成直接经济损失在3万元以上的，就应认定为犯罪，直接经济损失在6万元以上的，则应该加重其法定刑。而依照最高院司法解释：造成公共财产或者其他人财产直接损失，负事故全部责任或主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的才负刑事责任。这说明肇事者如果有能力赔偿财产损失，就不认为是犯罪，这显然与罪刑法定原则相悖：其次，这一司法解释也违背刑法第4条规定的适用刑法人人平等原则。因为根据这一司法解释，交通肇事者造成财产损失的，完全有赔偿能力的，就可以不定罪，不追究刑事责任；无能力赔偿数额达到30万元的，就要被定罪，被追究刑事责任。在市场经济条件下，那些富有者发生交通肇事造成公私财产重大损失，因有完全的赔偿能力，就可以不被定罪并享受超越法律的特权；而那些平民百姓如果发生了同样交通肇事案件，因无能力赔偿数额在30万元以上的，就要承担被定罪判刑的法律后果。显然法律面前并不人人平等，何况还有以钱赎罪之嫌；再次，这一司法解释也违背了罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则的含义是指犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应的刑罚，做到有罪必罚，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。而最高院的司法解释却存在有罪不罚之嫌。

二、交通肇事罪不存在共同犯罪

两个以上的犯罪主体必须具有共同犯罪故意，这是共同犯罪必须具备的主观方面的要件。这一要件明确表明：（1）二人以上共同过失造成一个危害结果的，不成立共同犯罪；（2）二人以上出于不同罪过形式而共同实施的危害社会行为，亦不成立共同犯罪。交通肇事罪在主观方面的罪过形式只能是过失，既可以是疏忽大意过失，也可能是过于自信过失。交通肇事罪主体在实施交通肇事犯罪过程中的心理活动可分为两个层面，第一个层面是行为人对违反交通运输管理法规的行为在主观上既可以表现为故意的，也可以表现为过失的；第二个层面是行为人对自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故，造成致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的严重危害后果所持的心理态度只能是过失的。这恰恰是交通肇事罪的罪过形式。但也有人认为行为人在第一次肇事后为逃避法律责任或者其他原因而逃逸，在逃逸过程中又引起另一起交通肇事，行为人对后一起交通事故中的危害结果可能是出于放任的心理态度，因而认为交通肇事罪在主观上也存在间接故意的罪过形式。对于连续发生肇事的行为，应分别不同情况，作不同认定：（1）一次交通肇事后，行为人在逃逸过程中，再次违反交通运输管理法规，由于疏忽大意或过于自信而发生交通事故，造成致人重伤、死亡的，又构成另一交通肇事罪，同前一交通肇事罪属于同种数罪，按交通肇事罪定罪处罚。（2）第一次交通肇事后，行为人为逃避法律责任，在逃逸过程中故意（多数表现为间接故意）致不特定多数人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的，应认定为以危险方法危害公共安全罪；造成特定人死亡的，应认定为故意杀人罪：造成特定人重伤的，应认定为故意伤害罪。

综上所述，说明交通肇事罪的罪过只能是过失的，而不存在犯罪故意的罪过形式。

《解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这一司法解释的内容及观点显然违背了我国刑法关于共同犯罪的立法观点，又与共同犯罪的一般理论相矛盾。因此，有人认为，“这一解释内容近乎荒唐，严重违背了犯罪构成、共同犯罪原理和我国刑法关于共同犯罪的规定，因而也与罪刑法定原则相悖”{1}（p．257）。围绕最高法院的这一司法解释，有必要明确以下两个问题。

（一）关于共同过失犯罪

一般认为，“共同过失犯罪是指2人以上的过失行为共同导致一定的危害结果，因而分别构成犯罪的情况”{2}（p．368）。共同过失犯罪在现实社会生活中时有发生，例如，医生甲给一患儿看病时误按成人剂量开处方，司药乙没有认真审核处方便按医生所开处方付药，患儿家长按“医嘱”剂量给患儿服了药，结果导致患儿死亡。本案中医生甲、司药乙都具有违反医疗规章制度造成就诊人员死亡的危害后果，均符合医疗事故罪的犯罪构成。共同过失犯罪有以下基本特征：

