司法论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇司法论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

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二、构建民间规范司法运用程序的若干设想

基于实践的紧迫性需要和其现状，针对一些具体的程序节点，相关研究在构建民间规范司法运用程序问题上提出了一些有见地且可能具有实效性的构想。下面将按照研究的路径差异来对几种较为系统、具体的构想做一个简单的描述。

(一)民间规范司法运用程序与诉讼法学原理与方法紧密相关，但二者并未有效关联且得以实际展开这种状况主要体现在四个方面，一是方向上的“迷失”，更多作为司法技术操作问题的民间规范司法运用研究，并未在不同阶段的诉讼法律关系中展现出“程序性的规范作用”。既有研究多置重于实体性和正当化的民间法研究，而产生所谓“方法论的实体法倾向”。二是民间规范司法运用程序准入机制缺位。民间规范司法运用“诉讼程序外运用较多、调解运用较多、判决书中转化运用的较多”的现实景况，与上述程序性研究的缺乏存在密切关联，甚至是其主要原因。如果缺少技术层面的程序配合民间规范司法运用实践不仅难以摆脱正当性质疑，而且也无法达到其所欲的种种结果。三是民间规范司法运用未经诉讼法学一系列程序思维塑造，在纠纷界定、适格当事人确定和证明责任等程序节点上尚未与司法形成有机的契合点，而处于貌合神离的游离状态中。最后是民间规范运用的必要司法环境付之阙如。例如国家法对民间法的有意无意的忽视，法官民间法素养的匮乏及其自由裁量权有效规制的缺失，都构成制约民间规范运用的负向制度环境。

(二)个案语境中民间规范司法运用程序分析有学者在个案情形中，将民间规范司法运用程序具体划分为三个程序环节:当事人主张存在并举证该项民间规范，及法官识别与运用该项民间规范。在第一个程序环节中，原告可以在时，也可以在诉讼中主张运用某项民间规范，被告亦得享有该项权利。在第二个程序环节中，当事人承担该项民间规范存在及其效力为何的证明责任。按照谁主张谁举证的证据原则，原告如果主张该项民间规范之运用，则负有证明其存在的举证义务;被告若反对运用，则承担证明其不存在的举证义务。最后一个程序环节则是法官识别与运用该项民间规范裁决案件。在经过法庭调查，原被告举证与质证后，法官在识别并确认该项民间规范之存在和具体权利义务内容基础上，来决定得否运用该项民间规范裁判案件。这三个环节依据案件审判的流程而划分，环环相扣，具有内在的逻辑一致性，在一定程度和特定方面展现了民间规范司法运用程序的规定性面向。

(三)民间规范司法运用程序系统性分析与个案语境中分析不同，更多研究者还是从整体角度对民间规范司法运用程序进行系统性分析。在一份实务部门与研究机构联合进行的调研报告中，研究者在概括总结民间规范司法运用现状基础上，提出构建民间规范司法运用程序的基本设想。研究者认为，构建民间规范司法运用程序应从四个环节着手，即(1)启动机制;(2)民间规范证成;(3)民间规范的过滤;(4)最终的民间规范运用。启动机制，即谁有权提出运用民间规范的动议问题。除当事人基于自身利益算计可得提出外，法官也可以依据职权主动提出;民间规范的证成环节，涉及两个问题:一是民间规范的证成主体范围问题。证成主体不限于当事人和法官，还包括民俗专家、有关社会团体组织甚至各类民俗资料等;二是在实体意义上应以什么标准来证明民间规范可得作为司法意义上的“习惯法”。对此应重点考虑三个要件:历史性、地域性和权威性。民间规范的过滤环节则是指防止恶俗纳入而可能对国家法、国家政策和公共利益产生损害的情形出现。于此，应综合考虑是否违反国家法的强制性规定和公序良俗，是否违背国家政策和有损公共利益这样四个标准。最终的运用环节则涉及民间规范以何种形式纳入司法裁判的问题。基于民间规范法源地位现状，研究者主张由于物权习惯和交易习惯已经明确写进法律之中，在其司法运用时，不仅在诉讼调解时可得运用，在判决中亦可得适用成为判决依据，而不再处于辅助地位和作为案件事实的一般证据使用。另有学者在特定民间规范语境中系统分析了民间规范司法运用程序问题。民间规范司法运用程序构建可以从两个方面着手，一个方面是建立民间规范识别、调查和整理机制。不仅要依据合法性、合目的性和实效性三个判定标准来对民间规范进行分类，而且要在司法裁判中由法官负责收集当地的民间规范，经由审委会讨论后形成裁判的指导性意见。另一方面要完善民间规范司法运用的程序规则技术，建立民间规范司法运用的引入机制、证明责任制度、证据资格制度，并确立民间规范在诉讼调解过程中的地位等。在民间规范到底应当作为客观事实进行认定还是作为法律规范加以运用，抑或作为案件的证据使用问题上，该学者主张将民间规范界定为一种能够作为证明案件事实的证据形式，据此来解决民间法的法源地位问题。

三、民间规范司法运用程序的问题与出路

上述这些不同进路的研究成果，从不同侧面呈现了民间规范司法运用程序的本质规定性及其实践构建的诸种可能性，给其理论研究以启发，赋予其实践上的构建以启示。但总体看来，这些研究并不完善，也不够深入，缺乏为民间规范司法运用程序本质规定性所产生的内在涵摄力统辖下的逻辑一致性和系统性。具体说来，在其研究和构建中，这样几个问题值得深入思考和研究:(1)民间规范司法运用程序的研究范围，也即其外延问题;(2)民间规范司法运用程序的功能问题;(3)民间规范司法运用程序构建原则问题。只有经由对其深入思考研究，我们才能够在实践中逐步构建形成完善的民间规范司法运用程序。

(一)民间规范司法运用程序的研究范围由于对其内涵认识不清，既有民间规范司法运用程序，在其外延问题上缺乏统一性，甚至有些混乱。概括既有研究，民间规范司法运用程序的研究范围大致包括四种:一是民间规范调查、收集、整理程序，二是个案民间规范司法运用程序，三是民间规范司法适用程序，四是民间规范非诉讼运用程序。就这四种程序类型而言，后三者比较相近，它们都围绕司法裁判或纠纷解决展开，而与民间规范调查、收集、整理程序则有质的差别。民间规范调查、收集、整理程序归属于社会学研究而不是法学的研究视野中，以民间规范之发现为其主旨而非直接助力于司法裁判或纠纷解决。换言之，它只构筑民间规范司法运用的事实前提，不能直接发挥规整具体民间规范司法运用实践的作用。但是，没有民间规范之客观的有效呈现，关于其司法运用之任何言说，就似空中楼阁，水中望月，镜中窥花。该种程序对于民间规范司法运用实践的重要性，视其为后者之重要根基应不为过，特别是在民间规范司法运用程序研究的初创阶段更显其要。职此之故，笔者赞同将其纳入民间规范司法运用程序研究范围的主张，但应与后三种程序类型严格区分开来才好。此外，有鉴于具有具体情境对应性的个案民间规范司法运用程序分析，或者能为民间规范司法适用程序所涵摄，或者能被民间规范非诉讼运用程序所包括。所谓民间规范司法适用程序是指在司法裁判活动中按照一定的顺序、方式和方法运用民间规范裁判案件的过程。根据对司法活动的类型区分，可以将民间规范司法适用程序区分为民间规范法律适用程序、民间规范法律解释程序和民间规范漏洞填补程序三种具体类型。民间规范非诉讼运用程序则是指在替代纠纷解决机制中按照一定的顺序、方式和方法运用民间规范定纷止争的过程。同样按照替代纠纷解决机制的一般类型区分，可以将该程序区分为民间规范调解运用程序和民间规范仲裁运用程序等类型。其中司法适用程序是民间规范司法运用程序的核心和典型，包括诉讼调解在内的民间规范非诉讼运用程序则是其非典型程序类型，一如民间法与法律之区分一样，民间规范非诉讼运用程序与其司法适用程序存在一系列根本区别。民间规范调查、收集、整理程序只是其司法运用的关联性的前提程序。故此，民间规范司法运用程序研究应当以其司法适用程序为核心和重点，并在此过程中注意与其它两种程序的联系与区别，才能达到不断深入、系统和具体研究的目的，真正促进民间规范司法运用实践及其研究的深化与发展。

(二)民间规范司法运用程序的功能问题有无程序规整，构成法治与人治的基本分野。在诸种社会实践中，“程序要件不充分的决定，即使其目的是正当的，也容易引起争论，从而造成贯彻执行上的阻碍。”具体到民间规范司法运用实践中来，“民间法与国家法毕竟是两种不同性质的法，民间法纳入和影响国家正式法律制度也不是当然的、任意的和自然而然的，而是必须经由特定的途径、通过一定的程序和运用特定的方法才能实现。”民间规范司法运用程序会产生这样几种主要功能:

1．促进民间规范司法运用实践法治化。程序化程度的高低是衡量民间规范司法运用实践法治化程度的重要指标，民间规范司法运用程序的完善与发展是促进其司法运用实践法治化的必要条件。只是结果的正当性并不能证成民间规范司法运用实践法治化要求，只有不断完善发展各种程序机制，确定和固化既定的、合理的、正当的和有效的运用规则、方式、步骤和措施，增进其多种可能结果的可预期性，才能真正不断提高民间规范司法运用实践法治化水平。

2．实现民间规范司法运用目的。民间规范司法运用实践之最终目的在于襄助法律和司法实现公平正义。阳光下的，看得见的正义才是真正的正义。民间规范司法运用作为一种边缘处的法治事业，旨在在其自身、民间规范和法律、司法等诸种不确定性中来凝炼出某种真正的正义。在这种各类不确定性斑驳交错的复杂情境中，致力于确定性的各种程序机制比其在法律和司法中心地带的功能性价值更显重要。民间规范司法运用所追寻之真正的正义，如若没有各种契恰的程序机制襄助，比法律和司法中心地带的思考与运作更容易滑向任意的泥淖，陷自身于南辕北辙的困境之中。一系列契恰的程序机制设置，一如一匹识途老马，即使在缺乏确定的实体规则导引之下，也得可能觅得达致真正的正义之目的的确当途径。

3．能够搭建民间规范司法运用实践的制度化妥协机制。现代法律程序具有反思性整合的特点，它的本质特点“既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性”，在两造的对立性竞争中商讨解决问题的诸种可能性。在这种对立性竞争中，由于各种程序性条件限制，任何一方都不可能基于某种优势地位而得以独断专行，以保证形成某种形态的制度化妥协机制。搭建形成这种制度化妥协机制能够使民间规范司法运用在信息与证据交换、辩驳与说服等理性商谈中达致某种衡平协调状态，进而实现可欲的理想结果。

4．能够提升运用民间规范裁判案件的权威性。大概说来，运用民间规范裁判案件的权威性有三个来源:一是基于承认与认同的民间规范的权威性，二是法官职权主义行动基础上所形成的形式化权威，三是基于运用民间规范的程序性权威。民间法具有不同于法律和司法的价值取向，故而其运用于司法裁判案件的过程并非由一元的自明价值所统辖，而是多元价值的解释、协调、论证与择取的制度化妥协过程。运用民间规范裁判案件的权威性最终并非直接来源于其自身基于承认与认同的权威性，也非法官职权主义的行动所独力型构，而是更多仰赖于这种制度化妥协过程中所生成的程序性权威。不同的程序会赋予结果以不同的权威性，全民公决、2/3多数或过半数通过等程序性差异，会赋予法案以不同的权威性效果。同样不同的民间规范司法运用程序选择也会对其运用和结果产生不同的权威性影响，构建合理的、适当的运用程序以提升民间规范司法运用及其结果的权威性，是民间规范司法运用研究的重要内容，也是其当下的适用程序最为紧迫的课题之一。此外，民间规范司法运用程序还会产生一些间接的效果，比如可以减轻当事人、法官甚至整个社会的种种成本负担与风险，能够淡化决定过程的道德论证色彩，并且与实用程序技术相结合，不断提升运作的科学程度等。

