现代法学杂志

我国刑法中保护原则的理解、适用与立法完善——《刑法》第8条的法理解释

关键词: 刑法  保护原则  立法  适用范围  刊事管辖权  管辖范围  刑事立法  公民权益  

"保护原则"是一种决定国家行使刑事管辖权范围的标准,分别源于19世纪德国的"国家保护主义",在现代国际法中是国家自卫权的体现;在国家管辖权意义上,既不能将港、澳、台地区居民视为"外国人",也不能将港、澳、台地区视为我国"领域外";根据世界绝大多数国家的刑事立法例,我国刑法对我国领域外我国国家和公民根本利益的保护力度还有大力加强的空间.

中国近代刑法学的诞生与成长

关键词: 中国  近代  刑法学  法律史  刑事法律  刑事政策  犯罪  刑罚体系  

在中国,虽然很早就诞生了刑事法律,也很早就出现了研究这些法律的律学.但在中国古代,并没有刑法学这门学科.近代意义上的刑法学是在吸收消化近代西方资产阶级刑法学的基础上,逐步诞生及成长的.本文分三个方面,试图对这一过程作一些描述,对在此过程中发挥重要作用的若干部代表作进行评述,并对其基本特征以及对中国现代刑法学的影响进行阐述.

民事非法证据排除问题初探——兼评《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条

关键词: 民事非法证据  排除规则  民事诉讼  程序正义  

对民事非法证据的排除,反映了民事诉讼对程序权利和宪法权利问题的关注正日益上升.而民事非法证据排除的具体内容,则与一国的诉讼体制和诉讼传统密切相关.作者认为,首先,为了实现程序公正,就要对非法证据予以排除;同时,为了保证民事诉讼目的的全面实现,就应在刚性规定之外,给法官提供一定的自由裁量的空间;此外,为了避免审理法官受非法证据的不...

论我国民事审判监督制度的改革

关键词: 民事审判监督制度  改革  中国  民事诉讼法  再审制度  监督权  诉权  既判力  

为了完善我国的民事审判监督制度,作者提出了重构我国民事审判监督制度的两条主线:一是既判力下的平衡;二是诉权与监督权的平衡.在两条主线的基础上,作者提出了我国民事审判监督制度改革的两步走方针:一是在现有民事诉讼法框架内对制度进行改良;二是在重新制定民事诉讼法的基础上建立以再审之诉为核心的三层次的再审制度.

法哲学视野中的民法现代化理论模式

关键词: 法哲学  民法  现代化理论  私法自治  私法社会化  理论模式  

民法现代化的理论模式主要有从身份到契约、从契约到制度(身份)以及近现代民法模式,它们都有一定的不足之处.私权的社会化的结果是私法公法化、私法社会法化与私法社会化.民法现代化的核心观念与理论模式是私法社会化,其具体内容包括:民法以社会为中心;个体性与社会性的统一;民法应注重对弱者的不对等保护.私法社会化并不是对私法自治的否定,它...

GATS框架下的审慎监管制度

关键词: gats  审慎监管制度  金融自由化  应对措施  金融服务贸易  金融监管  法律特征  

金融自由化与金融有效监管是GATS框架体系在金融服务贸易领域的两大基本目标.为平衡二者之间的关系,GATS及其附件规定了审慎监管制度,但是审慎例外条款自身规定的抽象性及其优先适用性大大削弱了金融自由化的成果.为弥补审慎例外条款这种实体性规则不足的缺憾,GATS为成员方规定了审慎监管标准协调与认可的程序性义务.因此GATS框架下的审慎监管制...

中国法理学的研究路径

关键词: 中国  法理学  近代  自然法学  法实证主义  法社会学  道德建设  法学教育  

各个时代的法理学是针对各个时代所面临的问题的一种思考和回答.近代西方法理学的发展进路,即从自然法学到法实证主义再到法社会学,是西方法学家对西方社会近代以来所面临的各种问题的思考和回答.中国法理学研究也应该是围绕中国法制进程中所面临的问题而不断的展开.当今中国法制实践中的主要问题是有法不依、执法不严、违法不究,即法的实施领域...