1．犯罪主体为

二个以上具有刑事责任能力的自然人。

2．在主观方面都具有犯罪过失的罪过。犯罪过失的类型既可能是相同的，也可能是不同的。

3．在客观上行为人都分别实施了危害社会的行为，并且共同导致了一个严重的危害结果，即每个人的行为都是危害结果发生的原因，都具有刑法上的因果关系。但每个人的行为对危害结果的发生所起的作用则往往是不同的。

共同过失犯罪与共同犯罪是不同的犯罪形态。二者之间的主要区别可归纳为两点：

1．主观方面，共同犯罪的犯罪人具有共同的犯罪故意，犯罪人之间具有犯意联系；共同过失犯罪则是行为人分别具有犯罪过失，彼此之间不存在犯意联系。

2．在客观方面，共同犯罪的犯罪人之间必须具有共同的犯罪行为，而且他们的犯罪行为通过犯意上的联系形成了互相协调的危害社会的一种合力；而共同过失犯罪在客观方面各个行为人是分别的、各自孤立地实施了危害社会的行为。共同过失犯罪与共同犯罪在构成要件、基本特征属性上都有明显区别，是不能混为一谈的。因此，我国刑法第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一立法规定既表明我国立法者对客观存在的共同过失犯罪认同的观点，又表明了对共同过失犯罪的立场，可见我国刑事立法对共同犯罪的规定是非常清楚、明确的同法解释无权违背立法原意。

而《解释》第5条第2款的规定与刑法原理不符，既不符合共同犯罪的原理，也不符合共同过失犯罪的理论。

（二）关于连累犯

各国刑事立法和刑事司法都涉及连累犯问题。我国刑法分则对包庇罪、窝藏罪等罪的规定就属于关于连累犯的立法确认。在我国刑法学界，一般认为，所谓连累犯，“是指事前没有与他人通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况并故意以各种形式帮助犯罪人的犯罪形态”{2}（p．389）。连累犯有以下基本特征：

1．主观方面，连累犯是一种故意犯罪。但其犯罪故意与共同犯罪故意的形成在时间上有明显的区别：（1）共同犯罪故意的形成有两种情况，一是在共同犯罪行为实施之前形成的，即通常所说的事前通谋的犯罪故意。另一种情况是在共同犯罪行为着手实行后在共同犯罪行为过程中形成的，即事中通谋的犯罪故意。而连累犯的犯罪故意是在他人犯罪之后，对他人犯罪情况明知的状况下形成的。因而连累犯的犯罪故意的形成在时间上是在他人完成犯罪之后，客观上是在明知他人犯罪情况之后产生的。这也恰恰是与共同犯罪主观方面构成要件的根本区别。

2．在客观方面，连累犯表现为在明知他人犯罪情况下，对犯罪人实施了某种帮助行为。这种帮助行为严重地妨害了司法机关追究犯罪人刑事责任的诉讼活动，有明显的社会危害性，这正是追究连累犯刑事责任的客观依据。

连累犯不是一种罪名，而是对一类犯罪现象的概括。同时，某人的行为是否构成连累犯也要看刑法上有无相应的规定，即必须遵守罪刑法定原则。最高法院关于“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人承包人或者乘车人指使肇事人逃逸的”的行为，就其行为性质而言是一种连累行为，这也是本文介入连累犯有关内容的旨意所在。对于指使肇事人逃逸行为如何认定，刑法上并无明文规定，可视案件的具体情况而定：（1）交通肇事案件发生后，公安机关向“指使人”进行调查时，不如实作证或故意作虚假证明的可认定为包庇罪；在刑事诉讼过程中“指使人”在涉及与案件有重要关系情节，故意作虚假证明的，可以认定为伪证罪；（3）仅有指使逃逸行为，没有其他妨害司法行为的，可不认定为犯罪，但应对其连累行为批评教育。