(三)民间规范司法运用程序构建原则结合自身特点，遵循一系列原则，有效构建形成民间规范司法运用程序，才能使其发挥上述功能。民间规范司法运用程序构建原则，除应符合司法程序原则外，还应当符合民间规范司法运用一系列原则要求。②具体而言，构建民间规范司法运用程序需要遵循下述几个原则:

1．正当程序原则。正当程序不仅有利于实体结果的实现，而且本身也具有一系列独立价值。季卫东教授认为，现代程序具有限制恣意、保证理性选择和反思性整合等四项价值，国家和公民共同服从程序的状态甚至是一个国家法治程度的标尺，程序也是制度化的基石，缺乏正当程序甚至会使反制度行为的主张成为合法要求。民间规范司法运用作为一项边缘处的法治事业，一种司法过程，也必须遵循正当程序原则，使民间规范司法运用之正义不仅要得到实现，而且要以看得见的方式实现。否则民间规范司法运用之种种不确定性实践，就可能被导向弱化法治，反对制度的路向上去，而与其运用目的适相反对。关于正当程序标准或内容，学者间认识历来存有差异。常怡教授认为，正当程序的内容至少应当包括，“法官的中立性、当事人的平等性、当事人的参与性、程序的民主性、程序的公开性和程序的效益性。”在美国学者戈尔丁关于衡量正当程序的标准的原则中，前六项都是关于法官或纠纷中立性的论述。中立性标准构成正当程序的基础，但现实中的完全中立性并非总能达成，需要依赖一系列制度设计来保证。这不仅涉及(1)裁决民间规范司法运用案件法官资格认定，即何种类型的法官适合审理这类案件问题。年长的、当地的或深谙民间规范的通才型法官，还是年轻的、外域的或浅悉民间规范的专业型法官更适合?还涉及(2)民间规范司法运用利益相关人的界定及其表达问题。在笔者看来，即使在一个具体案件中，由于民间规范可能会以指导性案例和地方审判意见等形式在后续案件中成为裁判依据，转化为一种普遍性的法律规则，进而影响到其可能的利益诉求。因此利益相关人不仅涉及到原被告、第三人，还会涉及为民间规范效力所影响到的那些主体类型。他们的与依据民间规范(或受其影响)裁决的案件相关的权利义务，在案件裁决前，他们必须有行使陈述权和知情权的的公正机会。此外，在裁判案件的法官与案件因为民间规范之运用而可能具有某种利益关联之时，这种利益关联是否影响到其中立性以及回避制度的设定等问题，也是在正当程序原则要求中应当考虑的问题。

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法律推理另一个很重要的特征就是实现司法公正，法律推理的特征不仅仅体现在对具体法律案件的适用过程中，作为一种理性的思维方式或者说一种合乎逻辑规则的思维形式，应该是在从立法的过程到对法律的执行、监督过程上一系列的推理活动。从如何保证立法的公正、合理到实现司法适用的公平、公正，其作用应当是在最大程度上保证司法的公正当然这里司法公正包含实体公正和程序公正在内的一系列司法活动。

（二）司法裁判活动中运用法律推理现状分析

法律推理是法官在司法过程中分析和解决法律问题的逻辑方法,是司法活动区别于其他活动的标志。然而,就当前而言,法律推理对于中国多数法官来说还是陌生的事物。法律推理只是学界研究的问题,与审判实务距离甚远,法官在法律适用时也很少注意适用方法与适用技术、技巧方面的问题。虽然学界当前对于法律推理的研究正处于勃兴,但在司法实践中,法律推理等法律适用方法仍未得到应有的重视。

（三）法律推理在司法审判中的功能和价值

法律推理是司法公正的重要保障，而司法公正是司法审判的根本价值要求。法律推理作为确保法律判决结果公正性的重要方法，其最终落脚点与司法公正是重合的。随着司法审判制度改革进一步向纵深推进，法律推理的地位将越发重要，逐步成为这一重大制度变革的有力助推，法律职业者应该从内心树立起对法律推理方法的高度重视，并使之成为自身的思维方式和习惯，进而扩展到广大人民群众都能正确运用法律推理方法看待法律案件的审判，这样就会有效避免司法腐败，实现公正司法。法律推理的独特功能和价值，在司法审判中主要体现在以下几方面：

1.预防司法腐败的有力手段

“司法腐败”是阻碍司法审判公正执行的“毒瘤”，是当前审判制度改革亟待解决的“顽疾”。对于司法腐败的问题，西方的大陆法系国家有很多预防和治理腐败问题的先进做法可供我们参考和学习，比方说，在这些国家的司法审判实践中，都十分重视在司法裁判文书中强行规定使用演绎三段论模式对判决理由进行详细说明，使推理的过程在裁判文书中明确标注，使法官做出裁判结果的思维过程“阳光化”，从而限制法官的主观臆断和枉法断案，保证法律的公正性。在司法审判过程中，一方面要从司法制度的改革创新上想办法，另一方面要从强化司法活动的合法性、程序性规范上动脑筋。合法性不仅是一种理论上的研讨，更应该成为一种制度；不仅仅是理论性范畴的，更应该是实践性的。法律推理的过程是一种严密的逻辑思维活动，体现了形式正义的基本要求，法律推理的严密性、科学性和直观性有助于司法权威的树立。

2.预测案件裁判结果的有效工具

法律推理的预测功能应包括两方面内容：其一，法律推理具有一般推理的预测功能。法律推理活动的参与者、法律适用者之外的第三人可以通过对各种可能结果的分析判断，预测法院在该种情况下可能会得出何种判决结果。其二，法律推理的结果可以改变当初的预测结论，影响法官对案件的认识和理解，使司法判决有利于诉讼另一方。法律推理是理论和实践相结合的一种很好的方法，在我国建设社会主义法治国家的进程中，司法审判制度的改革需要法律推理来推动。

3.解决争端和化解矛盾的应有方式

在现代社会，人们依照法律来处理纠纷，具有和平、理性与公正的特点。法院是供人们“说理”的地方，但是，法官的裁决不是任意的、怀有偏见的，他必须严格按照法律的规定公正裁断，如果法律规定得不明确，他就要探求法律背后深层次的价值标准。因此伯顿指出，“法律推理的根本特征是，它是被用来预言或化解社会纠纷的过程。法律和法律推理令法官能够得到终局性的、准确无误的和可论证为正义的矛盾解决办法。”

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2确立国民基础的司法制度

由于日本现行司法体制受美国法律文化和制度影响最深，具有较多的民主色彩，不仅大量引进了英美法系的当事人主义制度和原则，让国民参与司法，并在具体制度层面上增设了多种民众参与司法过程的途径，充分体现了现代法律制度中对于民权和民主的特别关注。以日本的参审制度为例，2004年日本国会通过了《裁判员参与刑事裁判的法律》，规定通过选拔普通国民担任裁判员，与法官一起共同参与刑事诉讼程序，以此加深民众对司法的理解和信赖。日本的参审制较多吸收借鉴了美国陪审制的陪审员选拔方式和欧洲参审制的参与审判方式，以从有选举权的民众中随机抽选参审员、同法官一起组成合议庭共同讨论来认定案件和适用法律的方式，使得民众得以参与司法过程。对于日本的专门审判人员如法官而言，他们在法律研修过程中只注重对专业知识的获取和运用，但随着社会关系尤其是日本国际关系的日益复杂，日本法官太过脱离民众、脱离普通生活导致他们不了解基层民众的情感需求和价值选择，在审判过程中单一地采用纯粹法律思维去审判案件，极可能会得出与普通民众基本价值观念不相符的结论。以中国人在日本日本军的案件为例，有很多中国人因受过日本军伤害而向日本法院要求获得公正赔偿，然而此类案件中的很多审理结果都令人非常失望，因为日本法官们基本都是匠人式的、机械地适用法律，没有适当地考虑政治性需求。对这样的审理结果，日本很多普通民众感到不解，认为这与他们认为的公平、正义等理解是相悖的。因此，强调民众参与到司法过程中，以发现、纠正这些类似的错误显然很有必要。近十年来，日本的司法改革动态也显示出了日本已经逐渐意识到民众民权的重要性，如参审制、调解制等制度的设立，也在逐渐扩大对民众司法参与权的实现方式和途径范围。

3严格的法律人才筛选和培养制度

日本法官、检察官、律师等资格实行的是终身制，因此极其讲究法律从业人员的专业性和任职资格认定的严格性。日本习惯将法官、检察官和律师三种职业统称为“法曹”，其任职有着严格的人才筛选制度和相当培养过程。在日本，对于大多数大学院校的毕业生而言，要成为法官、检察官或律师首先必须通过日本司法考试，每年都有数万人报考司法考试，却仅有1500人左右被录取，并且每人只能考三次，三次未通过司法考试者，其法科大学院校的学历就作废了。正因为司法考试的高难度以及通过后良好的职业前途，其也被称为“现代的科举考试”。以2007年司法考试结果为例，当年的最终合格率只有1.3％，最终合格人数大约只为300人，其通过难度可见一斑。此后，只有经过激烈竞争获得考试合格者才能被录取为司法修习生，进入司法研修所进行为期一年半的一体化集中研修。这样严格的筛选法律人才机制其最大的好处就在于每年可以获得日本具备最高法律素质的适格从业预备人员，当然其中也不可避免地浪费了一定的人力财力资源。此外，司法研修所实行的一体化研修方式也能够最大程度地促使日本未来的法官、检察官和律师们在一年半的集中研修期间，通过共同学习、讨论和交流从而形成较为一致的法律观念和职业一体化意识，以图日本法律能够在理解和适用方面获得和谐统一。然而，日本这种近乎严苛的法律人才筛选和培养制度也导致了其司法人员的严重匮乏和司法效率的极其低下，在经济界和产业界的要求下，日本终于推出新司法考试制度，新旧司考制度并行，以弥补社会对法律从业人员的强烈需求。但是，从猛然扩大到10倍的司考合格率可以预见，日本法律从业人员尤其是律师其职业竞争也将日趋激烈。

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当前，影响人大及其常委会对司法监督的因素是多重的，归纳起来主要源于“四不”：

监督主体不主动。主要是监督意识差，这是一个普遍存在并带有共性的问题。有的存在“无位、无为”思想，对于司法监督，尽量能不监督的就不去监督，即使进行监督，也只是实施一般性、常规性、浅表性的监督；有的重和气，讲支持，认为在实施“十二五”规划过程中所涉及到的司法监督问题都是一些实质性的矛盾，怕影响各方面的关系，怕超越法定职权，怕出现负面效应；有的监督力量薄弱，监督者本身就缺乏法律专业知识，缺少监督必备的法律素质，在很大程度上就限制了司法监督的深入开展和有效实施，出现了不想监督、不愿监督、不善监督的现象。

监督程序不直接。一是监督信息不畅通。目前通行的监督方式是采取听取工作报告和执法检查等这些常规的、宏观的监督方式，而这些信息多数源自司法机关本身，具有一定的间接性和笼统性，缺乏应有的真实性与客观性。二是受任人员不了解。人大常委会对任免的官员实际约束力不强，影响力不大，任免与监察结合不够，对司法人员的违法失职行为由谁调查、怎样启动调查、调查结果向谁负责不明确，不能实现有效的控制。三是监督手段不直接。根据人大监督权的法律评判，从法律层面上讲，人大监督权侧重于对监督对象起威慑、督促、指导作用，主要是通过评价性、批评性、督促性、通告性的间接手段来达到监督目的，不直接去纠正、处理违法行为，不直接去对司法机关的审判结果作出任何处理，而只能监督司法机关自己启动内部的监督制约机制，督促其依法予以纠正。