道与中国法律传统

关键词: 中国  法律传统  道  法律体系  法文化  专制法统  道法观  义务本位  

"道"是先秦道家提出的且在历史上运用十分频繁的一个哲学概念,讲求"天人合一",强调自律、内控,约束人欲的膨胀,以维护人与人、人与自然之间的和谐秩序,自由思想、权利意识无所由生.法律制度在"道"的指导下,形成"道法"传统,沿着三个路径变化、发展:从政治属性上,法作为政治的附属,走上专制法统的路子;从传统法制的内容上,走上轻权利重义务的义务...

论宪法精神的概念

关键词: 宪法精神  人本化  价值追求  国家权力体制  宪法原则  公民权利  

宪政离不开宪法的实施,但并非所有宪法的实施都必定达到宪政,因为有时成文宪法典中规定的内容与宪法精神所追求的理念之间存在矛盾.而宪法精神是一个重要的宪法学概念,它是国家权力体制人本化的价值追求在宪法中的反映,它统率宪法的基本内容,贯穿宪法的始终,并通过宪法原则、规范和规定集中表现出来,是宪法的真正本质和核心.

知情权的权利属性探讨

关键词: 知情权  权利属性  中国  信息公开制度  法定权利  宪法性基本权利  

本文以"政策--原则"分析框架为基础,探讨了知情权的权利属性及其对中国信息公开制度建设的启示意义.作为原则维度,知情权在信息公开立法的地位与功能虽不容忽视,但其重要性却远不及信息公开立法的政策维度.知情权至今在大多数国家既不是宪法性基本权利,也不是必然的法定权利,但其主体、客体、内容、界限却已基本成型.认清知情权的这些特点对进行...

解释犯罪与价值中立

关键词: 解释犯罪  价值中立  再现犯罪  揭示罪因  犯罪发生机制  犯罪定义  犯罪学  

再现犯罪、揭示罪因,有益于把决策者和公众拉回现实,检讨其对犯罪的反应程度和方式;有益于向普通人提供深度关照自己的视角;有益于揭示个人、社会和国家极易被害的具体细节,使其整体对策选择更具理性.

完善我国缓刑制度的立法构想与司法对策

关键词: 缓刑制度  立法  司法对策  中国  监督考察机制  司法机关  缓刑保证金制  缓刑犯管理制度  

在我国,缓刑的立法规定和司法实践中存在一些亟待完善之处.在立法上,关于缓刑犯的实质条件及考察机关的规定,存在着制度缺陷;刑法对于未成年人适用缓刑未予以适当的倾斜,也未建立缓刑保证金制度.在司法实践中,对缓刑犯的监督考察落实情况较差,机构和人员不到位,监督系统不健全,管理失控,现行的监督考察体系难以适应新形势的需要.针对上述问题,应...

浅论对侦查行为的司法审查制度

关键词: 侦查行为  司法审查制度  非法证据排除规则  司法令状  司法审查工作  国外法院  

对侦查行为由法院统一进行司法审查,是现代民主国家的普遍做法.我国之所以未能建立这种司法审查制度,主要原因在于"侦查中心主义"的诉讼构造和检察机关法律监督职能的影响以及法院的地位缺乏权威等.出于实现惩罚犯罪与保障人权的诉讼目的、贯彻决定与执行分离的原则、加强司法救济以及与国际刑事法治接轨的需要,我国也应当建立对侦查行为的司法...

司法文明四辨

关键词: 司法文明制度  新闻审判  权力审判  司法性  法律程序  人民法院  再审程序  

司法文明为制度文明应有之意.我国实现司法文明过程中,应当注意司法的消极性、中立性,法院不能主动发现已决案件确有错误进而依职权发动再审.法院在个案审理过程中,应当注意避免司法审判沦为权力审判、新闻审判的附庸,当前特别要注意我国普遍存在着的以民意关注程度,决定案件裁判结果的非正常现象,建议以法官之友的制度设定形式,将民意关注司法...

司法的精英化与大众化

关键词: 司法制度  陪审制度  司法职业化  司法权  法官选任制度  法官高薪制  人民陪审员制度  

在西方国家的司法领域,司法的精英化和大众化两种现象同时并存.它们分别建立在不同的理论基础之上,并有相关的制度予以支撑.司法的精英化代表着司法的"职业理性",而司法的大众化则体现了"大众理性"在司法中的作用.它们有着不同的适用空间,是相反相成、相互补充的.建国以后,我国的司法走的是平民化、大众化的道路;与此同时,又硬性推行一套别具特...