三、交通肇事后逃逸行为的认定及处理

交通肇事者在发生交通肇事后逃逸是司法实践中经常遇到的情况，这种情况对定罪量刑都有一定的影响。但原刑法典对这一情节没有作出具体规定，司法实践中又有一些不同的做法，修订后的刑法典第133条规定，“交通运输肇事后逃逸或者其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑：因逃逸致人死亡的处7年以上有期徒刑”。但这一立法上的规定，在司法实践中仍有操作上的难度，为此，最高人民法院作了一些具体解释，在刑法理论上又有一系列的著作或论文阐述了各自的观点，有些问题已达到共识，有些问题仍需深入研究。

（—）“交通运输肇事后逃逸”的基本含义

《解释》第3条规定：“交通运输肇事后逃逸，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第（一）至（五）项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。”根据这一司法解释的内容，笔者认为“交通运输肇事后逃逸”有两种情况：

1．属于交通肇事罪加重犯的逃逸。加重犯是相对基本犯和减轻犯的一种犯

罪类别，是指“刑法分则规定的在基本犯的基础上具有加重情节并加重刑罚的犯罪”{3}（p．42）。构成加重犯的逃逸行为需具备以下三个条件：（1）在客观方面，行为人交通运输肇事的行为已构成交通肇事罪，这是构成交通肇事罪加重犯的前提条件；如果行为人的行为尚未构成交通肇事罪，行为人即使逃逸，也不构成加重犯。（2）在主观方面，行为人明知自己违反交通运输管理法规的行为已经发生了交通事故，这是构成加重犯的主观条件。如果行为人不知道自己的行为已发生交通事故而逃逸，则不在此列。在主观方面，行为人的逃逸行为还需具备逃避法律追究的目的。

2．属于构成交通肇事罪情节的逃逸行为。根据《解释》第2条第1款第（1）项的规定，交通肇事重伤3人以上（5人以下），负事故全部责任或者主要责任的构成交通肇事罪。据此，可理解为交通肇事重伤3人以下，负事故全部责任或者主要责任的，不构成犯罪。但根据该条司法解释第2款的规定，交通肇事致1人以上（3人以下）重伤，负事故全部责任或者主要责任员有“为逃避法律追究逃离事故现场”的情节的，也应该认定为交通肇事罪。

（二）“逃逸致人死亡”的认定

《解释》第5条规定：“因逃逸致人死亡，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”在认定“因逃逸致人死亡”时应把握以下几点：

1．因逃逸致死的对象必须是行为人交通肇事行为致伤的人，而不是其他人。

2．行为人对交通肇事行为致伤的人负有及时救助的义务，该义务是由于行为人的交通肇事这一先行行为，使法律所保护的“致伤的人”的身体健康、生命安全处于危险状态下而产生的义务，肇事者有能力实施救助而不实施救助行为致受伤的人发生了死亡的结果。

3．行为人对受伤人员死亡的结果持过失心理，因疏忽大意而没有预见或者虽然预见但轻信能够避免，以致发生了受害人死亡结果的心理状态。这种过失的主观罪过形式是对肇事者的行为认定为交通肇事罪的关键。如果肇事者明知不实施对受害人的救助行为会发生受害人死亡的危害结果将被害人带离现场而逃逸，放任这种危害结果发生的间接故意心理态度，则已超出交通肇事罪的界限。

4．行为人逃逸行为与被害人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。行为人逃逸行为与被害人死亡结果之间的因果关系主要有两种情况：（1）行为人肇事行为致受害人受伤，但伤情不致引起死亡结果，肇事者逃逸后由于其他原因的介入引起受害人死亡的结果，这一结果与逃逸行为没有直接的必然因果关系，对肇事者只能按刑法133条规定的第一个量刑幅度处罚。（2）如果肇事者的行为使受害人伤势严重，若不及时救助，就会发生死亡的结果，在这种情况下肇事者逃逸后，由于其他介入的原因导致受害人死亡的结果发生，即肇事行为与肇事者逃逸行为是危害结果发生的主要原因，介入的原因只是死亡结果发生过程中的一个条件时，仍应认定为因逃逸致人死亡的情况。