监督依据不充分。从工作实践看，《监督法》虽然规范了各种监督形式的大致程序，但是还比较原则，对监督的内容、范围、程序、处置措施、监督机构、监督的权限及其承担的法律后果等，规定的不明确、不具体，有的还没有规定。尤其是对刚性监督的规定过于原则笼统，操作起来比较困难，在具体工作中，很难把握好参与不干预、监督不越权、支持不失职的监督原则。

监督手段不丰富。目前人大及其常委会对司法机关的监督仅限于在人代会上、常委会上听取工作报告，然后进行审议，或就某一方面的工作进行简单的听、审、议、决。监督内容单一，监督形式也比较单一。另外，各种监督手段之间缺乏程序上的连续性和衔接性。

对策

为全面实施“十二五”规划，进一步增强司法监督工作实效，必须不断研究和破解工作中的难题。为此，特提出如下对策和构想。

1、突出重点，努力提高司法监督的针对性。在分析和确定监督议题时，要突出三个重点：一是突出执法工作中的热点和难点问题，紧紧抓住人民群众关心的热点和难点问题实施监督，与群众的愿望合心；二是突出中心，围绕大局，把与党的中心工作紧密相联的执法工作作为监督重点，与党委的思路合拍；三是突出发展中的重点，将事关本地经济社会发展的重要司法和行政问题，作为监督重点，与政府的工作合力。同时，要把握好三个方面的问题：一是要从总量上控制。要从实际出发，适度、适地、适时，集中力量，精心组织，务求实效。二是要改进执法检查方式。在完善普遍运用的检查方式的基础上，实行听取汇报与走访座谈相结合，重在走访座谈；普遍检查与重点抽查相结合，重在抽查；明察与暗访相结合，重在暗访。三是要以专题调研为载体，选准司法监督的切入点，围绕“十二五”规划科学选择司法监督调研题目，调研内容要紧扣工作重点，破解工作难点，突出工作亮点。

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如何能动司法，填补法律空白，接上维纳斯的断臂，是本文的核心内容。法律缺陷与空白，正如维纳斯的断臂一样，如果不加以完善和解决，将直接影响着其应有功能的实现，影响着实现社会公平正义的效果。但这只断臂如何接上，接上后的效果和美感又如何，则取决于选材的好坏和工艺水平的高低，这是司法能动的关键所在。

一个案件从一定的侧面可以反映一个国家的法制，从一个断手的人，笔者想起断臂的女神，奇妙的联想将维纳斯女神与能动司法联系在了一起。世事无完美，但世人追求完美。拥有双臂的“维纳斯”才会拥有不可超越的美。(共9365字)

一、一个简单而特别的撤诉案件

作为一个法官，也许你办过各种各样的案件，但没有碰到过这样的情况。也许你办理过成百上千的民商事案件，其中不乏有很多撤诉案件，但这种情况你也没有听说过。一个撤诉的民事案件，真的太简单，一瞟而过，没有什么值得谈的。但这个简单的撤诉案件又很特别，这个案件的办理，认真分析起来，考验着办案法官的司法能动。

原告鲁某，男，曾在一次事故中受伤，致双手掌缺失。原告鲁某与被告庹某原本关系较好，二0__年农历正月十四日，被告杨某在庹某的担保下从原告处借得现金人民币7000元，约定在二0__年农历六月底还清。到期后经原告鲁某多次追收，但均遭到二被告的无理拒绝。原告鲁某遂向人民法院提诉讼，请求判令被告杨某、庹某负连带责任偿还借款7000元及利息。

本案在审理中，原告鲁某书面向法院申请撤回。法院审查认为，原告鲁某自愿申请撤回，不损害国家、集体和他人利益，不违反法律规定，应予准许。遂作出裁定：准许原告鲁某撤回。

也许你还没有明白该案件的特别之处：原告双手掌缺失，不能亲自书写，没有手指，也不能捺手印。故，其提交的状及撤诉申请书不是其本人书写的，其本人也没有捺手印。办案人员何以认定是其真实意愿?在案卷中如何反映?准予撤诉的裁定书如何送达，如何留下痕迹?这些事项在案卷中是要有痕迹反映的，否则，存在着很大的案件风险——事后原告否认怎么办?因而只有创新工作方法，能动司法，灵活处理，才能解决后顾之忧和保证案件质量。

二、能动司法的概念及能动司法理念的提出

近年来，关于能动司法或者说是司法能动性的说法，成了热门话题，但具体怎么定义，似乎尚未有个确切的说法，理论界也未达成共识。有权威人仕认为，能动司法是指司法活动主要围绕司法审查与宪法的关系而展开，其基本内涵是在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志，而没有掺入任何法官自己的政治信仰和政治倾向。 显然，这种观点仅是把能动司法同与相关的司法审查联系在一起，是失之偏颇的。我们认为，司法能动性是指法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。 能动司法就是法官在办理案件过程中，要充分发挥自身的主观能动性，审判案件而不回避案件，广泛地利用自己的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段，去促进公平。 要在深刻理解和把握法的精神原则和立法目的的前提下，积极裁判案件,创新工作思路与方法,运用法律的精神原则，填补法律的空白，弥补法律的漏洞与滞后性。

司法能动主义在20世纪50年代以来首先出现在美国，并作为一种司法方法逐渐成熟。在我国，司法能动主义出现和充分体现在20__年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中。在该规定中，从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准、存疑证据的采信等方面的自由裁量权，从很多方面、很大程度上体现了司法能动的特征与要求，但未明确提出能动司法概念。 在20__年3月最高人民法院的工作报告中，王胜俊院长提出和强调了能动司法的重要性，强调要立足于保民生、保稳定大局，坚持司法的适时主动，适度弹性，适度干预，适度参与，有效解决涉诉矛盾纠纷。能动司法概念的提出，开创了法院工作新思路，有效延伸了司法职能。

三、能动司法并不排斥司法被动性

能动司法并不是主动司法，司法的中立性决定了司法工作是不能主动的。能动司法虽具有主动的成分，但这种“主动”是很有讲究的，它发挥的是引导、指导、教育的作用。而主动司法所发挥的是主导作用，使法院成为诉讼推手，以致违背当事人的主观意愿，这样的主动是违反诉讼原则的。笔者所在法院的一位法官，曾在基层法庭工作。一次乡镇领导在会议上当众指责法庭工作过于被动，没有主动寻找案源，开辟案源，仅在当事人后才会过问案件。当然这位领导的说法犯了常识性的错误。会后，这位法官就提上公文包，带上相关材料，直接到了这位领导家里，直言是上门服务，开辟案源，主动 出击，问这位领导是否要离婚，可现场立案，现场办理。弄得这位领导两眼发红，满脸发青，无言以对。当然这位法官的做法有些过激，不过对有的没有法律常识的人来说，是一堂生动的法制课。只有这样，才能让其明白，人民法院是不能主动找案的，当事人没有要求解决就不关你的事。

能动司法不排斥司法的被动性，被动性是司法工作的固有特征。司法权的启动、开始的整个过程，只能根据当事人的申请行为和请求内容范围进行裁决，而不能主动启动司法程序和擅自变更、增加当事人的请求内容。 它要求当事人要主动把纠纷呈于法官面前时，法官才能依据法律对当事人的诉求进行裁判。在民、商事领域，司法被动性一直被奉为基本原则。不可否认，司法能动性与司法被动性是司法公正得以实现的不可缺少的两个方面。司法的被动性主要针对诉讼程序的启动而言，而司法的能动性主要针对实体运用和操作过程。

就拿前面的撤诉案件来说，在原告之前，法官不能主动要求原告二被告，也不能介入两者间的经济关系与纠纷。因为两者虽有经济往来，但未必产生纠纷，就算有了纠纷，当事人可自行协商解决，可到其它部门调解解决，权利人还可放弃权利，不一定需要法官来介入。所以法官不能主动过问，不能主动启动诉讼程序。这是司法的被动性原理。但原告一旦将纠纷诉至法院,法院就要立案处理，启动诉讼。根据本案中原告不能书写、不能捺印的特殊情况，如何确认并受理原告的及撤诉，如何裁决、如何送达法律文书，在案卷中留下相关办案痕迹和证据，确保案件质量，排除案件风险，则是要法官动脑筋、想办法、发挥主观能动性，积极创新工作方法去解决的问题，这就是能动司法的内容。

四、能动司法的具体要求

文中的案件让笔者想起了断臂的人，想起了女神维纳斯。从对维纳斯的想象中，又回到本案，从而想到了法制的缺陷与空白。法律作为一种社会制度，无论在什么朝代、在哪一个国家，都不可能是尽善尽美的，总会有这样那样的漏洞和缺陷。任何法律都不可能把社会生活中可能出现的种种情况规定得具体明白、万无一失。毕竟法律是事先制定的，对未来可能出现的情况很难预料，它具有滞后的固有特点。也许世事都不会完美，十全十美的东西是没有的，从某种意义上讲，缺陷本身就是一种美。正如维纳斯的断臂，也许这就是她成为美神的原因。接上维纳斯的断臂，也许她还是世人心中的美神，甚至更美。也许，接上了她的断臂，她就再也不会是美神，再也不会是世人心中的维纳斯。但断了手臂的维纳斯作为一个艺术的化身，是基于艺术的眼光和艺术家的思维，是从艺术的、美学的角度看问题，并非功能的角度。法官不是艺术家，司法工作不是欣赏与绘画，作为法律职业者，注重的是法制的功能，注重运用法律解决问题、化解社会矛盾、定争止纷、实现社会公平正义的能力与技巧。而非简单从理论上去评论法制的完美与否及人间的是非。基于法官的思维模式，接上维纳斯的断臂，能让她具有从事更多社会活动、完成更多工作的能力。手是人的重要器官，是最基本、最重要的劳动工具，有手总比没有手好，双臂齐全的维纳斯才是完美的、健全的。同样，能发挥主观能动性、能动司法、灵活办案、能能动体现法律的精神、创新工作方法、填补法律空白与缺陷的法官，才是人民满意和需要的好法官，才能使普遍的公平正义在具体的个案中得以充分实现。但这只“断臂”如何接上，接上后的效果和美感又如何，则取决于选材的好坏和工艺水平的高低。要实现能动司法，接上“维纳斯”的断臂，必须把握好以下几个方面：

(一)不能主动、提前介入纠纷。

能动司法不是主动司法，能动与主动是有区别的。司法中的主动行为常具有不依当事人意愿，带有强制约束作用。 司法的被动性和中立性排斥司法机关、司法工作人员主动司法，主动引发诉讼，主动解决尚未介入诉讼的纠纷，象生意人样在街上叫卖。当事人没有主张的权利，也不能主动审查裁判。只能围绕当事人的、围绕当事人的主张进行审理。必须奉行“你不请，我不为，你不主张，我不裁判”的原则。而我们针对社会群体，主动宣传法制，引导人们以正当方式维权，引导和指导当事人进行诉讼，让人们知道自己有什么权利、在权利受到侵害时如何维权、如何进行诉讼、如何举证、如何通过诉讼实现自己的合法权益则是允许的，也是应当的。但这种主动并不是主动司法，而是将社会群体、公民由无知变有知、由不知法到知法懂法用法，从而让当事人主动起来用法律维权，实现人民法院变主动为被动的过程。这个化主动为被动、变被动为主动的过程，就是司法能动的一方面。因为我们是让当事人来主动，是在当事人将纠纷主动呈于法院时才启动诉讼程序的，是被动的，是应当事人的请示而为之，而不是请当事人来别人，不是请当事人到法院来打官司。