试论我国法官的精英化

关键词: 法官素质  职业化  民主政治  知识理性  少数治理模式  经验正义  法官职业保障制度  

现代社会精英是在民主政治、知识理性和社会分工潮流等因素共同作用下,通过开放、流动的社会竞争机制形成的卓越阶层.现代法官群体属于现代社会精英的一部分,它在构筑经验正义,推进民主与法治,维护法律统一实施等方面发挥着不可替代的作用.造就人文主义模式的精英法官群体是我国法官职业建设的目标,未来应通过保障宪法意义上的司法独立,改革法官...

缔约过失责任与允诺禁反言原则比较研究

关键词: 缔约过失责任  允诺禁反言原则  信赖利益  先契约义务  当事人权利  构成要件  

缔约过失责任是大陆法系国家依据诚信原则,对于违反先契约义务的当事人所追究的民事责任;允诺禁反言原则是英美法系国家依诚信原则对无对价的允诺赋予法律约束力的一种制度.这两种制度各有特点,但均以诚信原则为基础,来保护当事人在缔约过程中的信赖利益,并分别在两大法系内发挥着平衡缔约当事人利益的功能.本文从比较法的角度出发,分析了这两种...

动产他物权的善意取得探析

关键词: 动产他物权  善意取得制度  动产质权  留置权  动产抵押权  

动产质权可经设定而善意取得,但在构成上有其特殊性.留置权的构成与善意取得的构成存在结构性冲突,故不可能经"设定"而善意取得.动产抵押权可经设定而善意取得,并且该取得不以取得占有为要件,但不可能因对占有的信赖经受让而善意取得动产抵押权.

略论版权的技术保护措施

关键词: 版权  技术保护措施  观避装置  著作权法  侵权行为  

技术保护措施弥补了法律手段保护版权的不足,但技术保护措施又催生了更先进的破解技术及其装置,版权及其邻接权权利人的利益受到严重威胁,世界知识产权组织和主要国家均加强了反规避技术措施的立法.本文从技术保护措施的主体、相关性、有效性及目的正当性方面考察了各国对技术措施的界定,并对规避侵权行为的表现形式、侵权抗辩进行了比较研究,分...

违法建筑物之私法问题研究

关键词: 违法建筑物  私法  民事纠纷  法律效力  归属关系  土地权人  侵权行为  

违法建筑引发的民事纠纷已成为我国当前亟待解决的社会问题;本文从违法建筑物的归属关系、利用关系和侵权之诉三个层面对其私法关系进行剖析.笔者认为,建筑物违法不能阻却建筑人对其享有所有权,以其为标的的买卖、赠与、继承、出典等法律行为也并非绝对无效,而是具有一定程度的法律效力.文章最后还对违法建筑物侵权之诉中当事人的确定进行了分析...

民营企业法律保障初探

关键词: 民营企业  法律保障  立法  市场准入制度  民间主体  

民营企业是与国有国营企业相对应的一种企业类型,是民间主体经营除国家投资、国家经营企业以外的企业形式,包括国有国营企业外的其他公有民营企业、私有民营企业和公私混合民营企业.发展民营企业是目前我国社会主义市场经济的需要,对民营企业进行平等的法律保护也是社会主义法制的要求.然而,是否需要对民营企业进行专门的立法,学界存在不同的看...

职工参与公司控制质疑——对“共决制”的理论与制度分析

关键词: 职工参与公司控制  共决制  人力资源投资  公司治理模式  公司决策制度  监事会制度  

职工参与公司控制会改变股东控制公司的传统公司治理模式.主张职工参与公司控制的学者认为,现代企业的职工不是向企业提供简单劳动,而是对公司做出了人力资本投资,因此,应该给与职工与股东相同的公司控制权.但给与职工控制权可能会增加公司集体决策的成本,不利于公司提高经营效率,"共决制"本身固有的弱点也可能使其无法达到预期的目标.德国的"共...