5．因逃逸致人死亡的刑事责任

刑法第133条明确规定，“因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑”，这是交通肇事罪的第三档法定刑，就是说交通肇事罪法定最高刑为有期徒刑15年。《解释》中对交通肇事罪的第一、第二档法定刑的事实内容都作了一些量化规定。笔者个人认为“因逃逸致人死亡处7年以上有期徒刑”的规定需要探讨。

（1）属于构成交通肇事罪情节的逃逸行为致人死亡的，即交通肇事重伤1人以上3人以下负事故全部责任或主要责任，不但具有“为逃避法律追究逃离事故现场的逃逸行为”，并且又造成了致1人死亡的危害后果的，应适用处3年以下有期徒刑或者拘役；死亡2人以上，应适用处3年以上7年以下有期徒刑。这样能够体现罪责刑相适应的原则。

（2）肇事行为已经构成交通肇事罪后“逃逸致人死亡”的应归为“有其他特别恶劣情节”中，适用“处3年以上7年以下有期徒刑”，不应另行规定“处7年以上有期徒刑”的法定刑。其理由在于交通肇事罪属于过失危害公共安全罪，刑法典对危害公共安全罪中的过失犯罪的刑事责任的规定绝大多数法定最高刑为7年有期徒刑，包括从交通肇事罪分离出来的铁路运营安全事故罪和重大飞行事故罪，只有工程重大安全事故罪的法定最高刑为10年有期徒刑，此罪的社会危害性往往严重于交通肇事罪，法定刑高是必要的，而交通肇事罪与其他过失危害公共安全罪，如过失爆炸罪、失火罪等相似，不具有更为严重的社会危害性，没必要规定超出一般过失危害公共安全罪的法定刑。

（3）刑法第133条规定“因逃逸致人死亡处7年以上有期徒刑”，立法者是否将交通肇事后，不但不救助受伤人员，反而将受害人员带离现场予以隐蔽或者遗弃，使被害人得不到救助而死亡的间接故意杀人行为的情节考虑进去

？《解释》第6条规定：“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人员带离事故现场后隐蔽或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款规定，以故意杀人罪或者故意伤害（重伤）罪定罪处罚。”有了这一司法解释的内容，交通肇事罪第三档法定刑就更没有规定的必要了。

【参考文献】

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〔中图分类号〕B546　〔文献标识码〕A　 〔文章编号〕1004-4175（2012）03-0125-04

法律与道德的关系问题，诚可谓法学论域中的永恒话题，历经了由古昔的水融至近现代截然分野的嬗递过程。法律与道德的分途肇端于康德哲学，在康德看来，“法仅仅涉及行为，道德仅仅涉及信念” 〔1 〕 （P458 ），自其以还，近现代各法学流派几乎都对两者关系表现出极大的学术热忱，均试图在法哲学层面提出二者分际的宏观标准。而在刑法学领域，严格界分法律与道德的则当首推被誉为“近代刑法学之父”的费尔巴哈。他指出，在法的领域中，人只能作为自然的存在者受自然因果律的支配，在道德领域中，人作为理性的存在者是自由的，是一种先验的、道德的自由。〔2 〕 （P90 ）不难发现，有关法规范与道德规范之区判，无论是法哲学家抑或是部门法学家均未找到可通贯法学理论与实务践行之判准。在刑法论域内，有关法律与道德的关系问题则聚焦于不作为犯之作为义务问题。本文便拟从不作为犯之作为义务视角，立基于我国的实定法规范，从中寻究区辨法律义务与道德义务之标准，进而为公民的权利和自由划定界域。