而司法能动强调的是在法院被动启动诉讼程序后，为使被启动了的诉讼能顺利终结，实现个案公平正义，同时给找上门来的当事人一个合理合法的交待，我们必须开动脑筋，分析问题，解决问题，寻找解决问题的好途径、好办法，实现法的目的，体现法的精神，实现法的功能，彰显法的正义，这是司法能动的主要方面。

比如在本文所述的撤诉案件中，在当事人之前，法官不能提前介入纠纷，不能主动要求原告鲁某提讼，不能要求他将相关纠纷交由人民法院来解决。否则，当事人完全可以对你说不关你的事，靠一边去吧，别制造矛盾好吗?因为你违背了当事人的意愿。但是，法官在事前可以告诉他，当你的合法权益受到侵害的时候，你可以找对方协调解决，可到基层部门要求调解处理，也可以直接到人民法院提讼。只要你对自己的主张有充分的证据予以证明，法律是会保护你的。这样对他进行引导、指导是可以的。这是司法功能之一，是司法能动的体现，因为我们没有要求他到法院打官司，没有要求他要将纠纷交由法院处理，而是告知他有什么样的权利和解决争议的途径。路怎么走，怎么选择是他自己的事，原告的是他自己的意愿，法院受理案件和启动诉讼程序是被动的，没有违背司法被动原则和中立原则，但却很好的体现了司法能动。在诉讼中，我们只能针对鲁某的诉讼请求予以审查，不能扩大审查范围。当然，在其它的某些纠纷中，对当事人可主张而未主张的权利，法官应当释明，告知当事人相关权利，然后由当事人自行决定是否主张或放弃该项权利。如人身损害赔偿纠纷中，原告对部分共同施害者未的;离婚案件中可提出损害赔偿请求而未提出的。在办案中，我们要分析案件的成因、找到矛盾的根源和问题的关键、主动出击，努力实现当事人案结事了，定争止纷。

(二)不拒绝受理，不拒绝裁判。

在民商事领域，只要是属于法院受理的范围，只要符合受理条件，就没有人民法院不能处理的纠纷。不管案件中有什么样的特殊情况和困难，法院都不能以任何理由拒绝受理、拒绝裁判。除非争议不属于人民法院的主管范围，如土地权属争议。 民商事纠 纷法院都不能解决，那谁能解决?社会公平正义何以实现?当然有的当事人的表面看符合立案条件，但其诉讼请求明显违反法律规定的，笔者认为当然不必受理。比如，某甲到法院要求解除与其父亲的父子关系，这明显违法。除此类案件外，法院是应当积极受理、妥善裁判的，不能以法律没有相关规定、规定不明确、法律规定冲突或案件复杂、事实难予认定、是非难予评判等为由拒绝裁判。因为这些都属于法院应当解决的问题，是否解决得好是法官的能力问题。法院处理案件的过程，就是一个认定事实、适用法律的过程，就是要解决事实问题和法律适用问题。认定事实的过程，就是一个寻找证据、审查证据的过程，是一个去伪存真，发现真实的过程，不发挥司法能动和法官主观能动，必定为真真假假的证据所迷惑，必定为虚假证据所欺骗，怎么实现司法公正。

查清事实后就是法律适用，适用法律的前提是找法。而找法的结果可能有四种：有规定、无规定、有规定但不明确、有多个冲突的规定。对于无规定、规定不明确、规定冲突的情况怎么办?这就要求司法能动，能动地司法。法官不能当木头人，不能当自动售货机，我们不能以此为由拒绝裁判而驳回或驳回诉讼请求，不能拒绝处理纠纷。法官必须发挥司法能动，寻找解决问题的办法。对规定明确的，要根据法律解释的方法和规则予以解释，让其在个案的适用上明确具体;对有冲突的规定，要根据冲突解决原则予以选择适用; 对于没有规定的，那就是我们所说的法律空白或漏洞，要根据法律的精神和原则予以填补。

以文中所述撤诉案件而言,当事人因身体缺陷不能书写、不能捺印,显然诉状不是他自己写的，他本人也不能捺印表示认可。但法官不能因此而否认原告的真实意愿而不受理。同样，也不能因此而不接受其撤诉申请，也不能因为其不能签收法律文书而不送达，或就这样让其收到裁定书了事。更不能因为这个因素而拒绝办理此案。否则法官是无法给原告一个合理交待的。

根据我国民诉法的精神原则，民事诉讼中的原告都是在诉讼中主张相关权利的人而非义务主张者。在司法实践中原告也都是受害者、权利主张者。但在20__年后，笔者所在法院就提出应支持义务人的司法主张，积极受理义务人针对权利人提起的诉讼，通过审理，具体确定双方当事人间的权利义务。这是能动司法的典型。

前不久，某法官在办理一民事案件中，向当事人解释说：“这个案件复杂，理不清，不管怎样裁决，判决书都不好写。”其意在劝说原告撤诉。次日，原告将自己拟好的“判决书”交给这位承办法官说：“你们认为不好判，不好写判决，我已经替你们写好了，你们加盖印章就行了。”这恐怕是当事人为法官写判决的天下第一案，是拒绝裁判闹出的笑话，与能动司法要求相背，成就了一个能动司法的反面典型。

(三)不机械处理。

法律的缺陷与空白是法律的断臂。同样的道理，不能能动、灵活、创新地处理案件，死搬硬套法律条款的缺陷，则是法官的断臂。不机械处理，就是指司法灵活、司法能动，是能动司法的根本所在。包括不机械理解法律、不机械适用法律、不机械认定事实及证据、能灵活创新工作方法。如果法官不能对法律予以合理、合正义性的解释，而是机械传达立法者意志，自身并无独立的价值判断，则与自动售货机并无区别。 同样的，法官若是只能机械采信证据，不能用智慧的双眼去伪存真，不能用主观能动性去揭示真实而机械认定，则无异于木偶。“以事实为依据”并非“以依据为事实”，机械主义实现不了社会公正。

还是拿文中所述的撤诉案件来说事，如果办案人员对原告的书和撤诉申请坚持要求原告亲笔签名或捺印才能接受或认可，则是原告不可能做到的，是对当事人的为难，不但显得机械，同时也有对当事人的歧视之嫌。容易引起当事人的对抗情绪，不利于司法和谐，不能解决问题，只能变通处理。至于送达，对直接送达的，法律规定要求受送达人在送达回证上签字表示收到，这是送达的证据。对拒收的，则可以留置送达。对因各种原因不能直接送达的，法律规定了公告送达、邮寄送达、委托达达等方式。 送达是办理案件的重要环节之一，是案件办理终结的标志。如果人民法院在送达准许撤诉的裁定书时没有留下送达的证据，事后如果当事人不认账，承办案件的法官将会面临着案件风险。但法律并没有针对案件中的这种特殊情况规定特殊的送达方式，除直接送达外，其它送达方式都不适合于本案。简单的处理方式就是直接送达，并在送达回证上注明当事人不能签字和捺印的情况。但这种方式不能避免事后当事人不认账收到裁定书甚至不承认自己撤诉的事实之风险。如果不能办得稳稳当当，一个有责任心、有风险意识、有经验的法官是不会草草了事的。针对案件的特殊情况，绝对不能机械套用法律相关送达的规定，必须创新工作方法，能动、灵活地进行处理。

能动、灵活、变通的目的，就是要使复杂的问题简单化，以提高工作质量和效率。所以，笔者认为最好的办法是在送达时，邀请相关基层组织人员在场见证，并制作笔录，询问当事人和撤诉是否是其真实意思表示，并告知其法院裁定准予撤诉，现在相关人员的见证下向其送达裁定书，其收到后本案即终结，不再审理。询问其对此有何意见。等等。在笔录上由在场见证的人员签字。并将当事人在见证人在场时收到法律文书的情景拍下照片来，入卷保存，确保万无一失。

(四)填补法律的空白。

任何朝代、任何国家的任何一部法律，都不可能对社会生活中的种种情况规定得一清二楚，也不可能是完美无缺的。制定一部无所不包无所不尽的法典也是不可能的，德国民法典制定前的《普鲁士一般邦法典》就是一个以失败告终的典型。 人类理性的有限性与社会经济生活的无限复杂性之间存在着不可克服的矛盾。法律是先行制定的，立法者不可能预见到将来会发生的所有情况。以致在司法实践中，在个案的办理中，法律存在诸多缺陷和空白。而这些法律缺陷与空白，正如维纳斯的断臂一样，如果不加以完善和解决，将直接影响着其应有功能的实现，影响着实现社会公平正义的效果。如何填补法律漏洞，接上法律断臂，是司法能动的关键所在。

法律空白也叫法律漏洞。填补法律漏洞的方法很多，根据不同的案情、不同的争议、不同的争议标的、不同的法律关系、不同的风土人情而各有不同。常用的有依照交易习惯、行业习惯、地方习惯填补法，比如对遗体、坟墓、坟地的处理问题。但违反法律及公序良俗的习惯不可采用。有类推适用法，类似案件类似处理，参照相关类似法律规定处理，比如死亡赔偿款项所包括的内容与具体金额不明确，参照法定继承判决由权利人平均分割。 还有目的性扩充解释填补法、目的性紧缩解释填补法、反对解释法、直接运用诚信原则填补法等。对法律空白的填补，是法官能动司法的结果，也是法律的精神、法官的智慧及社会公平正义在具体个案中的体现。随着司法实践的深入和社会经济、人文价值观的不断发展，随司法工作的不断创新，还会出现很多填补法律空白的方法和表现形式。具体的个案中，适用什么样的方法来填补法律空白，彰显个案公平正义，须结合案情的全部全面分析。

刚发生在通许县法院的《闪婚族离婚要求分割QQ农场资产案》给现代司法留下了遗憾。案中王某和李某因迷恋“QQ农场”走在一起，从网恋到结婚只有一周时间。婚后，两人为了提高游戏级别，共同申请了一个账号进行把玩，不久便在游戏中创造了数百万虚拟财产。但由于两人生活习惯差异太大，彼此无法容忍，遂诉至法院请求判决离婚，并要求分割夫妻共同财产——“QQ农场”里的数百万“资产”。通许县法院受理该案后审理发现，王某与李某缺乏感情基础，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，应当判决解除王某与李某的婚姻关系。对于两人诉求分割网络虚拟财产——“QQ农场资 产”的问题，因法律无相关规定，法院予以驳回。

根据我国现代社会的发展现状和人民对精神生活的追求，网络虚拟财产已成为部分人生活中的重要部分，针对该《闪婚族离婚要求分割QQ农场资产案》中QQ农场资产的处理问题，对我国《民法通则》第七十五条规定的“财产”，应作目的性的扩充解释，以适应社会生活和司法实践中的实际需要。毕竟《民法通则》是1986年颁布实施的，经过20余年大发展的今天，与往常已大不一样。网络虚拟财产应当成为个人财产的部分，应当拥有物权。本案中，QQ农场资产作为夫妻共有物，离婚时一方或双方要求分割并无不当，法院以无法律规定为由判决驳回，实为不妥。

填补法律空白的一个重要方面，就是不确定的价值补充。笔者认为这种价值补充包括法官直接创设法律规则和利益平衡两个方面,是法官行使自由裁量权的重要体现。法官创设规则在英美法系国家很为普遍,但并非英美法系所独创和独有。在我国的司法实践中，也是常见的。如在判决中表述“正当的舆论监督受法律保护”、“当事人对自己的主张不能提供证据予以证明，对其诉讼请求应予驳回”等等。对于这些，法律真还没有具体规定，但根据相关法律的精神、原则和价值取向，应当这样处理，这是司法能动和法官创设规则的体现。