经济民主：现代公司控制权扭曲的解决思路

关键词: 经济民主  公司控制权  矫治措施  民主管理  公司制度  公司治理结构  股东大会  股东权益  

现代公司大股东控制和经营者控制导致的公司控制权扭曲已成为痼疾,其滥用的一般机理呈现为决策的独裁、利益的垄断和信息的虚假,由此将公司治理结构所生成的优势冲蚀殆尽,直接威胁到公司制度的生存与发展.解决问题的根本出路在于遵循经济民主思想,恢复股东大会的民主管理机能和建立具有自我矫治功能的公司治理结构.

对我国《水法》关于水资源流域管理规定的思考

关键词: 水资源流域管理  中国  流域管理机构  管理范围  

“环境贸易壁垒”及其法律对策研究

关键词: 法律对策  环境贸易壁垒  环境标准  环境保护  可持续发展  贸易保护行为  多边贸易体制  贸易谈判  环境检疫制度  环保产业  

加入WTO后,面对各国以保护环境为名而采取的各种贸易限制措施即所谓的"环境贸易壁垒",我国政府应坚持"共同但有区别的责任"原则,实行先进的环境制度,采取积极措施应对,有力抵制违反WTO规则的各种以环境保护为由的贸易保护行为.

物业服务合同若干法律问题研究

关键词: 物业服务合同  法律地位  法律责任  物业管理企业  业主委员会  当事人权利  

论信用卡格式合同不公平条款的法律规制

关键词: 信用卡格式合同  不公平条款  法律规制  排除条款  信息披露制度  冒用风险分配条款  

对信用卡格式合同中的条件变更信息披露之排除条款、冒用风险分配条款和抗辩切断条款这三种不公平条款进行法律规制,是控制发卡机构的优势滥用,维护持卡人的合法权益,促进信用卡交易乃至现代信用经济发展的必要举措.我国法律应借鉴外国和我国台湾地区的立法,提高立法层次,开展小额电子资金划拨的专门立法,开展消费信用的专门立法,颁布信用卡格式...

中外夫妻财产立法比较研究——兼论我国《民法典·婚姻家庭编》中夫妻财产立法

关键词: 夫妻财产  立法  民法典  婚姻家庭法  

本文通过对中外夫妻财产立法的比较研究,找寻各国夫妻财产立法差异性的深层次原因,以为我国在民法法典化过程中,作为婚姻家庭法重要组成部分的夫妻财产关系的制度化、系统化、完备化提供参考.

中美产品责任归责原则比较研究

关键词: 产品责任  归责原则  中国  美国  严格责任  效益  担保责任  

目前美国产品责任并存着疏忽责任、担保责任和严格责任三种归责原则,而我国在面向消费者的归责原则上实行的是严格责任.此外,我国的过错责任、瑕疵担保责任与美国的疏忽责任、担保责任的含义和适用上都有很大差别.法律实质上是在对效益与正义的考量中不断发展的,本文在对中美产品责任归责原则的比较研究的基础上,揭示了造成这种差异的内在原因是...

中立与合意——两大法系鉴定证据制度的融合

关键词: 鉴定证据制度  专家证言  举证权利  诉讼当事人  英美法系  诉讼制度  大陆法系  

鉴定证据制度是人类社会发展进步的必然产物,是证明方法理性和文明的标志.两大法系的鉴定证据制度围绕公正和效率的主题互相借鉴和学习过程中,表现出鉴定启动从"随意"到"令状"、主体选择的"合意"先于"指定"、主体地位从"依附"到"独立"、双方认同的"合意"优于"程序"的趋势.我国目前鉴定证据制度中存在鉴定启动的随意性、鉴定主体地位缺乏应有的中...

全球环境法学界的盛事——世界自然保护联盟环境法学院成立典礼暨首届学术年会综述

关键词: 环境法学  世界自然保护联盟环境法学院  上海  法律地位  环境保护  环境资源  

2003年11月世界最大的环境保护团体--世界自然保护联盟(IUCN)在中国上海成立了一个类似于海牙国际法学院那样的环境法高级学术机构--世界自然保护联盟环境法学院.作为该盛事承办单位的中方协调人,本文作者对在上海交通大学举行的世界自然保护联盟(IUCN)环境法学院成立典礼暨该学院首届学术年会的盛况做了全面的介绍和评论.

稿约