一、作为义务的性质判定

作为义务问题历来皆为不作为犯理论中的核心性论题，而作为义务的定性判断则是探究作为义务问题的逻辑始点，若对其定性错误势必导致整个作为义务理论体系的悖谬，故此，有必要首先对其性质作出准确的判断分析。有关不作为犯作为义务的性质，中外刑法理论的通行见解是，作为义务必须是法律性质的义务而不能是纯粹的道德义务。至于作为义务的更具体性质，即它到底是刑事义务还是民事、行政等法律义务，抑或兼而有之？对此，研究者们通常循经此般逻辑理路证成：违反道德义务担负道德责任，违反法律义务承担法律责任。不过，不同性质的法律义务对应着性质迥异的法律责任，违反民事义务承担民事责任，违反行政义务承担行政责任，违反刑事义务则承担刑事责任。不作为犯罪因系犯罪，其法律后果是刑事责任，故与刑事责任相对应的作为义务也就无疑仅限于刑事法律义务了。〔3 〕 （P139 ）

上述推理看似言之凿凿、无懈可击，但实则似是而非。违反纯粹的道德义务仅承担道德责任，违反法律义务须承担法律责任，这无可厚非，但若认为不作为犯罪因最终承担刑事责任便断定其作为义务为刑事法律义务，此等推论就未免过于武断。因为，承担刑事责任的唯一条件是犯罪，亦即惟有犯罪方得违反刑事义务，故刑事义务之内容就当是“禁止实施犯罪行为之义务”，而众所共知，作为义务乃是“命令义务主体为特定行为之义务”。可见，作为义务与刑事义务在内容上迥然有别。再者，若把作为义务定性为刑事义务，将导致不履行作为义务本身就构成犯罪，如此不作为犯的成立条件仅需作为义务一要件即可而无需其他要件，或者导致不作为犯罪内部还包含一个犯罪行为，这显然有悖事实。事实上，不作为犯的作为义务并非刑事义务还可从刑法对纯正不作为犯的明文规定中获得验证，如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、拒不支付劳动报酬罪等罪的作为义务均无一例外的为刑法之外的其他部门法义务，我们无从找寻作为义务为刑事义务之适例。可见，将作为义务断定为刑事法律义务，实质是将作为不作为犯成立条件之一的作为义务与不作为犯作为行为整体所违反的刑事法律义务并为一谈。除却刑事法律义务后，作为义务便只能是刑事义务之外的其他部门法义务或是道德、宗教等非法律性质的义务。有关作为义务可否为道德、宗教等非法律性质义务的问题，笔者赞同通行之论见，即不作为犯之作为义务仅限于法律性质的义务，主要理由在于：刑法的保障法地位决定了它只有在民事、行政等法律制裁措施不足以抗制相关违法行为时方才发动，以是但凡犯罪无不以违反其它部门法为前提，而纯粹违反道德、宗教等非法律性质义务的行为连其他部门法责任都无需承担，更无由要求其承担刑事责任了。

综上所析，不作为犯之作为义务在性质上只能是刑事义务以外的其他部门法如民法、行政法和诉讼法等性质的义务，也不含道德、宗教等非法律性质的义务。而在对不作为犯的作为义务准确定性后，需要进一步做的是探析具法律性质的作为义务与纯粹道德义务之法规范区辨标准。

二、实定法范域内的法律义务与道德义务判准

（一）法规范与道德规范区辨之法哲学掠影。在法哲学领域，论及法规范与道德规范之联系与区别时，法学家们往往从道德的价值等级体系中分离出两类要求及原则：“第一类是社会有序化之基本要求，它们对一个有组织的社会为有效地履行必须担负的任务来说，被视为是必不可少的或极为可欲的。第二类道德规范是那些能提升生活质量和加强人与人之间联系的原则，但这些原则之要求远远超出了维持社会基本生活所必需的要求。那些被认为是社会交往所必需而基本的道德原则，在任何社会都被赋予了极大的强制性。该类道德原则的强制性是通过将其上升为法律规范而变现”，并指出，“任何被用来保护法律权利的强制措施均无力适用于纯粹的道德要求的”。〔4 〕 （P391-392 ）据此引申出法律是道德的最低限度或是道德的底线之论断，至于该最低限度或底线的具体法规范标准为何，在法哲学家们的宏大叙事中并未给出明晰的答案。有关道德规范与法规范界分的困难及重要意义，德国著名法学家耶林曾感喟：“法律与道德的关系问题是法学中的好望角；那些法律航海者只要能够征服其中的危险，就再无遭受灭顶之灾的风险了。” 〔5 〕 （P21 ）