对于撤诉案件，法律规定是否准许由法院裁定。但对什么情况准许、什么情况不准许是没有具体规定的，全由法官来裁决。一般情况，如果撤诉不损害国家、集体及案外人利益的，准予撤诉。在本文所述的撤诉案件中，也是如此，裁定书载明：“原告鲁某自愿申请撤回，不损害国家、集体和他人利益，不违反法律规定，应予准许。”这就是法官创设规则的结果，法律并没有这样规定。

利益平衡就是利益衡量，当受法律保护的两个或多个利益发生冲突诉诸法院时，法官就要对相冲突的利益进行协调、平衡，以缓和矛盾，实现社会公平和社会经济发展的有序性。如法院对相邻权纠纷的处理就是这样。在对冲突利益的协调与平衡中，需要妥协与让步，正如两个面对面行走的人要同时过独木桥，总有一个要让步才行，否则问题永远解决不了。但谁来让步、谁来妥协?也许谁也不愿放弃自己的既得利益，这就需要法官来裁决。法官要根据各方当事人如果作出让步将产生的利益损失大小及解决问题的可行性来综合考虑优先保护谁、牺牲谁的利益及对作出牺牲的一方如何弥补，这就是平衡利益的过程。

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司法为民的思想内涵体现了人民司法的本质和价值。主要有以下几个方面：实现人民的利益。任何法律都是为统治阶级服务的，社会主义法律体现广大人民的共同意志，因此，社会主义司法就是要站在人民的立场上，以为人民服务为宗旨，实现人民的利益。公正与效率。司法公正是司法追求的最高目标，效率必须是高效的，与公正相辅相成，才能实现真正的公正。公正与效率作为人民法院工作的主题，揭示了人民司法活动的职责所在和内在规律，也是司法为民思想内涵的重要体现。亲民、便民、利民、护民。亲民是人民法官要从思想感情上亲近当事人，以热情的态度对待当事人，深入体察民情，了解百姓疾苦；便民是司法工作要便于人民参与；护民是人民法院要公正高效地裁决案件，维护当事人的合法权益；利民是司法工作在保证公正的同时，保障当事人的利益。司法的实践工作要体现这些价值，才能实现重点在“司法”，核心在“为民”。

司法为民的实践内容

为使司法为民思想和措施在司法工作中能得到切实的落实，必须做好三个方面：首先，加强司法为民的思想建设。必须转变思想观念，将司法为民思想作为人民法院工作的指导思想，以为民、便民、利民作为人民司法的价值核心，不断加强人民司法的思想建设。其次，建立司法为民的制度保障。主要有：一是对民事和刑事诉讼法进行修改，减少诉讼条件的限制，降低诉讼成本，扩大诉讼范围，使人民群众更容易参与司法；设置简易诉讼程序，推进人民法庭的便民建设，使人民群众更方便的运用司法。二是完善法律援助和司法救济制度。在诉讼过程中保障经济困难的人民群众能够获得必要的法律援助，能够充分行使诉讼权利，是人民法院必须履行的职责，也是实现公正平等的必要制度保障。三是加强各项司法服务设施建设，方便残疾人等参加诉讼，这些设施是直接服务于人民群众的，能起到便民、利民的作用，也体现了司法文明。最后，明确司法为民的具体措施。一是建立快捷方便的审理程序。提高司法效率，使当事人尽快获得公正的裁决。从接访、立案到诉讼指导、保全、查询、执行都有相对应的办理窗口，为当事人提供快捷、方便的司法服务。二是审判公正公开，接受群众监督。公正是司法为民的核心和灵魂，确保公正裁判，必须要加强自身素质，重视内部和外部监督，审判公开使公众可以了解和熟悉法院审理案件的程序和原则，对当事人也是有益的法律学习，另外还要规范对申诉工作的管理和运行，使公众可以参与和监督法院工作。三是加强法官职业素质的培养，提高工作能力。法官应当严格依法办案，自觉抵制各种干扰案件公正审理的社会关系和方式，加强职业道德建设，规范审判行为，定期对法官进行法律法规学习和业务培训，提高法官职业技能。

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所谓物态文化就是指司法行政机关为保障司法行政日常工作与活动而必须具备的建筑场所、活动设施、服饰装备等具体的物化形态。物态文化通过物化的方式来表达司法行政理念和司法行政精神。

2．制度文化

制度文化指司法行政系统为了使司法行政工作正常进行而制定的具有特定约束力的行为规范、准则以及各种组织调节形式的制度体系。其具有凝聚性、结构的稳定性和时间的延续性等特点。

3．行为文化

行为文化是指在司法行政工作中形成的活动方式，它体现着司法行政机关的精神面貌、思想理念、工作活力和价值情操。不管是领导还是普通员工，他们的行为反映出该机关总体的价值选择和精神趋向。

4．精神文化

精神文化能够深入司法行政文化的内核，体现出司法行政工作人员的精神信仰和理想追求。在长期的司法行政实践过程中，司法行政工作人员形成共同的思想形态、意志态度和精神状况。精神文化渗透于司法行政工作的各个方面，直接推动着司法行政工作的发展与进步。

二、司法行政文化建设的目标与原则

1．司法行政文化建设目标

司法行政文化建设应以“十”精神为指导，高举中国特色的社会主义理论伟大旗帜，密切联系群众，深入司法行政工作实际，思想上高瞻远瞩，行动上扎实有效，结合我国法治社会的建设目标，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特点，认真把社会主义核心价值观和法治精神融合起来，并渗透其中，进一步弘扬司法行政文化风貌和道德风尚。提高工作人员的文化素养和精神品质，逐步培养政治素质高、业务能力强，文化素质精，“德才兼备”的司法行政人才，努力构建一个学习型、服务型、创新型和激励型的司法行政文化。

2．司法行政文化建设应遵循的基本原则

（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作实际，善于从司法行政工作实践活动中寻求工作思路。根据司法行政工作的特点去设计目标和制定措施，努力把司法行政文化渗透于实践活动的每一个环节、每一个角落。

（2）要循序渐进。根据文化的特性与司法行政工作的实际需求，司法行政文化建设应该按部就班、循序渐进。分层次、分部门，低位起步，一步一个脚印地完成建设任务。

（3）坚持前瞻性与创新性原则。学习中西优秀文化传统，借鉴其他丰富多彩又充满活力的行业文化经验，吸取法治文化的精髓，认真研究司法行政文化创新理论，积极探索创新实践，力争建设一种顺应司法行政发展要求，体现时代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先进文化形态。

（4）秉从以人为本的原则。司法行政文化要求把服务司法行政工作作为基本的目标，把司法行政工作人员作为承担主体，只有这样，才能充分挖掘他们的文化创新和建设的潜在能量，赋予司法行政文化以源源不断的内在动力。

三、司法行政文化建设中存在的问题

1．对司法行政文化内涵缺乏深刻理解

目前，司法行政机关对文化的理解不够完整和全面，因此在具体的建设活动中就出现了很多偏差。首先，司法行政文化建设事关整个司法行政机关，但活动只落实到了下设的宣传教育部门，其余部门并无协调和联系，更谈不上互赢共建，领导对此也漠不关心，司法行政文化建设成了一个职能部门的事情。其次，文化活动简单，内容单一：把文化建设省略为几次简单的文艺节目和几项法制宣传教育活动，文化阵地普遍存在规模小、影响力弱等问题，缺少叫得响，群众认知度高的优秀文艺作品。这样的文化就失去了它应有的整合功能，建设效果可想而知。

2．司法行政队伍力量薄弱

在法制社会和法治中国建设的大背景下，司法行政机关承担了更加繁重的任务，据调研得知，由于历史的原因，司法行政机关队伍与过去相比较虽然有所增加，但明显跟不上目前形势和发展的需要，机关编制紧张、年龄老化、学历层次较低，文化知识亟待更新。因此可以说，工作人员的综合素质和能力已经难以适应新的任务与挑战，工作效率不高、执行力不强，因循守旧多、创新思变少，思维方式和工作方法有待进一步转变和提升。在司法行政人才队伍中，缺乏精通文化和法治的复合型人才，文化作品创作质量不高，受群众欢迎的司法行政文化品牌匮乏，机关部门、领导群众广泛参与度也不够，使各类司法行政文化活动的影响力、吸引力不够、渗透力不强，司法行政文化中独特的人文魅力，因受人才的制约而没有真正全面地呈现出来。

3．建设经费不足

受财政预算的制约，司法行政机关工作所面临的经费问题也比较突出。有些领导只重视外在的形象工程，对文化建设这样的软实力投入重视不够，这样，司法文化建设中的场所、软硬件、环境设施、服饰装备、文化活动等都受到了很大的限制。再者，经费的不足，也影响了工作人员的积极性和主动性。目前，由于很多原因，司法行政队伍的凝聚力不高、自觉性不够。在工作中凝心聚力干事业、团结拼搏创品牌的意识不强，讲大局讲奉献、全局一盘棋统筹开展工作的干劲和精神呈现出下降的趋势和状况。

4．司法行政机关的地位、形象和影响力有待提升

由于历史和体制设计的原因，司法行政工作面临着地位不高、基础薄弱、影响力不足等一系列问题。首先，从社会角度看，把司法行政工作人员和其他相近的机关如公安机关相比较，我们就会显出明显的弱势，仅仅是工作性质的不同使司法行政工作人员在自我定位时过分地依赖社会公众意识的认知，从而表现出自卑和失落的心态，这种心理状况对工作积极性也有着不小的影响。其次，司法行政工作在社会上还没有得到广泛的认可与支持，其形象也就自然而然地得不到真实的彰显。

5．司法行政文化发展缺少理论生存根基

成熟的理论体系能够坚定司法行政文化建设的发展方向，从观念更新和制度变革等各个方面，为在建设中出现的许多新问题、新情况提供智力支持。目前，理论研究水平的低下、理论体系的阙如直接制约了司法行政文化工作的全面发展，由于理论生存根基的薄弱，司法行政文化在建设动力、创新制度、模式方法、未来走向等诸多方面存在着难以克服的现实困境。

四、司法行政文化建设的路径及措施

司法行政文化建设是项系统工程，应该长远规划，统筹兼顾，重在落实。要做好理论研究和实际调研，制订行之有效的方案目标，循序渐进，扎扎实实地向前推进，以期达到预期的目的和效果。

1．精心谋划，明确司法行政文化定位

为探索司法行政文化这一全新的课题，首先是积极开展调查研究，组织人员积极赴外和先进单位学习考察，并通过各种形式开展多层次的专题研讨活动，廓清司法行政文化概念本身的内涵和外延，力求在学习中创新，在发展中超越。其次，上级主管部门要重视司法行政文化建设，指派专门分管领导，提供财政保障，出台专门的指导性文件来明确司法行政文化建设的基本思想和具体规划，包括基本原则、发展目标、建设路径与保障措施。

2．加强研究和创作，不断丰富司法行政文化建设实践

加强法治文化建设关键还是要加强对法治文化的学术理论研究和解决现实问题的应用研究，注重在司法行政实践中丰富和发展司法行政文化理论。因此，要充分调动广大司法行政工作人员以及相关人员的创作积极性，多研究、多摸索、多创新，力争多出研究成果，指导司法行政文化建设实践。要充分发挥各类专业文艺创作团体和专门人才创作司法行政文化作品的优势，鼓励司法行政机关基层各类文艺骨干和积极分子参与文化作品的创作，努力实现形式多样的司法行政文化品牌的规模化，进一步增强司法行政文化宣传教育资源的丰富性和导向性。利用群众喜爱的各类艺术形式（比如故事、书画、戏曲、广告语等）传播司法行政文化。要加强司法行政文化成果的推广，通过召开文化建设经验交流会，推广经验，扩大其建设成效。对已有的司法行政文化理论研究成果和文化作品，要进一步研究放大其功效。要坚持司法行政文化建设与司法行政工作实践的紧密结合，在推进司法行政文化建设中，不断巩固司法行政工作建设的成效，进一步促进依法行政、公正司法。