（二）“法律性质的义务”之刑法论域歧见。有关作为义务之性质，虽然中外刑法学者均认为，作为义务仅限于法律上的义务或法律性质的义务，但对于何谓“法律上（或法律性质）的义务”则无论在理论界还是司法实务界都存在不同的理解。例如，在日本，尽管理论和判例均认同，不作为犯之作为义务仅限于法律义务，但对其来源却多将习惯、公序良俗、条理等的要求涵括其中；在德国，对其刑法典第13条所规定的“依法必须保证结果不发生的义务”，虽认为须是法律所承认的避免危害结果发生之义务，因而排除道德义务作为刑事责任直接基础之可能性，〔6 〕 （P745 ）但仍认为，不以明文的法律规定为限，还包括一般的法律原则。〔7 〕 （P133 ）我国台湾地区最高法院就其刑法典第15条所规定的“法律上有防止之义务”也藉判例释义：不作为犯罪，须以行为者于法律上负作为义务为前提，该作为义务，虽不局限于明文之规定，要必以法之精神考察担负此义务时，始能令其担负刑责。我国台湾学者林山田教授就法院的此等释义提出了批评，指陈，“就法之精神考察担负此义务”，亦属法律之作为义务见解，极易使人误以为基于伦理道德、宗教等所要求之防止义务，或就公序良俗所认定之防止义务，均属基于法之精神考察，而具有法律之防止义务，……有导致不当扩张作为义务之弊，显有违于罪刑法定原则。〔8 〕 （P1297-298 ）我国刑法学界也有论者主张，在特殊场合，社会公德和公共秩序要求履行的义务也可以成为作为义务的来源。〔9 〕 （P168 ）故如何严格界分法律性质的义务与纯粹的道德义务就成为不作为犯理论无法回避的问题，否则，将纯粹的道德义务与法律义务相混同势必极大地扩张不作为犯罪的成罪范围进而违背罪刑法定原则。不过，颇感遗憾的是，在此一问题上，中外刑法学者除了一味地简单强调作为义务仅限法律上的义务而不得为纯粹的道德义务外，迄今依然未找到界分二者的具体规范标准。有关道德可否成为作为义务的根据问题，已然成为每一不作为犯研究者头顶挥之不去的疑云。

（三）法律义务与道德义务之实定法判准掘发。犯罪作为违法行为的极端形式，一般而言，其对社会道德底线规范的违反显而易见，即多数情况下，刑事义务与纯粹的道德义务之间可谓泾浊渭清、不易混淆。但由于犯罪之成立依赖于犯罪构成诸要件的判定，而发展迄今的罪刑法定原则虽不承认习惯、条理等作为刑法规范的直接渊源，但还是肯认其可作为犯罪构成要件理解的依据。〔10 〕 （P22 ）如此，当依据习惯、条理等间接刑法渊源来理解具体罪的构成要件时，就将使得违反刑事义务的犯罪行为与违反纯粹道德义务的行为之间的界限变得模糊不清，这种模糊性在不作为犯罪中表现得最为突出；而从另一方面来说，因作为犯罪后果的刑罚以剥夺公民的基本人权为内容，其无以复加的严厉性又使得严格界分纯粹的道德义务与法律义务显得尤为必要。

笔者以为，法律义务与纯粹道德义务之间的模糊地域存在于如下两种情形之中：一是法规范明确设定了某项义务，但却对违反该项义务之行为并未配置相应的法律制裁措施，如《中华人民共和国国家安全法》第16条、《中华人民共和国消防法》第5条、《中华人民共和国道路交通安全法》第70条、《刑事诉讼法》第48条等条文之规定，学界就此类义务究竟是法律性质的义务亦或是纯粹的道德义务存在较大争议。二是那些已经上升为部门法基本原则的道德规范，因难以确定其本身的内涵和外延，使得违反此类基本原则的行为到底该如何定夺也往往存在困难，如我国民法通则第4条、劳动合同法第3条、物权法第7条等条文规定的“诚信原则”和“公序良俗原则”。这两项原则均可谓系由纯粹的道德规范上升为部门法基本原则的，但各自意涵的不确定性势必模糊其他部门法义务与纯粹道德义务间的界限。

对于上述第一种情形，当我们对此类规范的逻辑结构辨析后不难发现，虽然这些义务已被相关法律确认，但对违反此类义务之行为的制裁措施却付诸阙如。而众所周知，在国家公权领域，国家机关及其工作人员的任一职权均须法律的明确授权，即必须严格循守“法无授权即禁止”之原则，否则便是僭权违法。换言之，因制裁措施的缺位使得即便公民违反此类规范，国家机关也无制裁之权力，故此类义务与纯粹道德义务并无本质差异，也就不能成为不作为犯罪之作为义务。对于第二种情形，即已被部门法原则化的基本道德规范所设定的义务能否成为作为义务的问题，则存在极大地争议，肯定者有之，否定者更有之。对此，笔者以为，因作为义务只能是民法、行政法或诉讼法等性质的义务，在这些部门法中，因民事制裁措施在强度上相对于其他部门法最为轻弱，这即意味着在整个法规范体系中，民事违法行为与违反纯粹道德义务的行为最易混同，更兼诚实信用、公序良俗作为民法基本原则地位之确立，这又使得二者间的界限愈显扑朔迷离。就此而言，法律义务与纯粹道德义务之界分基本集中在民法中的诚实信用、公序良俗原则之适用范围上，即只要厘清民事义务与纯粹道德义务之关系，其他部门法义务与纯粹道德义务的界限也将水到渠成。

倘若仅从语义学视角界定诚实信用、公序良俗原则之意涵，进而认定在两原则之下设定的义务均可成为不作为犯罪之作为义务，一方面不仅否定了作为义务之法律性质，另一方面也确实会无限扩展不作为犯之成立界域而有悖罪刑法定原则，这也是我国多数刑法学者对此持彻底否定态度之缘故。但笔者认为，彻底否定两项原则能够成为作为义务来源之举措并不妥宜，理由在于，是否违反诚实信用、公序良俗原则的行为均不产生民事责任呢？果真如此，民法基本原则在民法规范体系中的最高效力及对立法和司法实践的指导作用又从何体现？民法中的诚实信用、公序良俗原则的适用范围真如多数论者所认为的是渺无边际吗？于笔者看来，否定论者乃至整个我国刑法学界在探究不作为犯罪之作为义务与纯粹道德义务间之界限时，均忽视了这两项原则适用的前置条件，即“民事活动”之限制条件！换言之，依据我国民法通则之规定，并非任何违反诚实信用、公序良俗原则的行为都会受到民事制裁，惟在民事活动中违反诚实信用、公序良俗原则的行为方得承担民事责任之法律后果。而民事责任以违反民事义务为前提，故作此等限定并未改变作为义务之法律义务性质，这便极大地限定了诚实信用、公序良俗原则之适用畛域。同时，因诚实信用、公序良俗乃人与人相处的底线伦理，也是社会整体秩序（含法律秩序）正常维系及运转的基本条件，故不论是民事活动亦或是行政活动和诉讼活动，相关主体均应恪守这两项基本原则。析论自此，违反诚实信用、公序良俗的行为能否引起作为义务的答案便已昭然若揭，即民事活动、行政活动及诉讼活动中的违反诚实信用、公序良俗的行为能够成为作为义务之发生根据，反之则否。