3．加强基础设施及阵地建设，夯实司法行政文化建设的物质基础

基础设施要注重品味和质量，不论是硬件还是软件都要立足文化建设的特点和规律。努力做到司法行政标志统一、窗口人员工作着装统一、业务台账统一、工作流程规范统一、办公室环境统一、文化设施建设统一等几个标准的统一。统一的服饰、标志，彰显出司法行政工作的整齐划一的格调气质，对外便于识别和记忆，有利于工作的开展，对内能规范形象，增加工作人员的自豪感和职业认同感。印发统一的《业务台账规范要求》，包括人民调解、社会矫正、法律援助、法制宣传和帮扶安置等几个方面实现规范操作，业务台账格式统一、程序一致。办公环境和文化设施统一会给工作场所增添气氛。比如办公用品的配备和摆放，工作环境的美化、绿化、净化和亮化，不仅使办公室、会议室、活动室、图书馆、运动室和文化展览场所环境优美洁净，使人心情舒畅、激发工作积极性，也能营造出健康高雅的文化氛围，提升工作人员的文化品位。阵地建设是司法文化建设工作的重中之重，是必须持续抓好的实事工程。在一段时期内，须完成各级各类文化中心平台建设，如文化广场、电台、宣传栏、报纸、网站新媒体等基础设施建设，构建几级司法行政文化阵地网络，市级文化阵地建设要由市、县司法局向乡镇街道司法所和村（社区）司法单位延伸，在辖区内形成一批传播司法行政文化的主阵地；中心分设司法行政文化外景展区和室内几大功能展区，运用声、光、电、多媒体等多种手段，结合实物陈设、专题展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各类资源，借助社会的各种宣传媒介和力量，利用图书馆、展览馆、博物馆、市内交通等公益平台构建覆盖全市的司法行政文化服务体系。

4．开展群众性文体活动，丰富机关职工的精神文化生活

精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表现形式。丰富的文化生活不仅能够锻炼身体、弥补干群裂痕、提高工作效率、增强集体自信心和凝聚力，更能够在充实精神世界、愉悦心灵、提高生活质量、和谐人际关系、赋予诗意化人生的美好体验等方面具有极大的推动作用。各级司法行政机关应根据当地特色和自身的实际需要，有计划地开展丰富多彩的各类体育活动，成立文学、书画、摄影、歌唱、戏剧等文艺俱乐部，定期开展演讲辩论、法律研讨、知识竞赛、文艺创作等各种沙龙活动。引导广大职工积极主动参与，激发他们的创作热情，培养其业余爱好，为每一位司法行政工作人员提供温馨愉悦、展示自我才艺和理想的平台，提升他们的文化艺术底蕴和健康的审美品质。设立读书日、文化艺术节，成立业余艺术团，定期组织大型文艺汇演、创作成果竞赛活动，努力打造特色鲜明的司法行政文化品牌。

5．加大创新力度，开拓传播渠道

为提高司法行政文化的社会效应和整体形象，在巩固传统媒体的基础上，着力构建以新媒体为主渠道的多形式、多元化、广覆盖的司法行政文化传播体系。充分利用广播电视、新闻报刊、网络平台等新媒体形式，结合微博向社会展示司法行政文化，宣传本系统先进模范人物和先进事迹；借助各类公共场所比如大型电子显示屏、地铁围挡、路牌灯箱公益法治广告；协调当地移动、联通、电信三家运营商发送法律公益类短信、彩信。各部门、各单位运用板报、挂图、横幅、灯箱等各类载体，在电视台举办“法制宣传”“释案说法”，在广播电台开通法制热线等。总之，为了提高司法行政系统的知名度、信誉度和美誉度，充分挖掘各种载体，构建司法行政文化传播体系。

篇8

当然，本案并非这么简单，它还没有解决另一个问题，就是对原告收入的性质进行判断。这时规范法学派强调的纯粹意义上的规范似乎失去了强大的功能，因为此时立法里没有对何谓固定收入与无固定收入进行明确界定，即立法出现了空白。而我们又必须对“固定收入”一词进行解释。但是这种解释的过程就不像规范法学派所追求的方法那么纯粹了，它必须借助法官的社会经验解释法条，此时社会分析的方法就派上了用场，对此，笔者认为这还须借助另一个法学方法来解决问题，那就是社会法学方法论。

二、社会法学派

主要代表人物及其观点：尤根·埃里希《法律社会学基本原理》序言中的“无论现在或是其他任何时候，法律发展的重心都不在立法、法律科学，也不在司法判决，而在于社会本身”[1]。他认为法律绝不仅仅局限于制定法本身，而应当是在更广范围的社会中去寻找法律，即所谓的“活法”。所谓活法，“是指那些在现实生活中实际上起法的作用的那些类法的规则”[2]。霍姆斯在《普通法》一书中指出：“除了逻辑之外，还需要其他的工具。法的生命不在于逻辑，而在于经验。”[3]美国社会法学派代表庞德强调实现社会利益最大化，认为经验起着很大的作用。“通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的浪费和阻碍的情况下，给予整个利益方案以最大的效果。”[4]

显然，社会法学派与规范法学派强调规范本身为法学研究的唯一对象，强调法学方法的纯粹性不同，社会法学派更看重这种“规范”以外的社会本身。社会法学派是以某种更为宽广的眼光来看法学和法律，它在某种程度上可以弥补立法的空白和缺陷，用广泛的社会实际存在的规范来进行填补甚至是发现和创造，从而推动着法律规范的发展。

在上文中，我们的思路到了如何确定固定收入和非固定收入。由于现有的法律规范没有具体的规定，而这个问题又是双方当事人争执不下的问题，所以法官必须解决这个问题。笔者认为，这应当从中国社会目前存在各种收入并存的实际情况出发。首先，应考察原告的工作性质。原告是保险公司的业务员，从我们国家的工作现状来看，保险业务员的工作收入一般都是底薪加提成的模式，即干的好月收入就越多，若是业绩不佳那么收入越低。而且从原告提供的收入和完税证明来看，她的收入差距是很大的，少之有的月份为三四千元，多则每个月两万多元。因此如果不加分析地得出原告收入属固定收入显得很牵强，回避了本案的关键问题。即便假设我们说它是固定收入，那么根据司法解释的规定，也要计算出原告的实际损失是多少，进而进行赔偿。如果说没有实际损失的话有点说不过去，因为如果没有被撞伤的话，她本来可以有一定收入，只是可能多可能少。因此从现有的证据来看，是不能直接确定她的实际损失数额的。而该数额按照最近连续14个月的平均收入计算较合理。或者更应该以原告公司可能有的基本工资来计算，即我们通常说的底薪。而从原告提供的证据中看不到这些材料。但是在我国，法官是有权力主动调取证据的，更何况被告当时是明确提出申请请求法官调取证据的。所以从负责任的角度讲，法官应调取原告与保险公司签订的劳动合同调查其中规定的工资发放情况究竟如何。这才是公平且负责任的得出判断的过程。

上述对于原告工资性质的思考并不是由法规范规定的，而是法官根据社会生活实际，根据法官个人经验和智慧得出的，这其实是一个发现和创造活法的过程。活法即可能是某种商业惯例，可能是某种社会习惯。三、结论

法官司法的过程应当是一个具体化的过程，这包括寻找现有法律、法律解释、法律推理，其间法官应当使用多种法学方法予以进行。法官首先应当提高自己的业务素质，以一套规范的法学方法来规范和指导司法过程，树立起负责任的形象，对每一个个案都进行这样极尽细致乃至艺术化的法律分析，只有这样才能真正做到取信于民，做到真正的法治，提高司法的水平。

参考文献：

[1]吕世伦.西方法学思潮与流派[M].北京：法律出版社，2005:58.

[2]赵震江.法律社会学[M].北京：北京大学出版社，1998:14.

[3]张乃根.西方法哲学史纲[M].北京：中国政法大学出版社，1993:251.

篇9

参照英美法系国家，“最高法院于下级法院之法官如无行为不当得继续任职，并于规定期间领受酬金，该项酬金于继续任期之内不得减少”。[7]以此保证法官独立审判，忠诚于法律。我们在赞许这种制度的同时，应该充分认识到，法官个人的独立（或者说独立于组织和上级）必须以法官自身素养的提高为前提。倘若法官自身水平有限，其独立程度就是错案的程度了。考虑法官的素质，至少应该包括两个方面：

一方面，演绎公正善良艺术的必须具备一定的职业技能。职业（profession）不仅仅是一种从事的工作，它更要求诀窍、经验以及专门化的知识体系。波斯纳在讨论法律职业时指出“法律总是被理解为是一种既是学得的也是博学的活动，进入法律业总是受到这种或那种限制。（英文learned同时具有学得和博学两种含义——译者注）”[8]这种技能包括法律职业语言（行话）、法律职业思维模式及司法技术（解释技术、推理技术、文书写作技术等等）。这些职业技能与以学历为标准的文化素养密切相关，然而，“在文化水平上，现有的法官确实与理想状态的法官相距甚远。尽管很多法官已经以各种方式获得大专甚至大学本科文凭，但是，除了少数通过自学高考获得学历的法官外，绝大多数法官自己都不把这种学历当回事，他∕她们公开称自己是水货。”[9]我们不难发现，学历成为司法独立制度建设的一个基础。即使不能断言学历与职业水平有正比关系，也不能忽视我国法官的低学历现状。

另一方面，独立行使校正正义的人必须具备高尚的伦理道德，包括法治信仰（权利本位观念、程序正当观念、规则至上观念等等）和行业职业道德。法官的职业道德应从三个方面来确定：成文法（《法官法》）的规定，法官行业内部规则和章程，习惯和经验。前两者都可以用制度来约束，至于后者，国民的心理习惯还是官本位的权力思想，而法官所要求的是一种权利本位的人权思想。习惯的差距亦是一大障碍。

我们发现法官在司法独立中面临的两大问题：法科教育和习惯经验。后者必然是一种潜移默化的过度，其基础是自身修养，其手段又回到法科教育上来。在法官的层面上，要改善现状，实现司法独立，势必要求法科教育先行。

二、民众的法素质司法独立的意义

民众，在这里是指普遍意义上的自然人，以区别特殊职业身份的法律职业群体。公民在现代法治中扮演着越来越重要的角色，一别于臣民，不再是统治的对象。“民犹水也，法治赖之。成法治于民，败法治于民。”[10]

“法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。”[11]公民的法素质在这个意义上体现的是一种理性和正义的价值观念，代表了社会的理性和正义的价值取向，将推动司法独立制度建设。

首先，民众是司法的直接承受者，就绝大多数案件而言，公民或以个人身份，或以利益代表的身份参加诉讼。那么司法公正直接影响到公民的切身利益。如果出现司法不公或者司法腐败，其中必有一方当事人受到了非正义的对待。那么司法独立的推动力量不仅仅是权力当局，还包括普通市民。

其次，民众在政治生活中又是一个监督者。在民主国家里，公民充分享有对国家机关监督的权利，并体现为一种舆论监督。此时，公民不是以个人的名义，而是以一种群体的力量来保证司法权的独立运作。

我们在进行上述讨论时，基于这样一个前提——公民具备一定的法素质。而公民法素质的培养，成为一个现实问题。

三、再论法律教育

通过上述两部分的论证，我们得到一个结论，在法官的层面上，法科教育起着提高业务水平、加强自身修养的手段；在民众的层面上，法科教育又是启发人民心智、演绎法律精神的方法。由此，我们断言：司法独立制度建设的人文基础应该立足于法律教育。