三、法律义务与道德义务区辨标准之运用

如上限定不仅为辨别法律义务与纯粹的道德义务提供了具体的法规范标准，从而为公权与私权划定了界域，而且也能够对一些长期困扰我国刑法理论和司法实务的疑难事案给出合情合理合法的诠解。譬如，在濒死之伤者边围观的看客或经其旁路过而未予施救的路人，虽然违反了公序良俗但因并非发生在民事活动中，故不产生法律上救助之作为义务；又如乳母受雇哺乳婴儿，在婴儿亲属较长时间的外出期间合同期满，乳母在未尽善良告知义务的情形下旋即以合同期满为由停止哺乳，便属于民事活动中违反公序良俗原则的行为，故能够引起法律上的作为义务。

再有如此般事案：1993年3月，李某和项某（女）相识并相恋，不久项怀孕。同年6月，李提出分手并要求项去医院流产。项断然拒绝，几次欲跳楼轻生。同年9月5日中午，李回宿舍，见项在屋内，便起争吵。项当面喝下预先备好的一瓶敌敌畏。此时，李不仅未及时救人，反一走了之，临走时怕被人察觉还将房门锁上。当日下午，项被人发现后送往医院，终因抢救无效死亡。本案中，被告人作为房屋的所有人（或占有人），从公序良俗的角度来说，当他人在其居所内面临生命危险时，纵使他对该危险并无过错，但在这危急关头若将房门锁上，就显然属于行使民事权利违反公序良俗原则的行为，因此，被告人的行为成立（不作为的）故意杀人罪。

又复如：山区公路上，执法人员甲开车追赶骑摩托车运输假烟的乙，并命其停车接受检查，乙为逃避追查而不仅未停车反而加速疾驰，慌乱中撞向了路边大树而身受重伤，甲追上后见乙血流不止也未予理会而开车径行离去，两小时后乙死亡。本案中，甲的行为就是在行政执法活动中违反公序良俗原则，故能够产生救助之作为义务，因如上所述，诚实信用、公序良俗乃整个社会（含法律秩序）有效运转的基本条件，普通公民在民事活动中都应遵守这两项基本原则，国家工作人员在执行职务时还代表着国家，当然更应以身作则，不能例外。因此，本案中甲具有救助乙之作为义务。

四、实质作为义务学说之否定

在不作为犯的作为义务理论中，存在两种颇具影响力的学说——形式作为义务学说和实质作为义务学说，后者是在批判前者的基础上逐渐形成的。在实质作为义务论者看来，以列举的方式来阐释作为义务的来源固然具有外在形式上的明确性和确定性，但它却未能从实质上解答为何这些情形（法律、契约和先行行为等）能够引起作为义务的问题。于是学者们便试图透过形式作为义务来源以探寻其背后的所谓实质法理依据，为此，他们提出了形形的实质作为义务学说。对于前述系列疑难案件，学者们也都往往诉诸于实质作为义务学说，冀图从中寻获破解之道。但在笔者看来，实质作为义务理论存在着根基性的错误，理由在于，如前所析，作为义务只能是民法、行政法或诉讼法等性质的义务，而非刑事法律义务，故所谓作为义务的实质法理依据实际就是揭示其他部门法为何要设定这些法律义务的问题，例如，民法为何要在父母子女间设定抚（扶）养义务？契约、无因管理等产生民事义务之理据何在？如此等等，显然，这些义务发生的法理依据早已为其他部门法理所揭示，而无需刑法学者越俎代庖。可见，在刑法学论域，实无另行探究作为义务实质理据之必要。理论本身的错谬必将导致难以合理析解司法实务中的疑难案件，所谓形枉而影曲。因此，那些依据实质作为义务理论对上述案件作出的处理意见虽然有时结论正确，但论证本身不具合理性。

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