笔者认为，法律教育应该包含两个层面，即职业教育和人文教育。

职业教育的目的在于造就“法匠”，培养懂司法技术的专门人才，这一点是最基础最本原的一点。“在西方国家，法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。”[12]职业教育的成果是法律职业主义（judicialprofessionalism）的产生。只有产生一个严谨的、相互认同并尊重的职业共同体，行业内部约束才能形成，行业对外力量才得以加强。法治社会缺乏了主体条件的保障，即使司法独立，也未必能实现最大限度的正义。

法律教育也是一种人文教育，意思是“法律教育是现代民主政治之下公民的基础教育，是培养现代民主政治的因子的教育，是国本教育。”[13]作为人文教育，法律教育培养的是司法独立的社会基础，是一个以全民为外延的法治土壤。当然，这里的教育不是“法学院式”的教育，而是一种普法教育，其目的在于树立法制观念，形成法治思潮。

四、简短的结论

司法独立是一个漫长的过程，依赖社会自身的力量。国家的意志

经济的需要，人民群众的呼唤和参与，都将是司法独立进程的推动力量，如果把制度改革视为硬件的话，那么以法律教育为核心的人文建设亦是必不可少的软件基础。后者的作用虽未及前者立竿见影，但决不可忽视。

[1]所谓传统的，主要是指古希腊古罗马时代，中世纪的基督教时期及传统的中国。

[2][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页

[3]张晋藩、杨堪、林中著：《中国近代法律思想史略》，中国社会科学出版社1984年版，第261页

[4]引自演讲稿AnAmericanLawProfessorinChina:CommentsontheFutureofRuleofLaw,byJeffreyE.Thomas

[5]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第312页

[6]陈瑞华著：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第129页

[7]美国宪法第三条第二项

[8][美]波斯纳著，苏力译：《超越法律》，中国政法大学出版社2001年版，第45页

[9]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第328页

[10]范忠信：《信法为真》，中国法制出版社2000年版，第13页

[11]梁治平：《法·法律·法治》，《读书》1987年第6期

[12]方流芳著：《中国法学教育观察》，载贺卫方编《中国法律教育之路》，中国政法大学出版社1997年版，第3页

[13]同注[10]，第151页

一、法官的职业素养对司法独立的意义

法官是法治的核心要素，法律必须依靠法官来公正有效地适用。在西方人眼里，法官扮演着这样一个角色（role,或称之为作用）：通过法科的训练，旨在改善司法决策（judicialdecision-making）的质量，格外独立于司法委员会（judicialcommittee），拥有相当的自由而凭借其品质（merit）去审理案件。[4]司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力”，[5]而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及其良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”。[6]也就是说，司法独立的核心要素是法官独立，下文的论述就建立在这个基础之上。

参照英美法系国家，“最高法院于下级法院之法官如无行为不当得继续任职，并于规定期间领受酬金，该项酬金于继续任期之内不得减少”。[7]以此保证法官独立审判，忠诚于法律。我们在赞许这种制度的同时，应该充分认识到，法官个人的独立（或者说独立于组织和上级）必须以法官自身素养的提高为前提。倘若法官自身水平有限，其独立程度就是错案的程度了。考虑法官的素质，至少应该包括两个方面：

一方面，演绎公正善良艺术的必须具备一定的职业技能。职业（profession）不仅仅是一种从事的工作，它更要求诀窍、经验以及专门化的知识体系。波斯纳在讨论法律职业时指出“法律总是被理解为是一种既是学得的也是博学的活动，进入法律业总是受到这种或那种限制。（英文learned同时具有学得和博学两种含义——译者注）”[8]这种技能包括法律职业语言（行话）、法律职业思维模式及司法技术（解释技术、推理技术、文书写作技术等等）。这些职业技能与以学历为标准的文化素养密切相关，然而，“在文化水平上，现有的法官确实与理想状态的法官相距甚远。尽管很多法官已经以各种方式获得大专甚至大学本科文凭，但是，除了少数通过自学高考获得学历的法官外，绝大多数法官自己都不把这种学历当回事，他∕她们公开称自己是水货。”[9]我们不难发现，学历成为司法独立制度建设的一个基础。即使不能断言学历与职业水平有正比关系，也不能忽视我国法官的低学历现状。

另一方面，独立行使校正正义的人必须具备高尚的伦理道德，包括法治信仰（权利本位观念、程序正当观念、规则至上观念等等）和行业职业道德。法官的职业道德应从三个方面来确定：成文法（《法官法》）的规定，法官行业内部规则和章程，习惯和经验。前两者都可以用制度来约束，至于后者，国民的心理习惯还是官本位的权力思想，而法官所要求的是一种权利本位的人权思想。习惯的差距亦是一大障碍。

我们发现法官在司法独立中面临的两大问题：法科教育和习惯经验。后者必然是一种潜移默化的过度，其基础是自身修养，其手段又回到法科教育上来。在法官的层面上，要改善现状，实现司法独立，势必要求法科教育先行。

二、民众的法素质司法独立的意义

民众，在这里是指普遍意义上的自然人，以区别特殊职业身份的法律职业群体。公民在现代法治中扮演着越来越重要的角色，一别于臣民，不再是统治的对象。“民犹水也，法治赖之。成法治于民，败法治于民。”[10]

“法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。”[11]公民的法素质在这个意义上体现的是一种理性和正义的价值观念，代表了社会的理性和正义的价值取向，将推动司法独立制度建设。

首先，民众是司法的直接承受者，就绝大多数案件而言，公民或以个人身份，或以利益代表的身份参加诉讼。那么司法公正直接影响到公民的切身利益。如果出现司法不公或者司法腐败，其中必有一方当事人受到了非正义的对待。那么司法独立的推动力量不仅仅是权力当局，还包括普通市民。

其次，民众在政治生活中又是一个监督者。在民主国家里，公民充分享有对国家机关监督的权利，并体现为一种舆论监督。此时，公民不是以个人的名义，而是以一种群体的力量来保证司法权的独立运作。

我们在进行上述讨论时，基于这样一个前提——公民具备一定的法素质。而公民法素质的培养，成为一个现实问题。

三、再论法律教育

通过上述两部分的论证，我们得到一个结论，在法官的层面上，法科教育起着提高业务水平、加强自身修养的手段；在民众的层面上，法科教育又是启发人民心智、演绎法律精神的方法。由此，我们断言：司法独立制度建设的人文基础应该立足于法律教育。

笔者认为，法律教育应该包含两个层面，即职业教育和人文教育。

职业教育的目的在于造就“法匠”，培养懂司法技术的专门人才，这一点是最基础最本原的一点。“在西方国家，法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。”[12]职业教育的成果是法律职业主义（judicialprofessionalism）的产生。只有产生一个严谨的、相互认同并尊重的职业共同体，行业内部约束才能形成，行业对外力量才得以加强。法治社会缺乏了主体条件的保障，即使司法独立，也未必能实现最大限度的正义。

法律教育也是一种人文教育，意思是“法律教育是现代民主政治之下公民的基础教育，是培养现代民主政治的因子的教育，是国本教育。”[13]作为人文教育，法律教育培养的是司法独立的社会基础，是一个以全民为外延的法治土壤。当然，这里的教育不是“法学院式”的教育，而是一种普法教育，其目的在于树立法制观念，形成法治思潮。

四、简短的结论

司法独立是一个漫长的过程，依赖社会自身的力量。国家的意志

经济的需要，人民群众的呼唤和参与，都将是司法独立进程的推动力量，如果把制度改革视为硬件的话，那么以法律教育为核心的人文建设亦是必不可少的软件基础。后者的作用虽未及前者立竿见影，但决不可忽视。

[1]所谓传统的，主要是指古希腊古罗马时代，中世纪的基督教时期及传统的中国。

[2][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页

[3]张晋藩、杨堪、林中著：《中国近代法律思想史略》，中国社会科学出版社1984年版，第261页

[4]引自演讲稿AnAmericanLawProfessorinChina:CommentsontheFutureofRuleofLaw,byJeffreyE.Thomas

[5]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第312页

[6]陈瑞华著：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第129页

[7]美国宪法第三条第二项

[8][美]波斯纳著，苏力译：《超越法律》，中国政法大学出版社2001年版，第45页

[9]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第328页

[10]范忠信：《信法为真》，中国法制出版社2000年版，第13页

篇10

【正文】

最高人民法院院长肖扬在第七次全国民事审判工作会议上，首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。司法和谐是构建和谐社会这一伟大系统工程中的重要组成部分。作为一种法律理念的提出，司法和谐有深刻的社会背景，也有深远的社会意义。本文重点探讨的是，司法和谐的内涵所在以及如何实现司法的和谐。

一、和谐理念的传统性和现代性

和谐文化是我国传统文化的重要内容，我国古典哲学的主要派别都表达了对“和”的推崇和向往。孔子将“和而不同”作为理想人格的标准，孟子强调“天时不如地利，地利不如人和”（《庄子·齐物论》），从个群关系、人我关系的角度，追求人与人之间的和谐，并提出一系列旨在实现人际与社会和谐的道德原则以及建设大同社会的远景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，从主客关系、物我关系的角度，追求人与自然的和谐，重视顺应自然、遵循自然规律，与自然和谐相处，以达到“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子·齐物论》）的境界。老子提出：“万物负阴而抱阳，冲气以为和”（《道德经》），庄子则提出：“与人和者，谓之人乐；与天和者，谓之天乐。”（《庄子·内篇》）宋明理学对古典和谐思想予以辩证综合，或从物我和谐推及人我和谐，或从人我和谐推及物我和谐，同时十分看重人与自然的和谐，认为这是全部人生和谐的现实基础，是人生修养的终极目标与境界。

可以看出，和谐是我国古代哲学对人与人、人与自然关系的理想化描述和向往，甚至把和谐作为社会关系的本质来看待。我国古代是典型的农业社会，社会资源的流动相对滞后，“熟人社会”是主要特征。熟人社会对利益纷争的解决有独特的要求，除了案件本身的是非外，还需要考虑许多案外的因素。这些因素不是审判机构强加的非理性因素，而是对当事人长远利益的更加周全的平衡。这必然在我国古代的司法领域得到体现，民事纠纷多数在乡里组织或家族内部解决，而那些诉讼到官府的民事案件往往是因为当事人之间比较大的分歧或者其中某个当事人的主观恶性比较大，使得国家司法权力的介入成为必要。

今天，我们提出建设和谐社会是我们党对社会发展规律的进一步深刻认识，是对当前社会矛盾进行科学判断做出的科学结论，也是对传统和谐理念的继承和发展。这种继承性，在于对古典哲学基本理念的认可，对人与人的关系、人与自然的关系应有的基本的传递性认识；发展性，在于在我国从农业社会向工业社会转型的时期，如何赋予和谐理念新的内容和时代特点，特别是用和谐理念解决现代社会中出现的新矛盾和新问题。和谐社会，是理想也是过程。其理想性，在于为我们各项工作提出了目标和标准，是否有利于社会和谐是衡量工作效果好坏的重要指针。其过程性，则在于和谐的实现需要做好艰苦细致的细节性工作，需要对和谐理念有正确地认识，并在工作实践中有准确地运用，特别是要把握和谐的追求与原则的坚持之间的辩证关系，简单牺牲原则的工作方式不利于和谐的实现，反而会增加矛盾、危害和谐。

二、司法和谐的具体含义

从语言学的角度，司法和谐的主体是司法，目标是司法活动的和谐、司法效果的和谐。所以，对司法和谐的观察分析都是从司法的角度出发的。必须把握司法本身的发展规律来促进和谐的视线，否则和谐将喧宾夺主，抹煞法律本身的权威，对法治进程提出挑战，而不是促进，这是我们在提倡司法和谐的时候尤其要注意的。

司法和谐的内涵应该包括这样几个层次：

第一，坚持以人为本。司法审判的主体是人，包括法官和当事人；对象是人与人之间产生的各种矛盾纠纷。法律的制定，我们抛开法律宏观层次上的含义，而从具体司法活动角度来看，就是为当事人的诉讼活动建立规则，为实现当事人的权利义务确立标准，为矛盾得以解决提供依据。那么，我们提倡司法和谐，实际上归根到底是实现人与人之间的和谐。案结事了，是对我们审判工作提出的具体要求，就是说案子结了以后，矛盾也得以解决，合法权益得到维护，违法或违约行为担负应有的责任。实际上，在“案结事了”后面应该加上“人和”这一要求，因为“案结事了”仍然主要着重于案件本身问题的解决，而“人和”更关注人际关系的修复，这种修复不是补偿性的修复，而是再生性的修复，达到凤凰涅磐重生的效果。

第二，坚持法治至上。当事人通过法律来解决矛盾的时候，说明矛盾已经达到一定的严重程度，通过协商等自途径不能得到有效解决。当事人寻求法律的救助，说明双方的分歧无法在内部得到弥合。法律解决问题，力图实现社会正义，但是无法使每个当事人都能够满意。法律的作用在于尽可能的还原事件的真实，在此基础上按照既有的法律规定来分配权利义务，确定各自承担的责任。而和谐的视线，也必须遵循法治的原则，建立在对法律的尊重上。也就是说，法律判断的结果应该是促进和谐的出发点，而不能抛开法律判断而空谈司法和谐。正所谓“坚持法治，则和谐生；抛弃法治，则和谐亡。”

第三，坚持和谐理念。理念是一种向往、一种追求。司法活动中的和谐理念就是在“定分止争”的同时，要强化“说理”的过程。这种说理主要包括：一是法理，告诉当事人法律规定的同时，要尽可能以通俗易懂的语言说明法律为什么这样规定；二是事理，告诉当事人法院认定事实的标准是证据，没有证据支持的实施法院不予以认定；三是伦理，告诉当事人矛盾产生的根源在哪里，特别是在人际关系准则方面应该吸取的教训。

三、法律制度与和谐理念的辩证关系

讨论司法和谐，就必须正确处理法律制度与和谐理念之间的关系，这种关系的梳理从某种程度上影响了司法和谐的本质意义和发展方向。这一点，在前面有所提及。

法律制度与和谐理念都是社会治理的基本方式，在东方社会治理中，法律制度和以和谐理念为代表的道德方式为互相补充和促进的管理模式，他们从不同角度、不同层次和不同领域实现对社会关系的控制、引导。我国汉代法律儒家化以来，“春秋断案”，儒家经典思想对司法活动的影响是明显和根本的。比如，亲亲得相首匿制度，就是对家庭和家族和谐关系的保障。可以说，和谐理念从某种程度上成为司法制度的精神指引，而司法制度为和谐理念在社会关系中的实现提供了途径。

法律制度与和谐理念既然都是社会治理的有效方式，必然有其相同的价值取向。这种价值取向将化解它们在具体运作过程中的冲突。至少在如下方面，两者存在统一性：第一，就是对利益的尊重。定分止争，是法律制度与和谐理念共同的基本任务，只不过在实现手段方面有所差异。法律制度通过对社会活动中权利义务的界定，来实现利益的分配的；而和谐理念并不过分重视外在的是非是否明确，更多的从内在的道德立场来平衡利益的不同，使各方利益都得到重视和实现。第二，就是承认差异性。公平和效率是法律追求的主题，而效率的实现就是承认差异性为前提的，不同的劳动付出得到不同的报酬回报。和谐理念的出发点就是和而不同，差异性更是其背景性条件。第三，目标的一致。尽管法律制度与和谐理念在形式上有很大差别，但是作为上层建筑，都是对社会关系提出了具体的要求，通过落实法律制度或贯彻和谐理念，来维护社会关系的稳定。

既然法律制度与和谐理念具有互相补充性的特点，那么，必然是因为各有所长短。对于法律制度而言，规范性是它生命，也是形成权威的重要形式。法律对是非的判断，主要考虑行为本身的权利义务分配情况。当需要追究某个人的法律责任的时候，不是建立在他本身正当性与否的判断上，而是建立在对他所做的某种行为的评判上。法律行为，是法律制度的规范对象，正如人们常说的：“对事不对人”。与之相比，和谐理念更关注对人们内心世界的考察，寻求其内在动机的正当性。对人本身的关注，是和谐理念的重要特点。在此基础上，对行为的评判具有更多的人文色彩，把行为本身的社会性考虑得更加全面。这种思维模式，把行为与具体的社会情境结合起来，在考问行为本身带来的利益变化时候，同时关注利益变化背后的因素，对这种利益变化的合理性进行判断。从逻辑学的角度来看，法律制度主要从形式逻辑的角度进行推理，按照权利义务来分配责任和利益；而和谐理念则关注内在的价值判断。人们发生某种行为，必然有其本身的价值标准，尤其是在熟人社会里，行为外因素对行为本身是否正当性的影响非常明显。如果我们孤立地去评判某个行为的是非，实际上是割裂了事物的内在关系，是不符合辩证法的。

四、和谐理念对法治建设的双重作用

前面我们着重关注的是和谐理念对法律制度的补充，以及其发挥的独特作用。这种独特作用主要体现在对法律制度本身存在缺陷的逻辑判断上。因为法律本身的规范性要求，导致这样的情形：尽管立法者尽可能地考虑各种因素，但是具体案件总是存在诸多的不确定性，在规范的法律制度面前，个案正义的实现总会遇到与以社会整体正义为名义的“法律正义”的冲突。一般的做法是，就是要牺牲个案正义来实现法律正义。这在法律形式上无可厚非的，但恰恰是对法律内在价值的违背。前面提到，法律追求公平和正义，但是公平和正义不仅仅是形而上的东西，实际上存在于众多的普通案件中。案件当事人正义的实现，才是法律正义的真正实现。

但是，和谐理念也并不是万能的。在深刻体会法律本身在审判实践中的不足的时候，我们需要和谐理念的价值指引。而和谐理念是否就完全是法律制度的精神导师呢？答案是否定的。社会生活的复杂性为法律制度与和谐理念的结合提供了实践依据，但问题的难点就在于如何把握它们的结合。现在我们强调要构建和谐社会，这就需要和依法治国的方略结合起来，而不是无原则的一团和气。在和谐理念运用到审判实践中的时候，至少需要注意如下问题：一是容易形成双重标准。和谐理念强调对行为外因素的分析和关注，但是，对于同一类型的案件，当事人行为外的因素可能千差万别，在这种情况下，对行为外因素的关注可能导致同一类型的案件会有不同的审判结果，人们就会对法律平等性产生疑问。二是为“和谐”而牺牲法律的成本问题。审判的实质是解决利益的冲突，而不是在于追求利益的绝对平衡。与审判活动相比，法律本身还要肩负实现社会正义的重任。而正义，就是得到应该得到的。在和谐的旗帜下，问题的解决往往是利益妥协的产物，而不是各得其所。三是司法和谐与和谐司法的区别。肖扬同志在第七次全国民事审判工作会议上提出了新时期民事审判的八项指导原则，其中重要的一条就是“坚持司法和谐，注重创建和谐的司法环境”。在这里，这个原则没有被表述为“和谐地司法”，而是“司法的和谐”。“司法和谐”，是法律自恰性的延伸，是社会和谐在司法领域里的表现，是一种理想的司法效果。而“和谐司法”的实质，则是以目的来导引方法，以结果（效果）来规制程序，完全颠倒了司法审判程序正义跟实体公正之间的关系。

五、实现司法和谐的基本路径

如何实现司法和谐还需要长期的过程。因为司法和谐作为系统工程，需要不同方面、不同层次的因素的合力，特别是社会法治环境、公民素质培育、传统文化继承和发展等宏观因素更需要做好长期的细致工作。这里主要从司法审判的微观角度来阐述实现司法和谐的几点努力努力方向。

首先，加强法官综合素质的培训。我们强调法官的独立办案能力，但是必须建立在法官具备过硬的综合素质的基础上。近几年来，通过各种途径的努力，我国法官队伍素质有了明显改善，业务水平明显提高。但是，司法和谐这一目标要求法官绝不仅仅业务理论的提高和加强，更关注的是一种司法智慧的养成。法官不是法律的“传声筒”，而是有声有色的传播者，有自己的思考和判断，甚至有独特的人格魅力，把当事人的矛盾纠纷解决在法律的基础上，又延伸到法律之外更深的层次上，使当事人有所反思，而不是有所埋怨。

其次，处理好判决和调解的关系。判断力是法律的本质属性之一，但是在司法实践中要谨慎使用判断的权力。在判决的背后，隐含的意义时；法官无法说服当事人认识自己的权利义务和是非曲直，不得不通过法律的强制性来分配他们的责任。判决的有它的优势，如提高司法效率、节约司法资源，也有明显的劣势，就是往往不能使当事人心悦诚服，甚至会产生对法律权威的不信任，对法律匡扶正义功能的怀疑。在这种情况下，把调解机制引入诉讼程序中很有必要。调解本身具有灵活性的特点，在庭审过程中，法官可以在阐明法理、事理和伦理的时候，随时向当事人传达调解的信息，使当事人对调解有由浅入深的认识过程，最后主动、自愿达成和解。

再者，建立和完善庭外调解机制。有人交往的地方就有矛盾的产生，但是矛盾产生了未必一定要到法庭上解决。通过基层调解组织解决矛盾，也是实现司法和谐的重要组成部分。特别是家庭内部纠纷、小额经济纠纷，完全可以通过基层自治组织来协调解决。笔者曾遇到这样的案子：当事人因为300元的欠款而到法院打官司。这无形中增加了法院的司法成本，浪费了司法资源。目前，我国各地基本建立了村（居委会）、镇（街道）调解委员会。调解委员会的组成人员多是具有丰富基层工作经验的法律从业者，对地方社会状况、人员构成以及风俗习惯等都非常熟悉，具有解决矛盾纠纷的明显优势。因此，发挥基层调解委员会的作用是实现庭外调解的重要环节。作为法院系统，应该从立案的环节就加强庭外调解意识，对标的小、情节简单的经济案件以及家庭纠纷矛盾纠纷案件，要积极引导、协调居住地调解组织予以解决。

六、司法和谐在具体审判领域中的要求

司法和谐，是对司法活动效果的理想化的追求。但是仔细探究起来，它在民事、刑事和行政审判领域又有不同的具体要求。落实司法和谐，必须结合各审判领域的不同特点来进行。

在民事审判中，司法和谐具有更加典型的意义。首先在于民事纠纷中有相当部分发生在熟人之间，某种纠纷的解决除了维护当事人当前的利益以外，还可能影响到他们以后的社区关系。简单判断熟人案件可能很简单，但是能否对他们以后的人际关系、社区关系产生积极影响，也就是达到前面提到的“案结事了人和”的效果，就要考验法官的审判功力了。对婚姻、家庭、邻里纠纷案件，当事人众多、社会矛盾容易激化的案件，证据形不成优势、事实难以查清的案件，法律、政策规定不明确的案件，要注意充分运用调解方法加以解决。要发挥人民调解、仲裁调解、行政部门调解等矛盾调处机制的作用，充分发挥案件人和律师的积极作用，把司法调解与多元化纠纷调处机制有机结合，发扬司法民主作风，贯彻司法民主原则。